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R. c. Biddle, [1995] 1 R.C.S. 761

 

Eric Ralph Biddle        Appelant

 

c.

 

Sa Majesté la Reine                                                                          Intimée

 

Répertorié:  R. c. Biddle

 

No du greffe:  23734.

 

1994:  14 octobre; 1995:  2 mars.

 


Présents:  Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major

 

en appel de la cour d'appel de l'ontario

 

                   Preuve ‑‑ Admissibilité ‑‑ Contre‑preuve ‑‑ Litige quant à l'identité ‑‑ L'accusé fournit un alibi ‑‑ Le ministère public introduit en contre‑preuve le témoignage d'un témoin remettant en question une partie de l'alibi ‑‑ La contre‑preuve est‑elle admissible?  ‑‑ Le verdict est‑il fondé en preuve?  ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 686(1)a)(i), b)(iii).

 

                   Droit criminel ‑‑ Jury ‑‑ Partialité déraisonnable ‑‑ Jury exclusivement féminin sélectionné au moyen des mises à l'écart ‑‑ Abrogation ultérieure de la disposition accordant au ministère public un avantage numérique quant aux mises à l'écart pour cause d'inconstitutionnalité ‑‑ Y a‑t‑il eu abus du processus de sélection du jury?  ‑‑ Y a‑t‑il crainte raisonnable de partialité?  ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 634.

 

                   L'appelant a été reconnu coupable sous deux chefs d'accusation de voies de fait causant des lésions corporelles et deux chefs de strangulation dans l'intention de commettre un acte criminel.  Les quatre accusations résultent de deux incidents distincts de voies de fait commises sur deux femmes en septembre et en octobre 1986.  Les deux victimes ont été attaquées immédiatement après avoir quitté le parc de stationnement souterrain de leur immeuble d'habitation respectif.  L'accusé a été arrêté lorsqu'il est retourné à son automobile qu'il avait laissée dans un parc de stationnement, environ 2 heures et demie après que la seconde victime eut été attaquée.

 

                   Seule l'identité était en litige au procès.  L'accusé a fourni un alibi quant à ses allées et venues au moment où M.S.F. a été attaquée.  Pour réfuter l'alibi, le ministère public a appelé un témoin (Mme Geurts) en contre‑preuve, qui a déclaré que, peu avant le moment visé par l'alibi, l'appelant l'avait suivie dans son automobile alors qu'elle se dirigeait vers le garage de son immeuble d'habitation.  Le témoignage ne réfutait pas complètement l'alibi mais il minait la crédibilité de l'accusé quant à ses allées et venues le même soir.  Lorsque ce témoignage a été présenté, le ministère public n'a pas précisé son objectif, et aucune objection n'a été soulevée quant à son admissibilité.  L'appelant a été autorisé à répliquer à la contre‑preuve.

 

                   L'appelant a été déclaré coupable par un jury composé exclusivement de femmes.  Le ministère public s'était proposé de constituer un jury féminin, et a pu le faire grâce au pouvoir inégal d'ordonner des mises à l'écart, conféré au ministère public par l'ancien art. 634 du Code criminel, qui a été déclaré inconstitutionnel depuis.  L'appel a été rejeté.  Le pourvoi soulève les questions suivantes:  (1) l'utilisation par le ministère public de son pouvoir de mise à l'écart en vue de façonner le jury est‑elle un abus du processus de sélection du jury ou crée‑t‑elle une crainte raisonnable de partialité?  (2) le verdict est‑il déraisonnable ou dénué de fondement en preuve?  et (3) la contre‑preuve produite par le ministère public est‑elle admissible?

 

                   Arrêt (le juge L'Heureux‑Dubé est dissidente):  Le pourvoi est accueilli.

 

                   Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Sopinka, Cory, Iacobucci et Major:  La preuve produite par le ministère public en vue de réfuter l'alibi n'était pas admissible puisque le ministère public a scindé sa preuve au détriment de la défense.

 

                   L'accusé a le droit, à la fin de la présentation de la preuve du ministère public, de disposer de la preuve complète du ministère public de manière à savoir, dès le début, ce à quoi il doit répondre.  Une contre‑preuve peut être présentée après la fin de l'argumentation de la défense, lorsque la défense a soulevé de nouvelles questions ou de nouveaux moyens de défense dont le ministère public n'a pas eu l'occasion de traiter et qu'il ne pouvait pas raisonnablement prévoir.  La contre‑preuve n'est pas permise en ce qui a trait à des questions qui confirment ou renforcent simplement des éléments de preuve soumis précédemment dans le cadre de la preuve du ministère public et qui auraient pu être soumis avant la présentation de la défense.

 

                   Le témoignage présenté en contre‑preuve pouvait servir à réfuter les dires de l'appelant quant à l'endroit où il se trouvait le 28 octobre 1986.  La contre‑preuve jetait également un certain doute sur sa crédibilité relativement aux autres faits en cause.  Mise à part la question de la crédibilité, ce témoignage pouvait également être admissible à titre preuve de faits similaires relativement à l'identité de l'assaillant de la seconde victime.  L'exposé au jury a fait clairement ressortir que la contre‑preuve servait deux fins.

 

                   Du fait qu'il a pu produire en contre‑preuve un témoignage en partie probant à titre de preuve de faits similaires tendant à prouver l'identité, le ministère public a pu scinder illégalement sa preuve.  Le ministère public devait introduire dans sa preuve principale tous les éléments de preuve relatifs à la question‑clé de l'identité.  La défense n'avait pas soulevé de questions nouvelles ou imprévues qui requéraient une contre‑preuve.  La possibilité de répliquer à la contre‑preuve ne peut éliminer le préjudice que le ministère public a causé à l'appelant en scindant sa preuve puisque ce dernier a été privé de la possibilité de connaître la preuve à laquelle il devait répondre avant de décider de témoigner.

 

                   Il est inutile de décider si, même si la contre‑preuve a été produite parce qu'elle était pertinente quant à la crédibilité, la règle relative aux faits incidents a été violée puisque l'utilisation de la preuve se limitait à cette fin.  En fait, le ministère public n'a pas précisé quel objectif il visait en la produisant et le juge du procès a invité le jury à considérer la preuve comme une preuve de faits similaires.

 

                   Sur la foi de cette directive, il est fort possible qu'un jury ait considéré que le témoignage était très pertinent quant à l'identité de l'auteur des voies de fait commises sur la plaignante.  Il s'agit d'une grave erreur dans les directives au jury, surtout quand la preuve d'identification était déjà ténue.  Le sous‑alinéa 686(1)b)(iii) du Code ne peut être invoqué pour remédier à l'erreur de droit commise en l'espèce.  N'eût été l'erreur de permettre au ministère public de produire la preuve de faits similaires en contre‑preuve, un jury agissant raisonnablement et ayant reçu des directives appropriées aurait pu acquitter l'accusé.

 

                   La possibilité de répliquer à la contre‑preuve n'a pas remédié au tort subi par l'appelant.  Non seulement la contre‑preuve a‑t‑elle été mise indûment en valeur, mais encore l'appelant a été contraint de revenir témoigner pour répliquer à la preuve du ministère public.  Ce simple fait cause un préjudice puisqu'il crée l'impression que l'appelant s'est fait prendre à mentir.  Ce dernier est soumis une deuxième fois à un contre‑interrogatoire et le ministère public jouit d'une seconde occasion de mettre en cause la crédibilité de l'appelant alors qu'il aurait dû présenter la totalité de sa preuve dès le début.  Vu les faiblesses de la preuve d'identification produite au procès, il se peut que la contre‑preuve ait eu une grande importance dans la déclaration de culpabilité de l'appelant.

 

                   Malgré les faiblesses de la preuve d'identification, les verdicts ne sont pas déraisonnables ni dénués de fondement en preuve au sens du sous‑al. 686(1)a)(i) du Code.  Puisque les verdicts ne sont pas déraisonnables, l'appelant ne peut être acquitté.  Aucune opinion n'est exprimée sur l'admissibilité du témoignage de Mme Geurts s'il est régulièrement produit dans le cadre du nouveau procès.  Un nouveau procès se justifie en raison de l'erreur commise en autorisant le ministère public à scinder sa preuve.

 

                   Il n'est pas nécessaire d'étudier la question de la mauvaise utilisation que le ministère public aurait faite de son droit de mettre des jurés à l'écart conformément à l'ancien art. 634 du Code.  Comme cette disposition a été jugée inconstitutionnelle et abrogée, cette question ne peut plus se représenter et présente un intérêt théorique seulement.

 

                   Le juge Gonthier:  L'opinion du juge Sopinka sur les questions du caractère raisonnable du verdict vu la preuve et sur l'admissibilité de la contre‑preuve est acceptée.

 

                   La question de savoir si l'usage, par le ministère public, de son pouvoir d'ordonner des mises à l'écart aux fins d'obtenir un jury exclusivement féminin a constitué un abus dans le processus de sélection des jurés et engendré une crainte raisonnable de partialité n'est pas d'intérêt académique et doit être étudiée.  Le ministère public ne peut façonner, et ne doit pas être perçu comme façonnant un jury qui peut lui sembler favorable.  L'effet concret de la démarche du poursuivant sur les caractéristiques fondamentales du jury n'est pas un élément déterminant.  Il s'agit plutôt de jauger l'effet projeté par le comportement du ministère public sur la perception que peut avoir l'observateur raisonnable de la qualité du jury sélectionné.  Le ministère public a également l'obligation de promouvoir l'équité du procès et, pour cette raison, doit faire un emploi judicieux de ses pouvoirs dans le cadre du processus de sélection des jurés pour que soit constitué un jury impartial, représentatif et compétent.  L'impartialité est le plus important de ces trois éléments.  Il est plus difficile d'exercer sur la compétence une influence directe par le recours aux mises à l'écart.  La représentativité, une caractéristique qui, sans la garantir complètement, favorise la perception d'impartialité, est plus susceptible de se voir affectée par le processus de sélection.  Puisque l'impartialité est davantage garantie par le verdict unanime d'un jury représentatif, une tentative manifeste, par le ministère public, d'écarter la représentativité constitue une atteinte à l'impartialité.

 

                   Le juge McLachlin:  Le jury doit être impartial et compétent, mais il n'a pas à être représentatif.  La représentativité est un moyen d'atteindre l'impartialité et la compétence, mais elle n'est pas essentielle si le jury est doté de ces qualités, et son absence ne donne pas automatiquement à l'accusé le droit à un nouveau procès.  Exiger la représentativité d'un jury revient à fixer une norme impossible à atteindre, pour la simple raison que la collectivité peut être partagée en de nombreux groupes et selon de nombreuses caractéristiques.

 

                   Le ministère public, en sélectionnant un jury exclusivement féminin, n'a pas délibérément abusé du processus.  Aucune preuve ne permet de conclure que le ministère public a eu recours à son pouvoir de mettre des jurés à l'écart dans le but d'obtenir un jury qui lui soit favorable, ou que le jury sélectionné n'était pas impartial et compétent, ou qu'il pouvait être perçu comme tel.

 

                   Une personne raisonnable ne considérerait pas qu'un jury féminin appuiera la thèse du ministère public.  Il ne s'agit pas de savoir si des personnes risquent, pour des raisons irrationnelles, de s'opposer à la formation d'un jury exclusivement féminin, mais plutôt de savoir si ces personnes pourraient raisonnablement s'opposer à un jury féminin dont chaque membre a été jugé par ailleurs apte à juger les questions soulevées dans l'affaire.

 

                   Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente):  Les motifs du juge Doherty au nom de la Cour d'appel sont acceptés relativement aux questions soumises à notre Cour.

 

                   Premièrement, la sélection délibérée par le ministère public d'un jury exclusivement féminin grâce à l'avantage numérique dont il jouissait pour mettre des jurés à l'écart n'exigeait pas que les verdicts du jury soient infirmés puisqu'elle ne donnait pas lieu à une crainte raisonnable de partialité.  L'observateur raisonnable et bien renseigné ne craindrait pas raisonnablement qu'un jury exclusivement féminin soit plus disposé à conclure en faveur du ministère public sur la question de l'identification.  Il est dangereux et contraire à nos notions d'égalité et d'individualité de conclure à la partialité en présumant l'existence de réactions stéréotypées fondées sur le sexe.  Rien dans les circonstances de l'affaire ne permet de dire que la prétention suivant laquelle un jury exclusivement féminin pourrait susciter une crainte raisonnable de partialité est autre chose qu'un stéréotype injustifié.

 

                   Deuxièmement, étant donné la preuve produite au procès, les verdicts rendus contre l'appelant étaient raisonnables.

 

                   Troisièmement, le juge du procès n'a pas mal exercé son pouvoir discrétionnaire en permettant au ministère public de produire le témoignage de Mme Geurts en contre‑preuve.  Le juge du procès appliquant correctement les principes relatifs à l'admissibilité de la contre‑preuve aurait pu raisonnablement admettre cette contre‑preuve.  Bien que la contre‑preuve ne soit guère pertinente quant à la question de l'identité, elle a revêtu une pertinence beaucoup plus grande après que l'appelant eut fait un récit détaillé de ses déplacements.  En outre, l'appelant n'a subi aucun tort du fait de l'admission de la contre‑preuve.

 

                   Enfin, les commentaires du juge McLachlin sur la question de la représentativité du jury sont acceptés.

 

Jurisprudence

 

Citée par le juge Sopinka

 

                   Arrêts mentionnés:  R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91; John c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 476; R. c. Krause, [1986] 2 R.C.S. 466; R. c. Campbell (1977), 38 C.C.C. (2d) 6; Latour c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 361; R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345; R. c. Leaney, [1989] 2 R.C.S. 393; R. c. S. (P.L.), [1991] 1 R.C.S. 909; R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599; R. c. Wood (1986), 28 C.C.C. (3d) 65; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; R. c. Yebes, [1987] 2 R.C.S. 168.

 

Citée par le juge Gonthier

 

                   Arrêt examiné:  R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91; arrêt mentionné:  Boucher c. The Queen, [1955] R.C.S. 16.

 

Citée par le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente)

 

                   R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91.

 

Lois et règlements cités

 

Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 634 [abr. & rempl. 1992, ch. 41, art. 2], 686(1)a)(i), b)(iii).

Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 563(1), (2).

 

Doctrine citée

 

Cross, Rupert, Sir, and Colin Tapper.  Cross on Evidence, 7th ed.  London:  Butterworths, 1990.

 

Schiff, Stanley A.  Evidence in the Litigation Process, vol. 1, 3rd ed.  Toronto:  Carswell, 1988.

 

                   POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1993), 14 O.R. (3d) 756, 65 O.A.C. 20, 84 C.C.C. (3d) 430, 24 C.R. (4th) 65, qui a rejeté l'appel de l'accusé contre sa déclaration de culpabilité relativement aux accusations de voies de fait causant des lésions corporelles et de strangulation dans l'intention de commettre un acte criminel.  Pourvoi accueilli, le juge L'Heureux‑Dubé est dissidente.

 

                   Bruce Duncan et Todd Ducharme, pour l'appelant.

 

                   Norman P. Farrell, pour l'intimée.

 

                   Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, Sopinka, Cory, Iacobucci et Major JJ. rendu par

 

                   Le juge Sopinka ‑‑

 

I.Les faits

 

1                 L'appelant a été reconnu coupable relativement à deux chefs d'accusation de voies de fait causant des lésions corporelles et deux chefs de strangulation dans l'intention de commettre un acte criminel.  Au procès, il a été acquitté relativement à deux autres accusations.  Les quatre accusations ont été portées à la suite de deux incidents distincts de voies de fait commises sur une plaignante (C.L.F.) en septembre 1986, et sur une autre (M.S.F.) en octobre 1986.  Les deux victimes ont été attaquées immédiatement après avoir quitté le parc de stationnement souterrain de leur immeuble d'habitation respectif.  Elles ont été battues, étranglées, et ont subi des lésions corporelles.

 

2                 Le 25 septembre 1986, vers 1 h, C.L.F. retournait à son appartement.  Après avoir stationné son automobile dans le garage souterrain, elle s'est dirigée vers l'ascenseur.  Pendant qu'elle attendait, elle a entendu des pas derrière elle, mais ne s'est pas retournée.  Elle a alors été attaquée par‑derrière, un objet noir a été passé devant son visage, puis serré étroitement autour de son cou.  Après avoir vu son assaillant brièvement, C.L.F. s'est évanouie sous l'effet de la strangulation.  Lorsqu'elle a repris conscience, son sac à main avait disparu.

 

3                 Le 28 octobre 1986, M.S.F. est retournée à son appartement entre 22 h et 22 h 30.  Après avoir stationné son automobile dans le garage souterrain, elle s'est dirigée en courant vers l'escalier menant au hall d'entrée.  Elle s'est retrouvée face à un homme qui l'a poussée contre un mur, lui a assené un coup de poing puis l'a battue et frappée de coups de pied.  Lorsque M.S.F. a crié «au feu», son assaillant s'est levé, l'a regardée et s'est enfui.  M.S.F. a alors appelé à l'aide, puis a été conduite à l'hôpital.

 

4                 Au procès, l'appelant a témoigné que, la nuit du 28 octobre 1986, il a assisté à un spectacle entre 19 h 30 environ et 21 h 15.  Il prétend qu'après avoir quitté le spectacle tôt, il était allé promener son chien, puis s'était rendu chez une amie qui n'était pas à la maison.  Aux dires de l'appelant, il s'est rendu dans deux bars, en automobile, puis a laissé celle‑ci dans un parc de stationnement à environ 23 h 25.  À son retour, l'appelant a été arrêté.  Environ 2 heures et demie s'étaient écoulées depuis que M.S.F. avait été attaquée.

 

5                 Pour réfuter l'alibi de l'appelant, le ministère public a appelé Mme Ruth Geurts à témoigner en contre‑preuve.  Elle a déclaré qu'à environ 20 h 30 ce soir‑là, l'appelant l'avait suivie dans son automobile au moment où elle se dirigeait vers le garage de son immeuble d'habitation.  Lorsque ce témoignage a été présenté, le ministère public n'a pas précisé son objectif, et aucune objection n'a été soulevée quant à son admissibilité.  L'appelant a été autorisé à répliquer au témoignage.

 

6                 Jugé par un jury composé exclusivement de femmes, l'appelant a été déclaré coupable relativement aux quatre chefs d'accusation liés aux voies de fait commises sur C.L.F. et sur M.S.F.  Le substitut du procureur général, qui s'était proposé de constituer un jury féminin, a pu le faire grâce à l'ancien art. 634 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 (qui a depuis été déclaré inconstitutionnel dans l'arrêt R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91).  Cette disposition permettait au ministère public de récuser péremptoirement quatre jurés et d'ordonner la mise à l'écart de 48 jurés alors que l'accusé ne pouvait en récuser péremptoirement que 12 et ordonner aucune mise à l'écart.

 

7                 Seule l'identité était en litige au procès.  L'appelant a interjeté appel du verdict en invoquant trois moyens.  En premier, il a fait valoir que les déclarations de culpabilité étaient déraisonnables en raison des faiblesses de la preuve d'identification.  Deuxièmement, il a en outre soutenu que le témoignage de Mme Geurts en contre‑preuve n'était pas admissible puisque le ministère public avait scindé sa preuve.  Enfin il a fait valoir qu'en constituant un jury entièrement féminin, le ministère public avait abusé de son pouvoir de mettre des jurés à l'écart, pouvoir qui était toujours en vigueur à l'époque du procès.

 

8                 La Cour d'appel de l'Ontario à l'unanimité a rejeté l'appel ((1993), 14 O.R. (3d) 756).  Bien qu'il ait été reconnu que la preuve d'identification était moins que parfaite, le juge Doherty de la Cour d'appel a conclu qu'un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant judiciairement aurait raisonnablement pu prononcer un verdict de culpabilité relativement aux quatre accusations.  La Cour d'appel a également écarté la prétention portant que le recours par le ministère public aux mises à l'écart afin de constituer un jury féminin créait une crainte raisonnable de partialité.  Le dernier moyen d'appel relatif à l'admissibilité de la contre‑preuve a également été rejeté.  Le juge Doherty a conclu que le témoignage de Mme Geurts était beaucoup plus pertinent après que l'appelant eut témoigné sur l'endroit où il se trouvait à 20 h 30.  De plus, l'appelant n'avait subi aucun tort puisqu'il connaissait la nature du témoignage de Mme Geurts et avait eu la possibilité d'y répliquer.  La cour a donc conclu que le juge du procès n'avait pas commis d'erreur en admettant la contre‑preuve.

 

II.Questions en litige

 

9                 L'appelant soulève trois moyens d'appel:

 

1.La Cour d'appel a‑t‑elle commis une erreur de droit en concluant que l'utilisation par le ministère public de son pouvoir de mettre des jurés à l'écart en vue de former le jury ne constitue pas un abus du processus de sélection du jury ni ne soulève une crainte raisonnable de partialité?

 

2.La Cour d'appel a‑t‑elle commis une erreur en concluant que le verdict n'était pas déraisonnable ni dénué de fondement en preuve?

 

3.La Cour d'appel a‑t‑elle commis une erreur en concluant que la contre‑preuve produite par le ministère public était admissible?

 

10               Je conclus que l'appelant a droit à un nouveau procès sur le fondement du troisième moyen, que le second moyen d'appel échoue, et qu'il est inutile de se prononcer sur le premier.  J'examinerai les questions dans cet ordre.

 

III.Analyse

 

A.La contre‑preuve était‑elle admissible?

 

11               L'appelant a fait valoir que le témoignage de Mme Geurts, présenté en réponse à la preuve de la défense, n'était pas admissible puisque le ministère public avait scindé sa preuve au détriment de la défense.  L'appelant a également prétendu que l'admission de la preuve violait la règle relative aux faits incidents.

 

12               Le fondement de la règle qui interdit le fractionnement de la preuve par le ministère public a été énoncé par notre Cour dans l'arrêt John c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 476.  Le jugement unanime a été rendu par les juges Estey et Lamer (maintenant Juge en chef), qui ont écrit aux pp. 480 et 481:

 

Il s'agit là manifestement de la situation désignée en pratique criminelle comme la division de la preuve de la poursuite.  Les effets néfastes qui découlent de cette pratique sont nombreux et elle est interdite depuis le tout début de notre droit criminel.

 

                                                                   . . .

 

                   Ce sont là les conséquences qui découlent de la violation d'un des préceptes fondamentaux de notre procédure criminelle, c'est‑à‑dire la division de la preuve de la poursuite de manière à coincer la défense.  C'est une tactique particulièrement destructrice si le témoignage donné en contre‑preuve soulève une nouvelle question et met en cause la crédibilité de l'accusé, puisqu'il s'agit du dernier témoignage que les membres du jury entendent avant de délibérer.  Cette pratique pose également la question de la justesse de la conduite de la poursuite eu égard au droit de l'accusé de choisir de garder le silence ou de choisir de témoigner pour sa propre défense.  Il doit avoir la possibilité de prendre cette décision en toute connaissance de la totalité de la preuve de la poursuite.  Ce n'est pas ce qui s'est produit dans ces procédures.

 

13               Dans l'arrêt R. c. Krause, [1986] 2 R.C.S. 466, le juge McIntyre, pour la Cour, a expliqué dans quelles circonstances le ministère public peut produire une contre‑preuve.  Aux pages 473 et 474, il a indiqué que, suivant la règle générale, le ministère public n'est pas autorisé à scinder sa preuve.  Puis il a ajouté:

 

Le ministère public ou le demandeur [en matière civile] doit produire et inclure dans sa preuve tous les éléments clairement pertinents dont il dispose ou sur lesquels il a l'intention de se fonder pour établir sa preuve relativement à toutes les questions soulevées dans les débats; dans une affaire criminelle, l'acte d'accusation et tous les renseignements [. . .] Cette règle empêche les surprises injustes, les préjudices et la confusion qui pourraient résulter si le ministère public ou le demandeur était autorisé à scinder sa preuve, c'est‑à‑dire, à présenter une partie de ses éléments de preuve ‑‑ autant qu'il l'estime nécessaire au départ ‑‑ pour ensuite terminer la présentation de sa preuve et, après la fin de l'argumentation de la défense, ajouter d'autres éléments de preuve à l'appui de la position présentée au début.  La raison d'être de cette règle est que le défendeur ou l'accusé a le droit à la fin de la présentation de la preuve du ministère public de disposer de la preuve complète du ministère public de manière à savoir, dès le début, ce à quoi il doit répondre.

 

                   Le demandeur ou le ministère public peut être autorisé à présenter une contre‑preuve après la fin de l'argumentation de la défense, lorsque la défense a soulevé de nouvelles questions ou de nouveaux moyens de défense dont le ministère public n'a pas eu l'occasion de traiter et que le ministère public ou le demandeur ne pouvait pas raisonnablement prévoir.  Toutefois, la contre‑preuve n'est pas permise en ce qui a trait à des questions qui confirment ou renforcent simplement des éléments de preuve soumis précédemment dans le cadre de la preuve du ministère public et qui auraient pu être soumis avant la présentation de la défense.  [Je souligne.]

 

14               Le passage suivant, tiré de l'arrêt R. c. Campbell (1977), 38 C.C.C. (2d) 6 (C.A. Ont.), à la p. 26, est également pertinent:

 

                   [traduction]  Suivant la règle générale en matière de présentation de la preuve, la poursuite doit, avant de clore sa preuve, introduire tous les éléments de preuve qui sont en sa possession et sur lesquels elle se fonde pour établir la culpabilité [. . .] La règle protège l'accusé contre les surprises et lui garantit une possibilité raisonnable de faire des recherches convenables sur la preuve qui pèse contre lui.  La règle permet également d'empêcher que, du fait de sa présentation tardive, un élément de preuve prenne une importance indûment marquée ou accrue par rapport aux autres éléments de preuve.

 

                   En contre‑preuve, la poursuite doit se limiter à produire une preuve qui répond à de nouveaux faits introduits par la défense.  Le simple fait que l'accusé nie dans son témoignage la preuve de la poursuite n'autorise pas celle‑ci à la réitérer en contre‑preuve, ou à présenter des éléments de preuve supplémentaires pour l'étayer.  En pratique toutefois, il est fréquemment difficile de distinguer entre la preuve qui peut être à juste titre produite en contre‑preuve et la preuve de faits pertinents quant à la culpabilité, qui aurait dû être produite en premier lieu dans le cadre de la preuve de la poursuite . . .

 

                   La cour a toutefois le pouvoir discrétionnaire d'admettre une contre‑preuve devenue pertinente quant à la preuve de la poursuite en conséquence d'éléments de preuve de la défense que le ministère public ne pouvait raisonnablement prévoir.  [Je souligne; italiques dans l'original.]

 

15               En l'espèce, à mon avis, le témoignage de Mme Geurts présenté en contre‑preuve pouvait servir deux fins.  D'une part, il visait à réfuter les dires de l'appelant quant à l'endroit où il se trouvait le 28 octobre 1986 vers 20 h 30.  Si le témoignage ne réfutait pas directement l'alibi de l'appelant puisque l'infraction a été commise entre 22 h et 22 h 30 ce soir‑là, il minait par contre sa crédibilité quant à ses allées et venues le même soir.  Ainsi que le ministère public l'a souligné dans son mémoire, le fait que l'appelant ait pu mentir sur l'endroit où il se trouvait à 20 h 30 jetterait un certain doute sur la crédibilité de son témoignage relativement aux autres faits en cause.

 

16               En plus d'attaquer la crédibilité de l'appelant, la contre‑preuve pouvait également être admissible à titre preuve de faits similaires relativement à l'identité de l'assaillant de M.S.F.  Étant donné que l'identité était essentiellement l'unique question soulevée au procès, on ne saurait sous‑estimer l'importance de cette preuve.  Le juge du procès, dans son exposé au jury, a résumé ainsi la nature du témoignage de Mme Geurts:

 

                   [traduction]  Son témoignage semblerait donc situer Biddle rue Holly vers 20 h 30, ou disons plutôt entre 20 h 30 et 20 h 45 environ.  Biddle a soutenu qu'il était alors au spectacle de Reveen au coin de Danforth et Broadview.  Le témoignage place également Biddle dans le rôle sinistre de celui qui a suivi une automobile conduite par une femme à peu près du même âge et de la même catégorie que [C.L.F.] et [M.S.F.] ‑‑ par «catégorie», j'entends de jeunes professionnelles au volant d'une automobile.  [Je souligne.]

 

Dans son exposé au jury, le juge du procès a donc fait clairement ressortir que l'admission de la contre‑preuve servait deux fins.

 

17               Dans sa plaidoirie, le ministère public a admis que si la contre‑preuve se voulait une preuve de faits similaires, elle aurait alors dû être produite dans le cadre de la preuve principale.  Cette concession est juste puisque la valeur probante de l'aspect du témoignage de Mme Geurts qui portait sur les faits similaires concernait l'identité de l'appelant.  C'était là une question‑clé quant à l'innocence ou à la culpabilité de l'appelant.

 

18               Du fait qu'il a pu produire le témoignage de Mme Geurts en contre‑preuve, lequel témoignage était à tout le moins en partie probant à titre de preuve de faits similaires tendant à prouver l'identité de l'assaillant, le ministère public a été autorisé à scinder illégalement sa preuve.  À l'évidence, l'identité était la question‑clé au procès, et le ministère public avait l'obligation d'introduire dans sa preuve principale tous les éléments de preuve pertinents relativement à cette question.  On ne saurait soutenir que la défense a soulevé de nouvelles questions ou de nouveaux moyens de défense dont le ministère public n'avait pas eu l'occasion de traiter et qu'il ne pouvait avoir raisonnablement prévus.  Le ministère public était en possession du témoignage de Mme Geurts avant que la défense présente sa preuve, et il pouvait raisonnablement prévoir que l'appelant contesterait la preuve d'identification présentée.  Comme l'appelant l'a signalé à l'audition du présent pourvoi, le ministère public connaissait son explication quant à l'endroit où il se trouvait puisqu'il avait fait une déclaration à la police.  Par conséquent, la contre‑preuve n'aurait pas dû être admise.  Le ministère public n'avait aucune raison de ne pas présenter le témoignage de Mme Geurts avant que la défense présente sa preuve.  En scindant sa preuve, le ministère public a privé l'appelant de la possibilité de connaître la totalité de la preuve à laquelle il devait répondre avant de décider de témoigner ou de garder le silence.  La possibilité de répliquer ne peut éliminer ce préjudice.

 

19               Le ministère public a également cherché à justifier la preuve en faisant valoir que, puisqu'elle attaquait le témoignage de l'appelant quant à ses allées et venues tôt dans la soirée, elle était pertinente quant à sa crédibilité.  Comme les voies de fait auraient été commises entre 22 h et 22 h 30 et que le témoignage de Mme Geurts portait sur l'intervalle entre 20 h 30 et 20 h 45, il ne tendait pas directement à réfuter l'alibi.  Par conséquent, son admission devrait tenir compte de la règle relative aux faits incidents.  Cette règle est assortie d'une liste d'exceptions et, bien qu'aucune de ces exceptions ne paraisse s'appliquer en l'espèce, on a donné à entendre que la liste n'était pas exhaustive.  Voir Cross on Evidence (7e éd. 1990), à la p. 310; Stanley A. Schiff, Evidence in the Litigation Process (3e éd. 1988), vol. 1, aux pp. 534 et 535.

 

20               Il est inutile et inopportun de trancher cette question en l'espèce car, même si le témoignage était admissible pour attaquer la crédibilité de l'appelant, son utilisation ne se limitait pas à cette fin.  Le ministère public n'a pas précisé quel objectif il visait en le produisant.  Bien que l'appelant n'ait soulevé aucune objection à ce moment‑là, on ne peut pour cette seule raison l'empêcher de soulever l'illégalité de la contre‑preuve en appel:  voir Latour c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 361, à la p. 368.  En outre, le juge du procès n'a donné aucune directive au jury sur l'utilisation restreinte de la contre‑preuve.  En fait, ainsi que le montre le passage de l'exposé au jury cité précédemment, le juge du procès a en fait invité le jury à considérer la contre‑preuve comme une preuve de faits similaires.  Sur la foi de cette directive, il est fort possible qu'un jury ait considéré que le témoignage était très pertinent quant à l'identité de l'auteur des voies de fait commises sur la plaignante.

 

21               Compte tenu des circonstances en l'espèce, il s'agit d'une grave erreur dans les directives.  Comme l'a souligné le juge Doherty, la preuve d'identification était déjà ténue.  À mon avis, l'erreur a pu raisonnablement avoir eu une incidence sur le verdict du jury.  On ne saurait soutenir que, n'eût été l'erreur du juge du procès de permettre au ministère public de produire la preuve de faits similaires en contre‑preuve, aucun jury agissant raisonnablement et ayant reçu des directives appropriées n'aurait acquitté l'accusé (voir R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345, R. c. Leaney, [1989] 2 R.C.S. 393, R. c. S. (P.L.), [1991] 1 R.C.S. 909, et R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599).  Dans l'arrêt John c. La Reine, précité, à la p. 481, on a conclu que le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code ne pouvait être invoqué pour remédier à une erreur de droit lorsque le ministère public a illégalement scindé sa preuve et a été autorisé à tort à produire une contre‑preuve.  Un tribunal d'appel ne peut juger de nouveau l'affaire «pour déterminer la valeur des témoignages qui restent après avoir retiré du dossier ceux offerts illégalement» (John c. La Reine, précité, aux pp. 481 et 482).  Par ailleurs, je remarque que le ministère public n'a présenté aucun argument pour étayer une prétention portant que l'admission illégale de la preuve n'entraînait aucun tort important ni aucune erreur judiciaire grave.  Il a par contre fait valoir qu'en accordant à l'appelant la possibilité de répliquer, tout préjudice causé à l'appelant a été réparé.  Cette prétention est à bon droit considérée relativement à l'application du sous‑al. 686(1)b)(iii).

 

22               On ne saurait dire que la possibilité de répliquer à la contre‑preuve élimine le tort subi par l'appelant.  Ainsi que l'a remarqué le juge McIntyre dans l'arrêt R. c. Krause, précité, et les juges Estey et Lamer dans l'arrêt John c. La Reine, précité, la règle interdisant le fractionnement de la preuve repose notamment sur le droit de l'accusé de connaître la totalité de la preuve du ministère public à laquelle il est appelé à répondre.  Ce n'est que s'il connaît pleinement la preuve du ministère public que l'accusé peut décider de témoigner ou non.

 

23               De plus, dans l'arrêt John c. La Reine, précité, à la p. 480, notre Cour a conclu qu'autoriser le ministère public à scinder sa preuve «est doublement répréhensible parce que cela a eu pour effet d'obliger l'accusé à revenir déposer».  Le simple fait de contraindre l'appelant à revenir déposer lui cause un préjudice puisque l'on crée ainsi l'impression qu'il s'est fait prendre à mentir.  En outre, l'appelant est de nouveau soumis à un contre‑interrogatoire.  En réalité, le ministère public jouit d'une seconde occasion de mettre en cause la crédibilité de l'appelant alors qu'il aurait dû présenter la totalité de sa preuve dès le début.

 

24               Dans l'arrêt R. c. Wood (1986), 28 C.C.C. (3d) 65 (C.A. Ont.), on a conclu que le ministère public avait à tort scindé sa preuve.  Bien que l'accusé n'ait pas répliqué à la contre‑preuve, le juge Goodman, pour la cour, a affirmé ceci à la p. 83:

 

                   [traduction]  L'effet préjudiciable probable de l'admission illégale de la contre‑preuve est indubitable.  Elle venait directement contredire le témoignage de l'appelant relativement à sa connaissance, sa possession et sa propriété du couteau.  Si le jury croyait la contre‑preuve, celle‑ci aurait pour effet inévitable de détruire la crédibilité de l'appelant et sa défense de légitime défense et, dans une moindre mesure, sa défense de provocation.  La dernière preuve que le jury a entendue est la contre‑preuve.  Pour l'appelant, il en découle le risque qu'elle revête une plus grande valeur aux yeux du jury.  Même si l'avocat de la défense avait demandé que l'appelant puisse répliquer à la contre‑preuve, cela aurait signifié pour ce dernier un second contre‑interrogatoire.  À dessein ou non, la poursuite a ainsi tendu un piège à l'appelant.  [Je souligne.]

 

25               Il y a également lieu de reconnaître que la présentation tardive d'une preuve peut avoir pour effet d'accroître indûment son importance et sa valeur.  Cela n'arriverait pas si le ministère public ne scindait pas illégalement sa preuve.  Je retiens la prétention de l'appelant selon laquelle, en l'espèce, le moment où la preuve a été présentée au jury et l'ordre dans lequel elle lui a été présentée a accru l'impact préjudiciable de l'admission de la contre‑preuve.  Dans l'arrêt R. c. Campbell, précité, à la p. 26, le juge Martin de la Cour d'appel a lui aussi reconnu cet aspect de la règle interdisant le fractionnement de la preuve:

 

[traduction]  La règle permet également d'empêcher que, du fait de sa présentation tardive, un élément de preuve prenne une importance indûment marquée ou accrue par rapport aux autres éléments de preuve.

 

26               Vu les faiblesses de la preuve d'identification produite au procès, il se peut que le témoignage de Mme Geurts ait eu une grande importance dans la déclaration de culpabilité de l'appelant.  En présentant ce témoignage au jury à la fin du procès plutôt que dans le cadre de sa preuve, le ministère public a causé un tort à l'appelant puisque la valeur du témoignage s'en est trouvée anormalement rehaussée.

 

27               L'intimée invoque la décision de notre Cour dans R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303, pour soutenir sa thèse selon laquelle le fait d'accorder à l'accusé la possibilité de répliquer à la contre‑preuve remédie amplement à tout préjudice causé par la décision d'autoriser le ministère public à scinder sa preuve.  Dans cet arrêt, le juge en chef Lamer a noté que les appelants ne pouvaient sérieusement prétendre qu'ils avaient subi un tort du fait que le ministère public avait présenté un élément de preuve en contre‑preuve plutôt que dans sa preuve principale.  Il faut cependant considérer le contexte dans lequel ces commentaires ont été faits.  Dans cet arrêt, on a conclu que le ministère public n'avait pas illégalement scindé sa preuve.  Partant, la preuve était à juste titre admissible en contre‑preuve.  À la p. 1394, le juge Wilson a écrit:

 

                   Je partage l'avis du juge en chef Lamer que l'affaire ne soulève pas la question de la scission de la preuve de la Couronne et que le juge de première instance a régulièrement reçu la preuve présentée pour réfuter la défense d'aliénation mentale.

 

28               Ainsi, il faut lire l'arrêt R. c. Chaulk, précité, dans ce contexte.  On ne peut poser comme règle générale que la possibilité de répliquer à une contre‑preuve élimine tout préjudice causé à un accusé si la contre‑preuve a été en premier lieu illégalement produite, permettant ainsi au ministère public de scinder sa preuve.  À la différence de R. c. Chaulk, et pour les motifs exposés précédemment, l'appelant en l'espèce peut sérieusement prétendre que la présentation de la preuve du ministère public en contre‑preuve plutôt que dans la preuve principale lui a causé un préjudice en dépit du fait qu'il a eu la possibilité d'y répliquer.

 

29               Il faut aussi souligner qu'admettre que la possibilité de répliquer à une contre‑preuve élimine tout préjudice causé quand on permet au ministère public de produire en contre‑preuve une preuve qui aurait dû être présentée dans la preuve principale, reviendrait à annihiler la règle interdisant le fractionnement de la preuve.  Le ministère public serait autorisé à scinder sa preuve pour autant que l'accusé aurait l'occasion d'y répliquer.  Cela irait à l'encontre du fondement même de la règle interdisant le fractionnement de la preuve.  Ce résultat est manifestement inacceptable.

 

30               Dans la présente affaire, je conclus que la preuve présentée pour répliquer à la contre‑preuve n'a pas entièrement remédié au préjudice causé à l'appelant.  Non seulement le témoignage de Mme Geurts a‑t‑il été mis en valeur, mais l'appelant a été contraint de revenir témoigner pour répliquer à la preuve du ministère public.  Je ne peux donc accepter la prétention du ministère public selon laquelle la possibilité de répliquer a remédié à tout préjudice causé à l'appelant.

 

31               Dans l'arrêt R. v. S. (P.L.), précité, à la p. 916, la majorité a dit:

 

                   Par ailleurs, si la cour d'appel conclut qu'il y a eu erreur de droit faisant en sorte que l'accusé n'a pas subi un procès conforme aux règles de droit, alors l'accusé a droit à un acquittement ou à un nouveau procès conformément à la loi.  Ce dernier résultat se produira s'il existe des éléments de preuve légalement admissibles qui pourraient raisonnablement justifier une déclaration de culpabilité.

 

L'appelant a droit à un nouveau procès.  Il ne peut toutefois être acquitté s'il existe une preuve admissible sur laquelle une déclaration de culpabilité peut raisonnablement être fondée.  C'est là essentiellement la question soulevée par l'appelant dans le second moyen d'appel.

 

B.Le verdict était‑il déraisonnable ou dénué de fondement en preuve?

 

32               L'appelant soutient que les verdicts doivent être annulés pour le motif qu'ils sont déraisonnables et dénués de fondement en preuve, au sens du sous‑al. 686(1)a)(i) du Code.  Le tribunal d'appel doit déterminer «si le verdict est l'un de ceux qu'un jury qui a reçu les directives appropriées et qui agit d'une manière judiciaire aurait pu raisonnablement rendre»:  R. c. Yebes, [1987] 2 R.C.S. 168, à la p. 180.  Si aucun jury raisonnable ne pourrait avoir déclaré l'appelant coupable sur la preuve légalement admissible, alors plutôt que d'ordonner la tenue d'un nouveau procès, il y a lieu d'annuler les déclarations de culpabilité et d'acquitter l'intimé relativement à toutes les accusations.

 

33               À l'audition du présent pourvoi, nous n'avons pas convié l'intimée à débattre la question.  Bien que, manifestement, la preuve d'identification en l'espèce ne soit pas dépourvue de toute faiblesse, je suis convaincu que les verdicts n'étaient pas déraisonnables.  À cet égard, j'adhère en grande partie à l'opinion du juge Doherty.  En dépit du fait qu'il a mentionné le témoignage de Mme Geurts, je souscris à son analyse des autres éléments de preuve qui étaient admissibles.  À mon avis, un verdict fondé sur cette preuve ne serait pas déraisonnable.  Par conséquent, l'appelant ne peut être acquitté.  J'ajouterai que je n'exprime aucune opinion sur l'admissibilité du témoignage de Mme Geurts s'il est régulièrement produit.  Il appartient au juge du nouveau procès de trancher cette question.

 

C.Le ministère public a‑t‑il abusé de son pouvoir de mettre à l'écart pour constituer un jury entièrement féminin?

 

34               Puisque j'ai conclu qu'il convient de tenir un nouveau procès parce que le juge du procès a commis une erreur en autorisant le ministère public à scinder sa preuve, il n'est pas nécessaire d'étudier la question de l'utilisation que le ministère public a fait de son droit de mettre des jurés à l'écart conformément à l'ancien art. 634 du Code.  À la suite de notre arrêt R. c. Bain, précité, la disposition a été abrogée, si bien que cette question de droit ne peut plus se présenter.  Elle est donc d'intérêt théorique seulement.

 

IV.Dispositif

 

35               Les chefs d'accusation relativement auxquels l'appelant a été déclaré coupable ont été réunis en un seul acte d'accusation.  Au procès, le jury a été avisé que, s'il était convaincu que la même personne avait commis les deux infractions de voies de fait, il pouvait utiliser la preuve pesant contre l'appelant comme l'auteur de l'une des agressions pour déterminer si le ministère public avait démontré la perpétration des voies de fait sur l'autre plaignante.  Une erreur dans la preuve concernant une plaignante est par conséquent une erreur qui touche tous les chefs d'accusation relativement auxquels l'appelant a été déclaré coupable.

 

36               En conséquence, le pourvoi est accueilli, les déclarations de culpabilité sont annulées et un nouveau procès est ordonné.

 

 

                   Les motifs suivants ont été rendus par

 

37               Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente) ‑‑ L'appelant a été reconnu coupable à son procès sous deux chefs d'accusation de voies de fait causant des lésions corporelles et deux chefs de strangulation dans l'intention de commettre un acte criminel.  La Cour d'appel à l'unanimité a confirmé le verdict ((1993), 14 O.R. (3d) 756).  Devant nous, l'appelant a soulevé les trois moyens d'appel suivants:

 

1.La Cour d'appel a‑t‑elle commis une erreur de droit en concluant que l'utilisation par le ministère public de son pouvoir de mettre des jurés à l'écart en vue de former le jury ne constitue pas un abus du processus de sélection du jury ni ne soulève une crainte raisonnable de partialité?

 

2.La Cour d'appel a‑t‑elle commis une erreur en concluant que le verdict n'était pas déraisonnable et ne pouvait pas s'appuyer sur la preuve?

 

3.La Cour d'appel a‑t‑elle commis une erreur en concluant que la contre‑preuve produite par le ministère public était admissible?

 

38               Mon collègue le juge Sopinka accueille le troisième moyen d'appel, rejette le second et ne se prononce pas sur le premier, pour, en conclusion accueillir le pourvoi et ordonner un nouveau procès.  Je ne suis pas d'accord.  À mon avis, les trois moyens d'appel doivent être écartés, et le pourvoi doit être rejeté.  À cet égard, je souscris à l'opinion du juge Doherty qui a rédigé les motifs unanimes de la Cour d'appel de l'Ontario.

 

39               Sur la première question, le juge Doherty a signalé que l'appelant avait été jugé par un jury composé exclusivement de femmes et qu'il ressortait clairement du dossier que le ministère public avait décidé de procéder ainsi.  Pour assurer une telle composition du jury, le ministère public a eu recours aux dispositions alors en vigueur du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, qui lui permettaient de mettre à l'écart un plus grand nombre de jurés potentiels que l'accusé.  Cet avantage numérique relatif aux mises à l'écart de jurés potentiels a subséquemment été jugé inconstitutionnel par notre Cour dans R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91.  Toutefois, le procès de l'appelant a eu lieu avant que cet arrêt ne soit rendu.  Sur ce point, le juge Doherty s'est exprimé ainsi, à la p. 768:

 

                   [traduction]  Les deux jugements qui forment la majorité dans Bain privilégient des solutions différentes quant à son application aux affaires jugées avant qu'il ne soit rendu.  À la p. 109, R.C.S., p. 513, C.C.C., le juge Cory, au nom de trois des quatre juges de la majorité, a conclu que le verdict rendu par un jury formé sous le régime des anciennes dispositions du Code ne pouvait être infirmé que si l'appelant pouvait démontrer que le ministère public avait «abusé» des dispositions relatives aux mises à l'écart.

 

                                                                   . . .

 

                   À mon avis, l'«abus» décrit par le juge Cory dans Bain se rapporte à la fois à la mauvaise utilisation du pouvoir de mettre à l'écart et aux conséquences négatives de cette mauvaise utilisation sur l'impartialité du jury sélectionné.  En conséquence, dans les affaires jugées avant Bain, le tribunal doit examiner la façon dont le ministère public a profité de son avantage numérique pour façonner la composition du jury, puis déterminer si le jury sélectionné grâce à ce processus est de nature à susciter une crainte raisonnable de partialité dans l'esprit de l'observateur raisonnable.

 

Le juge Doherty a appliqué ce critère et conclu, à la p. 770:

 

                   [traduction]  La présente affaire porte uniquement sur la question d'identification.  L'honnêteté des victimes n'est pas en litige.  En revanche, la fiabilité de leur preuve d'identification l'est certainement.  Je ne suis pas disposé à conclure que, du fait que les femmes peuvent être particulièrement sensibles à la situation des victimes, un jury féminin serait incapable d'apprécier objectivement la fiabilité d'une preuve d'identification produite par ces victimes.  Plus précisément, je ne suis pas disposé à conclure que l'observateur raisonnable et bien renseigné craindrait raisonnablement qu'un jury exclusivement féminin soit plus disposé à conclure en faveur du ministère public sur la question de l'identification.

 

                   Il est dangereux et contraire à nos notions d'égalité et d'individualité de conclure à la partialité en présumant l'existence de réactions stéréotypées  fondées sur le sexe.  Au fond, la prétention de l'appelant repose sur cette présomption.  Rien dans les circonstances de l'affaire ne permet de dire qu'il s'agit d'autre chose que d'un stéréotype injustifié.  À cet égard, le fait que l'avocat au procès n'ait apparemment perçu aucune partialité puisqu'il ne s'est pas opposé lors de la sélection du jury est révélateur.

 

Le juge Doherty a donc conclu qu'il n'y avait aucune crainte raisonnable de partialité.  Je suis d'accord et, en conséquence, je rejette le premier moyen d'appel.

 

40               Quant au second moyen d'appel, le juge Doherty a conclu, après avoir passé en revue la preuve produite au procès, que les verdicts rendus contre l'appelant étaient raisonnables.  À l'instar de mon collègue le juge Sopinka, je souscris à cette appréciation et je rejette le second moyen d'appel.

 

41               Enfin, relativement au troisième moyen d'appel, le juge Doherty s'est exprimé ainsi, aux pp. 771 et 772:

 

                   [traduction]  Les principes qui régissent l'admissibilité de la contre‑preuve sont bien établis.  S'ils ne proposent aucune règle absolue d'exclusion ou d'admission, ils requièrent toutefois que le juge du procès exerce un pouvoir discrétionnaire dans l'application de ces principes:  R. c. Krause, [1986] 2 R.C.S. 466, 29 C.C.C. (3d) 385; R. c. W. (A.) (1991), 3 O.R. (3d) 171, aux pp. 178 à 181, 45 O.A.C. 359 (C.A.).

 

                   Au procès, aucune objection n'a été soulevée quant à l'admission de la contre‑preuve.  Le juge du procès ne s'est donc pas penché sur les principes applicables, ni n'a‑t‑il prétendu exercer quelque pouvoir discrétionnaire.  Il n'y a par conséquent rien au dossier sur lequel notre cour puisse se fonder pour contrôler la décision du juge du procès d'admettre la preuve.  Dans de telles circonstances (et en l'absence de toute indication de représentation incompétente), l'appelant ne peut obtenir gain de cause que s'il démontre qu'un juge du procès appliquant les principes pertinents n'aurait pu raisonnablement admettre la preuve.  En d'autres termes, si cette cause en est une dans laquelle certains juges auraient été justifiés d'admettre la preuve alors que d'autres auraient pu l'exclure légitimement, l'appel ne peut être accueilli.

 

                   Le témoignage de Mme Guerts sur l'endroit où se trouvait l'appelant environ deux heures avant l'agression n'était guère probant aux fins de l'identification de l'appelant comme agresseur.  À cet égard, il y a lieu de distinguer la présente affaire de l'arrêt R. c. Jackson (1987), 38 C.C.C. (3d) 91 (C.A.C.‑B.), qu'a invoqué l'appelant.  Dans cet arrêt, la contre‑preuve était directement pertinente quant à la période au cours de laquelle l'agression avait été commise.  Le témoignage de Mme Guerts a revêtu une pertinence beaucoup plus grande après que, dans le cadre d'un récit détaillé de ses déplacements, l'appelant eut témoigné sur l'endroit où il se trouvait à 20 h 30.

 

                   En outre, l'appelant n'a subi aucun préjudice du fait de l'admission de la contre‑preuve.  La défense connaissait apparemment la nature du témoignage de Mme Guerts lorsque l'appelant a témoigné, et elle a eu pleinement l'occasion de répondre à son témoignage.

 

                   À mon avis, un juge du procès appliquant correctement les principes relatifs à l'admissibilité d'une contre‑preuve aurait pu raisonnablement admettre le témoignage de Mme Guerts en contre‑preuve.  Je suis d'avis d'écarter ce moyen d'appel.

 

Je suis d'accord et je rejetterais donc le troisième moyen d'appel.

 

42               Avant de conclure, je souligne qu'après avoir rédigé mes motifs, j'ai eu l'occasion de lire ceux de mes collègues, les juges Gonthier et McLachlin, qui traitent l'un et l'autre de la question de la représentativité du jury.  Sur ce point, je suis d'accord avec les observations du juge McLachlin et, en toute déférence, en désaccord avec celles du juge Gonthier.

 

43               Pour ces motifs, je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

 

                   Les motifs suivants ont été rendus par

 

44               Le juge Gonthier  ‑‑ J'ai eu l'avantage de lire les motifs du juge Sopinka et je fais mien son exposé des faits et des décisions des instances dont appel.  Je partage également son avis en ce qui concerne les deuxième et troisième moyens soulevés par l'appelant devant cette Cour.  Il m'apparaît néanmoins opportun d'apporter quelques remarques supplémentaires.  Le juge Sopinka estime en effet qu'il n'est pas nécessaire de se pencher sur le premier des moyens soulevés par l'appelant, voulant que l'usage, par le poursuivant, de son pouvoir d'ordonner des mises à l'écart aux fins d'obtenir un jury exclusivement féminin ait constitué un abus dans le processus de sélection des jurés et engendré une crainte raisonnable de partialité.  S'appuyant, à ce titre, sur la décision de notre Cour dans l'affaire R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91, mon collègue le juge Sopinka y voit là une question d'intérêt purement académique.  Avec égards, je ne suis pas de cet avis.

 

45               Avant l'intervention de cette Cour, le pouvoir du ministère public d'ordonner la mise à l'écart d'un certain nombre de jurés prenait sa source dans les par. 634(1) et (2) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 (anciennement les par. 563(1) et (2), S.R.C. 1970, ch. C‑34).  Dans l'affaire R. c. Bain, précitée, la majorité de la Cour a conclu que ces dispositions législatives étaient incompatibles avec l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés et que cette violation n'était pas justifiée en vertu de l'article premier.  La déclaration d'invalidité a été suspendue pour une période de six mois de manière à permettre au législateur de remédier à la situation s'il jugeait approprié de le faire.  Le changement a été apporté par la Loi modifiant le Code criminel (jury), L.C. 1992, ch. 41, art. 2.

 

46               En l'espèce, le procès de l'appelant a eu lieu avant que la validité de ces dispositions législatives ne soit attaquée sur le plan constitutionnel.  Cet élément n'est certes pas dénué d'importance au regard de la portée qu'est appelée à prendre une intervention de la Cour sur la question.  En effet, il est aisé de constater qu'en pratique, seul un nombre limité de cas pourront en bénéficier.  Outre celui de l'appelant, j'envisage ici les cas où le procès d'un accusé a eu lieu avant juillet 1992, devant juge et jury, et dans le cadre duquel la preuve a révélé un usage extensif des récusations péremptoires et des mises à l'écart par le ministère public.  Je conviendrai que ce nombre est nécessairement appelé à diminuer avec les années.

 

47               Il m'apparaît toutefois qu'on ne saurait s'en tenir à ces seules considérations.  En effet, au‑delà de ses répercussions plus immédiates, le premier moyen soulevé par l'appelant met en cause l'élément fondamental qu'est la conduite du ministère public dans le déroulement des procès.  Aussi faut‑il lui reconnaître une portée plus vaste; j'estime dès lors nécessaire de revoir la façon dont le juge Doherty, pour la Cour d'appel de l'Ontario, a envisagé cet aspect du problème (décision rapportée à (1993), 14 O.R. (3d) 756).

 

48               Dans l'affaire R. c. Bain, précitée, la question des cas antérieurs à l'invalidité effective des par. 634(1) et (2) du Code n'a pas été passée sous silence.  Le juge Cory, pour la majorité, souligne, à la p. 104, que "[l]'accusé peut toujours tenter de démontrer que le poursuivant a abusé des dispositions relatives aux mises à l'écart".  Le juge Doherty a dès lors cherché à concrétiser cette notion d'abus en dégageant les éléments qui, selon lui, devaient être examinés pour déterminer si le geste du ministère public pouvait être perçu comme tel.  À la p. 768, il formule un test à deux volets:

 

                   [traduction]  À mon avis, l'«abus» décrit par le juge Cory dans Bain se rapporte à la fois à la mauvaise utilisation du pouvoir de mettre à l'écart et aux conséquences négatives de cette mauvaise utilisation sur l'impartialité du jury sélectionné.  En conséquence, dans les affaires jugées avant Bain, le tribunal doit examiner la façon dont le ministère public a profité de son avantage numérique pour façonner la composition du jury, puis déterminer si le jury sélectionné grâce à ce processus est de nature à susciter une crainte raisonnable de partialité dans l'esprit de l'observateur raisonnable. [Je souligne.]

 

Aux dires du juge Doherty, non seulement un usage impropre du pouvoir de mise à l'écart par le ministère public doit‑il être constaté, mais un tel façonnement du jury, dans ses effets, doit engendrer une perception de partialité aux yeux de l'observateur raisonnable et bien renseigné.

 

49               Il m'apparaît, en tout respect, qu'une nuance s'impose à cet égard.  La formulation de cette double exigence crée en effet un risque que chaque élément soit considéré isolément et que le premier d'entre eux soit estompé par le second.  C'est d'ailleurs là, à mon sens, l'erreur qui a été commise par la Cour d'appel.  Le juge Doherty a certes relevé que le ministère public avait tiré parti de son avantage numérique pour façonner un jury exclusivement féminin, mais il n'a pas véritablement tenu compte de cet élément dans son appréciation du deuxième volet.  Il s'agit là, à mon avis, d'un détournement du véritable problème.

 

50               Examinée sous cet angle, en fait, la constatation d'un usage impropre, par le ministère public, de son pouvoir de mise à l'écart peut se voir sanctionnée simplement parce que le jury constitué ne suscite pas, abstraction faite du processus de sélection, de crainte raisonnable de partialité.  Or s'il y a une conduite à désapprouver, à mon sens, c'est bien la tentative du ministère public de façonner un jury qui puisse lui sembler favorable.  L'effet concret de la démarche du poursuivant sur les caractéristiques fondamentales du jury que sont l'impartialité, la représentativité et, dans une moindre mesure, la compétence, ne me semble pas être un élément déterminant.  Il s'agit plutôt de jauger l'effet projeté par le comportement du ministère public dans le choix du jury sur la perception que peut avoir l'observateur raisonnable de la qualité de ce jury.

 

51               La nécessité de porter une attention soutenue sur le comportement du ministère public s'infère du rôle même que ce dernier est appelé à jouer dans le système judiciaire.  Il n'est pas inutile, à cet égard, de référer à nouveau au passage du juge Rand dans l'arrêt Boucher c. The Queen, [1955] R.C.S. 16, que l'on présente comme étant la décision charnière de notre Cour sur la question.  On y lit aux pp. 23 et 24:

 

                   [traduction]  On ne saurait trop répéter que les poursuites criminelles n'ont pas pour but d'obtenir une condamnation, mais de présenter au jury ce que la Couronne considère comme une preuve digne de foi relativement à ce que l'on allègue être un crime.  [. . .]  Le rôle du poursuivant exclut toute notion de gain ou de cause; il s'acquitte d'un devoir public, et dans la vie civile, aucun autre rôle ne comporte une plus grande responsabilité personnelle.  Le poursuivant doit s'acquitter de sa tâche d'une façon efficace, avec un sens profond de la dignité, de la gravité et de la justice des procédures judiciaires.

 

Comme je l'ai souligné dans l'affaire R. c. Bain, précitée, le ministère public est une partie prenante à l'équité du procès, qu'il a l'obligation de promouvoir.  Si, dans les faits, le juge du fond en est le gardien ultime, cela n'autorise pas pour autant le poursuivant à négliger ce devoir et à en amenuiser l'importance.

 

52               Dans le cadre du processus de sélection des jurés, cette obligation du ministère public se traduit par l'emploi judicieux qu'il doit faire des outils à sa disposition pour que soit constitué un jury impartial, représentatif et compétent.  Pas plus qu'il ne devrait être utilisé pour chercher à obtenir une déclaration de culpabilité, le droit de mettre à l'écart ne devrait être exercé pour orienter la composition du jury ou pour en tirer un avantage tactique, mais bien uniquement dans le but de choisir le jury qui soit le plus apte à juger l'affaire.  Il s'agira de veiller consciencieusement à ce que le jury présente les caractéristiques susmentionnées.

 

53               De ces trois éléments, l'impartialité est sans aucun doute le plus important.  La compétence est certes une caractéristique fondamentale du jury mais on conviendra qu'il est plus difficile d'exercer sur elle une influence directe par un mécanisme comme celui des mises à l'écart.  La représentativité, en revanche, est plus susceptible de se voir affectée par le processus.  Le présent cas en est un exemple éloquent.  Or, comme je l'ai mentionné dans l'affaire R. c. Bain, précitée, la représentativité est une caractéristique qui, sans la garantir complètement, favorise la perception d'impartialité.  Si la représentativité ne constitue pas une qualité essentielle d'un jury, on doit néanmoins la rechercher.  La véritable garantie d'impartialité du jury se situe, quant à elle, dans la combinaison de la représentativité avec l'exigence de l'unanimité du verdict à rendre.  Conséquemment, une tentative manifeste, par le poursuivant, de modifier la composition du jury en écartant sa représentativité, comme en l'instance, constitue par le fait même une atteinte à l'impartialité du jury.

 

54               Pour ces motifs, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.

 

                   Version française des motifs rendus par

 

55               Le juge McLachlin ‑‑ Je souscris aux motifs du juge Sopinka.  Comme lui, je n'estimerais pas essentiel de commenter la question de la sélection du jury, si ce n'étaient les motifs du juge Gonthier sur la question, auxquels, en toute déférence, je ne peux adhérer.

 

56               Le juge Gonthier, à la p. 787, fait remarquer que le jury doit être «impartial, représentatif et compétent».  J'admets que le jury doive être impartial et compétent.  En revanche, avec égards, la loi n'a jamais dit que le jury devait être représentatif.  Pendant des siècles, les jurys ont été composés exclusivement d'hommes au Canada.  Devons‑nous en conclure qu'ils étaient tous, pour cette raison, partiaux et incompétents?

 

57               Exiger que le jury soit représentatif, c'est confondre la fin et les moyens.  Je conviens que la représentativité puisse procurer une garantie supplémentaire d'impartialité et de compétence.  J'irais même jusqu'à dire que c'est en général une bonne chose.  Par contre, je ne peux admettre que la représentativité est toujours essentielle, ou que son absence donne automatiquement à l'accusé le droit à un nouveau procès.

 

58               Exiger la représentativité d'un jury revient à fixer une norme impossible à atteindre.  On pourrait partager la collectivité en des centaines de groupes différents sur le fondement de caractéristiques comme le sexe, la race, la classe et l'instruction.  Chaque groupe doit‑il être représenté au sein de chaque jury?  Dans la négative, quels groupes choisir et pour quels motifs?  Dans l'affirmative, quelle représentation suffit?  Devons‑nous exiger la parité fondée sur les statistiques démographiques régionales?  Ou pouvons‑nous nous contenter de moins?  Je ne vois pas l'utilité de s'engager dans cette voie problématique de la représentativité du jury, pourvu que l'impartialité et la compétence du jury soient garanties.  La représentativité peut être un moyen d'atteindre cette fin.  Mais elle ne devrait pas être élevée au niveau d'exigence absolue.

 

59               En l'espèce, il n'y a aucune preuve que le ministère public a eu recours à son pouvoir de mettre des jurés à l'écart dans le but d'obtenir un jury qui lui soit favorable.  On pourrait tout aussi bien conclure, comme le juge Doherty de la Cour d'appel le suggère ((1993), 14 O.R. (3d) 756), qu'il cherchait à former un jury qui soit apte à juger les questions en litige en toute impartialité.  La prétention suivant laquelle le ministère public a délibérément abusé du processus n'est donc pas établie.

 

60               Par ailleurs, aucune preuve n'indique que le jury sélectionné n'était pas impartial et compétent, ou qu'il pouvait raisonnablement être perçu comme tel.  En fait, on doit présumer le contraire puisque chaque partie a eu le droit d'évaluer chaque juré potentiel et de s'opposer à la sélection de toute personne susceptible d'être partiale ou incompétente.  La défense, en alléguant la partialité, demande essentiellement que l'on infère du fait que le jury était composé exclusivement de femmes, qu'il serait partial en faveur du ministère public, ou serait perçu comme tel par toute personne raisonnable.  Il m'est impossible de tirer de telles conclusions.  Je ne vois aucune raison de supposer qu'un jury entièrement féminin ne puisse être aussi impartial que les jurys entièrement masculins qui ont été réputés l'être pendant des siècles.  Je ne conçois en outre aucune raison de supposer qu'une personne raisonnable considérerait qu'un jury féminin appuiera la thèse du ministère public.  Il ne s'agit pas de savoir si des personnes, voire même un certain nombre de personnes, risquent, pour des raisons irrationnelles, de s'opposer à la formation d'un jury exclusivement féminin.  Il s'agit plutôt de savoir si des gens pourraient raisonnablement s'opposer à un jury féminin dont chaque membre a été jugé impartial et compétent et, indépendamment du sexe, apte à juger les questions soulevées dans l'affaire.  Il faut à mon avis répondre à cette question par la négative.  J'estime donc, à l'instar de la Cour d'appel, qu'il n'a été démontré aucune erreur dans la sélection du jury.

 

61               Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi pour les motifs prononcés par le juge Sopinka.

 

                   Pourvoi accueilli, le juge L'Heureux‑Dubé est dissidente.

 

                   Procureurs de l'appelant:  Duncan, Fava, Schermbrucker, Toronto.

 

                   Procureur de l'intimée:  Le procureur général de l'Ontario, Toronto.

 

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