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R. c. Crosby, [1995] 2 R.C.S. 912

 

Wayne Scott Crosby    Appelant

 

c.

 

Sa Majesté la Reine                                                                          Intimée

 

Répertorié:  R. c. Crosby

 

No du greffe:  24116.

 

Audition et jugement:  24 avril 1995.

 

Motifs déposés:  22 juin 1995.

 


Présents:  Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Iacobucci et Major.

 

en appel de la cour d'appel de la nouvelle‑écosse

 

                   Droit criminel ‑‑ Agression sexuelle ‑‑ Preuve ‑‑ Admissibilité ‑‑ Déclarations faisant allusion, certaines de façon incidente seulement, à une activité sexuelle antérieure ‑‑ Contre‑interrogatoire sur les déclarations contradictoires faites à la police et à l'enquête préliminaire demandé par l'avocat pour apprécier la crédibilité ‑‑ La disposition du Code criminel (art. 276) qui rend inadmissibles les déclarations faisant mention d'une activité sexuelle antérieure est‑elle applicable? ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 276.

 

                   L'appelant et son ami ont tous deux été accusés d'agression sexuelle sur la plaignante.  Ils ont été jugés séparément.  L'appelant a été déclaré coupable au procès, et la déclaration de culpabilité a été maintenue par la Cour d'appel.  L'appelant a interjeté appel de plein droit pour le motif que le juge du procès a commis une erreur en excluant certaines déclarations antérieures incompatibles de la plaignante, conformément à l'art. 276 du Code criminel.  La crédibilité était un élément central de la cause:  la plaignante a témoigné avoir été agressée par les deux hommes et contrainte à avoir des rapports sexuels avec eux, alors que l'appelant a soutenu qu'elle avait toujours été consentante.  Selon la théorie de la défense, la plaignante aurait prétendu avoir été agressée sexuellement par l'appelant et l'autre accusé après que ses parents lui eurent reproché ses activités sexuelles.  La défense a demandé au juge du procès l'autorisation de présenter une preuve ou de contre‑interroger la plaignante relativement à quatre déclarations qu'on alléguait être contradictoires à des déclarations antérieures et qui se rapportaient toutes, d'une certaine manière, à une activité sexuelle autre que celle à l'origine de l'accusation, ce qui a entraîné l'application de l'art. 276.  Le juge du procès a autorisé la production d'éléments de preuve à l'égard de l'une des quatre déclarations, à l'exclusion des trois autres.  Dans la première déclaration exclue, la plaignante indiquait s'être rendue chez l'appelant le jour de la prétendue agression sexuelle dans l'intention d'avoir des rapports sexuels avec lui.  Cette déclaration était contradictoire à son  témoignage au procès et lors de l'enquête préliminaire.  Elle a été jugée inadmissible pour le motif que la police y faisait allusion de façon incidente à d'autres rapports sexuels entre la plaignante et l'appelant.  Dans la deuxième déclaration exclue, la plaignante décrivait des attouchements sexuels auxquels l'autre accusé se serait livré, sans qu'elle y consente, quelques heures avant la prétendue agression sexuelle.  Il y avait une légère contradiction entre cette description et celle qu'elle a faite des événements lors de l'enquête préliminaire.  Enfin, dans la troisième déclaration exclue, la plaignante aurait dit à l'appelant et à l'autre accusé, après la prétendue agression sexuelle, qu'elle avait déjà eu des relations sexuelles en groupe.  Le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement n'a pas été soulevé et la constitutionnalité de l'art. 276 du Code n'est pas contestée.  Le litige porte uniquement sur l'application adéquate de cette disposition.

 

                   Arrêt:  Le pourvoi est accueilli.

 

                   Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé et Gonthier:  Le juge du procès a commis une erreur en excluant la première déclaration.  La contradiction importante entre cette déclaration et le témoignage subséquent de la plaignante soulevait des questions quant à sa crédibilité.  L'exclusion de cette déclaration a privé l'avocat de la défense de la possibilité de contre‑interroger la plaignante sur cette contradiction importante.  Généralement, rien n'empêcherait un tel contre‑interrogatoire.  En l'espèce, cependant, la contradiction importante était inextricablement liée à la mention par la police de rapports sexuels antérieurs librement consentis entre la plaignante et l'appelant.  Le recours à l'art. 276 par le juge du procès a eu pour effet d'exclure un élément de preuve par ailleurs admissible (la déclaration antérieure de la plaignante concernant son intention initiale lorsqu'elle s'est rendue chez l'appelant), en le greffant à un élément de preuve par ailleurs irrecevable à première vue (la preuve des rapports sexuels non reliés à l'accusation).  Il serait inéquitable qu'un accusé ne puisse avoir accès à un élément de preuve qui, par ailleurs, est admissible et pertinent pour sa défense lorsque le préjudice lié à l'admission de cette preuve est uniquement imputable au comportement des autorités.  L'intention du législateur n'a jamais été de faire en sorte que l'art. 276 fasse obstacle au contre‑interrogatoire en pareil cas.

 

                   L'article 276 ne peut être interprété de façon à priver une personne du droit à une défense équitable.  Toutefois, il n'en résulte pas que l'accusé a le droit de bénéficier des procédures les plus favorables qui soient.  Le juge doit plutôt, aux termes de l'art. 276, établir un équilibre entre de nombreux intérêts divergents, voire opposés.  Dans la présente affaire, l'examen de ces facteurs favorisait l'admission de la première déclaration exclue.  Dans les circonstances, le juge aurait dû admettre la déclaration antérieure pour le motif qu'elle avait une valeur probante importante quant à la question de la crédibilité par rapport au risque d'effet préjudiciable de cette preuve sur la bonne administration de la justice.  Cependant, afin de réduire au minimum le risque d'atteinte au caractère équitable du procès, l'admission de cet élément de preuve devrait se doubler d'une mise en garde claire au jury selon laquelle cette preuve n'a d'importance qu'en ce qui concerne l'effet des déclarations incompatibles sur la crédibilité de la plaignante.

 

                   La preuve d'un comportement sexuel non relié à l'accusation n'était pas pertinente quant à l'existence d'un «motif de fabrication» chez la plaignante.  On n'a pas montré comment cette preuve avait quelque valeur probante relativement à ce moyen de défense.

 

                   Le juge du procès n'a commis aucune erreur en excluant la deuxième déclaration.  La prétendue contradiction quant à la description par la plaignante d'attouchements sexuels importuns auxquels se serait livré l'autre accusé ne se rapportait aucunement à l'activité à l'origine de l'accusation.  En outre, cette contradiction est si insignifiante et si accessoire qu'elle ne saurait miner véritablement la crédibilité de la plaignante.  L'élément de preuve contesté n'avait pas une grande valeur probante à l'égard d'une question en litige, comme l'exige le par. 276(2) du Code.

 

                   La troisième déclaration a également été justement exclue.  La défense a soutenu que cette déclaration montrait dans quel état d'esprit se trouvait la plaignante après les rapports sexuels en cause et, par conséquent, tendait à prouver qu'il y avait eu consentement.  Toutefois, l'appelant a pu témoigner amplement au sujet du comportement de la plaignante après la prétendue agression.  La production de cette prétendue déclaration, que la plaignante a nié avoir faite, n'étayait pas substantiellement la thèse soutenue par la défense au procès et, même si tel avait été le cas, le risque d'effet préjudiciable à l'accusé, dans les circonstances, l'emportait sensiblement sur sa valeur probante.

 

                   Il ne s'agit pas d'un cas où il serait opportun d'invoquer la disposition réparatrice du Code criminel (sous‑al. 686(1)b)(iii)).

 

                   Les juges Sopinka, Iacobucci et Major:  La déclaration de la plaignante concernant une expérience antérieure de rapports sexuels en groupe (la troisième déclaration) devrait être admise.  La décision d'exclure cette preuve fermait la porte non seulement au contre‑interrogatoire sur la déclaration, mais aussi au témoignage de l'accusé à cet égard.  S'il est vrai que le consentement ne peut être donné après coup, la déclaration faite après coup qu'il y a eu consentement, ou de laquelle on peut inférer ce consentement, est fort pertinente.  Si le jury avait accepté le témoignage que l'on proposait de présenter, celui‑ci aurait pu étayer l'interprétation avancée par l'avocat de l'accusé.  Le fait que, immédiatement après avoir eu des rapports sexuels en groupe (auxquels elle allègue ne pas avoir consenti), la plaignante fasse allusion à une expérience antérieure où elle a consenti à avoir des rapports sexuels en groupe implique fortement qu'elle établit un lien entre les deux épisodes et qu'elle a consenti chaque fois.

 

Jurisprudence

 

                   Arrêts mentionnésR. c. Dickson (1993), 81 C.C.C. (3d) 224 (C.A.T.Y.), conf. par [1994] 1 R.C.S. 153; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577; R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309; State c. Jalo, 557 P.2d 1359 (1976).

 

Lois et règlements cités

 

Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 276 [mod. ch. 19 (3e suppl.), art. 12; abr. & rempl. L.C. 1992, ch. 38, art. 2], 686(1)b)(iii).

 

                   POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse (1994), 130 N.S.R. (2d) 61, 367 A.P.R. 61, 88 C.C.C. (3d) 353, qui a rejeté l'appel de l'accusé contre la déclaration de culpabilité prononcée par le juge Macdonald siégeant avec jury relativement à une accusation d'agression sexuelle.  Pourvoi accueilli.

 

                   Philip J. Star, pour l'appelant.

 

                   Kenneth W. F. Fiske, c.r., pour l'intimée.

 

//Le juge L'Heureux-Dubé//

 

                   Le jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, L'Heureux-Dubé et Gonthier a été rendu par

 

1                 Le juge L'Heureux‑Dubé ‑‑ Le 4 novembre 1991, l'accusé, Scott Crosby, et son ami, John Rines, auraient agressé sexuellement la plaignante, L.R.  Crosby interjette appel de plein droit devant notre Cour alléguant que le juge du procès a commis une erreur en excluant certaines déclarations antérieures incompatibles de la plaignante en vertu de l'art. 276 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46.  Ce pourvoi a été accueilli par la Cour à l'audience, motifs à suivre.

 

2                 Il y a lieu de signaler au départ que l'appelant ne conteste aucunement la constitutionnalité de l'art. 276 du Code.  Le litige porte uniquement sur l'application adéquate de cette disposition, ainsi libellée:

 

                   276.  (1)  Dans les poursuites pour une infraction prévue aux articles 151, 152, 153, 155 ou 159, aux paragraphes 160(2) ou (3) ou aux articles 170, 171, 172, 173, 271, 272 ou 273, la preuve de ce que le plaignant a eu une activité sexuelle avec l'accusé ou un tiers est inadmissible pour permettre de déduire du caractère sexuel de cette activité qu'il est:

 

a)  soit plus susceptible d'avoir consenti à l'activité à l'origine de l'accusation;

 

b)  soit moins digne de foi.

 

                   (2)  Dans les poursuites visées au paragraphe (1), l'accusé ou son représentant ne peut présenter de preuve de ce que le plaignant a eu une activité sexuelle autre que celle à l'origine de l'accusation sauf si le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix décide, conformément aux articles 276.1 et 276.2, à la fois:

 

a)  que cette preuve porte sur des cas particuliers d'activité sexuelle;

 

b)  que cette preuve est en rapport avec un élément de la cause;

 

c)  que le risque d'effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de cette preuve ne l'emporte pas sensiblement sur sa valeur probante.

 

                   (3)  Pour décider si la preuve est admissible au titre du paragraphe (2), le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix prend en considération:

 

a)  l'intérêt de la justice, y compris le droit de l'accusé à une défense pleine et entière;

 

b)  l'intérêt de la société à encourager la dénonciation des agressions sexuelles;

 

c)  la possibilité, dans de bonnes conditions, de parvenir, grâce à elle, à une décision juste;

 

d)  le besoin d'écarter de la procédure de recherche des faits toute opinion ou préjugé discriminatoire;

 

e)  le risque de susciter abusivement, chez le jury, des préjugés, de la sympathie ou de l'hostilité;

 

f)  le risque d'atteinte à la dignité du plaignant et à son droit à la vie privée;

 

g)  le droit du plaignant et de chacun à la sécurité de leur personne, ainsi qu'à la plénitude de la protection et du bénéfice de la loi;

 

h)  tout autre facteur qu'il estime applicable en l'espèce. [Je souligne.]

 

I.  Les faits et les jugements

 

3                 Les faits et les jugements pertinents pour disposer de ce pourvoi peuvent se résumer ainsi.  Crosby et Rines ont eu des procès séparés.  Au procès de Crosby, qui fait l'objet du présent pourvoi, la plaignante a témoigné qu'elle avait été agressée par les deux hommes et contrainte à avoir des rapports sexuels avec eux.  Crosby a soutenu, au contraire, que la plaignante avait toujours été consentante.  Selon la théorie de la défense, la plaignante aurait prétendu avoir été agressée sexuellement par Crosby et par Rines après que ses parents lui eurent reproché ses activités sexuelles.  Cette théorie s'appuyait sur le fait que la plaignante n'avait signalé l'agression sexuelle à la police qu'après que son frère ait eu vent de ses rapports sexuels avec Crosby et en eut informé ses parents, lesquels avaient ensuite interrogé la plaignante à ce sujet.  Selon la défense, la plaignante aurait inventé cette histoire d'agression sexuelle parce qu'elle était trop troublée et honteuse pour reconnaître qu'elle avait accepté d'avoir des rapports sexuels avec les deux hommes.  Au procès, la défense n'a pas soulevé le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement.

 

4                 Lors d'un voir‑dire tenu avant le début du procès, la défense a demandé au juge du procès l'autorisation de présenter une preuve ou de contre‑interroger la plaignante relativement à quatre déclarations qui se rapportaient chacune, de quelque façon, à une activité sexuelle autre que celle à l'origine de l'accusation, ce qui a déclenché l'examen de l'art. 276.  Le juge du procès a autorisé la production d'éléments de preuve à l'égard de l'une des quatre déclarations seulement à l'exclusion des trois autres.  Crosby a été reconnu coupable d'agression sexuelle.

 

5                 Il a interjeté appel devant la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse pour le motif que le juge du procès avait commis une erreur en excluant la preuve afférente aux trois autres déclarations.  Cette cour à la majorité a confirmé la déclaration de culpabilité ((1994), 130 N.S.R. (2d) 61).  Le juge Hallett, dissident, aurait ordonné la tenue d'un nouveau procès parce que deux des trois déclarations exclues qui concernaient un comportement sexuel non relié à l'accusation étaient pertinentes du fait qu'elles tendaient à prouver l'existence d'un motif de fabrication.  Crosby se pourvoit de plein droit devant notre Cour.

 

II.  Analyse

 

(i)  La première déclaration

 

6                 Dans sa déclaration initiale à la police, la plaignante a reconnu avoir eu de son plein gré des rapports sexuels avec Crosby le 1er novembre 1991, soit trois jours avant la prétendue agression.  Elle a également admis que lorsqu'elle avait rendu visite à Crosby le 4 novembre, elle avait l'intention d'avoir à nouveau des rapports sexuels avec lui:

 

[traduction]

 

Q:Aviez‑vous déjà eu des rapports sexuels avec Scott?

 

R:Oui, le vendredi soir précédent.

 

Q:Est‑ce la raison pour laquelle vous  lui avez rendu visite le lundi?

 

R:Oui.

 

Q:Pourquoi avez‑vous changé d'idée?

 

R:Parce que la présence de John me mettait mal à l'aise et je ne voulais pas devoir coucher avec lui.  [Je souligne.]

 

Par contre, à l'enquête préliminaire, la plaignante a témoigné qu'elle ne s'était pas rendue chez Crosby le 4 novembre 1991 dans l'intention d'avoir des rapports sexuels avec lui:

 

[traduction]

 

Q:D'accord.  Espériez‑vous avoir encore des rapports sexuels avec Scott ce soir‑là?

 

R:Non.

 

Il y avait une incompatibilité apparente entre ces deux déclarations.

 

7                 Généralement, rien n'empêcherait l'avocat de la défense de contre‑interroger la plaignante sur l'incompatibilité de ses déclarations quant au but de sa visite à l'accusé le jour de la prétendue agression.  Une contradiction importante est pertinente lorsqu'il s'agit d'apprécier la crédibilité de la plaignante.  Malheureusement pour l'accusé, cependant, même si elle était importante, la contradiction était inextricablement liée, dans l'interrogatoire mené par les policiers, à la mention de rapports sexuels antérieurs librement consentis entre la plaignante et l'accusé.  L'avocat de la défense (et, apparemment, le juge du procès) a cru qu'il était nécessaire de produire en preuve les extraits de l'interrogatoire de la plaignante par la police.

 

8                 Il en est résulté un dilemme.  En effet, s'il prenait connaissance des questions posées et des réponses données lors de l'interrogatoire, le jury serait également mis au courant des rapports sexuels qu'avaient eus la plaignante et Crosby le 1er novembre.  S'appuyant sur l'art. 276 du Code, le juge du procès n'a donc pas autorisé l'avocat de la défense à contre‑interroger la plaignante sur toute cette partie de sa déclaration initiale aux policiers.  Lors du contre‑interrogatoire de la plaignante au procès, l'échange suivant a eu lieu entre l'avocat de la défense et la plaignante:

 

[traduction]

 

Q:Lorsque vous vous êtes rendue chez M. Crosby le 7 novembre, vouliez‑vous avoir des rapports sexuels avec lui?

 

R:Le 7 novembre?

 

Q:Désolé, le 4 novembre, le jour où cela s'est produit entre Rines et vous. . .

 

R:Non.

 

Q:Vous ne vouliez pas?

 

R:Non.

 

Vu la décision fondée sur l'art. 276, l'avocat de l'appelant a été empêché de poursuivre plus avant son interrogatoire sur la contradiction entre le témoignage de la plaignante au procès et sa déclaration initiale à la police.

 

9                 Avec égards, le juge du procès a commis une erreur en excluant cette déclaration et, par conséquent, en empêchant l'avocat de la défense de contre‑interroger la plaignante au sujet de cette contradiction importante entre ses déclarations.

 

10               Lorsque l'accusé n'invoque pas de façon réaliste au procès le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement, la preuve que la plaignante et l'accusé ont eu des rapports sexuels non reliés à l'accusation est rarement pertinente à l'égard de la question en litige au procès.  Voir R. c. Dickson (1993), 81 C.C.C. (3d) 224 (C.A.T.Y.), conf. par [1994] 1 R.C.S. 153.  Cependant, même si le moyen fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement n'a pas été invoqué de façon réaliste ici, les circonstances de l'affaire étaient quand même assez exceptionnelles.  Plus particulièrement, il ressort des transcriptions que la seule raison pour laquelle il a été question des rapports sexuels du ler novembre non reliés à l'accusation était que la police y avait fait directement allusion en posant une question qui, elle, se rapportait à l'activité sexuelle à l'origine de l'accusation.  Le recours à l'art. 276 par le juge du procès a eu pour effet d'exclure un élément de preuve par ailleurs admissible (la déclaration antérieure de la plaignante concernant son intention initiale lorsqu'elle s'est rendue chez Crosby), en le greffant à un élément de preuve par ailleurs irrecevable à première vue (la preuve des rapports sexuels non reliés à l'accusation).  À mon avis, il serait inéquitable qu'un accusé ne puisse avoir accès à un élément de preuve qui, par ailleurs, est admissible et pertinent pour sa défense lorsque le préjudice lié à l'admission de cette preuve est uniquement imputable au comportement des autorités.  Je ne crois pas que l'intention du législateur ait été de faire en sorte que l'art. 276 fasse obstacle au contre‑interrogatoire en pareil cas.

 

11               Les remarques qui suivent formulées par le juge McLachlin dans R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, aux pp. 620 et 621, sont très pertinentes aux fins de l'interprétation et de l'application du texte actuel de l'art. 276 du Code, qui découle de cette affaire:

 

Si l'on accepte qu'il peut parfois être justifié d'exclure des preuves pertinentes pour des raisons de principe, le fait demeure que l'[ancien] art. 276 peut entraîner l'exclusion d'une preuve dans des cas où le principe même qui sous‑tend la disposition ‑‑ découvrir la vérité et arriver au bon verdict ‑‑ indiquerait que cette preuve devrait être admise.  Étant donné que notre système de justice repose sur le principe qu'une personne innocente ne doit pas être déclarée coupable, son droit d'exposer sa cause ne devrait pas être restreint en l'absence d'une garantie que cette restriction est clairement justifiée par des considérations contraires encore plus importantes.  Il faut une règle qui protège le droit fondamental à un procès équitable, mais qui ne permet pas de déduire sans motif légitime que la plaignante, à cause d'un comportement sexuel antérieur, est plus susceptible d'avoir consenti à l'acte ou moins susceptible de dire la vérité.  [Je souligne.]

 

L'article 276 ne peut être interprété de façon à priver une personne du droit à une défense équitable.  Tel n'est pas son objet.  Évidemment, il n'en résulte pas que l'accusé ait le droit de bénéficier des procédures les plus favorables qui soient:  R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, à la p. 362.  Il ressort plutôt des observations faites par les juges majoritaires dans l'arrêt Seaboyer ainsi que des critères énumérés au par. 276(3) que le juge doit, aux termes de l'art. 276, établir un équilibre entre de nombreux intérêts divergents, voire opposés.

 

12               Dans la présente affaire, toutefois, l'examen de ces facteurs favorisait l'admission de la déclaration antérieure de la plaignante.  Comme la version de la plaignante et celle de l'accusé étaient diamétralement opposées sur tous les points importants, la crédibilité était donc l'élément central au procès.  Une contradiction à l'égard d'une question importante soulevée par le litige est très pertinente en de telles circonstances.  L'intérêt de la justice, y compris le droit de l'accusé à une défense pleine et entière, militait donc en faveur de l'admission de la preuve (al. 276(3)a)), tout comme le fait qu'il existait une possibilité raisonnable que cette preuve aide le jury à parvenir à une décision juste dans cette affaire (al. 276(3)c)).

 

13               En outre, dans ces circonstances, le jury eut-il été informé de l'incident du 1er novembre, je ne crois pas que cela aurait suscité, chez lui, des préjugés indus ou engendré de l'hostilité vis‑à‑vis de la plaignante (al. 276(3)e)), ni que cela aurait indûment introduit dans le processus de recherche des faits une opinion ou un préjugé discriminatoire qui n'aurait pu raisonnablement être atténué par une mise en garde au jury (al. 276(3)d)).  Il importe également de signaler que, dans l'évaluation de l'échelle des risques d'atteinte à la dignité de la plaignante et à son droit à la vie privée (al. 276(3)f)), l'admission de cette preuve de rapports sexuels antérieurs était beaucoup moins préjudiciable qu'elle aurait pu l'être dans bien d'autres cas.  Enfin, pour ce qui est des «autres facteurs» visés à l'al. 276(3)h), il faut tenir compte du fait qu'il serait injuste que le ministère public, en raison d'un comportement indépendant de la volonté de l'accusé, obtienne que certains éléments de preuve qui, par ailleurs, auraient été admissibles et pertinents aux fins de la défense de l'accusé, soient déclarés irrecevables.

 

14               Ainsi, dans les circonstances, le juge aurait dû admettre la déclaration antérieure pour le motif qu'elle avait une valeur probante importante quant à la question de la crédibilité par rapport au risque d'effet préjudiciable de cette preuve sur la bonne administration de la justice.  Cependant, afin de réduire au minimum le risque d'atteinte au caractère équitable du procès, l'admission de cet élément de preuve devrait évidemment se doubler d'une mise en garde claire au jury selon laquelle cette preuve n'a d'importance qu'en ce qui concerne l'effet des déclarations incompatibles sur la crédibilité de la plaignante.  Le jury ne doit pas conclure des rapports sexuels non reliés à l'accusation que la plaignante était, par conséquent, plus susceptible d'avoir consenti à l'activité à l'origine de l'accusation ou qu'elle était moins digne de foi.

 

15               Cela dit, je ne saurais être d'accord avec la conclusion du juge Hallett voulant que la preuve d'un comportement sexuel non relié à l'accusation était pertinente quant à l'existence d'un «motif de fabrication».  Même s'il s'agit de la théorie de la défense, je ne vois pas comment la preuve afférente à la nature et à la fréquence de l'activité sexuelle, soit avec l'accusé, soit avec d'autres personnes, pourrait étayer l'existence d'un «motif de fabrication», sauf dans les circonstances les plus inhabituelles.  À la seule fin d'illustrer mon propos, je note que de telles circonstances pourraient exister dans le cadre d'une relation envenimée ou acrimonieuse.  Voir, p. ex., State c. Jalo, 557 P.2d 1359 (C.A. Oregon, 1976).

 

16               Cependant, je ne vois pas comment, dans la présente affaire, la preuve de rapports sexuels non reliés à l'accusation était pertinente quant à un «motif de fabrication».  La façon dont on tente d'utiliser la preuve ici laisse simplement entendre au jury que la plaignante est «de m{oe}urs faciles» et donc, moins digne de foi.  C'est l'un des stéréotypes que l'art. 276 est censé contrer.  Dans l'arrêt Seaboyer, précité, à la p. 690, je traite du mythe de la «femme sous surveillance» dans les termes suivants:

 

                   On prétend également que la disposition ne permet pas de présenter des preuves établissant l'existence d'un motif de fabrication ou d'un préjugé.  De toute évidence, la plupart de ces prétendus motifs ou préjugés ne trouveront pas leur fondement dans le comportement sexuel antérieur de la plaignante.  Par ailleurs, la pertinence de la plupart de ces éléments de preuve repose sur certaines visions stéréotypées des femmes, savoir qu'elles mentent au sujet d'une agression sexuelle et qu'elles allèguent souvent la perpétration d'une agression sexuelle pour se racheter aux yeux de ceux qui peuvent surveiller de près leur comportement sexuel.

 

Par conséquent, bien que la théorie de la défense concernant l'existence d'un motif de fabrication puisse, compte tenu des autres éléments de preuve, avoir un fondement factuel, l'appelant n'a pas montré comment la preuve de rapports sexuels non reliés à l'accusation avait, comme telle, quelque valeur probante relativement à ce moyen de défense.  En fait, si la preuve avait été utilisée de cette manière dans les circonstances, elle aurait été très préjudiciable à la fois à la plaignante et à l'administration de la justice.  Le juge du procès a eu tout à fait raison de ne pas se fonder sur cet élément de preuve pour rendre sa décision concernant l'une ou l'autre des déclarations contestées.

 

(ii)  La deuxième déclaration

 

17               La défense a cherché à contre‑interroger la plaignante relativement à une déclaration incompatible portant sur des attouchements sexuels (dont l'étendue demeure indéterminée) auxquels se serait livré Rines quelques heures avant la prétendue agression sexuelle du 4 novembre.  La plaignante avait dit à la police que Rines lui avait fait des avances sexuelles importunes pendant que Crosby était absent.  En relatant ces incidents, elle avait initialement dit aux policiers que Rines s'était étendu à côté d'elle tout en essayant de lui toucher les seins.  Par contre, à l'enquête préliminaire, elle a dit qu'il s'était «en quelque sorte» étendu sur elle.

 

18               Le juge du procès a eu raison d'exclure la preuve afférente à cette contradiction, qui ne se rapportait aucunement à l'activité à l'origine de l'accusation.  De plus, même si on la considère de pair avec les autres contradictions relevées dans le témoignage de la plaignante, elle est si insignifiante et si accessoire qu'elle n'était pas susceptible de miner véritablement sa crédibilité.  De plus, pour les motifs énoncés précédemment, la preuve des attouchements sexuels importuns ne se rattachait pas non plus, de quelque façon, à l'existence d'un «motif de fabrication».  L'élément de preuve contesté n'avait donc pas une grande valeur probante à l'égard de quelque question en litige au procès, comme l'exige le par. 276(2) du Code.

 

(iii)  La troisième déclaration

 

19               La défense a tenté de produire des éléments de preuve selon lesquels, après la prétendue agression sexuelle, la plaignante aurait dit à Crosby et à Rines qu'elle avait déjà eu des relations sexuelles en groupe.  La défense a soutenu que cette déclaration montrait dans quel état d'esprit se trouvait la plaignante après les rapports sexuels en cause et, par conséquent, tendait à prouver qu'il y avait eu consentement.  La plaignante a toujours nié avoir tenu de tels propos.  Selon moi, le juge du procès a eu tout à fait raison de ne pas permettre à la défense de présenter cet élément de preuve.  L'accusé a pu témoigner amplement au sujet du comportement de la plaignante après la prétendue agression.  La production de cette prétendue déclaration n'étayait pas substantiellement la thèse soutenue par la défense au procès et, même si tel avait été le cas, le risque d'effet préjudiciable à la bonne administration de la justice, dans les circonstances, l'emportait sensiblement sur sa valeur probante.

 

III.  Conclusion et dispositif

 

20               Le ministère public ne fait valoir aucun argument fondé sur le sous‑al. 686(1)b)(iii), et j'estime qu'il ne s'agit pas d'un cas où il serait opportun d'invoquer cette disposition réparatrice.  La crédibilité était la principale question en litige au procès.  Dans les circonstances, j'estime qu'il y avait une possibilité raisonnable que le verdict eut été différent si l'accusé avait été autorisé à contre‑interroger la plaignante relativement à cette contradiction importante dans ses déclarations.

 

21               En conséquence, le pourvoi est accueilli et la tenue d'un nouveau procès est ordonnée.

 

//Le juge Sopinka//

 

                   Version française des motifs des juges Sopinka, Iacobucci et Major rendus par

 

22               Le juge Sopinka ‑‑ Je souscris aux motifs du juge L'Heureux‑Dubé relativement à la première et à la deuxième déclarations, ainsi qu'au dispositif qu'elle propose.  Cependant, je serais d'avis d'admettre la troisième déclaration.  Les passages suivants sont extraits du dossier et portent sur cette déclaration:

 

                   [traduction]  M. Murphy [avocat de l'accusé]  En ce qui concerne la déclaration qu'elle a faite, voulant qu'elle ait eu des partenaires multiples, elle a fait cette déclaration en présence de l'accusé, j'imagine au moment même où il y a eu rapports sexuels, ou pendant ou après ceux‑ci.  À mon avis, il appartient au jury de déterminer si elle a véritablement fait cette déclaration.  Dans ce cas, elle est certainement pertinente quant au consentement véritable; alors s'ils ont eu des rapports sexuels et qu'elle a déclaré ‑‑ et s'ils lui ont demandé si elle avait eu des rapports sexuels avec des partenaires multiples auparavant et qu'elle a répondu oui, alors elle a pour ainsi dire ‑ elle donne son consentement, ou indique qu'elle consent.

 

                                                                   . . .

 

                   M. Murphy  Euh, une fois terminés les rapports sexuels, ou après les rapports sexuels, ils ont eu une conversation, ils l'ont interrogée et elle a indiqué l'avoir fait; nous ne tentons donc pas d'établir que ça s'est vraiment produit, le simple fait qu'elle l'a dit, à notre avis, est pertinent quant au consentement.  Vous ne diriez pas une chose pareille à quelqu'un qui vient de vous violer, à savoir qu'effectivement, vous l'avez fait auparavant avec d'autres hommes.  Et nous ne tentons pas d'introduire en preuve qu'elle l'a effectivement fait, mais simplement que c'est ce qu'elle a dit, car ce fait même, eh bien, est pertinent quant à son ‑‑ indique qu'elle était consentante le soir en question, si le jury préfère la version de l'accusé à celle de la plaignante.

 

23               À la suite du voir‑dire tenu relativement à cette déclaration, la cour a décidé ce qui suit:

 

                   [traduction]  La Cour  [. . .]  À mon avis, toute déclaration de la plaignante après l'incident ne peut être qualifiée de consentement.  Même si c'était vrai, même si la plaignante avait véritablement fait cette déclaration, celle‑ci ne peut équivaloir à un consentement après coup.  À mon avis, cette déclaration, c'est-à-dire sur le fait qu'elle a eu des partenaires multiples avant le 4 novembre 1991, n'a aucune valeur probante.  Même si le contenu de la déclaration était véridique, et peut‑être même particulièrement dans ce cas, elle n'aurait aucune valeur probante.

 

Cette décision fermait la porte non seulement au contre‑interrogatoire sur la déclaration, mais aussi au témoignage de l'accusé à cet égard.

 

24               En toute déférence, le juge du procès n'a pas bien saisi la pertinence de la preuve.  S'il est vrai que le consentement ne peut être donné après coup, la déclaration faite après coup qu'il y a eu consentement, ou de laquelle on peut inférer ce consentement, est fort pertinente.  Si le jury avait accepté le témoignage que l'on proposait de présenter, celui‑ci aurait pu étayer l'interprétation avancée par l'avocat de l'accusé.  Le fait que, immédiatement après avoir eu des rapports sexuels en groupe (auxquels elle allègue ne pas avoir consenti), la plaignante fasse allusion à une expérience antérieure où elle a consenti à avoir des rapports sexuels en groupe implique fortement qu'elle établit un lien entre les deux épisodes et qu'elle a consenti chaque fois.

 

                   Pourvoi accueilli.

 

                   Procureurs de l'appelant:  Chipman, Fraser, Pink & Nickerson, Yarmouth.

 

                   Procureur de l'intimée:  Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse, Halifax.

 

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