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[1995] 2 R.C.S. Thibaudeau c. Canada 627

Version paginée (détails)

Sa Majesté la Reine      Appelante

c.

Suzanne Thibaudeau      Intimée

et

Le procureur général du Québec      Intervenant

et

Support and Custody Orders for
Priority Enforcement (SCOPE)
     Intervenant

et

Charter Committee on Poverty Issues,
Federated Anti-Poverty Groups of British Columbia,
Comité canadien d'action sur le statut de la femme
et Fonds d'action et d'éducation juridiques
pour les femmes (la Coalition)
     Intervenants

Répertorié:  Thibaudeau c. Canada

No du greffe:  24154.

1994:  4 octobre; 1995:  25 mai.

Présents:  Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci.

EN APPEL DE LA COUR D'APPEL FÉDÉRALE

     Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droit à l'égalité -- Pension alimentaire -- Impôt sur le revenu -- Épouse divorcée refusant d'inclure dans le calcul de son revenu les sommes reçues de son ex-époux à titre de pension alimentaire pour subvenir aux besoins des enfants -- La disposition en matière fiscale qui l'oblige à inclure ces sommes dans son revenu porte-t-elle atteinte à l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés? -- Dans l'affirmative, cette disposition est-elle justifiable en vertu de l'article premier de la Charte? -- Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, art. 56(1)b).

     Aux termes du jugement prononçant son divorce, l'intimée a obtenu la garde de ses deux enfants mineurs

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et, de son ex-conjoint, une pension alimentaire de 1 150 $ par mois pour le bénéfice exclusif des enfants. En fixant ce dernier montant, le tribunal a tenu compte du coût de l'entretien des enfants, de l'impact fiscal sur les ex-époux et de l'obligation qui revient à l'intimée de subvenir elle aussi aux besoins de ses enfants. Le tribunal a reconnu cependant que la somme, ainsi fixée, exige de l'intimée une contribution supérieure à ce que le rapport entre les revenus respectifs des ex-époux commanderait. L'alinéa  56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu («LIR») oblige le parent séparé ou divorcé à inclure dans le calcul de son revenu les sommes reçues à titre de pension alimentaire pour l'entretien des enfants, alors que l'al. 60b) LIR permet au parent qui a versé ces sommes de les déduire de son revenu. Devant la Cour canadienne de l'impôt, l'intimée a contesté la constitutionnalité de l'al. 56(1)b). Elle a soutenu qu'en lui imposant une charge fiscale sur des sommes qu'elle doit utiliser pour le seul bénéfice de ses enfants, l'al. 56(1)b) porte atteinte à son droit à l'égalité garanti par le par. 15(1)  de la Charte canadienne des droits et libertés . La cour a décidé que l'al. 56(1)b) n'était pas discriminatoire et a rejeté l'appel de l'intimée à l'égard de sa cotisation d'impôt de 1989. La Cour d'appel fédérale, à la majorité, a infirmé cette décision et conclu que l'al. 56(1)b) violait le par. 15(1)  et n'était pas justifiable en vertu de l'article premier de la Charte .

     Arrêt (les juges L'Heureux-Dubé et McLachlin sont dissidentes): Le pourvoi est accueilli. L'alinéa 56(1)b) LIR ne porte pas atteinte aux droits à l'égalité garantis par le par. 15(1)  de la Charte .

     Les juges La Forest et Sopinka: Est acceptée la conclusion des juges Cory et Iacobucci ainsi que du juge Gonthier, selon laquelle l'al. 56(1)b) LIR n'impose pas de fardeau ni ne prive d'un avantage, et ne donne donc pas lieu à l'application du par. 15(1)  de la Charte .

     Les juges Cory et Iacobucci: L'alinéa 56(1)b) LIR ne viole pas le par. 15(1)  de la Charte . Le paragraphe 15(1)  a pour but de protéger la dignité humaine en garantissant que tous les individus sont reconnus par la loi comme des êtres humains méritant le même intérêt, le même respect et la même considération. C'est donc l'effet de la distinction contestée sur le requérant qui est la première préoccupation en vertu du par. 15(1) . En l'espèce, le groupe des parents seuls qui ont la garde d'enfants et reçoivent des prestations alimentaires pour ces derniers n'est pas assujetti à un fardeau par le régime inclusion/déduction. Quoiqu'il puisse y avoir des cas où les calculs de majoration transfèrent au conjoint bénéficiaire une partie de la charge fiscale du payeur, on ne peut en déduire que cela a créé nécessairement un

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«fardeau», du moins aux fins du par. 15(1) . Les alinéas 56(1)b) et 60b) s'appliquent au niveau du couple et visent à minimiser les incidences fiscales des versements de pension alimentaire, dans le but de promouvoir le meilleur intérêt des enfants en permettant que plus d'argent soit consacré à leur entretien. Le régime inclusion/déduction conférerait plutôt un avantage à l'«unité familiale» après le divorce. Le fait que l'un des membres de cette unité puisse retirer de la loi un avantage plus grand que l'autre n'entraîne pas en soi une violation du par. 15(1)  ni ne mène à la conclusion que la distinction revient de quelque manière à un refus d'accorder la même protection et le même bénéfice de la loi. Les alinéas 56(1)b) et 60b), qui incorporent des lois fédérales et les lois provinciales régissant les ordonnances alimentaires pour les enfants, doivent être examinés conjointement avec ces lois afin d'évaluer l'effet des al. 56(1)b) et 60b) sur le requérant. Le montant du revenu imposable en vertu des al. 56(1)b) et 60b) est déterminé par le régime du droit familial et, à moins qu'il fonctionne mal, le montant de la prestation alimentaire des enfants comprendra les calculs de majoration pour tenir compte de l'impôt que l'ex-conjoint bénéficiaire devra payer sur ce revenu. S'il y a eu une erreur, le régime du droit familial prévoit des moyens de réexaminer les ordonnances alimentaires pour corriger la situation. Tout transfert disproportionné de l'impôt à payer entre les anciens conjoints relève du régime du droit familial et non pas de la LIR. Étant donné l'interaction entre la LIR et la législation du droit de la famille, l'al. 56(1)b) n'impose donc pas à l'intimée un fardeau au sens de la jurisprudence relative au par. 15(1) .

     Le désaccord avec la conclusion du juge McLachlin, selon laquelle les al. 56(1)b) et 60b) entraînent un fardeau, se limite à l'application de sa méthode aux faits de la présente affaire et ne porte pas sur sa méthodologie en soi, qui est appuyée. En corollaire, l'accord avec le juge Gonthier concerne le résultat auquel il est arrivé dans le présent pourvoi, mais non la méthode utilisée.

     Le juge Gonthier: La nature particulière de la LIR est un élément important dont il faut tenir compte dans la définition de la portée du droit «au même bénéfice de la loi» prévu au par. 15(1)  de la Charte . L'essence même de la LIR est de faire des distinctions, de manière à générer des revenus pour l'État tout en composant de façon équitable avec un ensemble d'intérêts divergents. Dans cette perspective, le droit au même bénéfice de la loi signifie non pas que chaque contribuable a un droit égal aux mêmes sommes, déductions ou avantages, mais seulement qu'il a un droit d'être également régi par la loi. Il ne faut pas confondre le concept d'équité fiscale

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avec la notion de droit à l'égalité. Il y a discrimination en vertu du par. 15(1)  lorsque la disposition législative contestée crée, à l'égard du requérant en tant que membre d'un groupe, une distinction préjudiciable fondée sur une caractéristique personnelle non pertinente partagée par ce groupe.

     La première étape de la méthode d'analyse relative au par. 15(1)  vise à établir si la disposition législative en cause crée une distinction entre l'individu, membre d'un groupe, et les autres. Le régime inclusion/déduction, adopté pour répondre aux conséquences économiques défavorables engendrées par l'éclatement de la cellule familiale, crée une distinction puisqu'il ne vise que les conjoints séparés ou divorcés, dont un parent verse une pension alimentaire à l'autre selon un jugement ou une entente. Ce régime autorise, à titre exceptionnel, le fractionnement du revenu entre ces derniers dans le but d'accroître leurs ressources disponibles. Ce groupe de couples séparés ou divorcés ne saurait être subdivisé selon le niveau de revenu étant donné que le niveau de revenu n'est pas une caractéristique attachée à la personne.

     La deuxième étape vise à déterminer si cette distinction engendre un préjudice à l'égard du groupe visé. Une comparaison entre le traitement réservé aux couples soumis au régime général d'imposition et celui réservé aux couples séparés ou divorcés soumis aux al. 56(1)b) et 60b) révèle que le régime inclusion/déduction n'engendre pas un effet préjudiciable à l'égard de ce dernier groupe. La règle générale veut que les revenus des parents servant aux besoins des enfants soient imposés entre les mains des parents. Le régime particulier aux parents séparés ou divorcés maintient ce principe, mais impose ce revenu entre les mains du parent qui le reçoit ultimement plutôt qu'entre les mains du parent qui l'a gagné. L'imposition sur la tête de la personne qui peut disposer du revenu n'est pas une mesure préjudiciable en soi. Par ailleurs, cette comparaison indique que les parents visés par le régime particulier inclusion/déduction bénéficient d'un allégement global de leur fardeau fiscal. En effet, bien que dans les faits, les économies d'impôt générées par le régime soient subordonnées à une variable -- la différence entre les taux d'imposition des membres du couple --, il est établi que, de façon globale, les membres du groupe en retirent un avantage puisque la majorité des parents qui reçoivent la pension alimentaire pour les enfants est assujettie à un taux marginal d'imposition inférieur à celui des parents qui versent cette pension. On peut donc considérer les fins pour lesquelles le régime a été mis sur pied comme étant raisonnablement atteintes. Devant les économies substantielles générées par le régime inclusion/déduction, le

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groupe des parents séparés ou divorcés ne peut pas, dans son ensemble, prétendre subir un préjudice lié à l'existence même du régime en cause.

     Même en acceptant que la comparaison devrait être faite entre les créanciers et les débiteurs alimentaires, il n'est pas établi dans le présent contexte que la distinction créée par la LIR en rendant la pension alimentaire imposable entre les mains du seul créancier comporte un désavantage. Le fardeau fiscal du couple est réduit, ce qui a pour résultat d'augmenter les montants disponibles qui pourront être utilisés au profit des enfants, en satisfaction de l'obligation alimentaire de leurs parents envers eux.

     La question de la répartition des sommes disponibles au profit des enfants est importante dans l'évaluation du préjudice invoqué par l'intimée. Cette question est régie par les principes de droit familial qui sont intégrés par renvoi aux al. 56(1)b) et 60b). L'impact fiscal généré par l'obligation d'inclusion étant l'un des éléments dont il faut tenir compte dans le calcul de la pension alimentaire, la façon même dont cet impact est réparti entre les parents, au profit ultime de l'enfant, n'échappe pas au critère fondamental du meilleur intérêt de ce dernier. Ce critère exprime une valeur fondamentale de notre société. Étant soumis à ce critère, la répartition de l'impact fiscal est donc inattaquable selon la Charte . Que l'économie d'impôt engendrée par le régime inclusion/déduction ne bénéficie pas aux deux parents dans une proportion égale n'enfreint donc pas les droits à l'égalité protégés par la Charte . En outre, aucune preuve n'établit que le parent créancier ou les enfants seraient avantagés par l'imposition entre les mains du débiteur alimentaire. En somme, le fait que la pension alimentaire puisse ne pas être augmentée d'un montant égal au dégrèvement d'impôt du débiteur ou à l'augmentation d'impôt du créancier ne saurait établir, en soi, un désavantage à l'endroit de ce dernier puisqu'en principe, la répartition relève de l'application du droit de la famille, qui est intégré au régime fiscal par renvoi et dont elle favorise les objectifs en contribuant à un allégement du fardeau fiscal. D'ailleurs de tels résultats, le cas échéant, relèvent en premier lieu du cas particulier. Ils n'établissent pas le désavantage du groupe.

     Finalement, l'examen des principales dispositions de la LIR traitant des crédits d'impôt que pouvait réclamer l'intimée (les al. 118(1)b), 118(1)d) et l'art. 122.2), ne modifie pas la conclusion sur l'inexistence d'effet préjudiciable. Cet examen indique que ces crédits sont indépendants du régime inclusion/déduction et ne sont pas assujettis à la réception d'une pension alimentaire. En

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adoptant ces dispositions, il semble plutôt que le législateur ait eu comme objectif d'alléger le fardeau fiscal d'une vaste catégorie de personnes dont le dénominateur commun est uniquement celui d'avoir des dépendants. Cet état de choses ne s'oppose pas de facto à ce qu'en situation de séparation ce soit le parent gardien qui puisse alors généralement réclamer de tels crédits.

     En l'absence de préjudice, il n'y a pas lieu de passer à la troisième étape de l'analyse et de s'interroger sur la pertinence de la caractéristique personnelle sur laquelle la distinction est fondée. L'alinéa 56(1)b) LIR ne porte pas atteinte aux droits à l'égalité garantis par le par. 15(1)  de la Charte .

     Le juge McLachlin (dissidente): L'analyse en vertu du par. 15(1)  de la Charte  doit se faire en deux étapes: (1) le requérant doit établir que la loi contestée le traite différemment en lui imposant un fardeau non imposé à d'autres ou en lui refusant un avantage accordé à d'autres, et (2) il doit démontrer que ce traitement inégal est discriminatoire. L'existence d'un traitement préjudiciable sur la base d'un motif énuméré au par. 15(1)  ou analogue mène, dans la très grande majorité des cas, à une conclusion de violation du par. 15(1) .

     L'alinéa 56(1)b) LIR impose à un membre du couple séparé ou divorcé un fardeau qui ne pèse pas sur l'autre membre du couple. Cet alinéa oblige le parent gardien séparé ou divorcé à inclure dans son revenu imposable les sommes versées pour la pension alimentaire des enfants, alors que le parent non gardien, en vertu de l'al. 60b) LIR, peut déduire ces sommes. Cette inégalité est exacerbée par le fait que la déduction dont bénéficie le parent non gardien en vertu du régime inclusion/déduction est automatique et absolue, alors que la possibilité pour le parent gardien de bénéficier d'un ajustement lui permettant de couvrir les sommes additionnelles d'impôt à payer est aléatoire et incertaine. En outre, l'une des prémisses sur lesquelles le régime est basé -- à savoir que les parents gardiens (en grande majorité des femmes) sont généralement assujettis à un taux d'imposition moindre que les parents non gardiens -- correspond de moins en moins à la réalité actuelle et met en échec l'importance que notre société accorde à l'atteinte de l'autonomie financière par les femmes. Par ailleurs, le régime inclusion/déduction ignore totalement la contribution financière du parent gardien à l'entretien des enfants. Non seulement il ne peut déduire de son revenu imposable les sommes qu'il consacre à leur entretien, mais il doit également payer l'impôt que le parent non gardien aurait normalement dû payer sur la part de son revenu consacrée à l'entretien des enfants. En dehors de l'al. 56(1)b), aucune autre disposition de la LIR ne

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prévoit l'inclusion du coût de l'entretien des enfants dans le calcul du revenu imposable d'autres personnes se trouvant dans des situations similaires au parent gardien. Le principe général de la taxation individuelle s'applique et la personne qui a la garde n'est pas assujettie à l'impôt sur des montants qui ne lui appartiennent pas personnellement. En somme, en exigeant que les parents gardiens séparés ou divorcés incluent dans le calcul de leur revenu imposable la pension alimentaire des enfants, l'al. 56(1)b) leur impose des obligations qui ne pèsent pas sur d'autres personnes dans des situations similaires et les prive d'avantages accordés à d'autres. Le fait que l'ensemble du régime inclusion/déduction constitue un avantage pour la majorité des couples divorcés ou séparés par rapport aux autres couples n'empêche pas de conclure que ce même régime impose un traitement préjudiciable au sein du couple en imposant à l'un de ses membres un fardeau non imposé à l'autre.

     Cependant, même dans la perspective du couple, le régime inclusion/déduction engendre une inégalité importante. Lorsque le taux marginal d'imposition du parent gardien est supérieur à celui du parent non gardien, le régime a pour effet d'augmenter le total des impôts payés par les deux parents. Ce régime impose donc, dès le départ, dans environ 30 pour 100 des cas, un traitement préjudiciable aux couples séparés ou divorcés. De plus, lorsque le régime constitue un avantage pour le couple, les économies d'impôt qu'il génère ne profitent souvent qu'au parent non gardien puisqu'aucune mesure concrète n'est prévue pour favoriser une répartition équitable, entre les membres du couple, des économies résultant de la déduction.

     Le droit de la famille ne parvient pas en pratique à rectifier l'inégalité créée par le régime inclusion/déduction. L'incidence fiscale de la pension alimentaire n'est pas toujours considérée par les tribunaux. Lorsqu'elle l'est, l'ajustement est rarement suffisant pour couvrir l'impôt additionnel que le parent gardien doit payer en raison du régime. Le montant des ordonnances alimentaires au profit des enfants est fixé en fonction de plusieurs facteurs et laisse donc place à l'exercice d'un pouvoir judiciaire discrétionnaire très étendu qui empêche, dans bien des cas, la pleine neutralisation des effets négatifs qui peuvent résulter de l'obligation d'inclusion prévue à l'al. 56(1)b). La possibilité pour le parent gardien de faire appel du jugement qui ne tient pas compte adéquatement de l'incidence fiscale, ou d'obtenir une augmentation du montant de la pension alimentaire des enfants lorsque de nouvelles circonstances augmentent le fardeau fiscal supplémentaire qu'il doit assumer en raison de l'inclusion de la pension dans son revenu

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imposable, ne permet pas de préserver la légalité du régime inclusion/déduction.

     Bien que le statut de parent gardien séparé ou divorcé ne soit pas l'un des motifs de discrimination énumérés au par. 15(1) , il constitue un motif analogue de discrimination. Cette conclusion découle des éléments suivants: (1) l'imposition d'un traitement préjudiciable fondée uniquement sur ce statut peut porter atteinte à la dignité d'un individu et à sa valeur personnelle dans une mesure qui risque d'affecter son développement personnel, social ou économique; (2) les parents gardiens séparés ou divorcés, en tant que groupe, ont historiquement été l'objet de traitements désavantageux; (3) les difficultés particulières de la vie des parents gardiens séparés ou divorcés, de même que leur situation minoritaire par rapport à l'ensemble des familles canadiennes, justifient de les reconnaître comme une minorité discrète et isolée; (4) l'appartenance au groupe des parents gardiens séparés ou divorcés peut donner lieu à des distinctions préjudiciables fondées sur des caractéristiques personnelles immuables au sens large, plutôt que sur le mérite et la situation véritable d'une personne, et (5) le statut de parent gardien séparé ou divorcé est lié à l'un des motifs énumérés, le sexe, puisque la forte majorité des membres de ce groupe est constituée de femmes. La distinction à l'al. 56(1)b), fondée sur le statut de parent gardien séparé ou divorcé, est discriminatoire et viole le par. 15(1)  puisqu'elle va directement à l'encontre des valeurs qui le sous-tendent.

     L'alinéa 56(1)b) ne saurait être justifié en vertu de l'article premier de la Charte . L'objectif du régime inclusion/déduction vise à accroître les ressources de l'ensemble de la famille de manière à augmenter la pension alimentaire des enfants et à permettre aux parents non gardiens d'assumer plus facilement leurs obligations. Cet objectif législatif est suffisamment important pour justifier une atteinte à un droit constitutionnel, mais l'al. 56(1)b) ne satisfait pas au critère de proportionnalité. Même en l'absence de mécanismes de répartition de l'économie d'impôt, il existe un lien rationnel ténu entre le moyen préconisé par le législateur et l'objectif poursuivi. Toutefois, bien que le législateur n'ait pas à choisir le moyen le moins attentatoire entre tous pour atteindre son objectif, il n'a pas choisi parmi la gamme des moyens de nature à porter aussi peu que possible atteinte à un droit constitutionnel. Le régime inclusion/déduction ne minimise pas d'une façon raisonnable l'atteinte au droit à l'égalité de l'intimée et des personnes se trouvant dans sa situation. D'autres moyens moins attentatoires à ce droit garanti par la Charte  pourraient être envisagés. Le jeu des divers crédits d'impôt prévus par la LIR ne réduit pas l'inégalité

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que l'obligation d'inclusion peut engendrer pour le parent gardien. Enfin, le régime inclusion/déduction ne satisfait pas non plus au volet de la proportionnalité des effets. Les effets néfastes qui découlent de l'application du régime ne sont pas proportionnés aux avantages qu'il peut entraîner. Bien que le régime semble, dans la majorité des cas, procurer des économies d'impôt à l'ensemble de la famille dont les parents sont séparés ou divorcés, vu l'importance de l'intérêt en cause, une incidence fiscale défavorable dans plus de 30 pour 100 des cas est inacceptable. Le régime inclusion/déduction ne fait qu'aggraver les importantes difficultés financières des parents gardiens et des enfants suite à l'éclatement de la famille.

     L'alinéa 56(1)b) porte donc atteinte d'une manière injustifiable aux droits à l'égalité garantis par le par. 15(1) , dans la mesure où il vise les pensions alimentaires versées entre parents séparés ou divorcés pour l'entretien des enfants. En l'espèce, une interprétation atténuée de l'al. 56(1)b), de manière à exclure les montants versés pour la pension alimentaire des enfants, semble être de mise. Puisque la contestation a porté essentiellement sur l'al. 56(1)b), il convient de ne pas se prononcer sur la constitutionnalité de l'al. 60b) LIR. Sauf à l'égard de l'intimée, les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité visant l'al. 56(1)b) devraient être suspendus pour une période d'un an à compter de la date du jugement.

     Le juge L'Heureux-Dubé (dissidente): Dans le cadre d'une analyse fondée sur le par. 15(1)  de la Charte , il est préférable de mettre l'accent sur le groupe auquel la distinction contestée cause préjudice ainsi que sur la nature du droit touché plutôt que sur les motifs de la distinction. La personne qui revendique des droits en vertu de cette disposition doit établir: (1) l'existence d'une distinction créée par la loi, (2) le fait que cette distinction la prive de l'un des quatre droits à l'égalité sur le fondement de son appartenance à un groupe identifiable, et (3) le fait que cette distinction est «discriminatoire» au sens du par. 15(1) .

     L'alinéa 56(1)b) LIR établit des distinctions, et ces distinctions ont pour effet d'imposer un fardeau de façon inégale, en fonction de l'appartenance à un groupe identifiable -- celui des parents gardiens séparés ou divorcés. Même si le régime inclusion/déduction confère un dégrèvement fiscal net à la majorité des couples séparés ou divorcés, les deux membres du couple n'en jouissent pas de façon égale. Le régime comporte au départ l'imposition d'un fardeau fiscal aux seuls conjoints gardiens et l'octroi d'un avantage fiscal aux seuls conjoints non gardiens. En pratique, le droit de la

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famille est incapable de remédier au caractère inéquitable du partage initial opéré par le régime inclusion/déduction. Il ne peut corriger efficacement les inégalités découlant du fardeau imposé aux conjoints gardiens par une «majoration» imparfaite de la pension alimentaire pour tenir compte de l'impôt afférent, et des avantages dont jouissent les conjoints non gardiens en raison de la «subvention inversée» qui se produit lorsque les conjoints gardiens ont un taux d'imposition marginal moins élevé. Même dans l'hypothèse d'un fonctionnement parfait du droit de la famille, celui-ci ne pourrait pas contrebalancer complètement les effets redistributifs du régime inclusion/déduction. Par conséquent, alors que le droit de la famille maintient une inégalité, le régime est sans aucun doute la source de cette inégalité. Pour qu'il y ait négation du droit à l'égalité, il n'est pas nécessaire que tous les membres d'un groupe subissent les effets préjudiciables de la distinction. Il suffit qu'un groupe particulier soit beaucoup plus susceptible qu'un autre groupe de subir un effet préjudiciable en raison d'une distinction législative. En l'espèce, le régime inclusion/déduction est, dans son ensemble, très susceptible de désavantager les conjoints gardiens et, corollairement, très susceptible d'avantager les conjoints non gardiens. Un régime qui accroît substantiellement la vulnérabilité d'un groupe particulier impose à ce groupe un fardeau qui viole l'un des quatre droits à l'égalité garantis par l'art. 15. En soi, le régime inclusion/déduction impose aux parents gardiens séparés ou divorcés un fardeau inégal et il les prive d'un partage égal des avantages en vertu de la loi.

     La distinction établie par l'al. 56(1)b) est discriminatoire au sens du par. 15(1)  de la Charte . Les conjoints gardiens séparés ou divorcés, en vaste majorité des femmes, sont, dans l'ensemble, un groupe de personnes vulnérables économiquement et socialement, unies par des traits qui, s'ils ne sont pas nécessairement complètement immuables, sont personnels. Il se peut que les distinctions législatives négatives fondées sur l'appartenance à ce groupe soient raisonnablement perçues par les membres de ce même groupe comme ayant un effet discriminatoire et qu'elles affectent certains aspects essentiels de leur identité et de leur dignité personnelles. Le droit le plus directement et négativement touché par l'al. 56(1)b) est la situation économique des parents gardiens séparés ou divorcés et de leurs enfants -- une valeur importante pour la société. La distinction attaquée peut imposer une lourde charge économique à ce groupe. Eu égard à la nature du groupe et du droit touchés, les distinctions tirées du régime inclusion/déduction, et en particulier de l'al. 56(1)b), sont raisonnablement susceptibles d'entraîner un effet discriminatoire

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important sur les parents séparés ou divorcés qui ont la garde de leurs enfants. Le fait que certaines personnes seulement de ce groupe puissent échapper à cet effet ne modifie pas la validité générale de cette conclusion. L'alinéa 56(1)b) viole donc le par. 15(1)  de la Charte  puisqu'il est susceptible de promouvoir ou de perpétuer l'opinion suivant laquelle les parents gardiens séparés sont moins capables ou ne méritent pas la même reconnaissance ou valeur en tant qu'êtres humains ou en tant que membres de la société canadienne qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération.

     L'alinéa 56(1)b) ne peut être sauvé en vertu de l'article premier de la Charte . L'objectif moderne du régime inclusion/déduction -- libérer plus d'argent entre les mains du «couple» séparé ou divorcé afin de relever le niveau de la contribution alimentaire destinée aux enfants -- est un objectif urgent et réel, mais le régime n'atteint pas cet objectif dans une mesure proportionnelle. Même si le régime a un lien rationnel avec son objectif, il se situe à l'extérieur d'une gamme raisonnable de moyens de rechange moins attentatoires qui s'offrent au gouvernement. Le gouvernement n'a pas prouvé qu'il y a partage juste et équitable entre les deux personnes du bénéfice accordé au «couple» séparé ou divorcé. La distribution inégale à l'origine ne sera corrigée par une répartition égale que si le conjoint non gardien y consent de bonne grâce ou si, et c'est une hypothèse peu probable, le droit de la famille parvient à comprendre, à prévoir et à appliquer intégralement les principes de l'analyse des incidences fiscales. D'autres solutions pourraient permettre d'atteindre plus efficacement cet objectif. En outre, les effets préjudiciables de la distinction attaquée en dépassent les effets bénéfiques. Le fait que le régime inclusion/déduction entraîne souvent un désavantage réel au sein même du groupe qu'il cherche à aider n'est pas contrebalancé par le dégrèvement fiscal net qu'il procure fréquemment aux couples. Par conséquent, l'al. 56(1)b) devrait être déclaré invalide à l'égard de la prestation alimentaire des enfants. Il y aurait lieu d'ordonner la suspension des effets de la déclaration d'inconstitutionnalité pour une période de 12 mois, pour permettre au législateur d'instaurer un autre régime moins discriminatoire. Il n'est pas nécessaire de se prononcer sur la constitutionnalité de l'al. 60b) LIR.

Jurisprudence

Citée par les juges Cory et Iacobucci

     Arrêts mentionnés: Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513; Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695.

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Citée par le juge Gonthier

     Distinction d'avec les arrêts: Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; Tétreault-Gadoury c. Canada (Commission de l'emploi et de l'immigration), [1991] 2 R.C.S. 22; arrêts mentionnés: Droit de la famille--1488, J.E. 91-1753; Parker c. Parker, [1988] O.J. No. 749 (Q.L.); Chelmick c. Chelmick (1991), 118 A.R. 385; Lehmann c. Lehmann (1989), 95 A.R. 383; Treen c. Treen (1991), 88 Sask. R. 278; Girard c. Girard (1990), 103 R.N.-B. (2e) 377; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Gagnon c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 264; Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418; Hodson v. The Queen, [1988] 1 C.T.C. 2; Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813; Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3.

Citée par le juge McLachlin (dissidente)

     Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; Black c. Law Society of Alberta, [1989] 1 R.C.S. 591; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933; Tétreault-Gadoury c. Canada (Commission de l'emploi et de l'immigration), [1991] 2 R.C.S. 22; Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679.

Citée par le juge L'Heureux-Dubé (dissidente)

     Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513; Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; Schaff c. Canada, [1993] 2 C.T.C. 2695; Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670.

Lois et règlements cités

Charte canadienne des droits et libertés , art. 1 , 15 .

Code civil du Bas-Canada, art. 30.

Code civil du Québec, L.Q. 1980, ch. 39, art. 635, 638 [rempl. 1987, ch. 105, art. 1 ].
Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 33, 587, 590 [mod. 1992, ch. 57, art. 305].

Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, art. 3a), 56(1)(b), 60b), 118(1)b) [aj. 1988, ch. 55, art. 92], d) [idem], (5) [idem], 122.2 [aj. 1978-79, ch. 5, art. 4; mod. 1980-81-82-83, ch. 47, art. 24; ch. 48, art. 

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67; ch. 140, art. 83; mod. 1984, ch. 1, art. 65; mod. 1986, ch. 6, art. 67; ch. 44, art. 1 ; mod. 1988, ch. 55, art. 97].

Loi de 1985 sur le divorce, S.C. 1986, ch. 4.

Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9 .

Loi sur le divorce, S.R.C. 1970, ch. D-8.

Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl .), art. 15(5) , (8) a).

Loi sur les allocations familiales, L.R.C. (1985), ch. F-1 [abr. 1992, ch. 48, art. 31], art. 7(1).

Doctrine citée

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     POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale, [1994] 2 C.F. 189, 94 D.T.C. 6230, [1994] 2 C.T.C. 4, 167 N.R. 161, 114 D.L.R. (4th) 261, 21 C.R.R. (2d) 35, 3 R.F.L. (4th) 153, qui a accueilli la demande de contrôle judiciaire de l'intimée et annulé une décision de la Cour canadienne de l'impôt, 92 D.T.C. 2098, [1992] 2 C.T.C. 2497. Pourvoi accueilli, les juges L'Heureux-Dubé et McLachlin sont dissidentes.

     Jean-Marc Aubry, c.r., Carole Johnson et Guy Laperrière, pour l'appelante.

     Michel C. Bernier, Richard Bourgault, Pierre Rioux et Bryan O'Gallagher, pour l'intimée.

     Monique Rousseau, René Bourassa et Judith Kucharsky, pour l'intervenant le procureur général du Québec.

     Mary Eberts et Steve Tenai, pour l'intervenant SCOPE.

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     Katherine Hardie et Gwen Brodsky, pour l'intervenante la Coalition.

     Version française du jugement des juges La Forest et Sopinka rendu par

     LE JUGE SOPINKA -- Je suis d'accord avec la conclusion du juge Gonthier ainsi que des juges Cory et Iacobucci que les dispositions contestées de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, n'imposent pas de fardeau ni ne prive d'un bénéfice, et ne peuvent donc donner lieu à l'application du par. 15(1)  de la Charte canadienne des droits et libertés . Par conséquent, je trancherais le pourvoi de la façon proposée par le juge Gonthier.

     Les motifs suivants ont été rendus par

     LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ (dissidente) -- Bien que je sois d'accord avec le résultat auquel parvient le juge McLachlin en l'espèce et que je souscrive en grande partie à son analyse, j'arrive à cette conclusion par une voie quelque peu différente, étant donné le cadre d'analyse de l'art. 15  que j'ai établi dans l'arrêt Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513. Par conséquent, je préfère mettre l'accent sur le groupe auquel la distinction contestée cause préjudice ainsi que sur la nature du droit touché plutôt que sur les motifs de cette distinction. Comme dans l'arrêt Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, les observations qui suivent appliquent aux faits de la présente affaire le cadre d'analyse que j'ai élaboré dans l'arrêt Egan.

     L'alinéa 56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63 («LIR») requiert que le contribuable inclue dans le calcul de son revenu imposable le montant de toute somme reçue en vertu d'un arrêt, d'une ordonnance, d'un jugement ou d'un accord écrit, à titre de pension alimentaire pour lui-même ou pour ses enfants. Dans une certaine mesure, cette disposition est le pendant de l'al. 60b) LIR, lequel permet à celui qui verse une telle pension de la déduire de son revenu imposable. Prises ensemble, ces deux dispositions forment ce qu'il est convenu d'appeler le régime d'inclusion/déduction. Alors que le principe

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général fondant la LIR veut que l'obligation fiscale soit assumée par la personne qui gagne le revenu, l'effet des al. 56(1)b) et 60b) est de rendre imposable le revenu provenant de pensions alimentaires destinées aux enfants, uniquement entre les mains de la personne qui le dépense.

     La Cour doit décider si l'al. 56(1)b), la disposition relative à l'inclusion du régime d'inclusion/déduction, viole le par. 15(1)  de la Charte canadienne des droits et libertés  et, le cas échéant, s'il peut être sauvegardé par l'article premier. Je dois souligner, ici, que la contestation en l'espèce de l'al. 56(1)b) LIR ne vise que l'inclusion des pensions alimentaires destinées aux enfants. La Cour n'a pas à examiner la constitutionnalité de la disposition quant à la pension alimentaire destinée au conjoint, pas plus qu'elle n'a à statuer, d'ailleurs, sur la constitutionnalité de l'al. 60b) LIR.

     A.L'article 15  de la Charte 

     Dans l'arrêt Egan, j'ai énuméré les facteurs dont la personne qui revendique des droits doit établir l'existence pour qu'une distinction contestée puisse être jugée discriminatoire au sens de l'art. 15  de la Charte : (1) une distinction créée par la loi, (2) le fait que cette distinction la prive de l'un des quatre droits à l'égalité sur le fondement de son appartenance à un groupe identifiable, (3) le fait que cette distinction est «discriminatoire» au sens de l'art. 15 .

     Il me paraît important, au départ, de souligner un point qui a recueilli l'assentiment unanime de notre Cour dans l'arrêt Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695. Le juge Iacobucci a souligné (à la p. 753) que la LIR peut être soumise, comme toutes les autres lois, à l'examen fondé sur l'art. 15 , et que la déférence à leur égard n'est pas appropriée avant l'étape de l'analyse fondée sur l'article premier. Peu importe sa source législative, l'inégalité reste l'inégalité et la discrimination reste la discrimination. Édulcorer l'examen d'une distinction établie ou d'un fardeau imposé par une loi simplement parce que cette loi fait de nombreuses autres distinctions irait à l'encontre de l'analyse large et fondée sur l'objet visé, que notre Cour a adoptée

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de façon constante dans l'interprétation de l'art. 15 . Cette précision faite, passons à l'examen de chacune des trois étapes de l'analyse fondée sur l'art. 15  énumérées ci-dessus.

     1.  La Loi crée-t-elle une distinction?

     Le régime d'inclusion/déduction, en posant l'hypothèse que le conjoint gardien aura toujours un revenu inférieur à celui du conjoint non gardien -- et, par conséquent, un taux d'imposition marginal -- vise manifestement à atténuer le fardeau fiscal global des couples séparés ou divorcés de façon à libérer plus d'argent pour les obligations alimentaires envers les enfants et le conjoint. Pour atteindre cet objectif, l'al. 56(1)b) LIR établit plusieurs niveaux de distinctions. Il distingue d'abord les parents qui sont séparés ou divorcés des parents qui ne le sont pas. Au sein du premier groupe, il fait ensuite une distinction entre les personnes qui versent ou qui reçoivent une pension en vertu «d'un arrêt, d'une ordonnance ou d'un jugement [. . .] ou en vertu d'un accord écrit» et celles qui ne le font pas. Il établit encore une autre distinction à l'égard des personnes dont les ententes en matière de pension alimentaire sont visées par la définition énoncée dans la LIR, entre celles qui reçoivent une pension alimentaire destinée aux enfants et celles qui en paient. Toutes ces distinctions forment, à beaucoup d'égards, un ensemble inextricable. Il serait donc artificiel d'examiner une distinction en particulier sans analyser les effets qu'ont les autres distinctions.

     L'important est donc de déterminer si cet ensemble de distinctions a pour effet d'octroyer un avantage ou d'imposer un fardeau de façon inégale, en fonction de l'appartenance à un groupe identifiable.

     2.Les distinctions emportent-elles la négation de l'un des quatre droits à l'égalité sur le fondement de l'appartenance à un groupe identifiable?

     J'insiste tout d'abord sur le fait que, même si la Loi a pour but d'octroyer un avantage fiscal aux couples séparés ou divorcés qui ont conclu une entente sur la pension alimentaire à verser aux

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enfants et même si Mme Thibaudeau fait indéniablement partie de ce groupe, je ne puis souscrire à la conclusion de mes collègues que l'unité d'analyse est en conséquence le couple. Je partage entièrement l'opinion du juge McLachlin selon laquelle il est irréaliste de supposer que les parents, même s'ils continuent tous deux d'assumer l'obligation mutuelle de subvenir aux besoins de leurs enfants, vont continuer de fonctionner comme une entité unique après la séparation ou le divorce. Je ferais observer, en outre, qu'à presque tous les égards, y compris les cotisations au REER (voir, par exemple, le Bulletin d'interprétation IT-307R2, "Régime enregistré d'épargne-retraite pour le conjoint d'un contribuable"), la LIR elle-même cesse de traiter les couples divorcés et les couples séparés qui cohabitaient comme une seule entité économique ou fiscale. Reconnaître que les couples divorcés ou séparés ne constituent plus une entité unique, c'est tout simplement tenir compte d'une réalité sociale.

     En toute déférence pour mes collègues, j'estime qu'il faut être extrêmement prudent avant de définir un point de comparaison d'une façon qui soustrait certains types de distinctions à l'examen fondé sur la Charte . À mon avis, il n'est pas conforme à l'esprit et à l'objectif de l'art. 15 de définir l'unité d'analyse comme le «couple». Il ne fait aucun doute, par exemple, que la législation du XIXe siècle sur les biens matrimoniaux imposait un fardeau inéquitable car, au moment du mariage, les biens de l'épouse passaient automatiquement à l'époux. Pourtant si la seule unité d'analyse avait été le «couple», cela nous aurait empêchés d'examiner les effets de ces dispositions sur chaque membre du couple et nous aurions dû conclure qu'elles ne violaient pas l'art. 15  de la Charte .

     En l'espèce, même s'il se peut que l'objectif législatif poursuivi consiste à conférer un dégrèvement fiscal net aux couples visés, cela ne signifie pas que les deux membres du couple en jouissent de façon égale. Dans l'analyse fondée sur la Charte , l'effet a tout autant d'importance que l'objectif. C'est pourquoi il faut examiner les inégalités qui résultent du régime d'inclusion/déduction. Il faut, plus particulièrement, comparer les effets

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respectifs du système sur les parents séparés ou divorcés qui ont la garde des enfants et sur les parents séparés ou divorcés non gardiens.

     Les propres données du gouvernement pour l'année d'imposition 1991 révèlent que le régime d'inclusion/déduction a permis aux conjoints non gardiens de réclamer des déductions d'impôt, aux échelons fédéral et provinciaux, se chiffrant à 661 millions de dollars, alors que les parents gardiens ont payé 331 millions de dollars d'impôt. Certes, ces chiffres indiquent que les couples séparés ou divorcés ont joui d'un avantage fiscal net d'environ 330 millions de dollars, mais il n'existe aucune donnée sur le pourcentage de ce dégrèvement fiscal que les conjoints gardiens ont effectivement touché ou qui a effectivement bénéficié aux enfants, à qui la prestation alimentaire est destinée.

     Il convient, en toute logique, de commencer notre analyse par l'examen du terrain déterminé initialement par le régime d'inclusion/déduction avant de faire intervenir les effets redistributifs découlant de l'application du droit de la famille. Au premier stade de l'analyse, on peut dire que le régime d'inclusion/déduction procure un avantage d'un côté et impose un fardeau de l'autre. Le fardeau réside dans l'assujettissement à l'impôt des pensions alimentaires destinées aux enfants. L'alinéa 56(1)b) a pour effet de ne faire assumer initialement ce fardeau que par la personne qui reçoit la pension alimentaire, cette personne étant par définition le parent gardien. Quant à l'avantage, il s'agit de la possibilité de déduire le montant de cette pension du revenu imposable, possibilité qui, sous le régime de l'al. 60b), n'est initialement offerte qu'à la personne qui la verse, c'est-à-dire le parent non gardien. Le «terrain» initialement créé par le régime d'inclusion/déduction comporte donc l'imposition d'un fardeau fiscal aux seuls conjoints gardiens et l'octroi d'un avantage fiscal aux seuls conjoints non gardiens.

     Mes collègues estiment que les problèmes liés au partage équitable des avantages et des fardeaux découlant de ce régime ne sont pas imputables au système inclusion/déduction, mais qu'ils relèvent plutôt du droit de la famille et peuvent être corrigés par celui-ci. Ils concluent ainsi que les

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dispositions de la LIR créant cette subvention nette n'imposent pas un fardeau au sens de l'art. 15  de la Charte .

     Je conviens qu'il est pertinent de tenir compte des incidences du droit de la famille en l'espèce, parce qu'elles sont incorporées par renvoi dans le régime d'inclusion/déduction, mais je ne puis souscrire à leur conclusion pour deux raisons. En premier lieu, il me paraît douteux, tant du point de vue pratique que théorique, que le droit de la famille puisse corriger le caractère inéquitable du partage initial opéré par le régime d'inclusion/déduction. En second lieu, même si le droit de la famille pouvait corriger la situation, je crois qu'il traiterait les symptômes de l'inégalité sans aller à sa source.

     a) Le rôle du droit de la famille

     Il faut, pour bien comprendre l'interaction entre le droit de la famille et le régime d'inclusion/déduction ainsi que les limites du droit de la famille en matière de partage équitable des fardeaux et des avantages découlant de ce régime, isoler deux dynamiques différentes.

     La première est celle de la «majoration». Lorsque le conjoint gardien touche un revenu sous forme d'une pension alimentaire destinée aux enfants, il doit l'inclure dans son revenu et acquitter l'impôt y afférent. Comme tout paiement d'impôt sur la pension a nécessairement pour effet de la réduire d'autant, il faut que le juge qui détermine le montant de la pension la majore du montant de l'impôt à payer pour qu'elle puisse subvenir entièrement aux besoins de l'enfant visé. Toute «majoration» qui ne couvre pas intégralement le montant de l'obligation fiscale afférente à la pension réduit sa valeur réelle et fait donc assumer au conjoint gardien un fardeau supplémentaire qui n'est pas partagé avec le conjoint non gardien.
Il ne faut pas oublier, non plus, que le conjoint gardien paie déjà de l'impôt sur tous ses autres revenus, y compris sa propre contribution aux besoins financiers des enfants. En versant une pension alimentaire pour ses enfants, le conjoint non gardien acquitte sa juste part de l'obligation de

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subvenir à leurs besoins financiers. Lorsque la pension alimentaire n'est pas suffisamment «majorée» pour tenir compte de l'impôt à payer sur celle-ci, c'est donc le conjoint gardien qui se trouve à assumer une partie de l'obligation fiscale du conjoint non gardien, puisque cet impôt ne vise que la partie de l'obligation alimentaire assumée par le conjoint non gardien.

     La seconde dynamique est celle de la «subvention inversée». La valeur de la déduction fiscale liée au versement d'une pension alimentaire pour enfants dépend du taux d'imposition marginal applicable au conjoint qui la verse. De la même façon, le coût fiscal de l'inclusion du montant de la pension dans le revenu du conjoint qui la reçoit dépend du taux d'imposition marginal applicable à celui-ci. Lorsque le taux d'imposition marginal du conjoint débiteur est plus élevé que celui du conjoint créancier, le couple jouit d'un dégrèvement fiscal net. Le fait que la valeur de la déduction croisse avec le revenu de celui qui en jouit produit un phénomène qui a souvent reçu le nom de «subvention inversée». Le régime d'inclusion/déduction a pour effet de conférer l'entier avantage de cette «subvention inversée» au conjoint non gardien. Le conjoint gardien ou les enfants ne partageront cet avantage que si le juge qui fixe le montant de la pension alimentaire pour enfants le redistribue consciemment ou si le conjoint débiteur accepte de bonne grâce de les en faire profiter.

     Examinons maintenant comment le droit de la famille traite ces deux dynamiques et quelles formes de compensation il prévoit, en commençant par les faits du cas qui nous occupe.

     Bien que le juge chargé d'établir la pension ait estimé que les besoins totaux des enfants oscillaient entre 900 et 1 000 $ par mois, il n'a accordé qu'une pension alimentaire de 1 150 $, incluant la «majoration». Il semble, malgré que le jugement ne soit pas clair sur ce point, que son intention ait été de mettre l'obligation de subvenir aux besoins financiers des enfants à l'entière charge de M. Chainé, car les gains projetés de celui-ci, comme prosthodontiste, dépassaient de beaucoup ceux de Mme Thibaudeau. Quoi qu'il en soit de cette hypothèse présentée devant la Cour canadienne de

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l'impôt par le témoin expert de Mme Thibaudeau, elle n'a pas été contestée par le gouvernement. Ce témoin expert a estimé que la majoration accordée à Mme Thibaudeau pour tenir compte de l'obligation fiscale supplémentaire qu'elle assumerait à l'égard de la pension alimentaire destinée à ses enfants était sous-évaluée de plus de 2 500 $ par année. L'application des règles du droit de la famille a donc eu pour résultat de sous-compenser considérablement Mme Thibaudeau pour le fardeau que lui imposait l'al. 56(1)b). Il va sans dire, bien sûr, qu'elle n'a pas non plus bénéficié de la «subvention inversée» à laquelle seul M. Chainé avait droit aux termes de l'al. 60b) LIR.

     Ainsi, même si Mme Thibaudeau et M. Chainé faisaient partie du 67 pour cent des couples qui, selon le gouvernement, profitent comme «couples» du régime d'inclusion/déduction, il n'en reste pas moins, en pratique, que les désavantages de ce système ont touché uniquement Mme Thibaudeau, qui a subi une réduction de la somme qu'elle pouvait consacrer aux enfants, et que les avantages ont profité uniquement à M. Chainé, dans la mesure où il payait moins d'impôt parce que son taux d'imposition marginal était supérieur à celui de Mme Thibaudeau. Ironiquement, le juge qui a établi la pension alimentaire des enfants a reconnu que le régime d'inclusion/déduction imposait à Mme Thibaudeau un pourcentage disproportionné du fardeau financier:

     Lorsque l'on considère l'effet fiscal sur le payeur et sur le receveur de versements alimentaires comme ceux ici considérés (i.e. un coût réel d'environ 50 % pour le payeur et un encaissement réel additionnel par le récipiendaire dans une proportion similaire seulement), il apparaît juste et équitable de maintenir pour le moment la pension payable pour les enfants seuls à la somme de $ 1 150.00 par mois; cette somme, vu les incidences fiscales, force la requérante à contribuer, en plus de ses soins personnels constants, à l'entretien financier des enfants dans une proportion probablement plus élevée que le simple rapport des revenus des parties lui imposerait. [Je souligne.]

     (Thibaudeau c. Chainé, C.S. Mtl., no 500-12-151837-865, 1er décembre 1987, à la p. 15.)

     Il ne fait donc aucun doute que Mme Thibaudeau a subi un traitement très inégal. Il faut alors de se

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demander si elle est simplement une victime individuelle des lacunes d'un système par ailleurs équitable ou si le système lui-même est généralement discriminatoire à l'égard des parents gardiens en tant que groupe.

     J'estime que le deuxième élément de l'alternative décrit mieux la réalité. D'importants facteurs systémiques empêchent le droit de la famille de combler efficacement les lacunes laissées par les dispositions de la LIR établissant le régime d'inclusion/déduction.

     D'abord, le but poursuivi par ce régime s'écarte substantiellement, à certains égards, d'importants aspects du droit de la famille. Le droit de la famille, et la société en général, encouragent les parents gardiens à rechercher des sources de revenu supplémentaires pour accéder à l'indépendance financière, mais non à s'adresser régulièrement aux tribunaux pour faire modifier l'ordonnance alimentaire initiale, démarche qui, pourtant, serait nécessaire pour assurer une «majoration» constante et suffisante. Il faut garder en mémoire, cependant, que dès que la majoration n'est pas adéquate, le conjoint gardien paie essentiellement l'impôt afférent à la juste part du conjoint non gardien à la pension alimentaire des enfants.

     Ce qu'il en coûte pour demander la modification d'une ordonnance alimentaire, sans compter l'imprévisibilité de son résultat, peut facilement excéder les avantages liés à toute majoration supplémentaire et produire, par le fait même, un effet dissuasif sur les parents gardiens qui assument plus que leur juste part du fardeau fiscal lié aux pensions alimentaires destinées aux enfants. La demande et l'obtention d'une telle modification se trouvent encore compliquées du fait qu'il arrive souvent que les juges établissant la pension alimentaire initiale ne ventilent pas précisément leur ordonnance, de sorte que les intervenants subséquents dans le dossier ne peuvent voir les calculs qui ont été faits, le cas échéant, pour déterminer le montant de majoration approprié.

     Il importe également de tenir compte des facteurs humains. Le conjoint gardien peut avoir tout à fait raison de craindre de susciter l'hostilité du

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parent non gardien en demandant une majoration supplémentaire. Ou bien, il peut, en particulier si la relation est tendue, préférer endurer une plus grande pauvreté que l'humiliation d'avoir à demander plus d'argent pour toucher la majoration adéquate, même s'il peut légitimement y prétendre (pour lui ou pour les enfants).

     En résumé, le parent gardien s'efforçant d'atteindre à l'indépendance financière livre sans répit un combat coûteux, tant sur le plan psychologique que sur le plan du droit de la famille, pour éviter d'avoir à absorber lui-même une partie de l'obligation fiscale du parent non gardien afférente à sa juste part de l'obligation alimentaire envers les enfants. Le parent non gardien, lui, paie la pension alimentaire pour enfants et, de façon générale, reçoit sans effort l'entier avantage fiscal lié à ces versements, dont la totalité de la «subvention inversée», en plus de profiter de toute partie de la majoration que le conjoint gardien a dû, pour une raison ou pour une autre, absorber.

     Suivant les propres données du gouvernement, de plus, le régime d'inclusion/déduction porte préjudice aux «couples» dans 29 pour 100 des cas. Bien qu'on puisse expliquer en partie ce phénomène par la perte de crédits d'impôt, il se manifeste généralement lorsque le taux d'imposition marginal du conjoint versant la pension est inférieur à celui du conjoint qui la reçoit. E. B. Zweibel et R. Shillington définissent, dans le passage suivant de Child Support Policy: Income Tax Treatment and Child Support Guidelines (1993), le grave problème qui peut se poser dans cette situation (à la p. 17):

     [TRADUCTION]  Le montant des pensions alimentaires destinées aux enfants est déterminé en droit de la famille en fonction des besoins des enfants et de la capacité respective des parents de subvenir à ces besoins. Dans certains cas, la pension alimentaire destinée aux enfants est rajustée aux fins de l'impôt sur le revenu. Lorsque l'obligation fiscale de la mère ayant la garde des enfants excède le dégrèvement d'impôt dont bénéficie le père, le rajustement fiscal devient plus problématique et moins susceptible d'être effectué. On ne peut plus invoquer le dégrèvement d'impôt dont bénéficie le père pour le persuader de verser un montant pleinement majoré. Si le père indemnise la mère relativement à son

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obligation fiscale, l'incidence sur son revenu net est plus importante que ce qu'il avait prévu et, pourrait-on soutenir, que ce dont il avait d'abord convenu. Toutefois, si la pension alimentaire n'est pas pleinement majorée, sa valeur réelle est grandement diminuée. La mère gardienne reçoit moins que ce qu'elle avait prévu au titre de la pension alimentaire des enfants et doit elle-même combler ce manque. [Je souligne.]

     Dans ces circonstances, le conjoint gardien supporte un fardeau plus lourd lorsque la «majoration» ne l'indemnise pas intégralement, et ce, même si le parent non gardien ne tire aucun profit de la «subvention inversée».

     Zweibel et Shillington signalent, plus loin (à la p. 17), que même si le taux d'imposition marginal du parent gardien est inférieur à celui du parent non gardien, ouvrant ainsi la possibilité d'un avantage pour le «couple», le droit de la famille ne réussit pas, en pratique, à répartir équitablement cet avantage. De nombreuses raisons expliquent cette incapacité:

     [TRADUCTION]  Dans des circonstances appropriées, les dispositions relatives à l'inclusion et à la déduction peuvent offrir un avantage aux familles dont les parents sont séparés ou divorcés. Le dégrèvement dont jouit le payeur doit excéder l'obligation fiscale du bénéficiaire. Le payeur et le bénéficiaire doivent avoir pour objectif commun d'accroître la pension alimentaire pour les enfants et, pour ce faire, ils doivent être assistés par les comptables et les avocats.

     Toutefois les circonstances ne sont pas toujours appropriées. [. . .] La politique actuelle néglige [. . .] le fait que la pension alimentaire pour enfants est une question litigieuse et que les pères non gardiens qui cherchent à réduire au minimum leurs paiements peuvent ne pas volontiers convenir de majorer la pension ou de partager en outre tout dégrèvement d'impôt qui excède la majoration. Le raisonnement du ministère des Finance néglige également le nombre de personnes qui règlent le montant des pensions alimentaires pour enfants eux-mêmes, sans l'aide des avocats ou des comptables, le nombre d'avocats et de juges qui s'appuient sur des évaluations approximatives et le nombre de cas où, en dépit des calculs fiscaux minutieux de l'avocat de la mère qui a la garde, le phénomène du «plafonnement voilé» entre en jeu et réduit le montant en question». [Je souligne.]

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Ces considérations m'incitent à conclure que l'inégalité subie par Mme Thibaudeau relève davantage de la norme que de l'exception et continuera de le faire, même si elle appartient à la tranche de 67 pour 100 des «couples» qui, suivant les chiffres soumis par le gouvernement, profitent en tant que couples du régime d'inclusion/déduction. Voir, par exemple, la décision Schaff c. Canada, [1993] 2 C.T.C. 2695 (C.C.I.).

     En toute déférence, il me semble donc presque indéniable que le droit de la famille soit, en pratique, incapable de corriger efficacement les inégalités découlant du fardeau imposé aux conjoints gardiens par une «majoration» imparfaite et des avantages dont jouissent les conjoints non gardiens en raison de la «subvention inversée».

     b)  Sources et symptômes

     L'appelante souligne la disponibilité croissante de logiciels qui peuvent aider les couples à répartir équitablement les obligations fiscales découlant du régime d'inclusion/déduction. En dépit des sérieuses réserves que j'éprouve à supposer que de tels logiciels, avec la connaissance requise pour les utiliser à bon escient, seront disponibles dans la totalité, voire dans la majorité des cas, je suis prête à poser pour les fins de la discussion qu'en dépit des nombreux obstacles susmentionnés, le droit de la famille pourrait être en mesure de tenir parfaitement compte des incidences fiscales du régime d'inclusion/déduction. Je m'attacherai maintenant à examiner comment, même dans un environnement aussi raréfié, le droit de la famille ne pourrait jamais corriger complètement le déséquilibre de base établi par le régime d'inclusion/déduction dans deux types de situations qui, à mon avis, ne sont pas si inhabituelles.

     Dans la première situation, le parent non gardien a un revenu peu élevé tandis que le parent gardien, par suite de l'inclusion de la prestation alimentaire des enfants dans son revenu, se trouve dans une tranche où son taux d'imposition marginal est plus élevé. Il faut se rappeler que même s'il est établi en fonction des besoins des enfants, le montant de la prestation alimentaire est nécessairement limité

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par les moyens financiers des parties. Il sera impossible d'ordonner la majoration intégrale nécessaire pour tenir compte de l'impôt applicable à la prestation alimentaire des enfants lorsque le versement de ce montant, correspondant à l'impôt au taux d'imposition marginal du conjoint gardien, aurait pour effet d'abaisser en deçà d'un seuil minimal le niveau de vie du parent non gardien. En pareil cas, le tribunal ne peut majorer complètement le montant accordé pour tenir compte des incidences fiscales, ce qui force le conjoint gardien à absorber cette partie du fardeau fiscal, créé par le régime d'inclusion/déduction, que le conjoint non gardien ne peut acquitter. En d'autres termes, même avec tous les meilleurs logiciels au monde, le conjoint gardien devra en pareil cas payer de l'impôt sur l'argent destiné à l'acquittement par le conjoint non gardien de son obligation alimentaire envers ses enfants.

     La deuxième situation est celle de parents non gardiens qui disposent de revenus élevés. Lorsque le taux d'imposition marginal du parent prestataire est moins élevé que celui du parent payeur, et que le parent payeur dispose d'un revenu suffisamment élevé pour verser une prestation alimentaire qui répond pleinement aux besoins raisonnables des enfants, le régime du droit de la famille ne prévoit aucune mesure incitative ou autre procédure pour assurer la répartition de la «subvention inversée» dont seul profite le payeur à revenu élevé en raison de la différence entre son taux d'imposition marginal et celui du parent gardien. Par conséquent, le régime d'inclusion/déduction confère au parent non gardien un avantage qui n'est aucunement partagé par le parent gardien. Il se trouve essentiellement à donner aux conjoints non gardiens l'argent qui n'est pas nécessaire pour les aliments des enfants. Selon moi, ce type de situation se produit avec une certaine fréquence puisqu'il survient chaque fois que la somme de la «subvention inversée» touchée par le payeur excède toute contribution supplémentaire qu'il faudrait verser pour satisfaire les besoins raisonnables des enfants. En pareil cas, le conjoint non gardien sera récompensé par le régime fiscal actuel, tandis que le conjoint gardien restera en plan.

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     Pour résumer, même dans l'hypothèse d'un fonctionnement parfait du droit de la famille, le régime d'inclusion/déduction a pour effet net de soutirer en impôt des sommes d'argent des conjoints gardiens dont le conjoint se trouve dans une tranche d'imposition inférieure pour les transférer en réalité aux conjoints non gardiens à revenus élevés qui profitent d'un montant de réduction de leur impôt dont ils n'ont pas besoin pour satisfaire les besoins raisonnables des enfants. Ce n'est que dans le cas, probablement rare, où les prestations alimentaires à l'enfant sont intégralement majorées, où les besoins de l'enfant sont totalement satisfaits et où le parent gardien se trouve dans une tranche d'imposition plus élevée que celle du parent non gardien que le système actuel risque de désavantager le parent non gardien.

     Pour qu'il y ait négation du droit à l'égalité, il n'est pas nécessaire que tous les membres d'un groupe subissent les effets préjudiciables de la distinction. Il suffit qu'un groupe particulier soit beaucoup plus susceptible qu'un autre groupe de subir un effet préjudiciable en raison d'une distinction législative. Lorsque j'applique ce principe au contexte de la présente espèce, je conclus que le régime d'inclusion/déduction est, dans son ensemble, très susceptible de désavantager les conjoints gardiens et, corollairement, très susceptible d'avantager les conjoints non gardiens. Le contraire ne se produira que dans de rares cas. Je suis convaincue que le système prive les parents gardiens du droit à l'égalité devant la loi.

     Peut-être un simple exemple hypothétique suffira-t-il à illustrer plus clairement le fait que cette inégalité découle de la LIR plutôt que du droit de la famille. Supposons que dans le cadre d'un nouveau programme conçu pour tenir compte des coûts élevés liés au maintien de deux domiciles, le gouvernement décide de fournir une subvention nette de 1 000 $ à tous les couples séparés afin de les aider à satisfaire les besoins financiers de leurs enfants. Supposons en outre que cette subvention nette de 1 000 $ provient de la remise d'une somme de 2 000 $ au conjoint non gardien et du prélèvement d'un impôt de 1 000 $ du conjoint gardien. Supposons enfin que le nouveau programme

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prévoit la possibilité pour le conjoint gardien de revendiquer sa quote-part de la subvention nette en recourant aux procédures actuelles du droit de la famille, mais qu'aucun mécanisme n'a été officiellement établi pour assurer le partage équitable de ces avantages et obligations supplémentaires. Un tel programme a-t-il pour effet de conférer un avantage aux conjoints non gardiens et d'imposer un désavantage aux conjoints gardiens? A-t-il pour effet de créer un fardeau ou un avantage inégal?
Selon moi, il faut sans l'ombre d'un doute répondre par l'affirmative. Le gouvernement ne peut se contenter de répondre que le programme confère un avantage net ni d'expliquer l'inégalité seulement par le fonctionnement imparfait du régime du droit de la famille, censé en principe tenir pleinement compte de ces avantages et de ces obligations. Accepter un tel argument, c'est confondre la source de l'inégalité, qui est attribuable au programme gouvernemental, avec le maintien de l'inégalité, qui est attribuable au droit de la famille.

     Supposons par ailleurs que notre programme gouvernemental hypothétique a effectivement prévu un mécanisme précis de redistribution de cette subvention nette entre les parents gardiens et non gardiens, mais que ce mécanisme est inadéquat, d'où une répartition inefficace et incomplète des avantages et des obligations découlant du programme gouvernemental.  Puisque l'inégalité trouve effectivement sa source dans la distribution initiale des avantages et des fardeaux au sein du programme lui-même, ce serait aborder le problème sous le mauvais angle que d'attaquer la validité constitutionnelle du mécanisme de redistribution. Même si l'art. 15  de la Charte  n'impose pas au gouvernement l'obligation de prendre des mesures positives pour remédier aux symptômes de l'inégalité systémique, il n'en exige pas moins que celui-ci ne soit pas la source d'une plus grande inégalité. À mon avis, un tel mécanisme constituerait la source d'une plus grande inégalité.

     Le régime d'inclusion/déduction est évidemment beaucoup plus complexe que les exemples simplistes que je donne. Même si son système d'assujettissement à l'impôt et de dégrèvement

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fiscal est plus caché et indirect, et même s'il touche diverses personnes de façon différente, je crois qu'au bout du compte, son effet sur les parents gardiens et non gardiens correspond essentiellement à celui de la situation hypothétique que je viens de décrire:

     [TRADUCTION] Le régime d'inclusion/déduction commence par la réalisation d'un dégrèvement fiscal, un «gain», pour le parent non gardien et par une majoration de l'impôt, une «perte» de ressources, pour le parent gardien, puis il ne fait rien pour rééquilibrer l'ensemble afin de donner lieu à des versements plus élevés de prestation alimentaire ou à un «gain» pour les enfants. Plutôt que d'assurer une prestation alimentaire plus élevée à partir du dégrèvement fiscal global, le régime accroît la vulnérabilité du parent gardien, qui est désormais forcé de négocier une majoration du revenu pour protéger la valeur réelle de la prestation alimentaire des enfants. [Je souligne.]

     (E. B. Zweibel, «Thibaudeau v. R.: Constitutional Challenge to the Taxation of Child Support Payments» (1994), 4 N.J.C.L. 305, à la p. 342.)

     Un système qui accroît substantiellement la vulnérabilité d'un groupe particulier impose à ce groupe un fardeau qui viole un des quatre droits à l'égalité garantis par l'art. 15 . En toute déférence, j'estime que mes collègues ne tiennent pas suffisamment compte de cette considération. Se demander uniquement si quelqu'un a subi un préjudice réel est à la fois trop restrictif et incompatible avec le rôle que doit jouer l'art. 15  de la Charte .

     Pour ces raisons, je suis convaincue que le régime d'inclusion/déduction est la source d'une distribution inégale des avantages et fardeaux fiscaux et qu'il est très susceptible de porter préjudice aux parents gardiens séparés ou divorcés. Par conséquent, ce système réussit à la fois à imposer aux parents gardiens séparés ou divorcés un fardeau inégal et à les priver d'un partage égal des avantages en vertu de la loi.
Même s'il est reconnu qu'une distinction prive une personne de son droit au même bénéfice de la loi du fait de son appartenance à un groupe identifiable, cela ne signifie pas nécessairement que cette distinction viole le droit à l'égalité garanti par la Charte . Il incombe toujours au demandeur de

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prouver que la distinction attaquée est discriminatoire au sens de l'art. 15  de la Charte .

     3.  La distinction attaquée est-elle discriminatoire?

     Dans l'arrêt Egan, précité, j'ai fait remarquer qu'une distinction est discriminatoire au sens de l'art. 15  si elle est susceptible de favoriser ou de perpétuer l'opinion suivant laquelle l'individu lésé par cette distinction est moins capable ou ne mérite pas la même reconnaissance ou valeur en tant qu'être humain ou en tant que membre de la société canadienne qui mérite le même intérêt, le même respect et la même considération. J'ai noté aussi que cette analyse devrait être entreprise dans une perspective subjective-objective.

     Pour parvenir à cette qualification de façon ordonnée, j'ai conclu qu'il était indiqué d'apprécier l'impact discriminatoire de la distinction législative attaquée en étudiant deux catégories de facteurs: la nature du groupe touché par la distinction, et la nature du droit lésé par la distinction.

     a)  La nature du groupe touché

     Comme je l'ai déjà mentionné, le groupe visé par la présente analyse est celui des parents séparés ou divorcés qui ont la garde des enfants. Ces parents ont subi et continuent de subir une situation qui comporte de grands désavantages dans notre société. Même si cette situation défavorisée tire peut-être aujourd'hui sa source moins des préjugés sociaux directs qui pouvaient avoir cours autrefois, nul ne peut nier le fait que, comme le montre le juge McLachlin et comme je l'ai souligné dans l'arrêt Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670, la rupture du couple avec enfants marque habituellement le début d'une descente accélérée dans la pauvreté pour un nombre important de parents gardiens et d'enfants. En outre, ce groupe est généralement faible sur le plan politique, vulnérable sur le plan économique et sans pouvoir sur le plan social.

     Une autre caractéristique pertinente du groupe des parents gardiens séparés ou divorcés a trait au fait que, même si une faible proportion de

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conjoints gardiens séparés ou divorcés sont des hommes, la vaste majorité des membres de ce groupe sont des femmes. Comme le mentionne le professeur Zweibel dans «Thibaudeau v. R.: Constitutional Challenge to the Taxation of Child Support Payments», loc. cit., à la p. 334:

     [TRADUCTION]  [L]es mères gardiennes séparées partagent comme caractéristiques communes les effets cumulatifs des responsabilités disproportionnées passées et présentes de l'éducation des enfants, de la grossesse et des interruptions de travail en raison des soins à donner aux enfants, de la discrimination dans les salaires et l'emploi, parmi les autres inconvénients historiquement liés au sexe.

     La situation que vivent ces personnes doit être prise en considération dans l'examen des effets de la distinction attaquée sur le groupe des parents gardiens séparés et divorcés dans son ensemble.

     Enfin, fait qui n'est pas sans importance, la décision de recourir au divorce ou à la séparation après une relation d'une certaine permanence est en général extrêmement traumatisante pour les personnes en cause. C'est une décision à la fois difficile et intensément personnelle. En outre, dans certains cas, cela constitue le seul moyen de sortir d'une relation qui peut être marquée par la violence physique ou psychologique. Au bout du compte, quelle qu'en soit la raison, il s'agit d'une décision qui est rarement prise à la légère. Je crois qu'on peut généralement en conclure ainsi de la décision d'assumer la garde des enfants issus du couple. Je suis convaincue qu'une distinction qui nuit à une personne du fait qu'elle est un parent gardien séparé ou divorcé est certainement susceptible d'affecter certains des aspects essentiels de son identité et de sa dignité personnelles. S'il fallait imaginer les caractéristiques distinctives de ce groupe sur une échelle allant de l'immutabilité absolue à la stricte méritocratie ou à la variabilité, je serais portée à placer ce groupe beaucoup plus près du premier pôle que du deuxième.

     Pour ces raisons, je conclus que les conjoints gardiens séparés ou divorcés sont, dans l'ensemble, un groupe de personnes très vulnérables socialement, unies par des traits qui, s'ils ne sont pas nécessairement complètement immuables, sont

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très personnels. Par conséquent, il se peut très bien que les distinctions législatives négatives fondées sur l'appartenance à ce groupe soient raisonnablement perçues par les membres de ce même groupe comme ayant un effet discriminatoire.

     b)  La nature du droit touché

     Le droit le plus directement et négativement touché par la distinction attaquée est la situation économique des parents gardiens séparés ou divorcés et de leurs enfants à court comme à moyen terme. Même si l'on ne peut prétendre que ce droit revêt une importance indépendante sur le plan constitutionnel, ou encore qu'il est lié à une institution sociale fondamentale, je serais portée à dire que le bien-être économique des unités familiales, quelle que soit leur forme, constitue une valeur importante pour la société. Même s'il est toujours possible d'assurer sa subsistance, la distinction attaquée peut imposer une lourde charge économique au groupe touché. Fait plus important encore, toute «majoration» inadéquate entraînera une réduction de la somme d'argent qui pourrait permettre de répondre aux besoins reconnus des enfants. Cette lacune doit être comblée par le conjoint gardien. Par conséquent, tout partage inéquitable des avantages fiscaux tirés du versement de la pension alimentaire aux enfants entraînerait des effets négatifs sur la qualité de vie du conjoint gardien comme des enfants.

     En l'espèce, par exemple, les incidences fiscales non compensées des paiements de la prestation alimentaire aux enfants ont entraîné un fardeau fiscal annuel supplémentaire de plus de 2 500 $ pour Mme Thibaudeau. En plus de son assujettissement à l'impôt sur ses propres contributions financières aux besoins de ses enfants, elle a donc versé 2 500 $ en impôt sur la portion de la responsabilité financière de M. Chainé à l'égard des enfants. Cette somme représente presque 20 pour 100 de tout l'argent qu'elle a reçu pour les enfants au cours de cette année. Puisque certains coûts comme le loyer et les services publics sont généralement fixes, une majoration de 20 pour 100 de tout le revenu disponible pour satisfaire les besoins raisonnables des enfants entraîne une diminution encore plus importante du revenu disponible pour

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répondre à ces besoins. Il va sans dire qu'à des niveaux de revenus aussi bas, les conséquences économiques de l'al. 56(1)b) LIR peuvent effectivement être importantes.
En toute justice, il faut aussi souligner que la distinction attaquée n'entraîne pas l'exclusion ou la non-reconnaissance complète des droits des parents gardiens séparés ou divorcés. Il arrive en effet qu'elle puisse bénéficier à certains parents gardiens, en libérant plus d'argent pour les besoins des enfants qu'il ne serait possible autrement. Il demeure cependant que cette distinction est une source et un catalyseur important d'inégalité pour un nombre très significatif d'autres membres de ce groupe.

     Je conclurais donc que le droit lésé par la distinction attaquée revêt une certaine importance pour la société et que les conséquences économiques que subissent généralement les membres du groupe touché peuvent être importantes. Je note aussi qu'à mon avis, il y a transmission insidieuse d'un métamessage par la façon même dont l'avantage fiscal net est géré -- il impose à l'origine un fardeau financier et administratif supplémentaire aux personnes qui sont généralement le moins en mesure de le supporter, et confère un avantage inconditionnel aux conjoints non gardiens dans des circonstances qui ont tout pour leur permettre de s'enrichir aux dépens du conjoint gardien.

     En somme, eu égard à la vulnérabilité du groupe touché, à l'importance du droit lésé et à l'étendue des effets préjudiciables sur ce droit, je suis convaincue à partir de l'ensemble des circonstances que les distinctions tirées du régime d'inclusion/déduction, et en particulier de l'al. 56(1)b), sont raisonnablement susceptibles d'entraîner un effet discriminatoire important sur les parents séparés ou divorcés qui ont la garde de leurs enfants. Le fait que certaines personnes seulement de ce groupe puissent échapper à cet effet ne modifie ni ne diminue en rien la validité générale de cette conclusion.
Je conclus qu'en elle-même, cette disposition législative est susceptible de promouvoir ou de perpétuer l'opinion suivant laquelle les parents

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gardiens séparés sont moins capables ou ne méritent pas la même reconnaissance ou valeur en tant qu'êtres humains ou en tant que membres de la société canadienne qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération. Je conclus donc que l'al. 56(1)b) LIR viole le par. 15(1)  de la Charte . Il reste à déterminer si cette distinction peut être justifiée en se rapportant dans une mesure proportionnelle à un objectif qui répond à des préoccupations urgentes et réelles.

     B.  Article premier de la Charte 

     Le régime d'inclusion/déduction peut avoir été instauré afin d'atténuer le fardeau financier imposé aux conjoints débiteurs qui constituaient une deuxième famille. Malgré ce fait, je suis prête à accepter l'argument du gouvernement selon lequel l'objectif moderne du régime d'inclusion/déduction est de libérer plus d'argent entre les mains du «couple» séparé ou divorcé afin de permettre de relever le niveau de la contribution alimentaire que les parents peuvent verser aux enfants. Les bénéficiaires visés par ce mécanisme sont donc les enfants. J'accepte que cet objectif soit urgent et réel. Il ne fait aucun doute selon moi que l'État peut légitimement établir une politique fiscale qui cherche à atténuer les conséquences économiques du divorce ou de la séparation. Il s'agit effectivement de déterminer si le mécanisme actuel, à savoir le régime d'inclusion/déduction constitué des al. 56(1)b) et 60b) LIR, atteint son objectif dans une mesure proportionnelle. Je crois que non.

     Selon les propres chiffres du gouvernement, le régime d'inclusion/déduction oblige les «couples» séparés ou divorcés à payer davantage d'impôt dans près de 30 pour 100 des cas. En revanche, près de 70 pour 100 des «couples» séparés ou divorcés semblent profiter d'un dégrèvement fiscal net par suite de l'application des dispositions du régime d'inclusion/déduction. Je suis convaincue que, dans certains de ces cas, une partie du dégrèvement fiscal net obtenu par le couple parvient aux enfants visés. Même s'il est manifestement inefficace dans la réalisation de l'objectif visé et qu'il entraîne clairement une situation défavorable pour les conjoints gardiens séparés ou divorcés dans un nombre important de cas, le régime attaqué n'est

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pas limité au point d'être incapable de permettre une atteinte significative de son objectif. Je suis par conséquent convaincue que le régime d'inclusion/déduction a un lien rationnel avec son objectif.

     Avant d'aborder la question de savoir si la distinction attaquée porte une atteinte minimale, je voudrais faire quelques brèves observations sur un aspect important de cette analyse.

     La distinction attaquée provient de la LIR, qui est incontestablement la loi la plus complexe et la plus truffée de distinctions au Canada. Il faut manifestement accorder au législateur toute la marge de manoeuvre raisonnable dont il a besoin pour être en mesure d'atteindre ses divers objectifs en matière fiscale. En revanche, il faut se rappeler que la LIR est un véhicule important dans le développement et la poursuite d'initiatives du domaine de la politique sociale. Même si notre Cour doit généralement aborder les choix politiques légitimes du gouvernement avec un degré élevé de retenue, il n'en demeure pas moins qu'elle doit s'assurer que le Parlement, dans l'exercice de sa fonction légitime d'élaboration de politiques, ne piétine pas les garanties constitutionnelles prévues à l'art. 15  de la Charte . Le seul fait qu'une distinction provienne de la LIR ne donne pas au gouvernement le pouvoir absolu d'entreprendre indirectement ce que la Constitution lui interdit de faire directement. Une distinction discriminatoire ne pourra donc être justifiée en vertu de l'article premier si elle se situe à l'extérieur d'une gamme raisonnable de moyens de rechange moins attentatoires qui s'offrent au gouvernement.

     En l'espèce, le gouvernement ne nous a pas prouvé qu'il y a partage juste et équitable entre les deux personnes du bénéfice accordé au «couple» séparé ou divorcé. Même si j'accepte le fait que le droit de la famille puisse à l'occasion en arriver à un tel résultat, il n'en demeure pas moins que dans bon nombre de cas, il ne peut l'atteindre. Le régime d'inclusion/déduction ne permet la transmission d'un avantage gouvernemental qu'à l'endroit des parents non gardiens qui versent une pension et non à l'endroit des parents gardiens prestataires de cette pension destinée aux enfants.

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Cette distribution inégale à l'origine ne sera corrigée par une répartition égale que si le conjoint non gardien y consent de bonne grâce ou si, et c'est une hypothèse peu probable, le droit de la famille parvient à comprendre, à prévoir et à appliquer intégralement les principes de l'analyse des incidences fiscales. Nous ne pouvons échapper au fait que régime d'inclusion/déduction crée un nombre important de «perdants» au sein même du groupe de personnes qu'il cherche à aider.

     Comme le soulignent les professeurs J. W. Durnford et S. J. Toope dans «Spousal Support in Family Law and Alimony in the Law of Taxation» (1994), 42 Can. Tax J. 1, l'objectif législatif se réaliserait de façon beaucoup plus efficace et directe si l'on recourait à un système progressif de crédits ou de déductions pour la pension alimentaire destinée aux enfants. Un tel système risquerait beaucoup moins de perpétuer ou d'exacerber le désavantage économique des conjoints gardiens, et il éviterait à tout le moins d'accorder ses plus grands avantages aux parents non gardiens qui disposent de revenus élevés, comme c'est actuellement le cas en raison de la «subvention inversée» dont profitent ces derniers aux termes de la LIR. À leur proposition viennent s'ajouter plusieurs autres solutions auxquelles le gouvernement pourrait raisonnablement recourir. Même si je rappelle qu'il faut généralement faire preuve de beaucoup de retenue à l'endroit des choix de politique légitimes qui nécessitent la prise en compte d'intérêts différents et de droits concurrents, je ne suis pas convaincue que le cas qui nous occupe commande une telle attitude. L'inégalité est trop flagrante, et trop grande est la possibilité de recourir à toute une gamme des solutions de rechange plus acceptables. Je conclus donc que le régime actuel se situe hors de la gamme raisonnable des options permettant une atteinte minimale auxquelles le gouvernement peut recourir.

     Bien qu'il ne soit pas strictement nécessaire de le faire, je voudrais aussi souligner que les effets préjudiciables de la distinction attaquée me semblent en dépasser les effets bénéfiques. Le fait que le régime actuel entraîne dans bon nombre de cas un désavantage réel pour les conjoints gardiens

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n'est pas contrebalancé par le dégrèvement fiscal net qu'il procure aux couples. Tout simplement, la preuve présentée devant notre Cour suggère fortement qu'une grande proportion de ce dégrèvement fiscal net accordé aux «couples» se retrouve effectivement entre les mains des conjoints non gardiens par suite à la fois de la «subvention inversée» et de l'omission fréquente de «majorer» complètement le montant de la pension destinée aux enfants pour tenir compte des incidences fiscales. Avec égards, je ne puis voir comment on peut logiquement concevoir un système destiné principalement à aider les enfants en le structurant de telle façon qu'il avantage au premier chef cette moitié du «couple» séparé ou divorcé qui n'a pas la garde de ces mêmes enfants et qui, par conséquent, n'en a pas la responsabilité première.

     Je conclus que la disposition législative ne peut être sauvegardée en vertu de l'article premier de la Charte  et qu'elle devrait donc être déclarée inconstitutionnelle.

     C.  Réparation et dispositif

     Pour ces motifs, je conclurais que l'al. 56(1)b) LIR viole le par. 15(1)  de la Charte  et qu'il ne peut être justifié en vertu de l'article premier.

     Comme j'ai analysé les distinctions du régime d'inclusion/déduction uniquement par rapport à leur incidence sur les ententes en matière de prestation alimentaire des enfants, et que d'autres considérations peuvent s'imposer en ce qui à trait à la pension alimentaire du conjoint, je déclarerais que l'al. 56(1)b) LIR n'est invalide qu'à l'égard de la prestation alimentaire des enfants. Il s'agit ici d'un cas approprié qui, selon moi, milite en faveur de la suspension des effets de la déclaration d'inconstitutionnalité pour une période de 12 mois, de façon à permettre au législateur d'élaborer et d'instaurer un autre régime moins discriminatoire. Je ne me prononcerais pas sur la constitutionnalité de l'al. 60b) LIR.

     Je suis d'avis de rejeter le pourvoi. J'adjugerais les dépens comme le propose le juge McLachlin.

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     Les motifs suivants ont été rendus par

     LE JUGE GONTHIER -- Le présent pourvoi vise à déterminer si l'al. 56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63 ("LIR"), qui oblige le contribuable à inclure dans le calcul de son revenu les sommes qu'il a reçues dans l'année à titre de pension alimentaire, porte atteinte aux droits à l'égalité tels que garantis par le par. 15(1)  de la Charte canadienne des droits et libertés . Dès le départ, il importe de souligner qu'il ne s'agit pas, pour notre Cour, d'étudier cette question dans la perspective de pensions alimentaires versées pour combler les besoins du parent prestataire. L'obligation d'inclusion n'est contestée, en l'espèce, qu'à l'égard des sommes destinées à subvenir exclusivement aux besoins des enfants issus du mariage.

     I - Les faits

     L'intimée, Suzanne Thibaudeau, épouse Jacques Chainé le 23 décembre 1978. Deux enfants sont issus de ce mariage, Jean-François et Marie-Christine, nés respectivement en 1979 et 1981. Le 1er décembre 1987, l'intimée obtient un jugement conditionnel de divorce, prononcé en vertu de l'ancienne Loi sur le divorce, S.R.C. 1970, ch. D-8.
Aux termes de ce jugement, dont l'irrévocabilité est constatée le 22 octobre 1990, l'intimée se voit confier la garde de ses deux enfants mineurs et obtient de son ex-conjoint qu'il verse, pour le bénéfice exclusif de ces derniers, une pension alimentaire de 1 150 $ par mois, avec l'indexation selon l'art. 638 de l'ancien Code civil du Québec, L.Q. 1980, ch. 39 (maintenant l'art. 590, L.Q. 1991, ch. 64). Aucune somme n'est octroyée à l'intimée pour elle-même, le tribunal étant d'avis qu'elle jouit d'une autonomie financière suffisante. Dans la détermination de ce dernier montant, il est donc tenu compte du coût de l'entretien des enfants, de l'ordre de 900 à 1 000 $ par mois, de l'impact fiscal sur les ex-époux et de l'obligation qui revient à l'intimée de subvenir elle aussi aux besoins de ses enfants. Le tribunal reconnaît cependant que la somme, ainsi établie, exige de

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l'intimée une contribution supérieure à ce que le rapport entre les revenus respectifs des ex-époux commanderait.

     Au cours de l'année 1989, objet du présent litige, l'intimée reçoit 14 490 $ pour subvenir aux besoins des enfants mineurs du couple. Pour cette même année, elle produit donc trois déclarations d'impôt sur le revenu: l'une d'elles a trait à sa situation personnelle et fait état, pour l'essentiel, de ses revenus d'emploi; les deux autres sont produites pour le compte des enfants et affichent, pour chacun d'eux, un revenu totalisant la moitié de la pension alimentaire reçue par l'intimée au cours de l'année.

     Le ministre du Revenu national révise subséquemment ces déclarations d'impôt et, se fondant sur l'al. 56(1)b) LIR, inclut les sommes reçues à titre de pension alimentaire dans le calcul du revenu de l'intimée. Aux termes d'un avis de nouvelle cotisation pour l'année 1989, l'impôt fédéral net de cette dernière est en conséquence porté à 4 042,80 $.

     Le Ministre maintenant sa décision suite à l'examen de l'avis d'opposition produit par l'intimée, cette dernière interjette appel à la Cour canadienne de l'impôt, où elle soutient que l'al. 56(1)b) LIR, en lui imposant une charge fiscale sur des sommes qu'elle doit utiliser pour le seul bénéfice de ses enfants, porte atteinte à ses droits à l'égalité tels que garantis par le par. 15(1)  de la Charte .

     II - Les décisions des instances dont appel

     Cour canadienne de l'impôt, 92 D.T.C. 2098

     Devant le juge Garon, l'intimée prétend que le préjudice qu'elle subit de l'imposition de sommes qui ne sont pas destinées à son bénéfice découle à la fois de son statut civil, de son sexe et de sa condition sociale. À cet effet, le juge Garon constate certes l'absence de preuve statistique au sujet du groupe dont l'intimée se réclame, mais il reconnaît néanmoins d'office, à la p. 2105, que l'intimée appartient à un groupe "composé en très large majorité de femmes qui sont soit séparées ou divorcées, qui ont une certaine autonomie

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financière (ne recevant pas de pension pour elles-mêmes), qui ont la garde de leurs enfants et qui reçoivent une pension alimentaire imposable de leur conjoint ou ex-conjoint pour le bénéfice des enfants". Il se dit d'avis qu'en raison de certaines caractéristiques personnelles, ce groupe a droit à la garantie d'égalité prévue à l'art. 15  de la Charte .

     Avant de déterminer si l'obligation d'inclusion de la pension alimentaire dans le revenu du prestataire, selon les termes mêmes de l'al. 56(1)b) LIR, emporte des conséquences préjudiciables pour l'intimée, le juge Garon procède à l'analyse du régime mis en place par les al. 56(1)b) et 60b) LIR, communément qualifié de "régime d'inclusion/déduction". Dans un passage que je reproduis au long pour une meilleure compréhension, il s'exprime ainsi, à la p. 2106:

     Ce système d'inclusion-déduction établit un fractionnement du revenu du payeur. Cette mesure exceptionnelle est avantageuse pour la personne au profit de laquelle la pension doit être versée si le taux marginal d'imposition de la personne à qui la pension est payée -- après l'inclusion de la pension dans son revenu -- est inférieur à celui du payeur parce qu'elle a comme résultat une épargne nette d'impôt à l'égard de la pension alimentaire et qu'elle permet ainsi l'augmentation de la pension alimentaire d'une somme égale à l'impôt ainsi épargné. [...] Il est [...] indéniable que, dans le cas d'un écart dans les taux marginaux d'imposition du payeur et de la personne à qui est versée la pension, dans les sens que je viens d'indiquer, les enfants en retirent ou devraient en retirer un avantage certain. Le système inclusion-déduction dans l'hypothèse où le taux marginal du payeur est supérieur à celui de la personne qui reçoit la pension permet donc en dernière analyse une majoration de la pension alimentaire qui doit être utilisée, par exemple, au profit des enfants. D'autre part, il découle de ce qui précède que si le taux marginal d'imposition qui s'applique au payeur et à la personne qui reçoit la pension est le même, il n'y a pas d'avantage fiscal pour ces personnes et il n'y a évidemment pas de majoration de la pension. Le système d'inclusion-déduction est alors neutre dans ses effets.

     Le juge Garon entérine la méthode d'analyse employée par l'expert produit pour le compte de l'intimée, et selon lequel il est justifié de tenir compte des crédits d'impôt accordés à cette dernière dans l'évaluation de l'impact fiscal généré

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par l'obligation prévue à l'al. 56(1)b) LIR. Il souligne, à la p. 2107, que le juge en fixant la pension alimentaire a tenu compte des incidences fiscales, encore que la mesure de cet impact n'ait pas été précisée par le tribunal.

     Le juge Garon estime toutefois qu'il ne lui appartient pas de décider si un examen plus attentif des conséquences fiscales aurait dû être fait; la véritable question, selon lui, est plutôt de déterminer si le tribunal qui fixe le montant des aliments doit tenir compte des effets de la fiscalité tant sur le payeur que sur le prestataire de la pension. Il s'appuie, notamment, sur les affaires Droit de la famille--1488, C.A. Québec, no 200-09-000553-914, 7 novembre 1991, J.E. 91-1753; Parker c. Parker, [1988] O.J. No. 749 (C.A.); Chelmick c. Chelmick (1991), 118 A.R. 385 (B.R.); Lehmann c. Lehmann (1989), 95 A.R. 383 (B.R.); Treen c. Treen (1991), 88 Sask. R. 278 (B.R.), et Girard c. Girard (1990), 103 R.N.-B. (2e) 377 (B.R.), pour en venir à la conclusion, à la p. 2108, que "[l]a jurisprudence selon laquelle il faut tenir compte de l'incidence fiscale lors de la détermination d'une pension alimentaire est constante aussi bien au Québec que dans les autres provinces".

     À la lumière des observations précédentes, le juge Garon conclut alors en ces termes, aux pp. 2108 et 2109:

     ... si dans la détermination du montant de la pension alimentaire qui est versée pour subvenir aux besoins des enfants le tribunal prend en compte l'incidence fiscale aussi bien pour le payeur que pour la personne qui reçoit la pension alimentaire, le parent qui reçoit cette pension ne subit pas de préjudice même s'il doit inclure cette pension dans son revenu. Si un tribunal de première instance omet de considérer l'impact fiscal ou encore l'évalue incorrectement, la partie concernée devrait se prévaloir de son droit d'appel pour obtenir le redressement auquel elle a droit.

     ...

     Le système d'inclusion-déduction dans sa nature intrinsèque compte tenu du contexte juridique global n'a donc pas pour résultat de créer un préjudice ou un fardeau ou désavantage à l'appelante ou à d'autres personnes qui se trouveraient dans une situation semblable

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à celle de l'appelante quant à la réception d'une pension alimentaire versée par l'autre parent au bénéfice des enfants. Ce système d'inclusion-déduction [...] peut soulever dans son application à des situations particulières certaines difficultés mais une loi ou une disposition d'une loi ne peut pas être considérée comme discriminatoire et inconstitutionnelle pour ce seul motif.

     L'appel de Mme Thibaudeau est par conséquent rejeté.

     Cour d'appel fédérale, [1994] 2 C.F. 189

     Le juge Hugessen, pour la majorité

     Dans le cadre de cette demande de contrôle judiciaire, deux motifs de discrimination sont invoqués: le groupe SCOPE (Support and Custody Orders for Priority Enforcement), autorisé à intervenir et à déposer des documents à l'appui de son exposé, soumet d'une part que l'al. 56(1)b) LIR engendre une discrimination fondée sur le sexe, motif énuméré au sens du par. 15(1)  de la Charte . L'intimée soutient d'autre part être victime de discrimination en raison de son appartenance à un groupe réunissant les parents séparés ou divorcés ayant la garde de leurs enfants et bénéficiant d'une pension alimentaire pour subvenir aux besoins de ces derniers. Selon le juge Hugessen, il s'agit là d'allégations de discrimination fondée sur un motif analogue à ceux qui font l'objet d'une énumération dans le par. 15(1)  de la Charte .

     Le juge Hugessen se penche d'abord sur les prétentions de l'intervenant SCOPE et constate que ses allégations de discrimination fondée sur le sexe commandent un examen des motifs de l'affaire Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695. À la lumière des propos qui y sont tenus, il conclut que l'al. 56(1)b) LIR est rédigé de façon neutre et qu'il ne crée, ni explicitement ni implicitement, une distinction fondée sur le sexe. D'ailleurs, à son avis, l'élément-clé de cette détermination ne réside pas dans le nombre de personnes touchées par une disposition législative mais bien dans la nature de ses effets à l'égard de ces dernières. Dans cette perspective, on ne saurait prétendre en l'espèce à une discrimination fondée sur le sexe puisque l'al. 56(1)b) LIR produit les mêmes effets préjudiciables chez les mères gardiennes et les pères

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gardiens, bien que ceux-ci soient moins nombreux dans cette situation et, partant, moins susceptibles de souffrir des effets de la loi. Les arguments de SCOPE sont donc rejetés.

     Il en va autrement des allégations de l'intimée voulant qu'il y ait discrimination fondée sur un motif analogue. Le juge Hugessen étudie ces dernières au regard des trois étapes prescrites par l'analyse du par. 15(1)  de la Charte , et relevées notamment dans les affaires Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, et Symes, précitée. Il s'exprime en ces termes, aux pp. 206 et 207:

     D'une part, l'alinéa 56(1)b) établit une distinction intentionnelle entre [l'intimée] et d'autres personnes, fondée sur le fait qu'elle est un parent séparé [le terme englobe les personnes divorcées] ayant la garde de ses enfants. Il ne subsiste absolument aucun doute dans mon esprit que le fait d'être séparé et d'être un parent sont des "caractéristiques personnelles"...

     ...

     D'autre part, l'inégalité créée à l'égard des parents séparés qui ont la garde de leurs enfants est discriminatoire et impose à ceux-ci un fardeau que les autres n'ont pas.

     Cette dernière conclusion du juge Hugessen repose sur les comparaisons de la condition de l'intimée avec celle du parent non séparé, celle du parent séparé qui n'a pas garde d'enfant et avec celle des personnes séparées qui ne sont pas parents et qui ont garde d'enfant comme, par exemple, l'oncle ou la grand-mère. Le juge Hugessen souligne en effet qu'aucune des personnes susmentionnées n'a l'obligation d'inclure les sommes reçues à titre de pension alimentaire dans le calcul de son revenu. Il poursuit (aux pp. 208, 210 et 211):

     La troisième et dernière étape de l'analyse fondée sur l'article 15  consiste à vérifier si les caractéristiques personnelles en cause constituent des motifs analogues aux motifs de discrimination énumérés. À mon avis, tel est le cas.

     ...

     J'ai distingué le groupe auquel la requérante prétend appartenir comme étant celui des parents séparés qui ont la garde des enfants. Ni cette phrase, ni ses composantes

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ne constituent comme tel un motif analogue à ceux qui sont énumérés à l'article 15 , ce qui n'est toutefois guère surprenant. Comme je l'ai mentionné précédemment, la description du groupe doit contenir en elle-même une certaine composante qui se retrouve dans le motif allégué, mais il est peu probable qu'il s'agisse du motif lui-même...

     C'est à mon avis de "situation de famille" que serait le mieux qualifié le motif de discrimination dont sont victimes les parents séparés qui ont la garde de leurs enfants. [Souligné dans l'original.]

     Enfin, au terme d'un examen de la preuve documentaire soumise par les parties sur les effets du régime d'inclusion/déduction, le juge Hugessen conclut que l'al. 56(1)b) LIR ne peut être sauvegardé par l'article premier de la Charte , puisqu'il ne satisfait pas aux critères de l'atteinte minimale et de proportionnalité développés sous l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. La demande de contrôle judiciaire est accueillie et la décision de la Cour canadienne de l'impôt est annulée.

     Le juge Létourneau, dissident

     Le juge Létourneau est d'avis que l'al. 56(1)b) LIR n'engendre aucune discrimination, qu'elle soit fondée sur le sexe ou sur un motif analogue comme l'état civil ou la condition sociale. Il admet, certes, que l'intimée et les membres du groupe dont elle fait partie subissent un traitement différent en raison de cette disposition législative mais il estime néanmoins que cette différence de traitement ne saurait être qualifiée de discriminatoire.

     Il souligne d'abord qu'il est de la nature même de la LIR d'opérer toute une série de distinctions et de différences de traitement en tenant compte de la réalité économique qui va normalement de pair avec l'état civil du contribuable. Le juge Létourneau rappelle, par ailleurs, que selon les décisions rendues par notre Cour dans les affaires R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, et Symes, précitée, la détermination de l'existence d'une discrimination requiert un examen du contexte général. Aussi, aux pp. 227 et 228, rejette-t-il l'interprétation purement textuelle de la LIR en ces termes:

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     S'en remettre à la simple et seule interprétation textuelle des dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu, qui établissent une distinction en tenant compte de l'état civil, pour ensuite conclure à de la discrimination équivaut à ignorer la réalité sociale, politique, juridique et économique dans laquelle cette Loi et ses dispositions s'insèrent et que vivent différemment les contribuables dont la situation familiale diffère...

     ... Ignorer ce contexte économique, la réalité qui en est sous-jacente et l'importance que doivent nécessairement y accorder les pouvoirs publics ferait en sorte que seraient prima facie discriminatoires les nombreuses dispositions de cette Loi qui opèrent une distinction et imposent un fardeau différent sur la base d'une réalité économique différente à cause d'un état civil différent générateur de besoins différents.

     Il ajoute, aux pp. 228 et 229, que l'examen de la nature même de la disposition législative attaquée est un élément pertinent dans le cadre de l'analyse commandée par le par. 15(1)  de la Charte :

     Or, l'alinéa 56(1)b) [...] constitue précisément une mesure de redressement des désavantages dont ce groupe de contribuables, auquel la requérante appartient, a pu faire l'objet à une époque donnée [...] Forcément, la mesure corrective crée une distinction en tenant compte de l'état civil de ces personnes puisque c'est à ce groupe qu'elle s'adresse et que c'est ce groupe qui vit une situation économique différente et difficile suite au démantèlement de la cellule familiale. Cette distinction ne constitue pas de la discrimination pour autant. Lue et prise littéralement et isolément, la mesure peut apparaître discriminatoire, mais elle ne l'est pas lorsqu'on la replace dans son contexte socio-économique et socio-politique et que l'on tient compte de la finalité recherchée.

     Le juge Létourneau souligne enfin, sur cette question, qu'en dépit des améliorations qu'on pourrait lui souhaiter, il ne faut pas perdre de vue que l'al. 56(1)b) LIR produit un effet bénéfique dans la majorité des cas. On ne saurait prétendre, au sens du par. 15(1)  de la Charte , qu'une mesure de redressement doive être sans faille ou effet secondaire. Il conclut, à la p. 230, que l'exigence "[d']une telle obligation de résultat aurait un effet paralysant sur toute initiative envisagée ou prise pour corriger les effets préjudiciables d'une politique passée".

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     Pour clore ses motifs, le juge Létourneau rejette également l'argument de l'intimée voulant que les membres du groupe dont elle se réclame soient victimes d'une discrimination fondée sur la condition sociale.

     III - Les questions en litige

     Devant notre Cour, il s'agit maintenant de répondre aux questions constitutionnelles suivantes, telles que formulées par le Juge en chef le 11 juillet 1994:

     1.L'alinéa 56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, porte-t-il atteinte aux droits à l'égalité garantis par l'art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés ?

     2.Dans l'éventualité où l'al. 56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, portait atteinte aux droits garantis par l'art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés , est-il justifié dans le cadre de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?

     IV - Les dispositions législatives pertinentes

     Aux dates pertinentes au litige, la LIR prévoyait ce qui suit:

     3. Le revenu d'un contribuable pour une année d'imposition, aux fins de la présente Partie, est son revenu pour l'année, déterminé selon les règles suivantes:

     a) en calculant le total des sommes qui constituent chacune le revenu d'un contribuable pour l'année (autre qu'un gain en capital imposable résultant de la disposition d'un bien), dont la source se situe à l'intérieur ou à l'extérieur du Canada, y compris, sans restreindre la portée générale de ce qui précède, le revenu tiré de chaque charge, emploi, entreprise et bien;

     56. (1) Sans restreindre la portée générale de l'article 3, sont à inclure dans le calcul du revenu d'un contribuable pour une année d'imposition,

     ...

     b) toute somme reçue dans l'année par le contribuable en vertu d'un arrêt, d'une ordonnance ou d'un jugement rendus par un tribunal compétent ou en vertu d'un accord écrit, à titre de pension alimentaire ou autre allocation payable périodiquement pour subvenir aux besoins du bénéficiaire,

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des enfants issus du mariage ou à la fois du bénéficiaire et des enfants issus du mariage, si le bénéficiaire vivait séparé en vertu d'un divorce, d'une séparation judiciaire ou d'un accord écrit de séparation du conjoint ou de l'ex-conjoint tenu de faire le paiement, à la date où le paiement a été reçu et durant le reste de l'année;

     60. Peuvent être déduites lors du calcul du revenu d'un contribuable pour une année d'imposition les sommes suivantes qui sont appropriées:

     ...

     b) toute somme payée dans l'année par le contribuable, en vertu d'un arrêt, d'une ordonnance ou d'un jugement rendus par un tribunal compétent ou en vertu d'un accord écrit, à titre de pension alimentaire ou autre allocation payable périodiquement pour subvenir aux besoins du bénéficiaire, des enfants issus du mariage ou à la fois du bénéficiaire et des enfants issus du mariage, si le contribuable vivait séparé, en vertu d'un divorce, d'une séparation judiciaire ou d'un accord écrit de séparation, du conjoint ou de l'ex-conjoint à qui il était tenu de faire le paiement, le jour où le paiement a été effectué et durant le reste de l'année;

     Afin d'en faciliter la consultation, je reproduis également ci-dessous le par. 15(1)  de la Charte :

     15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

     V - Analyse

     Les prétentions de l'intimée commandent en dernière analyse l'étude du régime distinct mis en place par le jeu combiné des al. 56(1)b) et 60b) LIR et plus particulièrement la question de la répartition, entre le parent gardien et le parent non gardien, du bénéfice généré par les mécanismes ainsi créés. Il convient donc, à cet égard, d'exposer en premier lieu les principes généraux qui doivent nous guider dans l'élaboration de la réponse à la première question en litige. Ils seront développés

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dans les trois prochaines sous-sections. La dernière section en fera l'application à l'espèce.

     A. Une atteinte aux droits à l'égalité

     (1) Remarques liminaires

     Dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, notre Cour a, sous la plume du juge Dickson (plus tard Juge en chef), à la p. 344, mis en relief les éléments à la lumière desquels un droit ou une liberté protégé par la Charte  devait être analysé:

     ... il faut faire cette analyse et l'objet du droit ou de la liberté en question doit être déterminé en fonction de la nature et des objectifs plus larges de la Charte  elle-même, des termes choisis pour énoncer ce droit ou cette liberté, des origines historiques des concepts enchâssés et, s'il y a lieu, en fonction du sens et de l'objet des autres libertés et droits particuliers qui s'y rattachent selon le texte de la Charte . Comme on le souligne dans l'arrêt Southam, l'interprétation doit être libérale plutôt que formaliste et viser à réaliser l'objet de la garantie et à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte . En même temps, il importe de ne pas aller au-delà de l'objet véritable du droit ou de la liberté en question et de se rappeler que la Charte  n'a pas été adoptée en l'absence de tout contexte et que, par conséquent, comme l'illustre l'arrêt de [notre] Cour Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, elle doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés.

     Il ne fait pas de doute que ce passage s'applique également à la définition et à l'interprétation des droits à l'égalité contenus au par. 15(1)  de la Charte .

     La LIR, par ailleurs, est soumise à l'application de la Charte  comme l'est toute autre loi: on ne saurait se fonder sur la nature particulière de la première pour soutenir que celle-ci n'est pas assujettie à la seconde. C'est ce qu'a rappelé récemment mon collègue le juge Iacobucci dans l'affaire Symes, précitée, à la p. 753. J'ajouterais cependant que sans être pertinente à la détermination de l'application de la Charte  à son égard, la nature particulière de la LIR n'en demeure pas moins un élément important dont il faut tenir compte dans la

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définition de la portée du droit invoqué, que l'on sait être en l'espèce le droit "au même bénéfice de la loi".

     Or il est de l'essence même de la LIR de faire des distinctions, de manière à générer des revenus pour l'État tout en composant de façon équitable avec un ensemble d'intérêts forcément divergents. Dans cette perspective, le droit au même bénéfice de la loi ne saurait signifier que chaque contribuable a un droit égal de recevoir les mêmes sommes, déductions ou avantages mais seulement un droit d'être également régi par la loi. L'objet fondamental de l'art. 15  de la Charte  a en effet été précisé par le juge McIntyre dans l'arrêt Andrews, précité, à la p. 171:

     Il est clair que l'art. 15  a pour objet de garantir l'égalité dans la formulation et l'application de la loi. Favoriser l'égalité emporte favoriser l'existence d'une société où tous ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération.

     Ceci étant, il ne faudrait donc pas confondre le concept d'équité fiscale, qui vise la meilleure répartition du fardeau fiscal compte tenu des besoins du fisc, de la capacité de payer des contribuables et des politiques économiques et sociales de l'État avec la notion de droit à l'égalité qui veut, comme je l'exposerai en détail ci-dessous, qu'un membre d'un groupe ne soit pas désavantagé en raison d'une caractéristique personnelle non pertinente partagée par ce groupe.

     (2) La nature et le fonctionnement de la LIR

     a) Le régime général d'impôt sur le revenu des particuliers

     Le régime de base de la LIR repose sur le principe selon lequel le revenu imposable d'un contribuable est calculé en tenant compte de l'ensemble de ses sources dites de revenu. C'est à l'art. 3 LIR que se situe la formule qui permet d'établir le revenu d'un contribuable pour une année d'imposition. Aux termes d'une rédaction qui se veut extrêmement souple et englobante, le législateur a certes choisi de faire état des trois sources de revenu les plus importantes, nommément le revenu tiré de

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chaque charge ou emploi, entreprise et bien, mais sans toutefois s'y limiter. Dans cette perspective, il ne faudrait pas s'étonner de ce que certaines sommes reçues par un contribuable, même si elles ne figurent pas parmi la liste des principales sources de revenu énumérées à l'art. 3 LIR, soient néanmoins qualifiées de sommes imposables pour celui ou celle qui les reçoit.
Les mécanismes de la LIR se veulent également l'expression d'un autre principe, selon lequel l'unité d'imposition est l'individu. De ce même principe découle la règle voulant que le particulier soit imposé sur l'ensemble de ses revenus, qu'il ne saurait, par exemple, diviser entre les membres de sa famille afin de réduire le total de son impôt à payer. C'est l'interdiction générale de fractionnement du revenu. Ainsi, au sein d'un couple marié, chaque parent est-il appelé à payer de l'impôt sur son propre revenu; il en est de même pour l'enfant issu du mariage à l'égard du revenu qu'il perçoit. Il existe, certes, des aménagements dans la LIR, comme les déductions pour conjoint et pour personne à charge, qui tiennent compte de l'unité que constitue le couple, et ce afin de répondre à la réalité économique qui lui est particulière. Cela ne nous autorise pas pour autant à nier l'importance du principe exposé plus haut.

     b) Le régime particulier mis en place par les al. 56(1)b) et 60b)

     Le législateur a néanmoins voulu répondre aux conséquences économiques défavorables engendrées par l'éclatement de la cellule familiale. En 1942, il a donc mis sur pied ce qui, par le jeu combiné des al. 56(1)b) et 60b) LIR, est communément appelé le régime d'inclusion/déduction. Il s'agit d'un régime qui ne vise que les conjoints séparés ou divorcés et qui autorise, à titre exceptionnel, le fractionnement du revenu entre ces derniers dans le but d'accroître leurs ressources disponibles. C'est ce que reconnaissait le juge Beetz, à la p. 268, dans l'arrêt Gagnon c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 264, où notre Cour devait déterminer si certains paiements mensuels versés à l'ex-épouse pour le remboursement de charges affectant son immeuble étaient déductibles en vertu de l'al. 60b) LIR:

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En permettant aux ex-conjoints ou aux conjoints séparés un fractionnement de leurs revenus (income splitting), ces dispositions ont pour but de partager entre eux le fardeau fiscal. Comme l'écrit C. Dawe dans un article intitulé «Section 60(b) of the Income Tax Act: An Analysis and Some Proposals for Reform» (1979), 5 Queen's L.J. 153:

     [TRADUCTION] Cela donne aux conjoints de plus grandes ressources financières que s'ils vivaient ensemble, compensant en partie pour l'économie perdue que constitue le fait de maintenir un seul foyer.

     Saisir le portrait global du régime d'inclusion/déduction requiert que l'on se penche sur son mécanisme particulier. C'est par le biais de l'al. 56(1)b) LIR qu'une pension alimentaire devient imposable aux yeux du fisc. On remarquera, en effet, que cette source de revenu ne figure pas à l'art. 3 LIR. L'alinéa 56(1)b) prescrit au parent qui a la garde de son enfant l'obligation d'inclure dans le calcul de son revenu les montants reçus à titre de pension alimentaire pour l'entretien de ce dernier. Parallèlement, l'al. 60b) LIR permet que soit déduite, dans le calcul du revenu du parent non gardien, la pension alimentaire ainsi versée. C'est ici qu'intervient le fractionnement du revenu, que l'on sait par ailleurs prohibé sous le régime général d'imposition décrit plus haut. En effet, une portion du revenu du payeur, équivalente au montant de la pension alimentaire versée, est imposée entre les mains du prestataire. Le payeur voit dès lors son revenu fractionné, contrairement au principe bien établi selon lequel le particulier doit être imposé sur tous ses revenus. À noter que le fractionnement du revenu dont il est question n'est pas celui du couple mais celui d'un individu, en l'occurrence le payeur de la pension. Je suis d'avis que c'est ainsi que le passage du juge Beetz, reproduit plus haut, doit se comprendre.

     C'est par le recours à cette opération de fractionnement du revenu que le législateur cherche à augmenter les ressources disponibles qui pourront être utilisées au profit des enfants. En effet, cette mesure se traduit généralement par une épargne nette d'impôt, ce qui permet au tribunal appelé à fixer le montant des aliments d'augmenter la pension alimentaire à être versée d'une somme égale à l'impôt ainsi épargné.

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     Les économies d'impôt favorisées par ce régime sont toutefois fonction de la différence des taux d'imposition entre le débiteur et le créancier alimentaire. Ainsi, plus le taux marginal d'imposition du payeur de la pension excède celui du prestataire, plus l'avantage fiscal est important. Si le taux marginal d'imposition est le même pour le payeur et le prestataire, alors l'effet de la loi est neutre. Si, par ailleurs, le parent gardien, prestataire de la pension, est imposé à un taux marginal supérieur à celui du payeur, alors l'impôt qu'il devra verser sera plus élevé que l'épargne dont bénéficiera le parent non gardien. En somme, pour que la déduction prévue à l'al. 60b) LIR engendre aussi un bénéfice à l'égard du parent gardien, il faut que l'impôt additionnel que celui-ci est appelé à payer en raison de l'obligation d'inclusion prévue à l'al. 56(1)b) soit, en contrepartie, couvert par une augmentation supérieure de la pension alimentaire à être versée par le parent non gardien.

     Dans les faits, bien que les économies d'impôt générées par le régime d'inclusion/déduction soient subordonnées à une variable, nommément, la différence entre les taux d'imposition des membres du couple, il appert que ce régime entraîne un bénéfice dans la majorité des cas: la preuve versée au dossier a en effet révélé que les parents prestataires sont généralement assujettis à un taux d'imposition inférieur à celui des parents qui versent la pension alimentaire.

     Sur cet aspect de la question, je souligne enfin que pour que naisse l'obligation d'inclusion de l'al. 56(1)b), la pension alimentaire doit revêtir certaines caractéristiques. La somme versée pour subvenir aux besoins de l'enfant doit, entre autres, être fixée "en vertu d'un arrêt, d'une ordonnance ou d'un jugement rendus par un tribunal compétent ou en vertu d'un accord écrit". Il est à noter que par le biais des dispositions législatives à l'étude, la LIR ne crée pas d'obligation alimentaire; celle-ci est prévue par les lois provinciales, comme le Code civil du Québec, L.Q. 1980, ch. 39 (maintenant L.Q. 1991, ch. 64), et par la Loi sur le divorce, S.R.C. 1970, ch. D-8 (remplacée par S.C. 1986, ch. 4 (maintenant L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl .))). En fait, la LIR ne fait que circonscrire les

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conditions en vertu desquelles certaines formes de pensions alimentaires seront visées par le régime d'inclusion/déduction. On ne saurait donc, à mon sens, lui trouver d'autre vocation.

     c) Le paragraphe 15(1)  de la Charte : quelques principes d'analyse

     Au cours des dernières années, notre Cour a eu l'occasion de formuler certains des principes fondamentaux applicables à une analyse faite en vertu du par. 15(1)  de la Charte . C'est l'arrêt Andrews, précité, qui a marqué les débuts de la démarche entreprise par notre Cour afin de préciser le contenu du droit à l'égalité. Je note que les éléments essentiels de cette décision ont été récemment mis en relief par mon collègue le juge Iacobucci dans l'affaire Symes, précitée. J'en fais état à nouveau.

     Dans l'arrêt Andrews, aux pp. 168 et 169, le juge McIntyre rappelle d'abord que la discrimination ne saurait résulter de toutes les distinctions ou différences de traitement. Cette remarque, à mon sens, s'applique d'autant plus à la loi fiscale qui, par essence, est appelée à dresser des catégories:

     Il est certes évident que les législatures peuvent et, pour gouverner efficacement, doivent traiter des individus ou des groupes différents de façons différentes. En effet, de telles distinctions représentent l'une des principales préoccupations des législatures. La classification des individus et des groupes, la rédaction de différentes dispositions concernant de tels groupes, l'application de règles, de règlements, d'exigences et de qualifications différents à des personnes différentes sont nécessaires pour gouverner la société moderne.

     Le paragraphe 15(1)  de la Charte  ne vise donc qu'à éliminer les distinctions discriminatoires. Les contours du concept de discrimination sont par ailleurs précisés par le juge McIntyre de la manière suivante, aux pp. 174 et 175:

     ... la discrimination peut se décrire comme une distinction, intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques

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personnelles d'un individu ou d'un groupe d'individus, qui a pour effet d'imposer à cet individu ou à ce groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d'autres ou d'empêcher ou de restreindre l'accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts à d'autres membres de la société. Les distinctions fondées sur des caractéristiques personnelles attribuées à un seul individu en raison de son association avec un groupe sont presque toujours taxées de discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et capacités d'un individu le sont rarement. [Je souligne.]

     Ces propos laissent clairement entendre que le par. 15(1)  de la Charte  protège autant de la discrimination directe que de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable. Selon les termes mêmes du juge McIntyre, à la p. 165, l'égalité s'analyse essentiellement selon "l'effet de la loi sur l'individu ou le groupe concerné".

     Ce sont là les lignes directrices dont le concept de discrimination s'est vu imprégné. Je note, en effet, la nature générale des propos tenus par le juge McIntyre à cet égard. Aussi, tout en gardant à l'esprit le cadre d'analyse qu'il nous a fourni, je conviens de ce que la notion de discrimination demande à être précisée.

     La méthode d'analyse du par. 15(1)  de la Charte  destinée à servir cet objectif a fait l'objet de mes motifs dans l'arrêt Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, rendu en même temps que la présente. Aux termes de cette dernière, il s'agit de déterminer si la disposition législative contestée crée, à l'égard du plaignant en tant que membre d'un groupe, une distinction préjudiciable fondée sur une caractéristique personnelle non pertinente partagée par ce groupe. Pour des raisons de commodité, cette méthode d'analyse se divise en trois étapes.

     La première d'entre elles vise à établir si la disposition législative en cause crée une distinction entre l'individu, membre d'un groupe, et les autres. Cette distinction peut se dégager de la formulation ou du libellé même de la disposition législative. C'est ce que souligne le juge Iacobucci dans l'affaire Symes, précitée, aux pp. 761 et 762:

     Quant à savoir si l'art. 63 [LIR] crée une distinction, le libellé de l'art. 63 doit être dissocié de son effet. De toute évidence, le libellé de cette disposition ne comporte pas de termes qui limitent expressément la déduction des frais de garde d'enfants aux membres d'un sexe ou de l'autre. En fait, par souci de simplicité, compte tenu des exigences multiples de l'art. 63, je peux affirmer que cet article crée, d'après sa formulation, une

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distinction entre les personnes qui assument les frais d'entretien d'un enfant admissible et les personnes qui ne sont pas dans cette situation. [Je souligne.]

     La seconde étape cherche à savoir si cette distinction engendre un préjudice à l'égard du groupe visé. Cet élément est essentiel: on ne peut, en effet, conclure à l'existence de discrimination que si la disposition législative attaquée a pour résultat d'imposer au groupe un fardeau, une obligation ou un désavantage non imposé à d'autres. Je rappelle, à ce titre, les propos du juge McIntyre aux pp. 180 et 181 de l'arrêt Andrews, précité:

     L'expression «indépendamment de toute discrimination» exige davantage qu'une simple constatation de distinction dans le traitement de groupes ou d'individus. Cette expression est une forme de réserve incorporée dans l'art. 15  lui-même qui limite les distinctions prohibées par la disposition à celles qui entraînent un préjudice ou un désavantage. [Je souligne.]

     Enfin, dans le cadre de la troisième étape, il faut déterminer si la distinction créée est fondée sur une caractéristique personnelle non pertinente qui soit un motif énuméré ou analogue aux termes du par. 15(1)  de la Charte . La pertinence doit s'établir à la lumière des objectifs sous-jacents à la loi.

     L'examen décrit dans les paragraphes précédents repose par sa nature même sur une analyse comparative. Dans l'affaire Symes, précitée, à la p. 754, le juge Iacobucci rappelle le rôle qu'est appelé à jouer ce principe directeur dans la détermination d'une inégalité à la lumière de circonstances factuelles données. Il prend appui, à ce titre, sur les propos du juge McIntyre, affirmant dans Andrews, précité, à la p. 164, que l'incarnation de la notion d'égalité "ne peut être atteinte ou perçue que par comparaison avec la situation des autres dans le contexte socio-politique où la question est soulevée".

     L'importance de l'approche comparative et les liens étroits qui relient cette dernière à un examen du contexte général ont été relevés par le juge Wilson dans l'affaire Turpin, précitée, aux pp. 1331 et 1332:

     Pour déterminer s'il y a discrimination pour des motifs liés à des caractéristiques personnelles d'un

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individu ou d'un groupe d'individus, il importe d'examiner non seulement la disposition législative contestée qui établit une distinction contraire au droit à l'égalité, mais aussi d'examiner l'ensemble des contextes social, politique et juridique. [...] En conséquence, ce n'est qu'en examinant le contexte général qu'une cour de justice peut déterminer si la différence de traitement engendre une inégalité ou si, au contraire, l'identité de traitement engendre, à cause du contexte particulier, une inégalité ou présente un désavantage. [Je souligne.]

     Le contexte joue en effet un rôle indispensable dans l'identification des groupes et des critères de comparaison, dans la détermination du préjudice et dans l'évaluation de la nature et de la pertinence de la caractéristique personnelle en vertu de laquelle la distinction est créée.

     La présente affaire soulève de façon plus particulière la question de la définition du contexte juridique en matière fiscale. Dans le cadre de l'approche comparative décrite ci-haut, l'appelante suggère en effet qu'il devrait être tenu compte des objectifs sous-jacents du régime d'inclusion/déduction afin de déterminer s'il y a eu violation de l'art. 15  de la Charte . D'après l'appelante, ces objectifs sont au nombre de quatre: le respect de l'équité fiscale entre contribuables, l'accroissement des ressources financières des couples séparés, l'aménagement cohérent du régime fiscal et la volonté de favoriser le versement des pensions alimentaires. Prenant appui sur cette prémisse, l'appelante invoque alors la pertinence des autres mesures prévues par la LIR, comme les crédits d'impôt, de même que celle du droit de la famille en général, dans l'évaluation du caractère préjudiciable de l'al. 56(1)b) LIR.

     Au soutien des prétentions de l'intimée, l'intervenant SCOPE soumet plutôt que tout argument relatif aux considérations qui ont favorisé l'adoption de ce régime doit être étudié sous l'article premier de la Charte , de manière à ne pas imposer un fardeau indûment lourd à celui ou celle qui invoque une violation de ses droits à l'égalité. SCOPE s'appuie, à ce titre, sur les arrêts Andrews et Turpin, précités, et particulièrement sur les propos du juge Wilson qui précise, à la p. 1328 de cette dernière affaire, qu'"[i]l faut donner aux

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droits à l'égalité leur plein sens, indépendamment des facteurs justificatifs qu'il convient d'examiner en vertu de l'article premier".

     Devant les prétentions respectives des parties sur cette question, il y a tout de suite lieu de souligner la confusion qui risque de s'opérer entre deux démarches fondamentales: l'analyse des droits à l'égalité selon une approche contextuelle et l'examen des justifications d'une règle de droit en vertu de l'article premier de la Charte . Avec égards, il s'agit là d'étapes fort différentes. J'y reviendrai.

     Les paramètres qui composent le contexte juridique varient d'une affaire à l'autre. Ils dépendent, entre autres, de la nature de la loi et du libellé de la disposition législative attaquée. Ainsi, si l'article de loi contesté renvoit lui-même à d'autres lois ou réfère à d'autres domaines de droit, il sera pertinent d'en examiner les rapports sous le par. 15(1)  de la Charte . À mon avis, pour circonscrire adéquatement le contexte juridique, il faut que l'examen porte sur au moins deux aspects: (1) l'analyse de la loi dans son entier, compte tenu de l'ensemble de ses dispositions et (2) l'analyse de la loi à la lumière de mesures prescrites par d'autres lois, lorsque la disposition attaquée réfère directement à celles-ci. Un tel examen dérive en fait du principe général qui veut qu'une disposition législative n'opère pas en vase clos. Comme le souligne le professeur Pierre-André Côté dans son ouvrage Interprétation des lois (2e éd. 1990), à la p. 288:

     ... la loi est censée former un système: chaque élément contribue au sens de l'ensemble et l'ensemble, au sens de chacun des éléments: "chaque disposition légale doit être envisagée, relativement aux autres, comme la fraction d'un ensemble complet" (François Gény).

     Cette dernière règle s'impose d'autant plus dans le domaine fiscal, où les lois sont l'expression d'un ensemble complexe de mesures intégrées et complémentaires.

     Il est vrai que dans les affaires Symes, précitée, et Tétreault-Gadoury c. Canada (Commission de l'emploi et de l'immigration), [1991] 2 R.C.S. 22, notre Cour a pris soin de préciser que c'est sous l'article premier de la Charte  que devait se faire l'examen d'autres programmes gouvernementaux

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ou encore d'autres lois non visées par la contestation mais dont la pertinence pouvait s'apprécier dans le cadre global du débat. Ces dernières affaires, cependant, se distinguent de la présente.

     Dans Symes, précité, l'objet principal du pourvoi était de déterminer si, en vertu de la LIR, les frais de garde d'enfants étaient déductibles à titre de dépense d'entreprise dans le calcul du bénéfice. Dans ses motifs, à la p. 759, le juge Iacobucci a reconnu que l'art. 63 LIR créait en soi un code complet qui, contrairement au régime particulier mis en place par le jeu combiné des al. 56(1)b) et 60b) LIR, ne comportait aucune référence à d'autres lois.

     Une observation de nature similaire peut être dégagée de l'affaire Tétreault-Gadoury. Notre Cour, sous la plume du juge La Forest, s'est penchée sur la question de savoir si l'art. 31 de la Loi de 1971 sur l'assurance-chômage, S.C. 1970-71-72, ch. 48, portait atteinte aux droits à l'égalité garantis par le par. 15(1)  de la Charte . L'article 31  interdisait le versement de prestations ordinaires d'assurance-chômage aux requérants âgés de plus de 65 ans. Je note qu'en vertu de cette disposition, une personne devenait inadmissible aux prestations du seul fait de son âge. Lorsque la Cour a été saisie de ce litige, l'art. 31  ne référait aucunement à d'autres dispositions législatives.

     Tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, les al. 56(1)b) et 60b) LIR renvoient directement au droit de la famille en exigeant que la somme versée pour subvenir aux besoins de l'enfant soit fixée "en vertu d'un arrêt, d'une ordonnance ou d'un jugement rendus par un tribunal compétent ou en vertu d'un accord écrit". C'est par le biais de cette exigence fondamentale que les paiements reçus peuvent se voir qualifiés de pension alimentaire; sans elle, le régime d'inclusion/déduction n'entre tout simplement pas en jeu, comme l'a souligné la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Hodson c. The Queen, [1988] 1 C.T.C. 2. En raison même de ce renvoi explicite à d'autres lois qui, comme la Loi sur le divorce  et le Code civil du Québec, sont directement appelées à régir un ou plusieurs aspects du droit de la famille, la situation qui prévaut en l'espèce est donc fort différente de celles

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que l'on pouvait observer dans les affaires Symes et Tétreault-Gadoury, précitées.

     À la lumière de cet état de choses, et dans le cadre d'analyse de la validité du régime d'inclusion/déduction au regard du par. 15(1)  de la Charte , je conclus que l'examen du contexte juridique requiert non seulement une étude des autres dispositions pertinentes de la LIR, mais également des principes du droit de la famille propres à l'établissement du montant de la pension alimentaire, auxquels le texte même des al. 56(1)b) et 60b) renvoit directement.

     Il est cependant opportun de rappeler, à ce stade, que toute détermination du contexte juridique est tributaire de facteurs variables, parmi lesquels on retrouve, notamment, la nature et le libellé de la disposition législative attaquée. Il suffit, à ce titre, de référer aux affaires Symes et Tétreault-Gadoury pour constater que l'examen du contexte juridique, en tant qu'élément pertinent d'une analyse du par. 15(1)  de la Charte , ne requerra pas à chaque fois que l'on se penche sur l'ensemble des programmes gouvernementaux ou des lois qui présentent un certain lien avec la disposition législative contestée.

     Qu'on ne se méprenne pas sur mes propos: notre Cour n'a cessé d'affirmer que la violation d'un droit garanti par la Charte  ne pouvait se justifier que sous l'article premier de la Charte . Cette approche est toujours valable. Ici intervient, à cet égard, la nuance dont j'ai fait état plus haut. L'analyse qui prend place en vertu du par. 15(1)  de la Charte  cherche uniquement à déterminer si une disposition législative est discriminatoire, en raison de la distinction préjudiciable, fondée sur une caractéristique personnelle non pertinente, qu'elle engendre à l'égard d'un groupe. Il y a lieu, à cette fin, de procéder à une analyse contextuelle qui permette, dans une certaine mesure, de tenir compte des lois auxquelles cette disposition réfère et des principes de droit auxquels elle renvoit, le cas échéant. Si, aux termes de cette analyse, la distinction est jugée discriminatoire, alors il sera nécessaire d'aller sonder la justification des objectifs poursuivis par la disposition législative dans le

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cadre d'une société libre et démocratique, comme le prescrit l'article premier de la Charte . Ceci étant, il convient maintenant d'examiner les principes généraux exposés dans les pages précédentes au regard des faits particuliers de la présente.

     B. Application à l'espèce

     (1) Première étape: la distinction et le groupe

     Le régime fiscal prévu aux al. 56(1)b) et 60b) LIR a été spécifiquement mis en place pour pallier aux conséquences économiques engendrées par l'éclatement de la cellule familiale. Conséquemment, il ne s'adresse qu'aux conjoints séparés ou divorcés. Point n'est besoin, dans cette perspective, d'élaborer davantage sur l'existence d'une distinction créée par la loi.

     Le groupe visé par la législation est composé des couples séparés ou divorcés dont un parent verse une pension alimentaire à l'autre selon un jugement ou une entente. Ce n'est pas le groupe dont se réclame l'intimée; celle-ci dit appartenir au groupe plus restreint des parents gardiens jouissant d'une certaine autonomie financière et recevant dès lors une pension pour le seul bénéfice de leurs enfants.
Avec égards, deux observations s'imposent à ce stade. D'une part, le groupe ne saurait être subdivisé selon le niveau de revenu: il ne s'agit pas, en effet, d'une caractéristique attachée à la personne. Accepter cette proposition signifierait, d'ailleurs, que le sous-groupe le plus désavantagé serait celui des parents gardiens bénéficiant de revenus plus élevés. D'autre part, on ne saurait envisager isolément les parents gardiens comme groupe qui ferait ultérieurement l'objet de comparaisons avec celui des parents non gardiens, aux fins de détermination du préjudice; je rappelle qu'en dernière analyse, le débat dont est saisie notre Cour porte sur la répartition de l'obligation de payer le fisc au sein du couple. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, qu'à l'égard des enfants de la cellule familiale, au profit desquels les mécanismes de la LIR cherchent à libérer des ressources additionnelles, les parents séparés ou divorcés forment toujours une entité, communément liée par l'obligation

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alimentaire. On ne peut, en conséquence, isoler une facette de l'imposition, celle du créancier de la pension alimentaire, sans tenir compte des autres incidences.

     Invitation est également faite à notre Cour, aux fins de comparaison avec le groupe dont l'intimée se réclame, de considérer celui que forment les personnes qui gardent des enfants et qui reçoivent, à ce titre, quelque somme nécessaire à l'entretien de ces derniers, tout en n'étant pas visées par les dispositions de l'al. 56(1)b) LIR. À titre d'exemple, l'intimée relève la situation du parent dont l'enfant reçoit des revenus d'entreprise ou encore en provenance d'une succession ou d'une fiducie, celle du parent qui reçoit une pension alimentaire d'un grand-parent des enfants et celle du grand-parent qui reçoit une pension de l'un des parents des enfants. L'intimée souligne à juste titre qu'aucun des membres de ce groupe n'a l'obligation d'inclure les sommes reçues à titre de pension alimentaire dans le calcul de son revenu.

     Je remarque, néanmoins, qu'en regroupant ces personnes à l'intérieur d'un même groupe aux fins de comparaison, l'intimée se trouve à faire appel à deux régimes d'imposition différents. En effet, dans le cadre du premier exemple cité par l'intimée, c'est l'enfant lui-même qui se voit traité comme tout contribuable individuel et qui doit payer un impôt sur ses revenus, le cas échéant. À mon avis, pour cette raison précise, ce même sous-groupe ne saurait valablement servir de base de comparaison: le traitement fiscal différent de revenus propres aux enfants vient en effet de ce qu'ils ne tombent ni sous le coup du régime de revenu des couples non séparés, ni sous celui des couples séparés. Ils sont assujettis au régime général applicable à tous, y compris les enfants sans égard à la situation de leurs parents. Les situations dans lesquelles un enfant se voit imposé sont le reflet d'un contexte tout autre, caractérisé, notamment, par l'inexistence d'une obligation alimentaire du payeur envers l'enfant. Je ne saurais donc, dans cette perspective, inclure cette catégorie dans le groupe que l'intimée cherche à constituer.

     Quant aux autres exemples invoqués par l'intimée, il s'agit de parents auxquels ne s'adressent

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pas les dispositions des al. 56(1)b) et 60b) LIR mais qui ont néanmoins une obligation alimentaire. N'entrant pas dans le cadre précis de ces dispositions de la LIR, ils sont alors assujettis au régime général d'imposition: le payeur et le bénéficiaire sont traités comme des contribuables ordinaires et les sommes que le premier verse au second à titre d'aliments ne sont pas qualifiées de revenu, faute de répondre aux conditions prévues par les al. 56(1)b) et 60b) LIR. La situation de ces personnes se confond avec celle que connaîtrait le groupe de l'intimée en l'absence de ce régime particulier. Aux fins de décider s'il y a préjudice, il convient justement d'examiner la situation du groupe de l'intimée selon qu'il est assujetti ou non au régime particulier.

     (2) Deuxième étape: le préjudice

     La distinction étant établie, il y a lieu de déterminer si les al. 56(1)b) et 60b) LIR, dans le contexte qu'ils prévoient, engendrent un effet préjudiciable à l'égard des parents séparés ou divorcés en tant que membres de ce groupe.

     L'intimée et l'intervenant SCOPE s'appuient sur la preuve versée au dossier pour faire valoir que 98 pour 100 des prestataires de pensions alimentaires sont des femmes. Au soutien de leurs prétentions, ils invoquent aussi la reconnaissance exprimée par notre Cour, dans l'affaire Symes, précitée, de la part disproportionnée qu'assument les femmes dans le fardeau de la garde des enfants et des coûts sociaux reliés à celle-ci. Ils portent également à notre attention l'arrêt Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813, où notre Cour a souligné que l'éclatement de la famille avait un impact considérable sur le niveau de vie des parents gardiens.

     Ce sont là, certes, des faits qui suscitent l'intérêt à une possibilité de réforme. Je rappelle, néanmoins, qu'il s'agit ici en premier lieu de voir si les al. 56(1)b) et 60b) LIR engendrent un effet préjudiciable à l'égard du groupe des couples séparés ou divorcés tel qu'identifié plus haut, et plus particulièrement à l'égard du parent gardien à qui est versée une pension alimentaire pour les besoins des enfants.

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     L'intimée et certains des intervenants soutiennent que les femmes dans la condition de Mme Thibaudeau subissent un préjudice qu'ils décrivent de trois façons. D'abord, les parents qui ont la garde des enfants se voient imposer une obligation à laquelle les parents non gardiens ne sont pas soumis, qui est celle d'inclure le montant de la pension alimentaire dans le calcul de leur revenu. Cette obligation résulte des termes mêmes de l'al. 56(1)b) LIR. Ensuite, et en conséquence, les parents gardiens jouissant d'une certaine autonomie financière se voient imposer un fardeau fiscal supplémentaire, qui est de payer un montant additionnel en impôt. Enfin, en raison même du mécanisme propre au régime, les parents gardiens se voient nier l'accès aux ressources financières additionnelles que le législateur dit destiner à tous les parents, pour le bénéfice de leurs enfants, et non pas qu'aux parents non gardiens. À noter, comme l'a indiqué le juge Hugessen, que le préjudice invoqué est de même nature pour tous les parents dans une telle situation et ce, sans égard au sexe, même si le plus souvent, ce sont les femmes qui sont placées dans cette situation.

     Comparaison est faite entre la situation de l'intimée, isolément, et celle des couples non séparés où chaque parent est imposé de façon individuelle sur la partie de son revenu destinée aux besoins de son enfant.

     Je note immédiatement, à cet égard, qu'un examen valable de la situation requiert que l'on se penche sur ce que le régime réserve aux deux parents et non au seul bénéficiaire de la pension. Comme je l'ai souligné plus haut, en effet, c'est la question de la répartition qui se veut déterminante dans ce débat, et celle-ci doit, pour prendre son véritable sens, être envisagée dans la perspective des membres du couple. On ne saurait, en conséquence, se plaindre de l'imposition entre les mains du créancier alimentaire sans en même temps tenir compte du traitement fiscal réservé au payeur. Faire autrement serait réclamer une exemption d'impôt dont ne bénéficieraient pas les autres parents. Or, la règle veut que les revenus des parents servant aux besoins des enfants soient imposés entre les mains des parents. Il en est ainsi

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pour ceux qui font vie commune et ceux en situation monoparentale. Le régime particulier aux parents séparés ou divorcés maintient ce principe. Là où il se départit de la règle générale, c'est en imposant le revenu destiné aux besoins des enfants entre les mains du bénéficiaire ultime du revenu qui en a la disposition, plutôt qu'entre les mains du parent qui l'a gagné ou perçu. Il n'y a là rien qui soit inéquitable en soi.

     Comme je l'ai souligné plus haut, pour décider du caractère préjudiciable du régime, il faut en effet le situer en contexte en comparant le traitement réservé aux parents visés par le régime particulier de l'inclusion/déduction à celui qui serait le leur en l'absence d'un tel régime, soit celui de parents auxquels ne s'adressent pas les dispositions des al. 56(1)b) et 60b) LIR mais qui ont néanmoins une obligation alimentaire.

     Selon ces articles, on constate, d'une part, une imposition sur la tête de la personne qui peut disposer du revenu. Comme je l'ai souligné dans les paragraphes précédents, cette mesure n'est pas préjudiciable en elle-même. D'autre part, la comparaison avec les couples non séparés laisse voir que les parents visés par le régime particulier d'inclusion/déduction bénéficient d'un allégement global de leur fardeau fiscal. L'appelante fait valoir, en effet, que le fractionnement du revenu permis par le régime a procuré aux parents visés par ce dernier une économie d'impôt de l'ordre de 240 millions de dollars pour la seule année 1988.

     Devant les économies substantielles générées par le régime d'inclusion/déduction, force nous est de constater que le groupe des parents séparés ou divorcés ne peut pas, dans son ensemble, prétendre subir un préjudice lié à l'existence même du régime en cause. Il est établi, au contraire, que de façon globale, les membres du groupe en retirent un avantage: la majorité des parents prestataires étant assujettie à un taux marginal d'imposition inférieur à celui des parents qui versent la pension alimentaire, on peut considérer les fins pour lesquelles le régime a été mis sur pied comme étant raisonnablement atteintes.

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     Même en acceptant, par ailleurs, la suggestion de l'intimée selon laquelle la comparaison devrait être faite entre les créanciers et les débiteurs alimentaires, le constat dressé ci-haut demeure inchangé. De fait, si l'on prend les créanciers de pension alimentaire comme groupe distinct des débiteurs, dans l'hypothèse où les premiers seraient susceptibles, en tant que groupe, d'être l'objet de discrimination, il ne fait pas de doute que la loi crée une distinction en rendant la pension alimentaire imposable entre les mains du seul créancier. Toutefois, dans le contexte qui est nôtre et qu'il ne faut surtout pas perdre de vue, il n'est pas établi que cette distinction comporte un désavantage: en effet, le fardeau fiscal du couple est réduit, ce qui a pour résultat d'augmenter les montants disponibles qui pourront être utilisés au profit des enfants, en satisfaction de l'obligation alimentaire de leurs parents envers eux.

     Outre la recherche, aux moyens de la comparaison, d'une définition qui soit la plus conforme à ce que serait la situation du groupe en l'absence d'un régime particulier en sa faveur, la question de la répartition des sommes disponibles au profit des enfants est un autre aspect dont l'étude est primordiale dans le cadre de l'évaluation du préjudice invoqué par l'intimée: elle est en fait au c\oe\ ur même du litige. Aussi, avant de poursuivre le développement des éléments de comparaison avec les couples non séparés, j'estime approprié, à ce stade, d'examiner cette question plus en détail.

     La répartition des montants disponibles se voit régie par les principes de droit familial, c'est-à-dire selon le meilleur intérêt de l'enfant, au sens de l'art. 30 du Code civil du Bas-Canada (maintenant l'art. 33 du nouveau Code civil du Québec) et en tenant compte des besoins et des facultés des parties, comme le prévoient respectivement le par. 15(5)  de la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl .), et l'art. 635 de l'ancien Code civil du Québec (maintenant l'art. 587, L.Q. 1991, ch. 64). En prescrivant par ailleurs qu'une ordonnance alimentaire rendue au profit de l'enfant devrait refléter l'obligation financière commune des époux de subvenir aux besoins de celui-ci, l'al. 15(8) a) de la Loi sur le divorce  place également l'intérêt de

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l'enfant aux premiers rangs des facteurs à considérer. L'impact fiscal généré par l'obligation d'inclusion étant l'un des éléments dont il faut tenir compte dans le calcul de la pension alimentaire, la façon même dont il se voit réparti entre les parents, au profit ultime de l'enfant, n'échappe donc pas au critère fondamental qu'est le meilleur intérêt de ce dernier dans toutes les décisions qui le concernent. Étant soumis à ce critère, sa répartition est donc inattaquable selon la Charte , exprimant une valeur fondamentale de notre société qui est intégrée aux al. 56(1)b) et 60b) LIR par renvoi. Ma collègue le juge L'Heureux-Dubé a en effet rappelé ce dernier principe dans l'affaire Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, où l'intérêt de l'enfant était spécifiquement étudié au regard des droits de garde et d'accès. Ses propos sont néanmoins d'application générale et se veulent particulièrement éclairants dans le cadre de la présente. Elle s'exprime ainsi à la p. 71:

     ... en tant qu'objectif, l'accent mis dans la loi sur le meilleur intérêt de l'enfant correspond tout à fait aux valeurs explicites et aux préoccupations implicites de la Charte , puisqu'il vise à protéger un segment vulnérable de la société, en veillant à ce que l'intérêt et les besoins de l'enfant l'emportent, en matière de garde et d'accès, sur toute autre considération concurrente.

     En l'espèce, dans le jugement conditionnel de divorce qu'il a rendu à l'égard de l'intimée et de son ex-époux, le juge Boudreault de la Cour supérieure a jugé le montant de la pension alimentaire tel qu'établi comme étant juste et équitable au regard de toutes les circonstances, parmi lesquelles l'incidence fiscale n'a pas été omise. Je reproduis ci-dessous l'extrait pertinent:

     Lorsque l'on considère l'effet fiscal sur le payeur et sur le receveur de versements alimentaires comme ceux ici considérés (i.e. un coût réel d'environ 50% pour le payeur et un encaissement réel additionnel par la récipiendaire dans une proportion similaire seulement), il apparaît juste et équitable de maintenir pour le moment la pension payable pour les enfants seuls à la somme de $1,150.00 par mois; cette somme, vu les incidences fiscales, force la requérante à contribuer, en plus de ses soins personnels constants, à l'entretien financier des enfants dans une proportion probablement plus élevée que le simple rapport des revenus des parties lui imposerait.

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     (Thibaudeau c. Chainé, C.S. Mtl., no 500-12-151837-865, 1er décembre 1987, à la p. 15.)

     Le juge a donc tenu compte, comme il devait le faire, du fardeau fiscal dans l'établissement de la pension alimentaire à verser par le parent non gardien comme élément de dépense. Il en est un parmi d'autres qui, avec les besoins des enfants et les moyens et autres besoins de chacune des parties, servent à établir la contribution de chaque parent aux besoins des enfants. Cette répartition globale comprend celle du fardeau fiscal. Il est donc artificiel de traiter celui-ci isolément, et erroné de penser que la juste contribution de chaque parent aux besoins des enfants a été établie sans en tenir compte et que, ceci fait, le fardeau a été laissé à la seule charge du créancier de la pension. Serait-ce le cas qu'il y aurait lieu à réforme en appel. La loi exige que ce fardeau comme partie intégrante des autres dépenses soit assumé et partagé selon les moyens et besoins des parties et de leurs enfants par le biais de la fixation de la pension alimentaire.

     Que l'économie d'impôt engendrée par le régime d'inclusion/déduction ne bénéficie pas aux deux parents dans une proportion égale n'enfreint donc pas les droits à l'égalité protégés par la Charte . Par ailleurs, je souligne qu'aucune preuve n'établit, à ce titre, que le parent créancier ou les enfants seraient avantagés par l'imposition entre les mains du débiteur alimentaire, comme le postuleraient les principes réguliers d'imposition en vertu du régime général. En fait, dans cette hypothèse, il appert que la capacité de payer de ce dernier serait réduite au total (impossibilité de déduire les sommes versées dans le calcul de son revenu) et dans le temps (impossibilité de bénéficier des aménagements particuliers qui permettent au payeur d'une pension alimentaire de réduire le montant de ses retenues à la source).

     En somme, le fait que la pension alimentaire puisse ne pas être augmentée d'un montant égal au dégrèvement d'impôt du débiteur ou à l'augmentation d'impôt du créancier ne saurait établir, en lui-même, un désavantage à l'endroit de ce dernier puisqu'en principe, la répartition relève de l'application du droit de la famille, qui est intégré au

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régime fiscal par renvoi et dont elle favorise les objectifs en contribuant à un allégement du fardeau fiscal. D'ailleurs de tels résultats, le cas échéant, relèvent en premier lieu du cas particulier. Ils n'établissent pas le désavantage du groupe.

     On invoque l'inefficacité du droit familial à établir dans les faits une répartition égale et de laisser dans un dénuement relatif le parent gardien, généralement la mère, ou du moins laisse-t-on à sa charge une part plus grande et disproportionnée du fardeau. Le régime d'inclusion/déduction viendrait aggraver le problème. Il est donc inexact, selon l'hypothèse même posée, que ce régime soit la source du problème même si selon cette vue des choses il serait cause d'aggravation. On ne peut, par conséquent, lui imputer le problème de la pénurie de ressources des parents gardiens que le régime vise à pallier et pallie en fait globalement en réduisant le prélèvement du fisc et en laissant à la disposition des parents une plus grande part de leurs revenus pour satisfaire à leurs obligations alimentaires envers leurs enfants. C'est là un avantage dont ne jouissent pas les autres parents. Aussi est-ce non pas de cet avantage dont on se plaint en somme, mais plutôt du défaut de certains parents non gardiens de remplir adéquatement leurs obligations à l'endroit de leurs enfants, eu égard à l'allégement fiscal dont ils bénéficient. Cette situation empêcherait l'État de laisser au parent non gardien et soutien de famille la disposition d'une plus grande part de ses revenus pour remplir ses obligations envers ses enfants, obligations qui sont définies par la loi même et dont le montant est convenu par entente formelle ou fixé par jugement. On priverait ainsi tous les parents de cette plus grande possibilité et donc liberté de faire face à leurs responsabilités.

     Le régime attaqué procure globalement un avantage aux couples soutiens d'enfants. Les imperfections non dans la loi qui en détermine la répartition selon le meilleur intérêt des enfants, mais dans son application dans certains cas, et ceci pour des raisons tout à fait étrangères au régime, peuvent porter à conclure à l'insuffisance du remède choisi par le législateur pour répondre pleinement à un problème social profond et complexe mais non qu'il

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cause préjudice à ceux qu'il avantage. Il n'est nullement démontré que des parents fussent-ils gardiens seraient en meilleure position comme groupe en l'absence d'un tel régime. D'une part, une loi doit être évaluée selon la généralité des cas auxquels elle s'adresse. Le désavantage qu'elle peut engendrer dans des cas d'exception alors qu'elle bénéficie à l'ensemble d'un groupe légitime ne justifie pas de conclure qu'elle cause préjudice. D'autre part, le défaut de réaliser à leur pleine mesure les avantages recherchés en raison de difficultés non dans la loi mais dans les situations ou la matière dont elle traite notamment dans le domaine familial n'en fait pas des désavantages. Les inégalités dans les résultats ici relèvent des cas particuliers, même s'ils peuvent être nombreux, sont du domaine économique et pour la plupart susceptibles de se produire entre les parents mieux nantis, à un niveau de revenus tel que la dignité de la personne n'est pas en cause.

     Cet aspect de la question ayant été étudié, la dernière constatation à laquelle m'amène la comparaison du groupe des parents séparés ou divorcés fait appel à un bref examen des dispositions de la LIR traitant des crédits d'impôt. Je m'appuie à cet égard sur les propos du juge Garon, de la Cour canadienne de l'impôt, qui aux termes de son analyse, a conclu que chacun des crédits que pouvait réclamer l'intimée était indépendant du régime d'inclusion/déduction et n'était pas assujetti à la réception d'une pension alimentaire.

     Dans leur formulation même, les trois principaux crédits auxquels l'intimée peut prétendre (j'ai nommé le crédit pour l'équivalent de personne mariée prévu par l'al. 118(1)b) LIR, le crédit d'impôt pour personnes à charge de l'al. 118(1)d) et le crédit d'impôt pour enfants, accordé par l'art. 122.2) ne sont en effet d'aucune manière exclusivement rattachés à la garde d'un enfant aux termes d'une ordonnance, d'un jugement ou d'un accord écrit. En fait, en adoptant ces dispositions, il semble plutôt que le législateur ait eu comme objectif d'alléger le fardeau fiscal d'une vaste catégorie de personnes dont le dénominateur commun est uniquement celui d'avoir des dépendants. Cet état de choses ne s'oppose pas, de facto, à ce qu'en

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situation de séparation, ce soit le parent gardien qui puisse alors généralement réclamer de tels crédits. Le cas particulier de l'intimée en constitue l'exemple. Je répète néanmoins qu'aux fins d'évaluation du préjudice, la seule comparaison qui soit valable en l'espèce est celle qui prend place entre le régime propre aux parents séparés ou divorcés et la situation qui serait la leur en l'absence de ces aménagements particuliers, soit le régime général d'imposition. Il n'est pas pertinent de chercher à évaluer la teneur du préjudice invoqué par l'intimée en regardant si, au sein même de la LIR, d'autres dispositions législatives ont pour résultat d'atténuer les effets de la disposition en cause, lorsqu'elles n'y sont pas rattachées.

     Compte tenu de la conclusion d'absence de préjudice à laquelle j'en arrive dans le cadre des étapes antérieures de la comparaison, je n'estime pas nécessaire, en l'espèce, de trancher de façon catégorique la question de savoir si les crédits d'impôt, du fait de leur application quasi constante aux parents gardiens, doivent être considérés comme propres au régime des parents séparés ou divorcés. Même si cela était, cependant, je souligne que mes conclusions sur l'inexistence d'effet préjudiciable ne s'en trouveraient pas modifiées. En effet, suivant cette hypothèse, le parent gardien se trouve à bénéficier de mesures que le parent non gardien ne peut plus réclamer en sa faveur, alors qu'elles lui étaient accessibles en vertu du régime général d'imposition. Il en est ainsi, notamment, du par. 118(5) LIR qui empêche le payeur d'une pension alimentaire déductible de réclamer le crédit pour l'équivalent de personne mariée, de même que du crédit pour personnes à charge, prévu à l'al. 118(1)d), non disponible pour celui qui a droit à une déduction prévue à l'al. 60b) LIR. Quant au crédit d'impôt pour enfants de l'art. 122.2 LIR, il est accordé au particulier qui a droit de recevoir une allocation familiale pour son enfant en application de la Loi sur les allocations familiales, L.R.C. (1985), ch. F-1 (abrogée S.C. 1992, ch. 48 , art. 31 ). Aux dates pertinentes au litige, le par. 7(1) de cette loi prévoyait qu'il s'agissait du parent de sexe féminin, sauf exception. Étant donné la preuve au dossier selon laquelle la vaste majorité des parents gardiens sont des femmes, on ne peut

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soutenir que le parent non gardien, habituellement le père, se voit ici privé d'un avantage qu'il détenait en vertu du régime général. Néanmoins, il appert qu'en situation de séparation, ce crédit d'impôt ne se calcule plus en fonction du revenu combiné des époux mais selon le seul revenu du parent gardien, incluant les montants de pension alimentaire versés. Loin de subir un préjudice, le parent gardien se voit alors favorisé par cette mesure.

     Devant cet état de choses, je ne saurais davantage être convaincu, sur cette base, de l'existence d'un fardeau imposé à l'intimée. Ceci étant, il n'y a pas lieu de passer à la troisième étape de l'analyse et de s'interroger sur la pertinence de la caractéristique personnelle en vertu de laquelle la distinction est créée.

     VI - Conclusion

     Dans le cadre de ce débat, on aura certes évoqué comme souhaitable une plus grande générosité du fisc envers les parents gardiens séparés pour mieux tenir compte de leurs difficultés économiques et sociales, telle l'exemption des pensions pour enfants; je note cependant qu'on n'a pas invoqué qu'il y ait là obligation de l'État selon la Charte  ou que l'on puisse prétendre à un désavantage fondé sur la différence entre la loi actuelle et un tel régime.

     Il est vrai que la loi actuelle comporte un allégement du fardeau du débiteur de la pension, que ce dernier en retire indéniablement un avantage et que les débats parlementaires de l'époque en font état comme un des motifs du législateur, mais ceci emporte par le fait même un dégrèvement du couple, une capacité accrue de payer, et partant, un incitatif au paiement. L'effet bénéfique du régime, quoiqu'amoindri depuis la passation de la loi, demeure. Sur ce point, je souligne que les problèmes de perception des pensions alimentaires, aussi déplorables qu'ils soient, ne peuvent être invoqués au soutien des prétentions selon lesquelles le régime fiscal en cause est discriminatoire. Ils relèvent manifestement d'un domaine qui n'est pas celui de la LIR. Il n'a pas été établi, par ailleurs, que les difficultés de perception des

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montants de pension plus élevés sont aggravées au point d'annuler l'avantage de l'allégement du fardeau fiscal que permet le régime d'inclusion/déduction.

     Dans un autre ordre d'idées, on a aussi suggéré que les parents séparés puissent exercer une option quant à la responsabilité fiscale. D'une part, il y a là recherche d'un avantage qui n'est accordé à personne d'autre et ceci en faveur des personnes qui, dans le groupe, en ont le moins besoin nommément, les créanciers de pension alimentaire supportant un taux marginal d'imposition supérieur à celui des débiteurs. D'autre part, comme je l'ai souligné antérieurement, ces mêmes personnes ne sauraient constituer un groupe au sens de l'art. 15  de la Charte , puisque le niveau de revenu n'est pas une caractéristique attachée à la personne.

     Je note, pour clore ces observations, que l'insuffisance des pensions alimentaires est attribuable à de multiples facteurs que le droit familial régit et n'est pas le fait de ces dispositions de la LIR. Quant à la répartition des montants additionnels libérés par le régime, elle n'a pas, au sens de l'art. 15  de la Charte , à être faite de façon égale entre les membres du couple, étant justement régie par le droit familial selon le meilleur intérêt de l'enfant.

     Eu égard aux dépens, je note que l'appelante a accepté de payer ceux-ci devant notre Cour, vu l'intérêt général de ce pourvoi. Il m'apparaît approprié que les dépens soient adjugés en faveur de l'intimée devant toutes les cours, sans qu'il soit justifié, cependant, de se départir de la règle générale voulant que les dépens soient fixés selon le tarif établi.

     VII - Dispositif

     Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens, cependant, en faveur de l'intimée devant toutes les cours et de répondre ainsi aux questions constitutionnelles:

     1.L'alinéa 56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, porte-t-il atteinte aux droits à l'égalité garantis par l'art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés ?

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     R. Non.

     2.Dans l'éventualité où l'al. 56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, portait atteinte aux droits garantis par l'art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés , est-il justifié dans le cadre de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?

     R. La question ne se pose pas.

     Version française des motifs rendus par

     LES JUGES CORY ET IACOBUCCI -- Nous sommes d'accord avec la conclusion du juge Gonthier, mais nous préférons exprimer notre propre opinion sur la question, compte tenu des deux arrêts relatifs à l'art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés  que notre Cour rend simultanément, Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, et Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418. Il ressort clairement de nos motifs conjoints dans Egan et de notre adhésion à la façon dont le juge McLachlin a abordé l'art. 15  de la Charte  dans Miron, que nous ne pouvons pas appuyer la façon dont le juge Gonthier aborde l'art. 15 . L'analyse des valeurs fonctionnelles et de la pertinence, à laquelle le juge Gonthier a recours, introduit dans une analyse fondée sur l'art. 15  l'analyse justificative qui relève normalement de l'article premier de la Charte . Par conséquent, elle enlève à l'analyse fondée sur l'article premier une grande partie de son rôle substantiel. En outre, elle impose au requérant un fardeau supplémentaire et injustifié. Depuis le début, les arrêts traitant des droits à l'égalité ont clairement établi que, en vertu de l'art. 15 , le requérant doit seulement prouver que la loi contestée est discriminatoire. Par contre, en vertu de l'article premier, c'est au gouvernement qu'il incombe de justifier la discrimination. En énonçant les principes qui régissent les rapports entre l'État et l'individu, la Charte  reconnaît que l'État peut empiéter sur des droits fondamentaux mais seulement lorsqu'il peut démontrer que leur violation est nécessaire dans une société libre et démocratique. Ce partage du fardeau de la preuve fait partie intégrante de l'économie générale de la Charte . Il faudrait éviter d'aborder les droits garantis par la Charte  d'une façon qui vienne modifier cette répartition du fardeau.

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     De plus, en ayant recours aux valeurs fonctionnelles et à la pertinence, le juge Gonthier met l'accent strictement sur le motif de la distinction et, par conséquent, il omet d'analyser les effets discriminatoires de la distinction contestée. Comme nous l'avons indiqué dans Egan, l'art. 15  a pour but de protéger la dignité humaine en garantissant que tous les individus sont reconnus par la loi comme des êtres humains méritant le même intérêt, le même respect et la même considération. C'est donc l'effet de la distinction contestée sur le requérant qui est la première préoccupation en vertu de l'art. 15 .

     En fin de compte, la méthode du juge Gonthier permet que la preuve de la pertinence empêche à elle seule de conclure à la discrimination. Nous sommes d'accord avec la critique formulée par le juge McLachlin relativement à cette méthode dans Miron. De même, les motifs du juge La Forest dans Egan donnent un exemple du cercle vicieux auquel un tel raisonnement pourrait aboutir. La démonstration est faite lorsqu'il invoque la capacité de procréer pour dire que la distinction établie dans la Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), ch. O-9 , est «pertinente». Cependant, il est évident que l'allocation de conjoint est accordée aux couples indépendamment du fait qu'ils ont réellement des enfants. La procréation n'a tout simplement rien à voir avec les conditions requises pour recevoir cet avantage.

     En l'espèce, nous ne croyons pas que le groupe des parents seuls qui ont la garde d'enfants et reçoivent des prestations alimentaires pour ces derniers soit assujetti à un fardeau par le régime d'inclusion/déduction créé par les al. 56(1)b) et 60b) de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63. Quoiqu'il puisse très bien y avoir des cas où les calculs de majoration peuvent transférer au conjoint bénéficiaire une partie de la charge fiscale du payeur, nous sommes d'accord avec le juge Gonthier pour dire qu'on ne peut en déduire que cela a créé nécessairement un «fardeau», du moins aux fins de l'art. 15 . À cet égard, le présent pourvoi diffère d'une façon marquée de la situation existant dans les deux arrêts Egan et Miron.

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En l'espèce, nous avons affaire, comme l'a fait remarquer le juge McLachlin, à deux dispositions conçues pour s'appliquer au niveau du couple. Elles visent à minimiser les incidences fiscales des versements de pension alimentaire, dans le but de promouvoir le meilleur intérêt des enfants en permettant que plus d'argent soit consacré à leur entretien. La loi en question conférerait plutôt un avantage à l'«unité familiale» après le divorce. Il est manifeste que les parents divorcés constituent encore une unité quand vient le temps de fournir un soutien financier et affectif à leurs enfants et que les deux parents continuent d'être obligés par la loi de fournir ce soutien. Le fait que l'un des membres de cette unité puisse retirer de la loi un avantage plus grand que l'autre n'entraîne pas en soi une violation de l'art. 15  ni ne mène à la conclusion que la distinction revient de quelque manière à un refus d'accorder la même protection et le même bénéfice de la loi.

     Nous voudrions souligner que les tribunaux devraient être sensibles au fait qu'il est inhérent à la politique fiscale d'établir des distinctions qui ont pour effet, comme le signale le juge Gonthier, d'engendrer des revenus fiscaux tout en conciliant équitablement des intérêts souvent divergents, sinon opposés. Comme toute autre loi, la Loi de l'impôt sur le revenu est soumise à l'examen de la Charte . La portée du droit prévu à l'art. 15  ne dépend pas de la nature de la loi qui est contestée. Voir Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695. Dans le présent pourvoi, toutefois, pour déterminer si la distinction a pour effet de créer un fardeau, il faut examiner l'interaction existant entre les al. 56(1)b) et 60b) de la Loi de l'impôt sur le revenu et le régime du droit de la famille. Contrairement aux cas qui se présentaient dans Symes et dans Egan, les dispositions contestées dans le présent pourvoi incorporent expressément des mesures législatives tant fédérales que provinciales et en sont tributaires mais ne constituent pas en soi un code complet. Il faut donc examiner les dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu conjointement avec les lois fédérales et les lois provinciales en vertu desquelles sont rendues les ordonnances alimentaires pour les enfants afin d'évaluer leur effet sur le requérant.

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     En l'espèce, c'est une ordonnance alimentaire rendue conformément à la Loi sur le divorce, S.R.C. 1970, ch. D-8, qui a déclenché l'application des al. 56(1)b) et 60b) de la Loi de l'impôt sur le revenu. Par conséquent, les dispositions fiscales s'appliquent en étroite relation avec le droit de la famille. Le montant du revenu imposable en vertu des al. 56(1)b) et 60b) est déterminé par le jugement de divorce ou de séparation et, à moins que le régime du droit familial fonctionne mal, le montant de la prestation alimentaire des enfants comprendra les calculs de majoration pour tenir compte de l'impôt que l'ex-conjoint bénéficiaire devra payer sur ce revenu. S'il y a un transfert disproportionné de l'impôt à payer entre les anciens conjoints (comme ce semble être le cas pour Mme Thibaudeau), la responsabilité n'en incombe pas à la Loi de l'impôt sur le revenu, mais au régime du droit de la famille et aux procédures dont résultent les ordonnances alimentaires. Ce régime prévoit des moyens de réexaminer les ordonnances alimentaires qui, par erreur, n'ont pas tenu compte des conséquences fiscales des versements de pension. Étant donné l'interaction entre la Loi de l'impôt sur le revenu et les lois relatives au droit de la famille, on ne peut donc pas dire que l'al. 56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu impose à l'intimée un fardeau au sens de la jurisprudence relative à l'art. 15 .

     Encore une fois, il faut souligner que la situation en l'espèce diffère de façon marquée de l'affaire Egan. Les alinéas 56(1)b) et 60b) de la Loi de l'impôt sur le revenu incorporent expressément le droit de la famille. Par contre, dans Egan l'allocation de conjoint est accordée sans aucun renvoi à la loi provinciale d'aide sociale. À cette fin, lorsque Egan et Nesbit (comme tout autre couple homosexuel qui, n'eût été l'orientation sexuelle, aurait droit à l'allocation de conjoint) se voient refuser cette allocation, il est évident qu'il y a création d'un fardeau. De fait, le caractère hétérosexiste de la définition de «conjoint» dans la Loi sur la sécurité de la vieillesse  est seul responsable du refus au couple de même sexe d'un avantage habituellement accordé à un couple de sexe opposé, et la loi n'incorpore aucune loi provinciale (ou autre) qui vienne contrebalancer l'effet de ce refus.

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     De même, dans Miron, on a refusé d'accorder le même bénéfice de la loi. Les mesures législatives en cause dans Miron violent l'art. 15  puisqu'elles refusent directement aux couples de fait la couverture d'assurance que la loi accorde aux couples mariés. Une distinction créant un fardeau est alors établie en raison du statut matrimonial.

     Il faut souligner qu'on ne nous demande pas en l'espèce de décider si l'assujettissement de la pension alimentaire du conjoint au même régime fiscal menacerait les principes d'égalité consacrés par la Charte . Le présent litige vise uniquement la prestation alimentaire pour enfants.

     En somme, il ne s'agit pas d'un cas où la Cour est appelée à déterminer si la distinction établie est vraiment discriminatoire. Il n'existe tout simplement pas de fardeau. Par conséquent, le présent pourvoi peut être tranché à ce stade-ci de l'analyse fondée sur l'art. 15 . Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de passer au stade suivant, celui de déterminer s'il y a discrimination, niveau auquel les opinions de nos collègues semblent diverger sur le plan des concepts. Dans la mesure où nous ne sommes pas d'accord avec la conclusion du juge McLachlin, selon laquelle les al. 56(1)b) et 60b) de la Loi de l'impôt sur le revenu entraînent un fardeau, notre divergence d'opinions se limite à l'application de sa méthode aux faits de la présente affaire et ne porte pas sur sa méthodologie en soi, que nous appuyons. En corollaire, nous sommes d'accord avec le juge Gonthier quant au résultat auquel il est arrivé dans le présent pourvoi, mais non quant à la méthode utilisée. Cette conclusion découle du fait que, en l'espèce, nous estimons qu'il n'y a pas de refus du même bénéfice de la loi au sens de l'art. 15 .

     Nous sommes d'avis de trancher le présent pourvoi et de répondre aux questions constitutionnelles de la manière proposée par le juge Gonthier.

     Les motifs suivants ont été rendus par

     LE JUGE MCLACHLIN (dissidente) -- Dans le présent pourvoi, notre Cour doit déterminer si le régime déduction/inclusion pour les couples séparés ou divorcés, prévu aux al. 56(1)b) et 60b)

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de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63 ("LIR"), porte atteinte aux droits à l'égalité garantis par l'art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés .

     En vertu de ce régime, Mme Thibaudeau doit payer de l'impôt sur les sommes que lui verse son ex-conjoint pour le bénéfice exclusif des enfants dont elle a la garde (obligation d'inclusion: al. 56(1)b) LIR). Son ex-conjoint, en revanche, bénéficie d'une déduction à l'égard des sommes versées à titre de pension alimentaire pour ses enfants (bénéfice de déduction: al. 60b) LIR). L'inclusion de la pension alimentaire des enfants dans le revenu imposable de Mme Thibaudeau a augmenté son impôt fédéral de 3 705 $ pour l'année 1989, alors que le jugement de divorce ne lui accordait que l 200 $ pour compenser la charge fiscale supplémentaire. En raison de l'application du régime déduction/inclusion de la LIR, et même en tenant compte de tous les crédits d'impôt, Mme Thibaudeau a donc dû acquitter sur ses propres revenus et ressources la somme supplémentaire de 2 505 $ en impôt fédéral pour l'année 1989.

     La Cour canadienne de l'impôt a rejeté la prétention de Mme Thibaudeau selon laquelle la loi la traite de façon discriminatoire: 92 D.T.C. 2098, [1992] 2 C.T.C. 2497. Selon cette cour, puisque le régime permet l'ajustement du montant des pensions pour compenser l'augmentation du fardeau fiscal découlant de l'inclusion des sommes versées pour les enfants dans le revenu imposable du parent gardien, on doit conclure que le régime traite les deux parents de façon égale. La Cour d'appel fédérale a cassé cette décision en se basant sur le fait que, dans un grand nombre de cas, le régime déduction/inclusion pénalise le parent gardien en lui imposant une charge fiscale proportionnellement plus élevée que celle du parent non gardien qui, lui, bénéficie d'une déduction de 100 pour 100 à l'égard des sommes qu'il verse pour ses enfants: [1994] 2 C.F. 189, 94 D.T.C. 6230, [1994] 2 C.T.C. 4, 167 N.R. 161, 114 D.L.R. (4th) 261, 21 C.R.R. (2d) 35, 3 R.F.L. (4th) 153. Les juges Sopinka, Gonthier, Cory et Iacobucci ne souscrivent pas à cette dernière décision. En toute

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déférence, je partage le point de vue accepté à la majorité en Cour d'appel fédérale.

     I.  Les faits

     Le juge Gonthier ayant déjà relaté les faits principaux, il me suffit de souligner certains aspects de la preuve. La preuve établit les faits suivants:

     1.En l'espèce, la pension alimentaire des enfants est versée et perçue en vertu du jugement conditionnel de divorce rendu le 1er décembre 1987. Par ce jugement, le juge confiait la garde des deux enfants du mariage à Mme Thibaudeau. Considérant que cette dernière était financièrement autonome, il a refusé d'ordonner à son ex-conjoint de lui verser une pension alimentaire pour ses propres besoins. En ce qui a trait à la pension alimentaire des enfants, le juge a ordonné à l'ex-conjoint de verser à Mme Thibaudeau la somme de 1 150 $ par mois, dont une somme comprise entre 150 $ et 250 $ par mois devait servir à couvrir l'impôt additionnel que Mme Thibaudeau allait payer en raison de l'inclusion de la pension alimentaire des enfants dans le calcul de son revenu imposable.

     2.La somme additionnelle accordée à Mme Thibaudeau pour les impôts relatifs à la pension alimentaire des enfants était insuffisante pour compenser l'augmentation du fardeau fiscal occasionnée par l'inclusion de cette pension dans son revenu. En raison de l'ajustement inadéquat du montant de la pension, Mme Thibaudeau a dû acquitter, pour l'année 1989, une partie de cette charge fiscale supplémentaire -- soit 2 505 $ en impôt fédéral -- sur ses propres revenus et ressources.

     II.  Les questions en litige

     Ces faits amènent à se demander si l'inclusion de la pension alimentaire des enfants dans le revenu du conjoint qui en a la garde, comme l'exige l'al. 56(1)b) LIR, porte atteinte à la Charte  qui prévoit:

     1.  La Charte canadienne des droits et libertés  garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des

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limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

     Le droit en jeu devant nous est le droit à l'égalité:

     15. (1)  La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

     Nous devons donc examiner deux questions spécifiques:

     1.L'obligation d'inclusion prévue par l'al. 56(1)b) LIR porte-t-elle atteinte aux droits à l'égalité garantis par l'art. 15  de la Charte ?

     2.Si oui, l'al. 56(1)b) LIR est-il justifié dans le cadre de l'article premier de la Charte ?

     III.  L'analyse

     A.  L'inégalité et l'atteinte à l'art. 15  de la Charte 

     (1)  L'historique législatif

     L'analyse de l'argument selon lequel la LIR impose à Mme Thibaudeau un traitement inégal par rapport à son ex-conjoint doit se faire dans le contexte de l'historique de la législation contestée. Cet historique démontre que le Parlement ne s'est jamais préoccupé de l'égalité de traitement entre des parents séparés et que le potentiel d'inégalité contenu dans la loi a été exacerbé au cours des années qui ont suivi son adoption.

     Le régime déduction/inclusion a été mis en place en 1942 et la structure du régime, de même que le libellé des dispositions, sont essentiellement demeurés inchangés jusqu'à aujourd'hui. Le fractionnement du revenu effectué par ce régime fait exception au principe général de la taxation individuelle sur lequel se fonde la LIR. En effet, le régime n'envisage pas chaque contribuable comme une unité de taxation distincte, mais considère plutôt que le parent gardien et le parent non gardien forment une seule unité d'imposition, la famille.

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Par une fiction législative, le régime déduction/inclusion élimine donc le montant de la pension alimentaire versée entre ex-conjoints, du revenu imposable du parent non gardien, pour le transférer dans le revenu imposable du parent gardien.

     Le Parlement a créé cette exception au principe général de taxation individuelle dans le but d'améliorer la situation des couples séparés ou divorcés, aussi bien que celle de la nouvelle famille qui pourrait être créée par le remariage du parent non gardien. En 1942, la seule source de soutien financier de la femme et des enfants était presque toujours le mari. Il est donc peu surprenant que le Parlement ait considéré qu'une amélioration de la situation de toutes les personnes concernées -- la première femme, la deuxième femme, ou les enfants -- passait nécessairement par une amélioration de la situation du mari ou du père. Il n'est pas surprenant non plus que le Parlement ne se soit pas soucié d'assurer un traitement fiscal égal des ex-conjoints. À l'époque, les femmes qui avaient la garde des enfants ne travaillaient pas hors du foyer, sauf dans de rares cas. Il était donc très rare qu'elles aient à payer de l'impôt. L'extrait suivant des Débats de la Chambre des communes laisse voir le raisonnement qui sous-tendait l'instauration du bénéfice de déduction pour le parent non gardien et révèle la logique qui a amené le Parlement de l'époque Mackenzie King à adopter le régime dont se plaint ici Mme Thibaudeau:

     L'hon. M. HANSON: L'homme qui s'est marié de nouveau se trouve dans des circonstances difficiles. Je suis d'avis qu'il mérite une certaine considération, qu'il devrait obtenir une réduction.

     M. BENCE: J'allais dire un mot à ce sujet. Il me semble très injuste qu'un divorcé qui supporte sa première femme par ordre du tribunal ne puisse, aux fins de l'impôt sur le revenu, déduire la pension alimentaire qu'il lui verse. S'il le pouvait, on pourrait obliger la première femme à préparer sa déclaration d'impôt comme si elle était célibataire, -- elle l'est en réalité, -- et à inscrire sa pension au chapitre du revenu dans sa déclaration. Souvent le divorcé s'est remarié, et il lui faut acquitter un lourd impôt sur la pension mensuelle de $60, $70 ou $80 par mois qu'il verse à son ancienne épouse. Ce n'est pas la cause du mari que je plaide, bien qu'il soit en très mauvaise posture. Dans les cas portés à ma connaissance le mari n'a pu effectuer les versements

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et c'est la première femme qui en souffre. Je dis donc qu'elle mérite autant de considération que le mari.

     L'hon. M. ILSLEY: Je conviens que le mari subit de graves injustices, et aussi la femme, indirectement, devant la loi actuelle, et l'on a songé à quelque façon de modifier la loi. Je ne saurais cependant dire pour l'heure si quelque amendement sera proposé dans ce sens. La question est à l'étude.

     . . .

     M. GREEN: J'estime que nous sommes dans une situation impossible avec l'énorme majoration des impôts cette année. Après tout, nos lois admettent le divorce et, ayant obtenu le divorce, les parties intéressées peuvent se marier de nouveau. Dans certains cas qu'on a portés à ma connaissance, l'époux est remarié et sa deuxième épouse lui a donné des enfants; cependant, il doit payer l'impôt sur le revenu pour la pension alimentaire qu'il verse à sa première épouse. C'est absolument injuste, il me semble.

     L'hon. M. ILSLEY: J'admets que c'est injuste dans beaucoup de cas. [Je souligne.]

     (Débats de la Chambre des communes, vol. V, 3e sess., 19e Lég., 17 juillet 1942, aux pp. 4505 et 4506.)

     Or, malgré les bonnes intentions du Parlement, la méthode choisie pour améliorer la condition de tous les membres de la famille démantelée, contenait les germes des inégalités futures. En effet, cette méthode était axée uniquement sur l'amélioration de la situation financière du parent non gardien et ne tenait aucun compte de la situation fiscale du parent gardien. Elle ne prévoyait aucune disposition pour assurer que le fardeau fiscal du parent gardien recevant les montants destinés aux enfants n'augmente pas injustement, et moins encore pour assurer qu'il profite du traitement fiscal avantageux accordé au parent non gardien.

     À l'époque, le Parlement n'a pas considéré l'impact fiscal du régime déduction/inclusion pour les parents gardiens (les mères dans la très vaste majorité des cas). On ne s'est pas préoccupé de la nécessité d'assurer à ces dernières un ajustement

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adéquat du montant de la pension pour compenser le fardeau fiscal supplémentaire qu'elles pourraient être obligées d'assumer en raison de l'inclusion de cette somme dans le calcul de leur revenu imposable. Le fait que la plupart des femmes séparées restaient alors au foyer, n'avaient aucun revenu et ne payaient pas d'impôt, explique sûrement pourquoi leur situation fiscale n'a suscité aucune attention particulière à ce moment.

     Ces suppositions ne correspondent plus à la réalité moderne. Le demi-siècle qui s'est écoulé depuis la mise en place du régime contesté par Mme Thibaudeau a amené son lot de changements, tant pour la famille que pour la société en général.  Dans le contexte social de 1942, l'inégalité créée par le régime n'était pas largement ressentie; dans le contexte social actuel, cette même inégalité se fait très largement sentir. En 1992, 56 pour 100 des femmes mariées occupaient un emploi (P. La Novara, Un portrait des familles au Canada (1993), à la p. 21) et il y a aujourd'hui beaucoup plus de contribuables femmes qu'il n'y en avait en 1942. L'effet négatif de l'obligation d'inclusion pour le parent gardien (des femmes dans la plupart des cas) s'est donc accentué avec les années.
(2)  L'inégalité actuelle dans le cadre du par. 15(1)  de la Charte 

     Dans Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, à la p. 485, j'explique que selon moi, une analyse en vertu du par. 15(1)  de la Charte  doit se faire en deux étapes. Premièrement, le requérant doit établir que la loi contestée le traite différemment en lui imposant un fardeau non imposé à d'autres ou en lui refusant un avantage accordé à d'autres. Deuxièmement, le requérant doit démontrer que ce traitement inégal est discriminatoire. Il faut donc, pour traiter ce deuxième point, déterminer si la distinction créée par la loi se fonde sur un des motifs de discrimination énumérés au par. 15(1)  ou sur un motif analogue. L'existence d'un traitement préjudiciable sur la base d'un motif énuméré ou analogue mène, dans la très grande majorité des cas, à une conclusion de violation du par. 15(1) . En effet, de telles distinctions découlent généralement d'attitudes stéréotypées quant aux caractéristiques et à la situation présumées des individus, plutôt

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que de leur situation ou de leurs capacités réelles. Une fois la violation établie, il incombe à l'État de justifier l'inégalité en vertu de l'article premier de la Charte  en démontrant le caractère raisonnable et justifiable de la distinction dans le cadre d'une société libre et démocratique: R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, aux pp. 136 et 137; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, à la p. 768; Black c. Law Society of Alberta, [1989] 1 R.C.S. 591, à la p. 627; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, à la p. 986; et Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, à la p. 153.

     a)  L'inégalité de protection ou de bénéfice de la loi et son fondement

     Le régime fiscal contesté impose aux parents gardiens séparés ou divorcés un fardeau qui n'est pas imposé aux parents non gardiens séparés ou divorcés. Le parent gardien doit inclure dans son revenu imposable la pension alimentaire de ses enfants, dont il ne tire aucun bénéfice personnel, alors que le parent non gardien peut déduire cette somme. Ce dernier n'est imposé que sur son revenu personnel après déduction de cette somme. À première vue, ceci constitue un traitement préjudiciable du parent gardien. La preuve en l'espèce indique d'ailleurs que, même en tenant compte des sommes dont elle bénéficiait en vertu de crédits d'impôt, Mme Thibaudeau a dû payer 2 505 $ de plus en impôt fédéral pour l'année 1989 en raison de l'inclusion de la pension alimentaire de ses enfants dans le calcul de son revenu imposable: témoignage de Me Jean-François Drouin, avocat fiscaliste.

     L'augmentation du fardeau fiscal résultant de ce gonflement artificiel du revenu imposable du parent gardien peut se faire sentir à deux niveaux. Premièrement, l'inclusion augmente le montant du revenu imposable et, par conséquent, de l'impôt à payer. Deuxièmement, l'inclusion peut entraîner une augmentation du taux marginal d'imposition et, du même coup, de l'impôt à payer.

     L'inégalité est exacerbée d'abord par le fait que la déduction dont bénéficie le parent non gardien en vertu du régime déduction/inclusion est

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automatique et absolue, alors que la possibilité pour le parent gardien de bénéficier d'un ajustement lui permettant de couvrir les sommes additionnelles d'impôt à payer est aléatoire et incertaine. Que le parent gardien bénéficie ou non d'un tel ajustement, le parent non gardien pourra réduire son fardeau fiscal en déduisant du calcul de son revenu imposable le plein montant de la pension qu'il verse. Par ailleurs, non seulement le parent gardien doit demander cet ajustement au tribunal, mais il n'est pas toujours certain que le tribunal évaluera correctement cette incidence fiscale ou attribuera une somme suffisante pour permettre au parent gardien de s'acquitter de sa charge fiscale supplémentaire.

     De même, lorsque le coût fiscal de la pension alimentaire des enfants varie en raison d'un changement dans la situation des parties, il appartient au parent gardien de réclamer la révision de la pension. Par exemple, si son revenu annuel et son taux marginal d'imposition augmentent, la parent gardien devra entamer les démarches et prouver que l'augmentation du coût fiscal de la pension des enfants justifie une révision de son montant. Les inconvénients tant économiques que psychologiques et pratiques inhérents à de telles démarches expliquent que les ordonnances alimentaires sont rarement modifiées dans de telles circonstances et que le parent gardien finit, plus souvent qu'autrement, par payer la charge fiscale supplémentaire sur ses propres ressources ou celles des enfants dont il a la garde (Comité fédéral/provincial/territorial sur le droit de la famille, Les incidences économiques des règles de fixation des pensions alimentaires pour enfants: rapport de recherche, mai 1992, à la p. 101). Le parent non gardien, quant à lui, bénéficie toujours automatiquement de la déduction, et ce, même si l'ajustement fiscal pour le parent gardien n'est plus adéquat.

     La logique du régime déduction/inclusion est aussi mise à rude épreuve du fait même que notre société encourage très fortement les femmes à atteindre l'autonomie financière et, dans la poursuite de cet objectif essentiel, à augmenter leurs revenus. Plus le parent gardien aura des revenus élevés, plus son taux d'imposition sera important

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et plus il sera pénalisé par l'obligation d'inclure le montant de la pension alimentaire des enfants dans le calcul de son propre revenu imposable. Non seulement un tel mécanisme n'encourage-t-il pas les femmes à atteindre l'autonomie financière, mais encore semble-t-il vouloir les dissuader, dans certains cas, d'augmenter leurs revenus. Une des prémisses sur lesquelles la logique du régime déduction/inclusion se fonde (que les parents gardiens sont généralement assujettis à un taux d'imposition moindre que les parents qui versent la pension) correspond de moins en moins à la réalité actuelle et met en échec l'importance que notre société accorde à l'atteinte de l'autonomie financière par les femmes. Le régime déduction/inclusion ne pose donc pas seulement problème dans le cadre restreint de l'examen des dispositions législatives pertinentes, mais aussi dans un contexte plus général.

     Je note une autre inégalité créée par le régime déduction/inclusion. Alors que le parent non gardien peut déduire de son revenu imposable les sommes qu'il consacre à l'entretien des enfants, le parent gardien non seulement ne peut pas déduire les sommes qu'il consacre lui-même à l'entretien des enfants, mais il doit également payer l'impôt que le parent non gardien aurait normalement dû payer sur la part de son revenu consacrée à l'entretien des enfants. Le régime déduction/inclusion ignore donc totalement la contribution financière du parent gardien à l'entretien des enfants. La LIR limite les sommes déductibles à celles payables à titre de soutien alimentaire pour les enfants en vertu d'une ordonnance du tribunal ou d'un accord écrit. Or, ces ordonnances ou accords écrits ne mentionnent jamais les sommes que le parent gardien doit consacrer personnellement à l'entretien des enfants dont il a la garde. Ils notent encore moins la contribution du parent gardien en termes de services, de présence et de disponibilité. Les crédits d'impôt, de même que la déduction pour enfant à charge à laquelle le parent gardien a droit, fonctionnent sur la base de montants fixes qui peuvent être inférieurs aux dépenses réelles engagées par le parent gardien pour les enfants. Est-il nécessaire d'ajouter que le parent non gardien séparé ou divorcé n'a, lui, aucune obligation d'inclure dans

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son revenu imposable les sommes que le parent gardien consacre à l'entretien des enfants?

     Même si la comparaison des obligations fiscales du parent gardien et celles du parent non gardien me semble être le meilleur moyen de démontrer l'existence d'un traitement préjudiciable du premier par rapport au second, d'autres rapprochements pourraient être faits pour renforcer ce constat.

     En dehors de l'al. 56(1)b) LIR, aucune autre disposition ne prévoit l'inclusion du montant de la pension alimentaire des enfants dans le calcul du revenu imposable d'autres personnes se trouvant dans des situations similaires à celle du parent gardien. Le principe général de la taxation individuelle s'applique et la personne qui a la garde n'est pas assujettie à l'impôt sur des montants qui ne lui appartiennent pas personnellement. Par exemple, si la garde de l'enfant est confiée à un tiers qui reçoit des parents une pension alimentaire pour le bénéfice exclusif de l'enfant, le principe général de l'individualité de la taxation s'applique et le tiers gardien n'a pas à inclure la pension alimentaire de l'enfant dans le calcul de son revenu imposable. La loi traite donc de façon différente le parent gardien séparé et le tiers gardien qui perçoit une pension alimentaire pour les enfants, en imposant au premier une obligation qui ne pèse pas sur le second. Il se peut que le Parlement ait eu des raisons valides de ne pas obliger les tiers gardiens à inclure le montant de la pension alimentaire des enfants dans le calcul de leur revenu imposable. Par exemple, le Parlement a pu y voir le moyen de ne pas décourager les tiers à accepter la garde d'enfants. Mais cela ne nous autorise pas à en déduire qu'il est équitable et acceptable de pénaliser les parents gardiens en leur imposant un fardeau fiscal inégal.

     Le cas du parent gardien veuf offre une autre comparaison intéressante. Si un des parents décède et laisse de l'argent en héritage à son enfant, le parent survivant qui conserve la garde de l'enfant et administre cette somme pour lui n'est pas obligé de l'inclure dans le calcul de son revenu imposable. La somme léguée est destinée exclusivement à l'enfant et le droit fiscal tient compte de cette

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réalité. Là encore, la loi traite différemment le parent gardien séparé ou divorcé et le parent gardien veuf. On peut faire valoir que le traitement fiscal différent résulte du fait que la somme dont hérite l'enfant fait directement partie de son patrimoine (bien que le parent survivant l'administre), alors que la pension alimentaire versée au parent gardien pour le bénéfice exclusif de l'enfant non seulement est administrée par le parent gardien, mais fait partie du patrimoine de ce dernier -- en bref que la distinction est fondée non pas sur le statut de la personne qui reçoit la pension alimentaire, mais sur la nature de la somme versée. Toutefois, cette distinction juridique technique doit céder le pas à la réalité. La pension alimentaire versée au parent gardien séparé ou divorcé pour les enfants est versée au bénéfice exclusif des enfants. Même si le parent gardien n'est pas assujetti à l'obligation de rendre des comptes, les sommes versées sont destinées entièrement à satisfaire les besoins des enfants. Que dans un cas, le parent gardien qui détient les biens soit assujetti à des obligations fiduciaires, alors que, dans l'autre, il est assujetti aux réalités quotidiennes de la garde et du soin des enfants, ne justifie pas l'imposition d'un fardeau fiscal supplémentaire dans un cas mais pas dans l'autre.

     Je conclus donc que le régime déduction/inclusion impose un fardeau au parent gardien qu'il n'impose pas au parent non gardien ni aux autres personnes se trouvant dans une situation similaire. J'aborde maintenant les deux arguments soulevés à l'encontre d'une telle conclusion. Le premier argument, adopté par le juge Gonthier, consiste à dire que c'est une erreur d'axer l'analyse sur le traitement fiscal de chaque personne et qu'il faut considérer la famille séparée comme une unité aux fins fiscales. Le deuxième argument, adopté également par le juge Gonthier ainsi que par les juges Cory et Iacobucci, consiste à dire qu'il n'y a pas d'inégalité si on tient compte des incidences du droit de la famille sur le régime fiscal.

     En ce qui concerne le premier argument, le juge Gonthier indique qu'il est erroné de se fonder sur une comparaison entre la situation du parent gardien et celle du parent non gardien car l'analyse est faussée, selon lui, lorsqu'on isole les composantes

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d'un régime unique. Il soutient que l'analyse de l'égalité doit être centrée sur le couple plutôt que sur les personnes qui en faisaient partie auparavant. En toute déférence, je ne peux souscrire à cette opinion.

     D'abord, comparer la situation du parent gardien à celle du parent non gardien ce n'est pas, comme le juge Gonthier le laisse entendre, extraire la question de son contexte. Au contraire, cela permet d'étudier l'interaction des diverses composantes du régime déduction/inclusion et de situer l'analyse dans un contexte permettant une comparaison fondée sur la situation véritable des parties touchées par ce régime.

     Ensuite, le par. 15(1)  offre une protection individuelle contre les traitements inégaux: «La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi" (je souligne). Lorsqu'il est démontré qu'un individu est l'objet d'un traitement inégal par rapport à un autre, on ne peut nier l'inégalité en répondant que, globalement, l'unité sociale dont il fait partie a été traitée équitablement.

     Il est vrai, comme le soulignent les juges Cory et Iacobucci, que les ex-conjoints qui sont les parents des mêmes enfants ont une obligation commune à l'égard de ces derniers et peuvent, en conséquence, être conceptuellement considérés comme membres d'une même entité malgré la dislocation de la cellule familiale. On reconnaîtra cependant que, sur le plan pratique, les ex-conjoints vivent les réalités courantes beaucoup plus en tant qu'individus qu'en tant que couple. À preuve, Mme Thibaudeau a dû payer sur ses propres revenus et ressources une partie de l'impôt supplémentaire occasionné par l'obligation d'inclusion (2 505 $). Son ex-époux n'a aucunement contribué à défrayer ces coûts et la loi ne l'y obligeait en rien.

     En somme, le fait que l'ensemble du régime déduction/inclusion n'impose aucun traitement préjudiciable à la majorité des couples divorcés ou séparés par rapport aux autres couples -- et constitue même un avantage pour eux dans 67 pour 100

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des cas (affidavit de Nathalie Martel, économiste à la division de l'impôt des particuliers du ministère des Finances du Canada, 1er février 1994, au par. 21) -- n'empêche absolument pas de conclure que ce même régime crée un traitement préjudiciable au sein même du couple en imposant à l'un de ses membres un fardeau non imposé à l'autre. Ici, l'al. 56(1)b) LIR impose à un membre du couple séparé ou divorcé un fardeau qui ne pèse pas sur l'autre membre de ce même couple. Le fait qu'il n'en résulte pas un désavantage pour l'ensemble du couple dans la plupart des cas n'empêche pas de conclure que cette disposition impose un traitement préjudiciable à un de ses membres, le parent gardien.

     Même dans la perspective du couple, la loi engendre une inégalité importante. Suivant le régime déduction/inclusion, plus le taux marginal d'imposition du parent non gardien est supérieur à celui du parent gardien, plus l'avantage fiscal global est important. Lorsque le parent gardien et le parent non gardien sont imposés suivant le même taux marginal d'imposition, l'avantage fiscal est nul. Par contre, lorsque le taux marginal d'imposition du parent gardien est supérieur à celui du parent non gardien, l'incidence fiscale est défavorable puisque le régime déduction/inclusion a pour effet d'augmenter le total des impôts payés par les deux parents. Tout ceci a pour résultat que le régime déduction/inclusion entraîne des économies d'impôt pour l'ensemble des deux parents dans environ 67 pour 100 des cas, désavantage les couples séparés ou divorcés dans environ 29 pour 100 des cas et a des effets neutres dans environ 4 pour 100 des cas (affidavit de Nathalie Martel, 1er février 1994, au par. 21). Le régime déduction/inclusion impose donc, dès le départ, un traitement préjudiciable aux couples séparés ou divorcés dans environ 30 pour 100 des cas.

     On évalue à 203 millions de dollars le total de l'impôt fédéral sur le revenu économisé en 1991 par les parents séparés grâce au fractionnement du revenu effectué par le régime déduction/inclusion (affidavit de Nathalie Martel, 30 juin 1994). Toutefois, cette économie globale ne justifie en rien l'inégalité alléguée. Le problème réside dans le fait

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que le contexte général dans lequel s'inscrit l'application de ce régime n'exige pas, et empêche même dans certains cas, un partage équitable de cet avantage fiscal entre les parents séparés ou divorcés. Dans bien des cas où un avantage fiscal découle de l'application du régime déduction/inclusion, l'avantage n'est pas transmis au parent gardien ou aux enfants et demeure l'apanage du parent non gardien (rapport du Comité fédéral/provincial/territorial sur le droit de la famille, op. cit., à la p. 102). La loi ne prévoit aucune mesure pour favoriser une répartition équitable, entre les membres de la famille, des avantages pouvant résulter de l'économie d'impôts accordée au parent non gardien par le biais de la déduction. Par exemple, ni la LIR ni la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl .) (qui a remplacé S.R.C. 1970, ch. D-8), n'obligent le parent non gardien à partager avec son ex-conjoint ou les enfants, les économies d'impôt résultant de la déduction autorisée. Le traitement préjudiciable du parent gardien par rapport au parent non gardien ne pourrait être plus évident.

     Je conclus que l'argument selon lequel la question de l'égalité doit être étudiée dans la perspective du couple plutôt que dans une perspective individuelle ne tient pas compte des inégalités individuelles interdites par l'art. 15  de la Charte . En outre, même si la question est envisagée sous l'angle du couple, l'existence du traitement inégal a été démontrée.

     Le juge Gonthier, de même que les juges Cory et Iacobucci, affirme que le régime légal du droit de la famille rectifie l'inégalité créée par la loi entre le parent gardien et le parent non gardien puisqu'il permet d'ajuster le montant de la pension alimentaire des enfants pour compenser la charge fiscale supplémentaire imposée au parent gardien. Je conviens avec eux qu'une analyse en vertu de l'art. 15  de la Charte  doit tenir compte des règles du droit familial.  Je ne peux cependant accepter la conclusion que le droit de la famille neutralise les effets de l'inégalité créée par le régime déduction/inclusion.

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     La preuve indique qu'en pratique, le droit familial ne parvient pas et ne peut parvenir à rectifier l'inégalité créée par le régime déduction/inclusion. L'incidence fiscale n'est pas toujours considérée par les tribunaux et, lorsqu'elle l'est, l'ajustement est rarement suffisant pour couvrir l'impôt additionnel que le parent gardien doit payer en raison du régime déduction/inclusion. Un sondage effectué en 1990 auprès de 147 juges par le juge R. James Williams du Tribunal de la famille de Nouvelle-Écosse indique que seule une minorité d'avocats présentent une preuve au tribunal sur l'incidence fiscale de la pension alimentaire et que la majorité des juges ne calculent pas l'incidence fiscale si aucune preuve ne leur est soumise à cet égard (rapport du Comité fédéral/provincial/territorial sur le droit de la famille, op. cit., à la p. 101, note 52). La possibilité pour le parent gardien de faire appel du jugement qui ne tient pas compte adéquatement de l'incidence fiscale, ou de s'adresser au tribunal pour obtenir une augmentation du montant de la pension alimentaire des enfants lorsque de nouvelles circonstances augmentent le fardeau fiscal supplémentaire qu'il doit assumer en raison de l'inclusion de la pension dans son revenu imposable, n'apporte pas de réponse à ces problèmes pratiques. Je ne peux accepter que la légalité du système soit sauvegardée par l'existence de mécanismes correctifs qui, en plus d'être illusoires, font reposer sur les épaules d'une seule personne -- le parent gardien -- les fardeaux psychologique et économique inhérents à leur mise en \oe\ uvre.

     Même lorsque le tribunal considère l'incidence fiscale, la pleine compensation du fardeau fiscal additionnel de celui qui reçoit la pension est loin d'être certaine. Sans compter la complexité des calculs nécessaires, on ne saurait négliger le fait que le montant des ordonnances alimentaires au profit des enfants doit être fixé en fonction de plusieurs facteurs --- dont l'intérêt de l'enfant et l'obligation des deux parents de contribuer aux besoins de leurs enfants en proportion de leurs moyens -- et laisse place à l'exercice d'un pouvoir judiciaire discrétionnaire très étendu. Ceci empêche certainement une pleine neutralisation des effets négatifs qui peuvent résulter de l'obligation

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d'inclusion prévue à l'al. 56(1)b) LIR (rapport du Comité fédéral/provincial/territorial sur le droit de la famille, op. cit., aux pp. 101 et 102).

     La situation actuelle de milliers de parents gardiens au Canada dément l'affirmation suivant laquelle le régime de droit familial corrige l'inégalité créée au sein du couple par le régime déduction/inclusion. Dans Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670, aux pp. 719 à 725, le juge L'Heureux-Dubé a dénoncé le fait que, souvent, le droit n'offre qu'une compensation inadéquate pour les coûts cachés de la garde des enfants. À la difficulté de prouver le coût réel relié à l'éducation et l'entretien des enfants, l'al. 56(1)b) LIR ajoute un fardeau additionnel important pour le parent gardien: il doit prouver, pour le présent et l'avenir, l'étendue exacte de l'augmentation de son fardeau fiscal qui résultera de l'obligation d'inclusion. Il serait contradictoire d'admettre, d'une part, que le droit familial ne parvient que difficilement à répartir également entre les ex-époux les obligations financières liées aux enfants, mais, en même temps d'affirmer qu'il compense adéquatement l'augmentation de la charge fiscale que l'obligation d'inclusion impose au parent gardien.

     Les mêmes problèmes existent lorsque la pension alimentaire des enfants est versée en vertu d'un accord entre les parties, et non d'une ordonnance. Là encore, la pleine compensation du fardeau fiscal supplémentaire imposé au parent gardien est incertaine et aléatoire, alors que le bénéfice de déduction pour le payeur est automatique et absolu. Il ne faut pas oublier que ces ententes interviennent bien souvent dans un contexte très informel et en l'absence de professionnels. Il revient alors au parent gardien de démontrer au parent non gardien l'importance de la charge fiscale supplémentaire qu'il devra assumer en raison de l'inclusion de la pension alimentaire des enfants dans le calcul de son revenu imposable. Or, le contexte émotif, personnel et économique dans lequel ces négociations ont lieu permet de comprendre que le parent gardien obtient rarement une indemnité suffisante pour couvrir totalement l'impôt additionnel.

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     Dans le cas qui nous occupe, le juge qui a fixé le montant de la pension alimentaire des enfants a considéré expressément son incidence fiscale. Le juge Boudreault a déclaré qu'une somme de 900 $ à 1 000 $ par mois était nécessaire pour subvenir aux besoins des enfants et a jugé bon de fixer le montant de la pension à 1 150 $ par mois en raison de son incidence fiscale pour le parent gardien et le parent non gardien (Thibaudeau c. Chainé, C.S. Mtl., no 500-12-151837-865, 1er décembre 1987). Cependant, l'ajustement effectué était inadéquat et Mme Thibaudeau a dû assumer sur ses propres revenus une charge fiscale supplémentaire de 2 505 $ au fédéral pour l'année fiscale 1989 (témoignage de Me Jean-François Drouin). En bref, dans le cas de Mme Thibaudeau, le droit de la famille n'est pas arrivé à rectifier l'inégalité que la loi fiscale crée à son endroit. Même si elle devait chercher à obtenir une modification du montant de la pension alimentaire, il est loin d'être certain qu'elle réussirait à obtenir une indemnisation complète.  Loin d'être isolé, le cas de Mme Thibaudeau contredit l'idée que le système de droit familial neutralise les effets discriminatoires de la loi fiscale.
Je conclus donc qu'en exigeant que les parents gardiens séparés ou divorcés incluent dans le calcul de leur revenu imposable la pension alimentaire des enfants, l'al. 56(1)b) LIR impose aux parents gardiens séparés ou divorcés des obligations qui ne pèsent pas sur d'autres personnes dans des situations similaires et les prive d'avantages accordés à d'autres. Il nie aux parents gardiens le droit à la même protection ou au même bénéfice de la loi. L'existence d'une inégalité de traitement au sens de l'art. 15  de la Charte  est démontrée.

     Ceci nous amène à la seconde étape de la démarche requise par l'art. 15 : l'examen du (des) motif(s) de discrimination.

     b)Le statut de parent gardien séparé ou divorcé est-il un motif analogue au sens de l'art. 15  de la Charte ? Dans l'affirmative, la

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distinction fondée sur ce motif est-elle discriminatoire?

     Le motif qui sous-tend ici la distinction -- le statut de parent gardien séparé ou divorcé -- n'est pas énuméré à l'art. 15  de la Charte . Il faut donc déterminer s'il constitue un motif analogue de discrimination.

     Dans Miron c. Trudel, précité, à la p. 495, j'explique que, pour décider si un motif de discrimination est un motif analogue au sens de l'art. 15  de la Charte , il est essentiel de se demander si la caractéristique qui sous-tend la distinction préjudiciable peut servir à faire des distinctions non pertinentes et contraires à la dignité humaine. Le fait que le groupe visé ait été historiquement désavantagé, qu'il constitue une minorité discrète et isolée, que la distinction se fonde sur une caractéristique personnelle immuable plutôt que sur le mérite, les capacités ou la situation d'un individu, que le motif étudié se rapproche d'un des motifs énumérés, ou que le législateur et les tribunaux aient reconnu le caractère discriminatoire des distinctions fondées sur le motif étudié, sont autant d'éléments qui peuvent aider à décider si un motif de discrimination est un motif analogue aux fins de l'art. 15  de la Charte .

     Le statut de parent gardien séparé ou divorcé constitue-t-il un motif analogue au sens de l'art. 15  de la Charte ? À mon avis, oui.

     Premièrement, l'imposition d'un traitement préjudiciable fondée uniquement sur le statut peut porter atteinte à la dignité d'un individu et à sa valeur personnelle dans une mesure qui risque d'affecter son développement personnel, social ou économique. Le statut d'une personne par rapport à celui de son ex-conjoint touche la liberté de l'individu à façonner ses relations familiales comme il l'entend et touche des éléments si intrinsèquement humains, personnels et relationnels qu'une distinction fondée sur ce motif peut souvent porter atteinte à la dignité d'une personne.

     Deuxièmement, les parents gardiens séparés ou divorcés, en tant que groupe, ont historiquement

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été l'objet de traitements désavantageux. La réprobation sociale dont ce groupe a été victime au fil des ans s'est peut-être quelque peu estompée avec le temps. Cependant, la preuve des désavantages subis par ces personnes est, encore aujourd'hui, accablante. En tant que chefs de familles monoparentales, les parents gardiens séparés ou divorcés font face à des difficultés économiques, sociales et personnelles que ne connaissent pas les parents non gardiens ni les familles comportant deux parents. Plusieurs études canadiennes et étrangères indiquent que le niveau de vie du parent gardien et des enfants diminue de façon importante après un divorce alors que celui du parent non gardien augmente. (Ministère fédéral de la Justice, Bureau de l'examen, Évaluation de la Loi sur le divorce -- Étape II: Contrôle et évaluation (1990); E. D. Pask et M. L. McCall, dir., How Much and Why? Economic Implications of Marriage Breakdown: Spousal and Child Support (1989), aux pp. 76 à 78; R. J. Williams, "Quantification of Child Support" (1989), 18 R.F.L. (3d) 234; J. B. McLindon, "Separate But Unequal: The Economic Disaster of Divorce for Women and Children" (1987), 21 Fam. L.Q. 351; M. Eichler, "The Limits of Family Law Reform or, The Privatization of Female and Child Poverty" (1991), 7 C.F.L.Q. 59, à la p. 61; H. R. Wishik, "Economics of Divorce: An Exploratory Study" (1986), 20 Fam. L.Q. 79; R. E. Weston, "Changes in Household Income Circumstances", dans P. McDonald, dir., Settling Up: Property and Income Distribution on Divorce in Australia (1986), 100; L. J. Weitzman, The Divorce Revolution: The Unexpected Social and Economic Consequences for Women and Children in America (1985); M. Maclean et J. M. Eekelaar, "The Economic Consequences of Divorce for Families with Children", dans J. M. Eekelaar et S. N. Katz, dir., The Resolution of Family Conflicts (1984), 488; Canadian Institute for Research et le Steering Committee, Matrimonial Support Failures: Reasons, Profiles and Perceptions of Individuals Involved (1981); et D. L. Chambers, Making Fathers Pay: The Enforcement of Child Support (1979).)

     Troisièmement, les difficultés particulières de la vie des parents gardiens séparés ou divorcés, de même que leur situation minoritaire par rapport à

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l'ensemble des familles canadiennes, justifient de les reconnaître comme une minorité discrète et isolée. En 1991, 13 pour 100 des foyers familiaux étaient des familles monoparentales, alors que dans 87 pour 100 des foyers, les père et mère vivaient ensemble avec les enfants (La Novara, op. cit., aux pp. 11 et 16). Les parents assumant seuls la garde sont donc une minorité en nombre, et de plus, une minorité défavorisée et confrontée à des difficultés sociales, personnelles et émotives qui leur sont propres.

     Quatrièmement, l'appartenance à la catégorie des parents gardiens séparés ou divorcés peut donner lieu à des distinctions préjudiciables fondées sur des caractéristiques personnelles immuables, plutôt que sur le mérite et la situation véritable d'une personne. Le statut de parent divorcé à l'égard des enfants issus du mariage dissous est, à toutes fins pratiques, immuable. Le remariage du parent gardien ne change en rien le lien qui l'unit à ses enfants et ce parent demeure toujours un "ex-époux" quant au premier mariage, en vertu de la Loi sur le divorce . Seul un remariage avec l'ex-conjoint permet de faire disparaître le statut de parent divorcé -- une éventualité assez rare pour être ignorée. En outre, la décision de se séparer ou de divorcer n'est pas une décision libre dans bien des cas. L'autre conjoint peut mettre fin à la relation contre la volonté du parent qui reste avec les enfants. Ou encore, les circonstances du mariage peuvent n'avoir laissé d'autre choix au parent gardien que d'y mettre fin.

     Cinquièmement, le statut de parent gardien séparé ou divorcé est lié à un des motifs énumérés, le sexe, puisque la grande majorité des membres de ce groupe est constituée de femmes. En effet en 1990, les tribunaux ont attribué la garde des enfants à des femmes dans 73,2 pour 100 des cas de divorce, alors que la garde a été attribuée à des hommes dans 12,3 pour 100 des cas et qu'une ordonnance de garde conjointe a été rendue dans 14,1 pour 100 des cas (La Novara, op. cit., aux pp. 11 et 18).

     Ces considérations mènent à une seule conclusion: le statut de parent gardien séparé ou divorcé

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constitue un motif analogue de discrimination au sens du par. 15(1)  de la Charte .

     Le traitement inégal imposé par la loi et fondé sur un motif énuméré ou analogue suffit ordinairement à établir que l'al. 56(1)b) LIR donne lieu à une discrimination et viole le droit à l'égalité garanti par le par. 15(1)  de la Charte . Les seules exceptions sont les rares cas où une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue ne donne pas lieu à une violation du par. 15(1)  de la Charte  (voir mes motifs dans Miron c. Trudel, précité). Ce n'est pas le cas en l'espèce. La distinction faite ici sur la base du statut de parent gardien séparé ou divorcé va directement à l'encontre des valeurs qui sous-tendent le par. 15(1) . Elle renforce les désavantages que subissent déjà les parents gardiens séparés ou divorcés en se fondant non pas sur leur mérite ou leur situation véritables, mais en s'appuyant uniquement et arbitrairement sur leur appartenance à un groupe.
Je conclus que la violation du par. 15(1)  de la Charte  est établie. Il reste maintenant à examiner si cette violation du par. 15(1)  est justifiée par l'article premier.

     B.La violation de l'art. 15  de la Charte  par l'al. 56(1)b) LIR est-elle justifiée dans la cadre d'une société libre et démocratique?

     (1) L'objectif poursuivi est-il suffisamment important?
Suivant les discours qui se trouvent dans les débats parlementaires de l'époque, le régime déduction/inclusion contesté par Mme Thibaudeau semble avoir été adopté pour accroître la pension alimentaire des enfants et pour permettre aux parents non gardiens d'assumer plus facilement leurs obligations alimentaires à l'égard des membres de la première et parfois de la seconde famille établie par lui. Suivant le régime mis en place, la réalisation de cet objectif passe par une réduction du fardeau fiscal de l'ensemble de la famille démantelée, laquelle résulte du transfert du fardeau fiscal relatif à la pension alimentaire du conjoint non gardien au conjoint gardien

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(normalement assujetti à un taux marginal d'imposition inférieur).

     Je ne peux ici m'empêcher de souligner que le mécanisme même du régime mis en place -- déduction pour le parent non gardien sans aucune assurance que le parent gardien pourra bénéficier de cet avantage fiscal -- laisse planer un doute quant à l'authenticité de cet objectif législatif. Un examen du fonctionnement pratique du régime laisse croire qu'il vise davantage à améliorer la situation du parent non gardien que celle du parent gardien. Cet aspect sera étudié plus en détail dans le cadre de l'analyse du caractère raisonnable et justifié des moyens choisis par le Parlement pour réaliser son objectif.

     Ceci dit, je crois que l'objectif d'augmenter les ressources de la famille démantelée dans son ensemble afin d'augmenter la pension alimentaire des enfants et de permettre aux parents non gardiens d'assumer plus facilement leurs obligations répond à des préoccupations sociales suffisamment importantes. Il ne fait aucun doute que le démantèlement de la famille tend à appauvrir ses membres. Il est fort louable que le législateur intervienne pour enrayer ou diminuer cet appauvrissement. Dans ce sens, l'objectif législatif peut être décrit comme un objectif urgent et réel.

     (2)  Les moyens choisis sont-ils raisonnables et justifiés?

     a)  Le lien rationnel

     Je suis prête à accepter qu'il existe un lien rationnel entre le moyen préconisé par le Parlement (imposition du montant de la pension alimentaire des enfants entre les mains du parent normalement assujetti à un taux marginal d'imposition inférieur, jumelée à une déduction pour l'autre) et l'objectif poursuivi (augmenter le montant des pensions alimentaires et permettre au parent non gardien d'assumer plus facilement ses obligations alimentaires). Je considère cependant que cette corrélation est ténue.

     Comme je l'ai dit, ce régime instauré par le Parlement vise à améliorer la situation économique de

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chaque membre de la famille démantelée et de la seconde famille, le cas échéant. Or, le moyen préconisé par le régime mis en place ne semble assurer qu'une amélioration de la situation économique de l'ensemble de la famille démantelée. Par ce choix, on présume qu'une amélioration de la situation de l'un des membres de la famille démantelée et, incidemment, de la famille dans son ensemble entraîne nécessairement une amélioration de la situation de chacun de ses membres. L'amélioration de la situation économique de chaque membre redresse certainement la situation économique de l'ensemble de la famille, mais l'inverse n'est pas nécessairement vrai. Il s'agit là d'une nuance importante.
Il est évident que le lien entre l'objectif législatif et les moyens choisis relève plus de la théorie que de la pratique. En effet, aucune mesure concrète n'est envisagée pour assurer ou du moins favoriser quelque réalisation de l'objectif législatif. Ni la LIR, ni la Loi sur le divorce  n'oblige le parent non gardien à partager les économies d'impôt résultant de la déduction dont il bénéficie ou à augmenter proportionnellement le montant de la pension alimentaire. Le régime déduction/inclusion n'avantage, à première vue, que la personne qui peut effectuer la déduction, soit le parent non gardien, et désavantage le parent gardien qui, lui, doit inclure une somme supplémentaire dans le calcul de son revenu imposable et voit augmenter son fardeau fiscal.  Ces apparences reflètent bien la réalité. Dans bien des cas, le bénéfice fiscal n'est pas transmis au parent gardien ou aux enfants et demeure l'apanage du parent non gardien (rapport du Comité fédéral/provincial/territorial sur le droit de la famille, op. cit., à la p. 102).

     Ces remarques étant faites, je ne suis pas prête à conclure que la législation contestée ne satisfait pas du tout au critère du lien rationnel. On peut soutenir qu'il existe un certain lien puisque le régime déduction/inclusion réduit le fardeau fiscal de l'ensemble des familles démantelées dans environ 67 pour 100 des cas (affidavit de Nathalie Martel, 1er février 1994, au par. 21) et qu'on évalue à 203 millions de dollars le total de l'impôt fédéral économisé en 1991 par les couples séparés ou

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divorcés grâce au fractionnement du revenu créé par le régime déduction/inclusion (affidavit de Nathalie Martel, 30 juin 1994).

     Bien que le lien puisse sembler un peu théorique pour celui qui est pénalisé par le système, on ne peut dire qu'il est totalement irrationnel de présumer qu'en améliorant la situation financière d'un des membres de la famille démantelée en le faisant bénéficier d'une déduction fiscale, on pourra du même coup améliorer la situation de tous ses membres. Puisque le régime améliore de façon immédiate la situation financière du parent dont la contribution à l'entretien des autres membres de la famille est généralement plus importante, à savoir le conjoint non gardien, il devient difficile de soutenir que le régime est dénué de toute logique. Le fait que les mécanismes de répartition de l'économie d'impôt soient inefficaces ou même inexistants est déplorable, mais on ne peut pas pour autant conclure à l'absence de lien rationnel entre l'objectif et les moyens.

     b)  L'atteinte minimale

     Il appartient à la partie qui demande le maintien de la restriction prévue par la loi de prouver, selon la prépondérance des probabilités, que la règle de droit contestée constitue une limite "raisonnabl[e] [. . .] dont la justification [peut] se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique" (Oakes, précité, aux pp. 136 et 137; Edwards Books, précité, à la p. 768; Black, précité, à la p. 627; Irwin Toy, précité, à la p. 986; et Andrews, précité, à la p. 153). On doit donc ici se demander si l'appelante s'est acquittée de ce fardeau en ce qui a trait au volet "atteinte minimale" de l'analyse requise par l'article premier de la Charte . En d'autres termes, l'appelante a-t-elle réussi à démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu'il n'existe pas raisonnablement d'autres options moins attentatoires au droit à l'égalité garanti par la Charte , que ne l'est le système actuel, et qui permettraient d'atteindre l'objectif législatif poursuivi? Une loi ne doit pas être jugée comme ne satisfaisant pas à l'exigence d'atteinte minimale pour la simple raison qu'elle ne correspond pas exactement à la solution qui aurait été retenue par la Cour (Edwards Books, précité, à la

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p. 795, et Black, précité, à la p. 627). Il n'est pas nécessaire que le législateur ait choisi le moyen le moins attentatoire entre tous pour atteindre son objectif. Le fait que le législateur ait choisi parmi la gamme des moyens de nature à porter aussi peu que possible atteinte au droit ou à la liberté protégés par la Charte  suffit pour satisfaire au critère de l'atteinte minimale: R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303, et R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933.

     Selon moi, il est loin d'être évident ici que le législateur a choisi une alternative qui minimise d'une façon raisonnable l'atteinte au droit à l'égalité de Mme Thibaudeau et des personnes se trouvant dans sa situation. En effet, une panoplie d'autres systèmes moins attentatoires au droit à l'égalité protégé par la Charte  pourraient être envisagés: un régime déduction/non-inclusion, l'imposition de la pension alimentaire entre les mains de l'enfant, la suppression complète du régime déduction/inclusion, le remplacement du régime déduction/inclusion par des crédits d'impôt, un régime déduction/inclusion optionnel ou un régime déduction/inclusion de nature progressive. Pour n'examiner que deux d'entre elles, il semble que les options de l'imposition entre les mains de l'enfant ou d'un régime déduction/inclusion optionnel seraient moins attentatoires au droit à l'égalité garanti par la Charte  que la méthode choisie par le législateur et permettraient néanmoins d'atteindre l'objectif législatif poursuivi.

     L'option de l'imposition entre les mains de l'enfant présenterait un net avantage dans un nombre important de cas puisque très souvent, les revenus des enfants sont inférieurs au niveau minimal pour l'assujettissement à l'impôt sur le revenu (7 000 $ au fédéral). L'objectif de permettre aux familles séparées de jouir de sommes plus importantes pour subvenir à leurs besoins pourrait donc être atteint dans un plus grand nombre de cas sans imposer aux parents gardiens un fardeau fiscal à l'égard de pensions alimentaires dont ils ne tirent aucun avantage personnel.

     L'option d'un régime déduction/inclusion optionnel me semble également intéressante. Il permettrait aux parents de s'y soustraire quand il aurait un effet préjudiciable à leur égard. En

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limitant le régime déduction/inclusion aux couples qui ont conclu une entente spécifique à cet effet, on pourrait favoriser les ajustements de la pension alimentaire pour compenser l'accroissement du fardeau fiscal. En l'absence d'entente spécifique en matière d'impôt, le principe de la taxation individuelle s'appliquerait et le parent non gardien devrait payer l'impôt sur l'ensemble de son revenu, y compris la pension alimentaire. Les incidences fiscales défavorables et l'atteinte au droit à l'égalité seraient alors réduites.

     Ces options ne sont mentionnées qu'à titre d'illustration et ne constituent pas une liste exhaustive des solutions qui pourraient être envisagées par le Parlement pour atteindre ses objectifs valides tout en respectant les exigences de la Charte . Elles ne sont pas toutes sans faille. Il faut cependant rappeler qu'il n'appartient pas à notre Cour de "concevoir une loi qui soit constitutionnellement valide, [ni] de se prononcer sur la validité de régimes dont elle n'est pas saisie directement, ni d'examiner quelles mesures législatives pourraient être les plus souhaitables" (Edwards Books, précité, à la p. 783). Il reviendra au législateur d'étudier en profondeur la gamme des solutions disponibles, de soupeser les divers intérêts en cause et d'arriver à la solution qu'il croit être la meilleure parmi l'éventail des options permises par la Charte .
Le fait qu'il existe une panoplie d'options moins attentatoires au droit à l'égalité qui permettraient au Parlement d'atteindre son objectif d'améliorer la situation des membres de la famille démantelée, m'amène à conclure que le régime déduction/inclusion ne porte pas atteinte le moins possible au droit à l'égalité. En conséquence, l'inégalité imposée par l'al. 56(1)b) LIR n'est pas justifiée en vertu de l'article premier de la Charte .

     À l'encontre d'une telle conclusion, on a plaidé que les crédits d'impôt prévus par la LIR réduisent l'atteinte au droit à l'égalité à un niveau minimal acceptable en contribuant à minimiser l'inégalité que l'obligation d'inclusion peut engendrer pour le parent gardien. J'admets que l'impact des crédits d'impôt devrait être considéré au stade de l'article premier (Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, et Tétreault-Gadoury c. Canada (Commission de [*731 *] l'emploi et de l'immigration), [1991] 2 R.C.S. 22). Toutefois, comme le juge Garon de la Cour canadienne de l'impôt et les juges de la majorité de la Cour d'appel fédérale, je ne peux accepter l'argument suivant lequel le jeu des divers crédits d'impôt prévus par la LIR amoindrit l'inégalité créée à l'égard du parent gardien et permet de satisfaire au critère de l'atteinte minimale.

     Je remarque d'abord qu'essentiellement, les crédits d'impôt pour équivalent de personne mariée (al. 118(1)b) LIR), pour personne à charge (al. 118(1)d)) et pour enfant (art. 122.2), fonctionnent distinctement du régime déduction/inclusion. Il est donc difficile de soutenir qu'ils corrigent l'inégalité créée par le régime déduction/inclusion parce que les conditions d'application des deux systèmes ne sont pas les mêmes.

     Je crois cependant que la principale objection à l'argument se retrouve dans la preuve faite au procès. Sans compter le fait que l'augmentation du revenu imposable occasionnée par l'obligation d'inclusion peut entraîner la perte du droit à certains crédits d'impôt, le témoignage de Me Drouin démontre clairement que le montant des crédits d'impôts est souvent insuffisant pour compenser le fardeau fiscal supplémentaire qui résulte de cette obligation. Après avoir tenu compte du jeu de tous les crédits d'impôt dans ses calculs, il a conclu que Mme Thibaudeau devait assumer une charge fiscale supplémentaire de 3 705 $ au fédéral pour l'année fiscale 1989, dont 2 505 $ sur ses propres revenus et ressources.

     Toutes ces remarques m'amènent à conclure que l'al. 56(1)b) ne satisfait pas au critère de l'atteinte minimale. Le législateur aurait dû considérer d'autres options plus respectueuses des droits à l'égalité. L'analyse pourrait se terminer ici, mais je me permets quelques commentaires sur la proportionnalité des effets de la législation en cause.

     c) La proportionnalité des effets

     Dans Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, à la p. 889, le juge en chef Lamer, écrivant pour la majorité, reformule le critère de la proportionnalité des effets comme suit: "il doit y

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avoir proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures restreignant un droit ou une liberté et l'objectif, et il doit y avoir proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures et leurs effets bénéfiques" (souligné dans l'original). Je suis d'avis qu'ici, le critère de la proportionnalité des effets n'est pas respecté en l'espèce.
Nous l'avons vu précédemment, le régime déduction/inclusion procure des économies d'impôt à l'ensemble de la famille démantelée dans environ 70 pour 100 des cas, et a des incidences fiscales défavorables dans 30 pour 100 des cas. Le régime déduction/inclusion désavantage donc environ 30 pour 100 des familles qu'il touche. De nombreux parents gardiens en subissent les conséquences. De plus, ils risquent d'être pénalisés par l'obligation d'inclure le montant de la pension alimentaire de leurs enfants dans le calcul de leur revenu imposable. L'incidence fiscale défavorable pour le parent gardien et les enfants peut donc, en réalité, être supérieur à 30 pour 100.

     Même en acceptant qu'il n'existe pas de système parfait, il me semble que les effets néfastes engendrés par le régime déduction/inclusion ne sont pas proportionnés aux avantages qu'il peut entraîner. La suffisance des moyens de subsistance d'un parent gardien et des enfants avec qui il vit est ici en jeu. L'intérêt en cause est trop essentiel pour nous permettre d'accepter qu'une incidence fiscale défavorable dans plus de 30 pour 100 des cas respecte le critère de la proportionnalité.

     Le régime déduction/inclusion exacerbe les importantes difficultés financières que rencontrent les parents gardiens et les enfants après l'éclatement de la famille. La preuve révèle que ce sont généralement le parent gardien et les enfants qui subissent la plus grande part de l'appauvrissement causé par le démantèlement de la cellule familiale (Ministère fédéral de la Justice, Bureau de l'examen, Évaluation de la Loi sur le divorce -- Étape II: Contrôle et évaluation, op. cit.; Pask et McCall, op. cit., aux pp. 76 à 78; Williams, loc. cit.; McLindon, loc. cit.; Eichler, loc. cit., à la p. 61; Wishik, loc. cit.; Weston, loc. cit.; Weitzman, op. cit.; Maclean et Eekelaar, loc. cit.; Canadian Institute

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for Research et le Steering Committee, op. cit.; et Chambers, op. cit.). Une étude démontre que dans la première année du divorce, les femmes et les enfants connaissent une diminution de 73 pour 100 de leur niveau de vie, alors que les hommes connaissent une hausse de 42 pour 100 du leur (Eichter, loc. cit., à la p. 61). Toute tentative de sortir du cercle de la pauvreté est contrée par le fait que plus le revenu du parent gardien est élevé, plus le désavantage résultant de l'inclusion de la pension alimentaire dans son revenu est important.

     Ceci m'amène à conclure que l'exigence de proportionnalité entre les effets néfastes du régime et ses conséquences bénéfiques potentielles n'est pas satisfaite.

     C.  Conclusion

     Bien que le régime déduction/inclusion vise à améliorer la situation de la famille démantelée par le divorce ou la séparation et réussisse à atteindre cet objectif dans beaucoup de cas, il le fait en plaçant un fardeau fiscal inégal et injustifié sur les épaules des parents gardiens se trouvant dans la situation de Mme Thibaudeau. Je conclus que l'al. 56(1)b) viole le droit à l'égalité garanti par la Charte  en obligeant le parent gardien à inclure la pension alimentaire dans son revenu et que cette violation n'est pas justifiée par l'article premier.

     (1)  La réparation

     Une interprétation atténuée de l'al. 56(1)b) LIR pour exclure les montants alimentaires destinés aux enfants semble être de mise ici. Puisque la contestation devant notre Cour a essentiellement porté sur l'al. 56(1)b), il convient de limiter la réparation à cette disposition et de ne pas se prononcer sur la constitutionnalité du bénéfice de déduction de l'al. 60b) LIR.

     Bien qu'imparfaite, cette solution est la meilleure dont la Cour dispose. Les diverses options disponibles présentent toutes des difficultés à un égard ou à un autre. Limiter la réparation à l'al. 56(1)b) sans aborder son pendant immédiat, le bénéfice de déduction de l'al. 60b), peut être vu comme la consécration d'un régime malencontreux

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qui accentue les inégalités au sein même du couple. En effet, dans un régime non-inclusion/déduction, le parent non gardien pourrait, d'une part, continuer à réclamer une déduction à l'égard des sommes qu'il consacre à la pension alimentaire des enfants. Le parent gardien n'aurait plus à payer d'impôt sur les sommes versées par le parent non gardien pour le bénéfice exclusif des enfants, mais il ne pourrait pas, à la différence du parent non gardien, déduire de son revenu imposable les sommes qu'il consacre lui-même à l'entretien de ses enfants. Un régime non-inclusion/déduction pose aussi de sérieux problèmes au plan de l'équité fiscale à l'endroit des familles unies et risque d'être perçu comme une subvention au divorce. Au surplus, une déclaration d'inconstitutionnalité isolée de l'al. 56(1)b) pourrait priver l'État de sommes plus importantes que le régime déduction/inclusion actuel (Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, à la p. 713).

     Nonobstant ces considérations, je crois que la réparation devrait se limiter ici à l'al. 56(1)b). Premièrement, en étendant la déclaration d'inconstitutionnalité à l'al. 60b), la Cour statuerait ultra petita puisque les parties n'ont demandé aucune conclusion à l'égard de cette disposition et ont limité leurs demandes à l'al. 56(1)b).

     Deuxièmement, l'al. 60b) ne joue aucun rôle dans le calcul du revenu imposable du parent gardien ou de sa cotisation. L'obligation d'inclusion et le bénéfice de déduction fonctionnent indépendamment l'un de l'autre. J'ai d'ailleurs dénoncé le fait que l'absence de liens entre ces deux mécanismes a pour résultat que l'un entraîne l'enrichissement du parent non gardien, alors que l'autre entraîne l'appauvrissement du parent gardien, et ce, sans que le premier ait quelque obligation de faire bénéficier le second des bienfaits qu'il tire du système. Les deux facettes du régime déduction/inclusion ne sont donc pas intrinsèquement liées -- c'est là un des problèmes du régime -- et il n'est pas totalement incohérent de considérer ces deux composantes comme étant indépendantes au moment de décider du remède à accorder.

     Troisièmement, il serait précipité de déclarer l'al. 60b) inconstitutionnel. À l'instar de la

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majorité de la Cour d'appel fédérale, je juge important d'insister sur le fait que le litige devant nous ne portait que sur l'obligation d'inclusion. La Cour n'était pas saisie des éléments de preuve relatifs à l'al. 60b). Dans ces circonstances, notre Cour ne devrait pas statuer sur sa constitutionnalité.

     Quatrièmement, déclarer maintenant l'inconstitutionnalité de l'al. 60b) pourrait susciter des problèmes sur le plan pratique. Il serait probable que, privés de la déduction, les débiteurs de pensions alimentaires s'adresseront aux tribunaux pour obtenir une réduction du montant de la pension. Il semble préférable, dans ces circonstances, de laisser en place l'al. 60b) en attendant que le Parlement ait révisé la totalité du régime.

     Afin de permettre au Parlement de bénéficier d'une période suffisante pour réviser et amender le régime en place, je suspendrais l'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité pour une période de 12 mois à compter de la date du présent jugement. "Une suspension de l'effet d'une déclaration d'invalidité est une question sérieuse du point de vue de l'application de la Charte , car on se trouve alors à permettre que se perpétue pendant un certain temps une situation qui a été jugée contraire aux principes consacrés par la Charte ": le juge en chef Lamer au nom de la majorité dans Schachter, précité, à la p. 716. Une période de suspension me semble tout de même nécessaire ici pour permettre au Parlement d'élaborer de nouvelles mesures qui permettront de pallier aux difficultés économiques créées par le démantèlement de la famille, tout en respectant les exigences de la Charte  et en s'assurant que l'aide bénéficie directement aux personnes dont on veut améliorer la situation.

     Je crois également approprié, vu les circonstances de cette affaire et l'importante bataille judiciaire menée par Mme Thibaudeau, de ne pas suspendre la déclaration d'inconstitutionnalité en ce qui la concerne.

     (2)  Le dispositif

     Pour ces motifs, je suis d'avis de rejeter le pourvoi, de répondre comme suit aux questions constitutionnelles soulevées:

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     1. L'alinéa 56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, porte-t-il atteinte aux droits à l'égalité garantis par l'art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés ?

     Oui, dans la mesure où il vise les montants versés entre époux ou ex-époux pour les pensions alimentaires des enfants.

     2.Dans l'éventualité où l'al. 56(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, portait atteinte aux droits garantis par l'art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés , est-il justifié dans le cadre de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?

     Non.

     Je suis également d'avis de suspendre les effets de la présente déclaration d'inconstitutionnalité pour une période de 12 mois, sauf à l'égard de l'intimée, d'ordonner à l'appelante de payer les dépens devant toutes les cours, à l'exclusion des dépens afférents au recours collectif intenté; et de renvoyer l'affaire à la Cour canadienne de l'impôt pour qu'il en soit décidé en conformité avec le présent jugement.

     Pourvoi accueilli avec dépens en faveur de l'intimée, les juges L'HEUREUX-DUBÉ et MCLACHLIN sont dissidentes.

     Procureur de l'appelante:  John C. Tait, Ottawa.

     Procureurs de l'intimée:  Bernier, Beaudry, Ste-Foy.

     Procureur de l'intervenant le procureur général du Québec:  Le ministère de la Justice, Ste-Foy.

     Procureurs de l'intervenant SCOPE:  Mary Eberts, Toronto; Tory Tory DesLauriers & Binnington, Toronto.

     Procureur de l'intervenante la Coalition:  B.C. Public Interest Advocacy Centre, Vancouver.


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