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[1995] 3 R.C.S. Husky Oil Operations Ltd. c. Ministre du Revenu national 453

Workers' Compensation Board      Appelante
(Intimée)

c.

Husky Oil Operations Ltd.      Intimée
(Requérante)

et

Sa Majesté la Reine du chef du Canada,
représentée par le ministre du Revenu national,
Sa Majesté la Reine du chef de la province de
la Saskatchewan, représentée par le ministre des
Ressources humaines, du Travail et de l'Emploi,
Sa Majesté la Reine du chef de la province de la
Saskatchewan, représentée par le ministre des
Finances, Banque de Montréal, Eric Zimmerman,
Garth Price, Trevor Brown, Arthur Gingras,
Kelly Houston, Darcy Kuzio, Hans Bohle,
Charles Pshebenicki, Terry Sapergia, SBW--Wright
Construction Inc., Campbell West (1991) Ltd.,
Fuller Austin Insulation Inc., United Industrial
Equipment Rentals Ltd., Atco Enterprises Ltd.
et Deloitte & Touche Inc., syndic de faillite de
l'actif de Metal Fabricating & Construction Ltd.
     Intimés

et

Le procureur général de la Saskatchewan      Intimé
(Intervenant en
Cour d'appel)

et

Le procureur général de l'Ontario,
le procureur général du Nouveau-Brunswick,
le procureur général de la Colombie-Britannique,
le procureur général de l'Alberta,
la Commission des accidents du travail de l'Ontario,
la Workers' Compensation Board de la Colombie-Britannique,
la Workers' Compensation Board de l'Alberta et
la Commission de la santé et de la sécurité au travail
du Yukon
     Intervenants

Répertorié:  Husky Oil Operations Ltd. c. Ministre du Revenu national

No du greffe:  23936.

1995:  25 janvier; 1995:  19 octobre.

Présents:  Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

EN APPEL DE LA COUR D'APPEL DE LA SASKATCHEWAN

     Faillite -- Ordre de priorité -- Compensation -- Loi provinciale permettant à la Commission d'obtenir des créanciers d'un failli paiement des sommes dues par celui-ci et aux créanciers d'opérer compensation entre ce montant et tout paiement fait au syndic de la faillite -- Y a-t-il conflit avec l'ordre de priorité établi par la Loi sur la faillite? -- The Workers' Compensation Act, 1979, S.S. 1979, ch. W-17.1, art. 133(1), (3) -- Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B-3 , art. 97(3) , 136 .

     Droit constitutionnel -- Partage des pouvoirs -- Prépondérance --Conflit entre une loi provinciale et une loi fédérale -- Loi provinciale permettant à la Commission d'obtenir des créanciers d'un failli paiement des sommes dues par celui-ci et aux créanciers d'opérer compensation entre ce montant et tout paiement fait au syndic de la faillite -- Y a-t-il conflit avec l'ordre de priorité établi par la Loi sur la faillite?

     Husky Oil Operations Ltd. (Husky) était propriétaire de Metal Fabricating & Construction Ltd. (Metal Fab), une firme qui, après avoir été dûment avisée des arrérages qu'elle devait à la Workers' Compensation Board (la Commission) et après avoir fait une cession générale de ses comptes débiteurs à la Banque de Montréal, a fait cession de ses biens et cessé ses opérations. Lorsqu'elle a appris la cessation des opérations de Metal Fab, la Commission s'est adressée à Husky pour obtenir paiement en vertu du par. 133(1) de The Workers' Compensation Act, 1979. Le paragraphe 133(1) de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan permettait à la Commission d'obtenir du commettant d'un entrepreneur fautif les montants dus à sa caisse des accidents. Husky pourrait ensuite recouvrer le montant versé pour le compte de Metal Fab en opérant compensation, conformément au par. 133(3), entre ce montant et tout montant qu'elle paierait par ailleurs à Metal Fab. Les créanciers de Husky et de Metal Fab ont soutenu que l'application de l'art. 133 était incompatible avec l'art. 136 de la Loi sur la faillite fédérale, qui établit l'ordre de priorité des créanciers de la faillite, du fait que la Commission pouvait se faire payer intégralement au détriment des créanciers qui occupaient un rang supérieur en vertu de la Loi sur la faillite. À la suite d'une demande de non-lieu présentée par Husky, il a été conclu que The Workers' Compensation Act, 1979, n'était pas applicable dans le contexte d'une faillite, et la Cour d'appel a confirmé cette conclusion. Les questions constitutionnelles consistaient à se demander si, dans le cas où l'entrepreneur est en faillite, ces dispositions sont inopérantes du point de vue constitutionnel pour cause de conflit avec la Loi sur la faillite, et si elles s'appliquaient dans les circonstances de la présente affaire.

     Arrêt (les juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major sont dissidents): Le pourvoi est rejeté. L'article 133 est inapplicable en matière de faillite lorsque les par. 133(1) et (3) de The Workers' Compensation Act, 1979, s'appliquent ensemble. L'article 133 était inapplicable lorsque l'entrepreneur a fait faillite.

     Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin: L'essence du présent pourvoi est le conflit qui existerait entre l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan et l'al. 136(1)h) de la Loi sur la faillite, qui établit l'ordre de priorité de recouvrement. Cependant, il s'agissait de déterminer non pas si ces dispositions étaient valides indépendamment l'une de l'autre, mais plutôt si elles avaient pour effet conjugué de modifier l'ordre de priorité en matière de faillite. Lorsque le par. 133(1) est lu conjointement avec le par. 133(3), la créance légale réputée et le droit à la compensation sur les biens du failli ont pour effet conjugué de garantir la réclamation de la Commission contre l'actif du failli. De ce fait, l'art. 133, pris dans son ensemble, est incompatible avec l'intention du législateur fédéral d'accorder à la réclamation de la Commission la priorité établie à l'art. 136 de la Loi sur la faillite.

     Il faut chercher à atteindre le premier objectif, celui d'assurer un partage équitable de l'actif du débiteur, en respectant l'ordre de priorité établi par le régime fédéral en matière de faillite. Le quatuor d'arrêts (Sous-ministre du Revenu c. Rainville, [1980] 1 R.C.S. 35, Deloitte Haskins and Sells Ltd. c. Workers' Compensation Board, [1985] 1 R.C.S. 785, Banque fédérale de développement c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 1061, et Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 R.C.S. 24) ne signifie pas uniquement qu'il ne saurait y avoir «anticipation de rang» par les provinces, mais il s'en dégage plutôt une philosophie cohérente et générale quant aux objets du régime fédéral de la faillite et au lien qu'il a avec les dispositions provinciales en matière de droit des biens. Les propositions suivantes se dégagent du quatuor:

     (1)les provinces ne peuvent ni créer des priorités entre les créanciers ni modifier le plan de répartition en matière de faillite, prévu au par. 136(1) de la Loi sur la faillite;

     (2)bien qu'une loi provinciale puisse validement modifier l'ordre de priorité dans un contexte autre que celui d'une faillite, dès qu'il y a faillite, c'est le par. 136(1) de la Loi sur la faillite qui détermine le statut et l'ordre de priorité des réclamations qui y sont visées expressément;

     (3)si les provinces pouvaient créer leur propre ordre de priorité ou modifier celui établi en vertu de la Loi sur la faillite, cela aurait pour effet d'inciter à l'établissement, en matière de faillite, d'un plan de répartition différent d'une province à l'autre, ce qui est inacceptable;

     (4)en matière de faillite, des expressions comme «créancier garanti», lorsqu'elles sont définies dans la Loi sur la faillite, doivent être interprétées selon la définition que leur donne le législateur fédéral et non celle que leur donnent les législatures provinciales. Les provinces ne peuvent modifier la façon dont ces expressions sont définies aux fins de la Loi sur la faillite;

     (5)pour déterminer le lien qui existe entre une loi provinciale et la Loi sur la faillite, il ne faut pas que la forme du droit créé par la province l'emporte sur le fond. Les provinces n'ont pas le droit de faire indirectement ce qui leur est interdit de faire directement; et

     (6)pour que la loi provinciale soit inapplicable, il n'est pas nécessaire que la province ait eu l'intention d'empiéter sur la compétence fédérale exclusive en matière de faillite et d'être en conflit avec la Loi sur la faillite. Il suffit que la loi provinciale ait cet effet.

     Les cinquième et sixième propositions ont une proche parenté avec la théorie du détournement de pouvoir, mais à deux différences fondamentales près. Premièrement, la théorie du détournement de pouvoir est un concept qui ne s'applique qu'en examinant le caractère véritable de la loi attaquée, alors que les cinquième et sixième propositions continuent de s'appliquer une fois établie la validité de la loi provinciale attaquée. Aucun des arrêts du quatuor ne portait sur une loi provinciale déguisée. Deuxièmement, il n'est ni nécessaire ni suffisant que le législateur ait eu l'intention d'empiéter sur un domaine de compétence fédérale exclusive pour que puisse être examinée l'applicabilité d'une loi provinciale. C'est l'empiétement, et non l'intention d'empiéter, qui est déterminant aux fins du partage des pouvoirs.

     Si les par. 133(1) et (3) sont appliqués ensemble, l'entrepreneur s'acquitte de sa propre obligation envers la Commission, par l'intermédiaire du commettant comme l'exige la Loi. Il ne s'agit pas d'un régime de responsabilité solidaire puisque le commettant et l'entrepreneur ne sont pas codébiteurs au départ et que la Commission n'est pas libre de choisir la partie contre qui elle intentera une action en recouvrement des montants non payés à la caisse. En réalité, il est plus exact de dire que cette disposition crée une forme de cautionnement légal involontaire.

     Même si, formellement, l'entrepreneur peut éventuellement être responsable de deux dettes (celle envers la Commission au titre de la cotisation impayée et la dette potentielle envers le commettant si ce dernier paie la cotisation en question), il reste qu'il s'agit d'une seule et même dette exigible de l'entrepreneur. L'entrepreneur ne peut être responsable des deux cumulativement. Il existe donc un lien indissociable entre la réclamation de la Commission contre l'entrepreneur et la réclamation potentielle du commettant contre l'entrepreneur.

     L'application conjuguée des par. 133(1) et (3) a pour effet de garantir la réclamation de la Commission de la Saskatchewan contre les biens de l'entrepreneur. C'est ce qui se produit lorsque l'on conjugue la dette réputée que la loi impose au commettant en cas de défaut de paiement de la part de l'entrepreneur et le droit du commettant de faire des retenues et de s'indemniser sur les sommes dues à l'entrepreneur. En conséquence, la dette réputée, visée au par. 133(1), et la compensation prévue au par. 133(3) ont pour effet conjugué de garantir la réclamation de la Commission contre les biens de l'entrepreneur.

     Le législateur fédéral a reconnu que «[l]es règles de la compensation s'appliquent à toutes les réclamations produites contre l'actif du failli» (par. 97(3) de la Loi sur la faillite). Dans le contexte de la faillite, les règles de la compensation permettent au débiteur d'un failli, qui en est aussi le créancier, de s'abstenir de régler la totalité de la dette qu'il a envers la faillite, de crainte que celle-ci ne règle qu'une partie, et encore, de la dette du failli. Cependant, il existe une limite inhérente à ce respect envers les règles provinciales de la compensation. Bien qu'on permette que la compensation autorise la partie qui l'invoque à être colloquée plus favorablement qu'elle ne le serait suivant l'ordre de priorité établi en vertu de la Loi sur la faillite, elle ne peut absolument pas être admise de façon à ce que l'application d'une loi provinciale modifie l'ordre de priorité des réclamations de tierces parties contre la faillite.

     L'application de l'art. 133 a pour effet de modifier l'ordre de priorité établi par la loi fédérale relativement aux réclamations produites par des tierces parties contre l'actif. Avant une faillite, l'instrument de garantie, créé par le par. 133(3) et déclenché par le par. 133(1), relève de la compétence de la province. Cependant, s'il était applicable en cas de faillite, il entrerait en conflit avec le plan de répartition établi par la Loi sur la faillite. Le législateur fédéral a expressément indiqué, à l'al. 136(1)h), que «toutes dettes contractées par le failli sous l'autorité d'une loi sur les accidents du travail» occupent le huitième rang dans la liste des réclamations privilégiées et passent après les réclamations des créanciers garantis. Par contre, les par. 133(1) et (3) de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan ont pour effet conjugué de colloquer plus favorablement la réclamation de la Commission contre l'actif du failli qu'elle ne le serait en vertu de la Loi sur la faillite. Ces deux lois, dans leur application, établissent des ordres de priorité différents et incompatibles et sont de ce fait en conflit.

     Le paragraphe 133(4), qui prévoit que «[l]a commission tranche toutes les questions relatives au droit à cette indemnité et à son montant», a aussi pour effet d'empiéter sur la compétence fédérale exclusive en matière de faillite. Si on en permettait l'application en matière de faillite, cette disposition aurait pour effet d'habiliter un créancier de l'actif (en l'espèce la Commission) à déterminer unilatéralement l'étendue de sa réclamation contre l'actif. La Commission serait alors habilitée à déterminer la taille de l'actif qui devrait servir au paiement des autres créanciers garantis, privilégiés et ordinaires. Une province ne saurait permettre à un créancier d'un failli de déterminer la taille de l'actif d'un failli qui doit servir au partage. En conséquence, bien qu'il constitue une disposition législative provinciale par ailleurs parfaitement valide, le par. 133(4) est également inapplicable en cas de faillite.

     L'article 133 est inapplicable, plutôt qu'inopérant, en matière de faillite parce qu'il empiète sur un chef de compétence fédérale exclusive et du fait que la faillite est un domaine de compétence fédérale exclusive à l'intérieur duquel les lois provinciales ne s'appliquent pas, ce qui est différent des domaines où il y a compétence concurrente ou chevauchement de compétence, auquel cas la loi fédérale l'emporte et rend la loi provinciale inopérante dans la mesure du conflit. Puisque le domaine de la faillite est dégagé de celui de la propriété et des droits civils dont il relève au niveau conceptuel, une loi provinciale valide d'application générale continue de s'appliquer en matière de faillite jusqu'à ce que le législateur fédéral légifère conformément à sa compétence exclusive en matière de faillite et d'insolvabilité. À ce moment, la loi provinciale cède le pas à la loi fédérale dans la mesure où il y a conflit entre les deux et devient inapplicable dans cette mesure. Conformément à la présomption de constitutionnalité -- l'autorité législative étant présumée avoir eu l'intention d'adopter des dispositions à l'intérieur de son champ de compétence constitutionnelle -- la loi provinciale doit être interprétée de façon à ne pas s'appliquer à la matière qui ne relève pas de la compétence de l'autorité qui l'a adoptée.

     En cas de possibilité de conflit entre une loi fédérale et une loi provinciale, il faut d'abord décider s'il s'agit de lois fédérale et provinciale valides. Dans l'affirmative, il faut examiner leur application concrète pour déterminer s'il existe une incompatibilité d'application entre les deux, auquel cas la loi fédérale l'emporte et la loi provinciale est sans effet dans la mesure du conflit. S'il existe une incompatibilité d'application dans un domaine de compétence fédérale exclusive, la loi provinciale sera inapplicable comme étant inconstitutionnelle dans cette mesure. Si le conflit se situe dans un domaine où il y a compétence concurrente ou chevauchement de compétence, la loi provinciale demeurera constitutionnelle, mais sera inopérante. Dans la mesure où il y a incompatibilité d'application, une loi provinciale ne peut avoir un effet incident ou accessoire. Par contre, s'il n'y a pas d'incompatibilité d'application, alors les deux lois continuent de s'appliquer et d'avoir effet dans la mesure où aucune incompatibilité d'application ne surgit. À moins d'une incompatibilité d'application, une loi provinciale peut validement avoir une incidence sur la faillite. Il existe, en l'espèce, une incompatibilité d'application manifeste vu que l'application conjuguée des par. 133(1) et (3) a pour effet de modifier l'ordre de priorité établi par la Loi sur la faillite fédérale, ou d'y contrevenir. Un tel empiétement sur un domaine de compétence fédérale exclusive constitue nécessairement bien plus qu'un effet incident et accessoire.

     Puisque, tel qu'exposé, l'art. 133 ne s'applique pas en matière de faillite, il n'est pas nécessaire de répondre à un certain nombre de questions de fait préliminaires.

     Les juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major (dissidents): Les paragraphes 133(1) et (3) de The Workers' Compensation Act, 1979, sont dissociables et devraient être examinés séparément. Les deux sont valides même dans le cas où l'entrepreneur est ou devient failli.

     La règle de la prépondérance, qui s'applique lorsqu'il y a clairement un conflit d'application entre une loi fédérale et une loi provinciale, toutes deux valides, exige que la loi provinciale soit déclarée inopérante dans la mesure du conflit. Pour les fins de l'analyse de la prépondérance, il y a conflit lorsque l'observance d'une loi d'un palier de gouvernement entraîne l'inobservance de celle de l'autre palier de gouvernement. En appliquant la règle de la prépondérance, les tribunaux devraient faire preuve de retenue et chercher la coexistence plutôt que des conflits.

     Un examen de l'historique et de l'objet des lois sur l'indemnisation des accidents du travail n'a donné aucune raison de croire que l'art. 133 a été adopté dans le but d'améliorer le rang de la Commission dans une faillite.

     Le quatuor d'arrêts portant sur la prépondérance de la Loi sur la faillite sur des lois provinciales qui modifiaient directement l'ordre de priorité établi à l'art. 136 de la Loi (Sous-ministre du Revenu c. Rainville, [1980] 1 R.C.S. 35, Deloitte Haskins and Sells Ltd. c. Workers' Compensation Board, [1985] 1 R.C.S. 785, Banque fédérale de développement c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 1061, et Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 R.C.S. 24) devrait recevoir une interprétation restrictive. Le quatuor d'arrêts étaye le point de vue selon lequel ne sont inopérantes que les lois provinciales qui améliorent directement le rang d'une réclamation contre l'actif réel du failli par rapport àl'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite. L'interprétation large, selon laquelle une province se trouverait à tenter irrégulièrement de modifier l'ordre de priorité en matière de partage chaque fois qu'une loi provinciale touche l'issue d'une faillite, produirait des résultats inacceptables puisqu'elle risque d'annuler le vaste éventail de lois provinciales qui sous-tendent l'application de la Loi sur la faillite.

     Les lois provinciales jouent un rôle crucial dans la détermination tant du nombre que du type de participants au processus de faillite et de la taille de l'actif du failli. Une priorité de rang en matière de faillite est une catégorie et son contenu précis peut varier jusqu'à un certain point d'une province à l'autre, et c'est effectivement le cas. Parce que la loi fédérale prévoit déjà que les lois provinciales auront une incidence sur le processus de faillite, les intimés doivent faire plus que simplement établir que l'art. 133 a une incidence sur une faillite particulière. Ils doivent démontrer que l'art. 133 modifie en fait l'ordre de priorité fédéral applicable aux biens du failli, en créant directement des droits sur ces biens.

     Le paragraphe 133(1) n'a rien à voir avec les biens du failli. Il assujettit le commettant à une obligation personnelle stricte envers la Commission. Les biens du commettant ne sont aucunement assujettis à la Loi sur la faillite. Le failli n'est même pas en cause. Cette disposition crée simplement une garantie, de la part d'un tiers, le commettant, que l'entrepreneur paiera ses dettes à la Commission. Le paragraphe 133(1) ne modifie le recouvrement par la Commission qu'en lui permettant de s'adresser à un tiers non failli. Il n'existe pas de conflit direct, au sens du quatuor d'arrêts ou plus généralement de la règle de la prépondérance, entre le par. 133(1) et la Loi sur la faillite. Rien dans la Loi sur la faillite n'empêche un créancier, même expressément mentionné à l'art. 136 , de s'adresser à un tiers pour obtenir réparation ou de faire la preuve d'une réclamation en matière de faillite, ou encore les deux à la fois. Le paragraphe 133(1) ne touche pas les biens qui ont un rapport avec l'actif du failli ou qui en font partie, et il ne présente donc aucune incompatibilité d'application avec le régime de faillite. L'article 136  vise une réclamation contre les biens du failli. La réclamation de la Commission, fondée sur le par. 133(1), vise un commettant solvable. Les deux dispositions coïncident et se complètent, et ne s'excluent pas mutuellement.

     Le paragraphe 133(3) enclenche une ingérence plus directe dans le régime de faillite que le par. (1) du fait que, puisque c'est l'actif réel du failli qui est en cause dans la demande de restitution présentée par le commettant, il constitue le seul lien entre les biens du commettant et le patrimoine de l'entrepreneur failli.

     Le paragraphe 133(3) ne fait que déclarer deux réparations différentes qui existent en equity: la compensation et l'indemnisation. La compensation est la plus envahissante des deux puisqu'elle permet au commettant d'occuper le premier rang dans l'ordre de priorité, en enlevant au failli des biens avant qu'ils ne fassent partie de son actif. Une demande d'indemnisation n'aurait qu'une incidence accessoire sur l'actif du failli puisqu'elle ne permet au commettant que de joindre les rangs des créanciers non garantis. Ni l'une ni l'autre de ces réparations n'est invalide étant donné que le par. 97(3) de la Loi sur la faillite, qui prévoit que les règles de la compensation continuent de s'appliquer en matière de faillite, concilie l'ordre de priorité établi par la Loi et les règles de compensation (et, implicitement d'indemnisation) reconnues en common law, et que les réclamations visées au par. 133(3) reflètent simplement ces causes d'action reconnues en common law. En l'absence du par. 133(3), une telle réclamation existerait en vertu du droit en matière de restitution ou du droit des contrats. En ce qui concerne la restitution, il est bien établi qu'une personne peut réclamer le recouvrement ou le remboursement de sommes dépensées sous contrainte légale si l'effet de ce paiement est de dégager une autre personne de toute responsabilité.

     La compensation, indépendamment du par. 133(3), découle aussi du lien contractuel. Les contrats obligent l'entrepreneur à «se conformer à toutes les lois» et à indemniser le commettant de toute dépense résultant «de l'exécution négligente, de la prétendue exécution ou de l'inexécution du contrat» par les entrepreneurs.

     Le fait que les biens du failli aient été cédés à la Banque et, par conséquent, que la dette ne soit plus techniquement envers Metal Fab, mais envers la Banque de Montréal, ne justifie pas de ne pas conclure à l'application des règles de la compensation. La compensation en equity (contrairement à la compensation en common law) peut s'appliquer dans le contexte d'une cession. La seule condition préalable pour qu'il y ait compensation opposable au cessionnaire est que la réclamation contre celui-ci découle du même contrat ou de la même série d'événements à l'origine de la réclamation initiale, ou qu'elle leur soit étroitement reliée.

     Bien que l'art. 133 rende le commettant et l'entrepreneur solidairement responsables envers la Commission, en ce qui les concerne, c'est l'entrepreneur qui est principalement responsable et, par conséquent, la demande de cotisation pour les paiements que le commettant a effectués pour le compte de cet entrepreneur est compatible avec l'équité commerciale.

     Le paragraphe 133(1) est pleinement applicable dans le cas où soit qu'il n'y aura pas de dette entre le commettant et l'entrepreneur, soit que la dette sera insuffisante pour couvrir le plein montant de la responsabilité en cause. À cette fin, non seulement le par. 133(1) s'applique-t-il indépendamment de la faillite, mais encore il s'applique indépendamment du par. 133(3). Le paragraphe (1) est l'élément clé de l'art. 133. Il vise à préserver l'intégrité de la caisse des accidents. Le paragraphe 133(3) joue nettement un rôle secondaire à cet égard, et le par. 133(1) n'était donc pas destiné qu'à s'appliquer conjointement avec le par. 133(3). Bien qu'il se puisse que le par. 133(3) et les droits d'equity qu'il codifie ne soient pas applicables indépendamment du par. 133(1), le par. 133(1) peut, quant à lui, s'appliquer indépendamment du par. 133(3).

Jurisprudence

Citée par le juge Gonthier

     Arrêts examinés: Sous-ministre du Revenu c. Rainville, [1980] 1 R.C.S. 35; Deloitte Haskins and Sells Ltd. c. Workers' Compensation Board, [1985] 1 R.C.S. 785; Banque fédérale de développement c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 1061; Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 R.C.S. 24; arrêt critiqué: Ontario (Workers' Compensation Board) c. Evelyn Stevens Interiors Ltd. (Trustee of) (1993), 100 D.L.R. (4th) 742; arrêts mentionnés: Royal Bank of Canada c. Larue, [1928] A.C. 187, conf. [1926] R.C.S. 218; Director of Labour Standards of Nova Scotia and Workers' Compensation Board of Nova Scotia c. Trustee in Bankruptcy (1981), 38 C.B.R. (N.S.) 253; R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463; Madden c. Nelson and Fort Sheppard Railway Co., [1899] A.C. 626; Comté de Parkland no 31 c. Stetar, [1975] 2 R.C.S. 884; Re Melton; Milk c. Towers, [1918] 1 Ch. 37; Re Coughlin & Co. (1923), 4 C.B.R. 294; Lister c. Hooson, [1908] 1 K.B. 174; Fredericton Co-operative Ltd. c. Smith (1921), 2 C.B.R. 154; Atlantic Acceptance Corp. c. Burns & Dutton Construction (1962) Ltd. (1970), 14 D.L.R. (3d) 175; Stein c. Blake, [1995] 2 All E.R. 961; Re Invitation Prêt-à-Porter Inc.; Miller c. Polbro Realty Co. (1979), 31 C.B.R. (N.S.) 54; Tennant c. Union Bank of Canada, [1894] A.C. 31; Crown Grain Co. c. Day, [1908] A.C. 504; Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121.

Citée par le juge Iacobucci (dissident)

     Sous-ministre du Revenu c. Rainville, [1980] 1 R.C.S. 35; Deloitte Haskins and Sells Ltd. c. Workers' Compensation Board, [1985] 1 R.C.S. 785; Banque fédérale de développement c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 1061; Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 R.C.S. 24; Ontario (Workers' Compensation Board) c. Evelyn Stevens Interiors Ltd. (Trustee of) (1993), 100 D.L.R. (4th) 742, inf. Re Evelyn Stevens Interiors Ltd. (1990), 72 D.L.R. (4th) 712; Serdula Construction Management Inc. c. Workers' Compensation Board, B.R. Sask. (Regina), Q.B.M. 126/91 (12 avril 1991); Attorney-General of Ontario c. Attorney-General for the Dominion of Canada, [1894] A.C. 189; Royal Bank of Canada c. Larue, [1928] A.C. 187, conf. [1926] R.C.S. 218; Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161; Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121; General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641; Medwid c. Ontario (1988), 48 D.L.R. (4th) 272; Reference re Workers' Compensation Act, 1983 (Nfld.) (1987), 44 D.L.R. (4th) 501, conf. par [1989] 1 R.C.S. 992; Re Black Forest Restaurant Ltd. (1981), 37 C.B.R. (N.S.) 176; TransGas Ltd. c. Mid-Plains Contractors Ltd., [1994] 3 R.C.S. 753; Ecarnot (Trustee of) c. Western Credit Union Ltd. (1991), 7 C.B.R. (3d) 207; John M. M. Troup Ltd. c. Royal Bank of Canada, [1962] R.C.S. 487; Panamericana de Bienes y Servicios S.A. c. Northern Badger Oil & Gas Ltd., [1991] 5 W.W.R. 577; Robinson c. Countrywide Factors Ltd., [1978] 1 R.C.S. 753; Re French River Contracting Co., [1937] O.W.N. 665; MacDonald c. Vapour Canada Ltd., [1977] 2 R.C.S. 134; Holt c. Telford, [1987] 2 R.C.S. 193; Lister c. Hooson, [1908] 1 K.B. 174; Moule c. Garrett (1872), L.R. 7 Ex. 101; Brook's Wharf and Bull Wharf, Ltd. c. Goodman Brothers, [1937] 1 K.B. 534; Government of Newfoundland c. Newfoundland Railway Co. (1888), 13 App. Cas. 199; Hanak c. Green, [1958] 2 All E.R. 141; Coba Industries Ltd. c. Millie's Holdings (Canada) Ltd., [1985] 6 W.W.R. 14; Federal Commerce and Navigation Ltd. c. Molena Alpha Inc., [1978] 3 All E.R. 1066, conf. par [1979] A.C. 757; New Brunswick c. Estabrooks Pontiac Buick Ltd. (1982), 44 R.N.-B. (2e) 201; Manitoba Fisheries Ltd. c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 101; Vickery c. Cour suprême de la Nouvelle-Écosse (Protonotaire), [1991] 1 R.C.S. 671; R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21; Commission des relations de travail c. Avco Financial Services Realty Ltd., [1979] 2 R.C.S. 699.

Lois et règlements cités

Loi constitutionnelle de 1867 , art. 91(21) , 92(13) .

Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B-3 , art. 2 17(1) , 67 , 72(1) , 95 , 97(3) , 136 , 141 , 148 , 158a), 198a).

Workers' Compensation Act, 1979, S.S. 1979, ch. W-17.1, art. 133(1), (3), (4).

Workers' Compensation Amendment Act, 1993, S.S. 1993, ch. 63, art. 40.

Doctrine citée

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     POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan (1993), 116 Sask. R. 46, 108 D.L.R. (4th) 681, 11 C.L.R. (2d) 1, 22 C.B.R. (3d) 153, [1994] 1 W.W.R. 629, qui a rejeté un appel contre un jugement du juge Wedge (1992), 104 Sask. R. 225, 96 D.L.R. (4th) 495, 3 C.L.R. (2d) 194, 16 C.B.R. (3d) 290. Pourvoi rejeté, les juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major sont dissidents. L'article 133 est inapplicable en matière de faillite lorsque les par. 133(1) et (3) de The Workers' Compensation Act, 1979, s'appliquent ensemble. L'article 133 était inapplicable lorsque l'entrepreneur a fait faillite.

     Robert G. Richards et Evan L. Bennett, pour l'appelante.

     James S. Ehmann et Paul J. Harasen, pour l'intimée Husky Oil Operations Ltd.

     Edward R. Sojonky, c.r., et Gordon Berscheid, pour l'intimée Sa Majesté la Reine du chef du Canada.

     Thomson Irvine, pour l'intimé le procureur général de la Saskatchewan.

     Brian J. Scherman, pour l'intimée la Banque de Montréal.

     Hart Schwartz, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.

     Cedric L. Haines, pour l'intervenant le procureur général du Nouveau-Brunswick.

     R. Richard M. Butler, pour l'intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique.

     Argumentation écrite seulement par Nolan D. Steed, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

     Argumentation écrite seulement par Elizabeth Kosmidis, pour l'intervenante la Commission des accidents du travail de l'Ontario.

     Argumentation écrite seulement par Gerald W. Massing, pour l'intervenante la Workers' Compensation Board de la Colombie-Britannique.

     Argumentation écrite seulement par Douglas R. Mah, pour l'intervenante la Workers' Compensation Board de l'Alberta.

     Argumentation écrite seulement par Bruce L. Willis, c.r., pour l'intervenante la Commission de la santé et de la sécurité au travail du Yukon.

     Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin rendu par

1     LE JUGE GONTHIER -- J'ai pris connaissance des motifs de mon collègue le juge Iacobucci. En toute déférence, je ne souscris pas à sa conclusion que l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, S.S. 1979, ch. W-17.1, est applicable en matière de faillite, et que la loi provinciale peut, par une telle application de la compensation, effectivement modifier l'ordre de priorité par ailleurs prévu dans la Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B-3.

2     À mon avis, la dette réputée, visée au par. 133(1), et la compensation sur les biens du failli, prévue au par. 133(3), ont pour effet conjugué de garantir la réclamation de la Workers' Compensation Board (la Commission) contre l'actif du failli. Lorsque les par. 133(1) et (3) s'appliquent ensemble comme l'a voulu le législateur, la réclamation de la Commission est alors réglée sur les biens du failli, grâce aux sommes retenues par le commettant. Ce dernier ne devient rien de plus qu'un intermédiaire qui transfère à la Commission des sommes qui font partie des biens de l'actif du failli. L'actif du failli se trouve alors diminué de la somme que l'entrepreneur doit à la Commission, et la Commission se trouve enrichie d'un montant identique et recouvre ainsi en totalité le montant qu'elle réclame. Par contre, l'actif ou le patrimoine du commettant demeure intact. La réclamation de la Commission est donc garantie sur l'actif du failli, par l'intermédiaire du commettant comme l'exige la Loi. Cette réclamation se trouve donc colloquée plus favorablement qu'elle ne le serait suivant l'ordre de priorité prescrit par le législateur à l'al. 136(1)h) de la Loi sur la faillite, d'où une incompatibilité d'application.

3     Un recours au par. 97(3) de la Loi sur la faillite, qui incorpore par renvoi les règles provinciales de la compensation, n'est pas vraiment utile à la Commission en l'espèce. Il est vrai que la compensation peut donner lieu à un changement d'ordre de priorité en matière de faillite, en ce sens restreint que la partie qui invoque la compensation garantit sa réclamation contre l'actif au lieu de la recouvrer suivant l'ordre de priorité par ailleurs prévu par la Loi sur la faillite. C'est précisément ce qu'a reconnu le législateur fédéral lorsqu'il a adopté le par. 97(3). Cependant, la véritable question est de savoir jusqu'à quel point le législateur fédéral s'en est remis à la loi provinciale pertinente.  En l'espèce, il est allé jusqu'à permettre à la partie qui invoque la compensation d'être colloquée plus favorablement qu'elle ne le serait normalement. Cependant, le législateur fédéral n'a pas voulu aller jusqu'à accorder à une tierce partie le même avantage par application d'une loi provinciale. En d'autres termes, la compensation n'est qu'un moyen de défense opposable au paiement d'une créance; elle n'est pas un moyen de valider des instruments de garantie créés par la loi, qui font en sorte que les réclamations ainsi garanties de tierces parties contre l'actif se trouvent alors colloquées plus favorablement qu'elles ne le seraient suivant l'ordre de priorité établi par le législateur fédéral. C'est pourquoi il s'agit de savoir non pas si la province a créé un droit de propriété, mais plutôt si ce droit peut avoir pour effet de contrecarrer le plan de répartition établi dans la Loi sur la faillite. En l'espèce, non seulement l'art. 133 accorde-t-il la priorité au commettant qui invoque la compensation, ce que permet le par. 97(3), mais encore il a pour effet de garantir la réclamation de la Commission contre l'actif, ce qui est très certainement inacceptable. En conséquence, si l'art. 133 était applicable en matière de faillite, il entrerait en conflit avec l'ordre de priorité établi par la Loi sur la faillite. Conformément à la présomption de constitutionnalité, je suis d'avis que l'art. 133 devrait recevoir une interprétation atténuée dans la mesure du conflit, c'est-à-dire que l'art. 133 est inapplicable en matière de faillite. En conséquence, je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens dans toutes les cours.

     I.Les faits, les textes législatifs pertinents et les juridictions inférieures

4     Puisque mon collègue le juge Iacobucci a résumé utilement les contextes factuels et législatifs pertinents ainsi que les jugements des tribunaux d'instance inférieure, je n'ai pas à les reprendre. Cependant, pour des motifs que l'on comprendra, il est important de reproduire intégralement la disposition contestée, l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan:

     [TRADUCTION]  133.-- (1)  Si une personne, appelée le commettant dans le présent article, qu'elle exploite ou non une industrie visée par la présente loi, conclut un contrat avec une autre personne, appelée l'entrepreneur dans le présent article, pour l'exécution, par l'entrepreneur ou sous sa direction, de la totalité ou d'une partie d'un travail pour le compte du commettant, il incombe à ce dernier de veiller à ce que toute somme que l'entrepreneur ou un sous-traitant est tenu de verser à la caisse soit versée. Le commettant qui néglige de le faire est, à défaut de paiement, personnellement tenu de payer cette somme à la commission.

     (2)  La commission possède les mêmes pouvoirs et a droit aux mêmes recours pour l'exécution du paiement visé au paragraphe (1) que ceux dont elle dispose relativement à une cotisation en vertu de la Loi.

     (3)  Le commettant qui est tenu de faire un paiement à la commission en vertu du paragraphe (1) a le droit d'être indemnisé par toute personne qui aurait dû faire ce paiement et il a le droit de retenir, sur toute somme due à cette personne, un montant suffisant correspondant à cette indemnité.

     (4)  La commission tranche toutes les questions relatives au droit à cette indemnité et à son montant.

     II.  Les questions en litige

5     Le Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes le 14 septembre 1994:

1     Lorsque l'entrepreneur mentionné à l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, S.S. 1979, ch. W-17.1, est en faillite et que, n'eût été cette faillite, le commettant mentionné à ce même article serait tenu de payer la cotisation due par l'entrepreneur en vertu de la Loi, l'art. 133 de ladite loi est-il inopérant ou inapplicable en totalité ou en partie pour cause de conflit avec la Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B-3, et, en particulier, avec les art. 17(1), 67, 95, 136(1)h), 148, 158a) et 198a) de cette loi?

2     L'article 133 de ladite loi était-il inopérant ou inapplicable dans les circonstances de la présente affaire?

6     Je conviens avec mon collègue le juge Iacobucci que les arguments des parties qui ont comparu devant nous ont surtout porté sur le conflit qui existerait entre l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan et l'al. 136(1)h) de la Loi sur la faillite. Certes, il s'agit là de l'essence du présent pourvoi. En toute déférence, cependant, je ne suis pas d'accord avec sa reformulation des questions constitutionnelles posées par le Juge en chef. Dans ses motifs, le juge Iacobucci adopte la reformulation des questions faite par l'appelante et examine séparément la constitutionnalité des par. 133(1) et (3). Comme on le verra, cette façon de procéder dissimule, à mon avis, l'enjeu véritable des questions constitutionnelles. Il s'agit de déterminer non pas si ces dispositions sont valides indépendamment l'une de l'autre, mais plutôt si elles ont pour effet conjugué de modifier l'ordre de priorité en matière de faillite. Lorsque le par. 133(1) est lu conjointement avec le par. 133(3), il est évident que la créance légale réputée et le droit à la compensation sur les biens du failli ont pour effet conjugué de garantir la réclamation de la Commission contre l'actif du failli. De ce fait, l'art. 133, pris dans son ensemble, est incompatible avec l'intention du législateur fédéral d'accorder à la réclamation de la Commission la priorité établie à l'al. 136(1)h) de la Loi sur la faillite.

     III.  Analyse

     A.  Les objets de la loi fédérale sur la faillite

7     Il est tout d'abord utile de se rappeler que notre régime de faillite a deux objectifs distincts. Le premier est d'assurer un partage équitable des biens du débiteur failli entre les créanciers de l'actif. Comme l'a fait remarquer un commentateur (Aleck Dadson, «Commentaire» (1986), 64 R. du B. can. 755, à la p. 755):

     [TRADUCTION]  Une faillite permet d'atteindre ce but en remplaçant un régime d'action individuelle par un régime d'action collective. Alors que le régime d'action individuelle antérieur à la faillite permet aux créanciers de demander paiement de leurs réclamations distinctes et concurrentes sur les biens du débiteur; le régime d'action collective instauré par la faillite classe ces diverses réclamations et traite l'actif du débiteur d'une façon qui confère des avantages aux créanciers en tant que groupe (réduction des coûts, recouvrement plus important) . . .

     Ce n'est qu'en privant les créanciers du recours aux redressements antérieurs à la faillite qu'on arrive à collectiviser les procédures en matière d'insolvabilité.

     Voir aussi Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada (3e éd. 1992), vol. 1, à la p. 25-3. Le deuxième objectif du régime de faillite est la réhabilitation financière de la personne insolvable (Dadson, loc. cit., à la p. 755). On en favorise la réalisation en permettant à la personne insolvable de se libérer de ses dettes.

8     On reconnaît depuis longtemps qu'il faut chercher à atteindre le premier objectif, celui d'assurer un partage équitable de l'actif du débiteur, en respectant l'ordre de priorité établi par le régime fédéral en matière de faillite. Dans l'arrêt de principe Royal Bank of Canada c. Larue, [1928] A.C. 187, confirmant [1926] R.C.S. 218, le vicomte Cave, lord chancelier, confirme que la compétence fédérale exclusive en matière de faillite et d'insolvabilité, conférée au par. 91(21) de la Loi constitutionnelle de 1867, permet au législateur fédéral d'établir l'ordre des créanciers dans une faillite. Il fait remarquer, à la p. 197:

     [TRADUCTION]  Dans l'arrêt Attorney-General of Ontario c. Attorney-General for Canada, [1894] A.C. 189, à la p. 200, lord Herschell fait remarquer qu'un régime législatif sur la faillite peut souvent exiger diverses dispositions accessoires pour empêcher que l'économie de la loi ne soit mise en échec; il ajoute: «Il peut être nécessaire, à cette fin, de traiter de l'effet des saisies et d'autres sujets qui autrement seraient de la compétence législative de la province. Leurs Seigneuries ne doutent pas qu'il soit loisible au Parlement du Dominion de légiférer sur ces questions dans une loi sur la faillite et que la législature provinciale serait sans doute alors empêchée d'empiéter sur cette loi pour autant que cet empiétement toucherait la loi sur la faillite du Parlement du Dominion». Considérant que ces remarques aident à interpréter le par. 91(21) de la loi de 1867, leurs Seigneuries sont d'avis que la compétence exclusive accordée de ce fait au Parlement du Dominion pour légiférer sur toutes les questions relevant du domaine de la faillite et de l'insolvabilité permet à ce dernier de légiférer sur la priorité relative des créanciers en cas de faillite ou de cession autorisée. [Je souligne.]

9     Après avoir ainsi reçu confirmation de son pouvoir d'établir l'ordre de priorité applicable au partage de l'actif du failli, le législateur fédéral a créé un plan de répartition équitable qui, en règle générale, veut que les créanciers soient sur un pied d'égalité et qu'il y ait paiement au prorata des réclamations pouvant être établies dans la faillite (Loi sur la faillite, art. 141). La règle de l'égalité des créanciers est assujettie à 10 catégories de créances classées selon un ordre de priorité, soit la liste dite des créanciers «privilégiés» (art. 136). L'une de ces catégories d'exceptions, «toutes dettes contractées par le failli sous l'autorité d'une loi sur les accidents du travail», prévue à l'al. 136(1)h), est au huitième rang de la liste. Enfin, l'ensemble du plan de répartition est appliqué «[s]ous réserve des droits des créanciers garantis» (art. 136), ce qui, comme l'a fait remarquer le professeur Hogg, [TRADUCTION] «permet aux créanciers garantis de réaliser leur garantie comme s'il n'y avait pas de faillite» (Hogg, op. cit., à la p. 25-9).

     B.  Le «quatuor» d'arrêts de la Cour suprême en matière de faillite

10     Au cours des dernières années, dans quatre arrêts qualifiés de «quatuor», notre Cour a fait une étude particulière des rapports qui, du point de vue constitutionnel, existent entre le plan de répartition fondé sur la Loi sur la faillite et les divers aspects du droit provincial régissant la propriété. Puisque mon interprétation du quatuor d'arrêts diffère de celle du juge Iacobucci, j'espère que l'on me pardonnera de revenir en terrain battu pour expliquer le fondement de ma position.

     (i)  Aperçu du quatuor d'arrêts

11     Dans le premier arrêt, Sous-ministre du Revenu c. Rainville, [1980] 1 R.C.S. 35 (ci-après Re Bourgault), le syndic de faillite cherchait à faire annuler un privilège enregistré par le sous-ministre du Revenu du Québec sur l'immeuble du failli en vertu de la Loi de l'impôt sur la vente en détail, S.R.Q. 1964, ch. 71, de la province. Le sous-ministre du Revenu du Québec soutenait que la province était un «créancier garanti» au sens de l'art. 2 de la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, ch. B-3, puisque la Loi de l'impôt sur la vente en détail du Québec prévoyait que les sommes dues à Sa Majesté en vertu de la Loi étaient «une dette privilégiée prenant rang immédiatement après les frais de justice».

12     S'exprimant au nom de la majorité, le juge Pigeon a rejeté la priorité réclamée par la province. Ce faisant, il a fait les commentaires suivants relativement à l'interprétation de l'al. 107(1)j) de la Loi sur la faillite (maintenant l'al. 136(1)j), (à la p. 44):

     C'est donc à l'interprétation de l'al. 107(1)j) qu'il faut s'arrêter. [. . .] Il est manifeste que celle-ci vise à mettre sur un pied d'égalité toutes les créances de Sa Majesté du chef du Canada ou d'une province sauf dans les cas autrement prévus, c'est-à-dire, al. c) le prélèvement et al. h) les cotisations pour accidents du travail ou assurance-chômage et les retenues à la source pour l'impôt sur le revenu. Le texte de l'al. j) se termine par les mots suivants: «nonobstant tout privilège statutaire à l'effet contraire». Le but de cette partie de la disposition est évident. Le législateur fédéral a entendu mettre sur pied d'égalité toutes les dettes dues à un gouvernement; il ne peut donc pas avoir voulu permettre que les lois provinciales accordent une autre priorité. À mon avis, c'est précisément ce que l'on réclame en soutenant que, parce que la loi du Québec accorde un privilège sur les immeubles qui prend effet àcompter de la date de son enregistrement, le fisc y devient un «créancier garanti» et échappe ainsi à la disposition qui ne lui accorde qu'une certaine priorité. [Souligné dans l'original.]

     Le juge Pigeon conclut, à la p. 46:

     Si l'on admettait dans la présente cause la prétention du sous-ministre du Revenu, il en résulterait que le fisc provincial québécois jouirait, à la seule condition que son privilège ait été enregistré avant la faillite, d'une préférence particulière sur le produit de la vente de l'immeuble visé, au lieu de n'avoir droit qu'à la priorité pari passu prévue au plan de répartition établi par la Loi sur la faillite. C'est un résultat qui me paraît contraire à l'intention du législateur fédéral et que ne sauraient justifier des imperfections de rédaction.

13     Notre Cour a confirmé et élargi cette analyse du lien entre la Loi sur la faillite et le droit provincial dans l'arrêt Deloitte Haskins and Sells Ltd. c. Workers' Compensation Board, [1985] 1 R.C.S. 785. L'alinéa 78(4)a) de The Workers' Compensation Act de l'Alberta, S.A. 1973, ch. 87, prévoyait que la Worker's Compensation Board (la Commission) détenait une charge [TRADUCTION] «[grevant] les biens ou le produit des biens de l'employeur» relativement aux cotisations impayées au sens de la Loi. La question soulevée devant notre Cour était de savoir si cette disposition faisait de la Commission un créancier garanti de l'employeur failli, aux fins de l'application des premiers mots du par. 107(1) de la Loi sur la faillite, qui assujettissaient la liste des réclamations privilégiées aux «droits des créanciers garantis», ou si la réclamation de la Commission relevait de l'al. 107(1)h) qui visait explicitement «toutes dettes contractées par le failli sous l'autorité d'une loi sur les accidents du travail».

14     Notre Cour à la majorité a statué que la Commission n'était pas un créancier garanti et qu'elle ne pouvait recouvrer qu'en vertu de l'al. 107(1)h) de la Loi sur la faillite. S'exprimant au nom de notre Cour à la majorité sur ce point, le juge Wilson cite en les approuvant (aux pp. 804 et 805) les remarques suivantes que le juge Jones a formulées dans l'arrêt Director of Labour Standards of Nova Scotia and Workers' Compensation Board of Nova Scotia c. Trustee in Bankruptcy (1981), 38 C.B.R. (N.S.) 253 (C.A.N.-É.), à la p. 260, quant au raisonnement de l'arrêt Re Bourgault:

     [TRADUCTION] Monsieur le juge Pigeon a dit très clairement que les priorités des réclamations fondées sur la loi provinciale se déterminent selon le par. 107(1) de la Loi sur la faillite nonobstant tout privilège statutaire à l'effet contraire. Les dettes contractées en vertu de la Workers' Compensation Act tombent sous le coup de l'al. 107(1)h) de la Loi. Les réclamations pour salaires sont régies par l'al. 107(1)d). Avec égards, il n'est pas loisible à la province d'accorder une priorité plus grande ou plus étendue pour les salaires vu les dispositions expresses de cet alinéa. Il ressort clairement de l'arrêt [Re Bourgault] que Sa Majesté du chef de la province ne peut faire valoir de réclamation à titre de créancière garantie en vertu de la Loi sur la faillite, en dépit de la formulation de la loi provinciale, si la réclamation est régie par le par. 107(1) de la Loi sur la faillite. [Je souligne.]

15     Dans la même veine, le juge Wilson ajoute ensuite les importants commentaires suivants, à la p. 806:

     Avec égards, dans les arrêts Re Bourgault et Re Black Forest Restaurant Ltd., le litige n'était pas de savoir s'il y avait eu création d'un droit de propriété en vertu des lois provinciales applicables. Il s'agissait de savoir si, même si elle créait un droit de propriété, la loi provinciale pouvait aller à l'encontre du plan de distribution prévu au par. 107(1) [maintenant le par. 136(1)] de la Loi sur la faillite. Ces arrêts ont décidé qu'elle ne le pouvait pas et que, même si la loi provinciale pouvait validement créer une sûreté pour des dettes sur les biens du débiteur en dehors de la faillite, dès qu'il y avait faillite, le par. 107(1) déterminait le statut et la priorité des réclamations expressément mentionnées dans cet article. Il n'était pas loisible au créancier de la faillite de dire: en vertu de la loi provinciale applicable, je suis un créancier garanti au sens des premiers mots du par. 107(1) de la Loi sur la faillite et en conséquence la priorité que l'alinéa pertinent du par. 107(1) accorde à ma réclamation ne s'applique pas à moi. [. . .] Cette position n'est pas étayée par l'interprétation législative du par. 107(1) puisque, si on interprétait l'article dans ce sens, il aurait pour effet de permettre aux provinces de déterminer les priorités en cas de faillite, ce qui relève de la compétence fédérale exclusive.

16     Après avoir conclu que l'arrêt Re Bourgault était applicable, notre Cour à la majorité a examiné la façon dont il convenait de répondre à la question constitutionnelle: la loi provinciale était-elle inapplicable ou inopérante? Le juge Wilson (avec l'appui des juges McIntyre et Lamer (maintenant Juge en chef)) a souligné qu'il y avait lieu de tenir pour acquis, en vertu de la présomption de constitutionnalité, qu'une province légifère dans le cadre de sa compétence. C'est pourquoi elle a conclu qu'il n'y avait pas de conflit entre le par. 78(4) de The Workers' Compensation Act, et l'al. 107(1)h) de la Loi sur la faillite puisque la disposition provinciale devait être considérée comme étant tout simplement inapplicable en cas de faillite (p. 808). Par contre, le juge Chouinard (avec l'appui du juge Dickson (plus tard Juge en chef) et du juge Beetz) s'est dit d'accord avec l'ensemble des motifs du juge Wilson, mais a conclu que le par. 78(4) était inopérant en cas de faillite puisqu'il entrait en conflit avec l'al. 107(1)h) de la Loi sur la faillite (pp. 788 et 789).

17     L'arrêt Deloitte Haskins de notre Cour est donc [TRADUCTION] «important parce qu'il confirme que tout privilège d'origine législative accordé par une province à des créanciers figurant sur la liste énumérée à [l'art. 136] sera néanmoins inopérant [ou inapplicable] dans des procédures de faillite» (Dadson, loc. cit., à la p. 758).

18     Le troisième arrêt du quatuor en matière de faillite est Banque fédérale de développement c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 1061 (BFD). Sous réserve de certaines restrictions, le par. 49(2) de la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, ch. B-3 (maintenant le par. 69(2)), permettait à un créancier garanti de «réaliser sa garantie ou autrement en disposer de la même manière qu'il aurait eu droit de la réaliser ou d'en disposer si le présent article n'eût pas été adopté». Notre Cour devait déterminer laquelle de la loi fédérale ou de la loi provinciale déterminait l'ordre de priorité en matière de partage lorsqu'un créancier garanti se prévalait du par. 49(2) pour liquider sa garantie en dehors des procédures de faillite. Fait intéressant, la garantie de la province était un privilège enregistré sur le bien immobilier de la débitrice par la Commission de la santé et de la sécurité du travail, en vertu du par. 110(1) de la Loi sur les accidents du travail du Québec, L.R.Q. 1977, ch. A-3, qui classait son privilège comme une réclamation «prenant rang immédiatement après les frais de justice sans enregistrement».

19     S'exprimant au nom de notre Cour, le juge Lamer fait remarquer, à la p. 1066, que la loi provinciale est directement en conflit avec la Loi sur la faillite:

     Si les règles du droit québécois doivent prévaloir, l'intimée est un créancier garanti et sa créance est colloquée avant celle du fiduciaire. Par ailleurs, si la Loi sur la faillite a préséance, le plan de répartition prévu à l'art. 107 de cette loi détermine l'ordre de collocation. Selon la décision rendue par cette Cour dans Deloitte, précité, l'intimée perd alors l'avantage de son privilège et devient un simple créancier privilégié, puisque sa réclamation est prévue à l'al. 107(1)h) . . .

20     Après avoir conclu que le bien immobilier demeurait «un bien du failli» au sens de l'art. 47 (maintenant l'art. 67) de la Loi sur la faillite, même s'il avait été saisi par le fiduciaire et mandataire du failli (p. 1068), le juge Lamer affirme, à la p. 1069:

     Il convient donc de déterminer quelle législation -- provinciale ou fédérale -- s'applique en l'occurrence. Un problème de même nature s'était soulevé devant nous dans les affaires Re Bourgault et Deloitte, précitées. Dans Re Bourgault, cette Cour a statué qu'en cas de faillite, l'al. 107(1)j) de la Loi sur la faillite détermine la priorité de toute réclamation prévue à cette disposition. La loi provinciale ne peut aller à l'encontre du plan de répartition établi à l'art. 107 de la Loi. Pour reprendre les paroles du juge Pigeon, à la p. 44, «[l]e législateur fédéral a entendu mettre sur [un] pied d'égalité toutes les dettes dues à un gouvernement; il ne peut donc avoir voulu permettre que les lois provinciales accordent une autre priorité.» Continuant dans la même voie, la majorité de la Cour, dans l'affaire Deloitte, a conclu qu'un créancier qui détient un privilège en vertu d'une loi provinciale ne peut revendiquer le statut de créancier garanti au sens de la Loi sur la faillite pour éviter de se soustraire à l'ordre de distribution de l'art. 107 de la Loi. En cas de faillite, les priorités relèvent exclusivement de la compétence fédérale. [Je souligne.]

21     Il importe de souligner que l'intimée, dans l'arrêt BFD, cherchait à établir une distinction d'avec les arrêts Re Bourgault et Deloitte Haskins rendus antérieurement par notre Cour. Voici comment le juge Lamer formule l'argument de l'intimée (à la p. 1070):

     Elle prétend [. . .] que, la liquidation du bien hypothéqué s'étant déroulée en dehors de la procédure de faillite, sans intervention du syndic, la solution au litige doit être recherchée, non pas dans la loi fédérale, mais dans le droit québécois. L'intimée ajoute que, le fiduciaire ayant choisi de réaliser lui-même sa garantie en marge de la faillite, il doit accepter les conséquences qui découlent de ce choix et, partant, se soumettre à l'ordre de collocation établi par les lois provinciales.

     Cependant, notre Cour a rejeté cette tentative de contourner l'ordre de priorité prescrit par la Loi sur la faillite. Le juge Lamer décide ceci, à la p. 1071:

     . . . j'estime que les décisions rendues dans Re Bourgault et Deloitte tranchent le pourvoi de façon déterminante. Le principe qui se dégage de ces arrêts est le suivant: en cas de faillite, c'est la Loi sur la faillite qui doit recevoir application. S'il y a faillite, l'ordre de collocation est établi selon les priorités prévues à l'art. 107 de la Loi, et toute créance mentionnée à cette disposition doit donc être colloquée selon le rang prescrit. [Je souligne.]

22     Le juge Lamer a donc qualifié l'intimée de créancière privilégiée visée par l'al. 107(1)h) de la Loi sur la faillite. Il a reconnu, à la p. 1072, que cela pourrait inciter des créanciers garantis «à provoquer la faillite de leur débiteur en vue de bonifier leur titre». Il était néanmoins conscient que «cette solution présente des avantages évidents». Comme il l'explique, à la p. 1072:

     Dès la survenance de la faillite, la Loi sur la faillite reçoit application; la seule mention d'un créancier à l'art. 107 de la Loi suffit pour que celui-ci soit colloqué à titre de créancier privilégié et au rang prévu à cette disposition. Comme les lois provinciales ne peuvent porter atteinte aux priorités créées par la loi fédérale, l'ordre de collocation bénéficie donc, en cas de faillite, d'une certaine uniformité d'une province à l'autre. [Je souligne.]

23     Enfin, dans l'arrêt Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 R.C.S. 24, il s'agissait de déterminer si la fiducie réputée créée par l'art. 18 de la Social Service Tax Act de la Colombie-Britannique, R.S.B.C. 1979, ch. 388, en faveur de la province relativement à la taxe de vente provinciale perçue constituait une fiducie valide au sens de l'al. 47a) (maintenant l'al. 67a) ) de la Loi sur la faillite. Cet alinéa prévoyait que «[l]es biens d'un failli, constituant le patrimoine attribué à ses créanciers» ne comprenaient pas «les biens détenus par le failli en fiducie pour toute autre personne». Notre Cour à la majorité a statué que la fiducie légale réputée ne constituait pas une fiducie valide. En fait, la réclamation de la province visant les sommes perçues en vertu de la prétendue fiducie constituait plutôt une réclamation privilégiée de la Couronne, au sens de l'al. 107(1)j) de la Loi sur la faillite, qui visait les «réclamations [. . .] de la Couronne du chef du Canada ou d'une province du Canada».

24     Le juge McLachlin a fait remarquer, au nom de la Cour à la majorité, à la p. 30, que la fiducie légale réputée qui était contestée ne possédait pas les attributs essentiels d'une fiducie selon les principes généraux du droit des fiducies, soit la possibilité d'identifier ou de retracer les biens. Elle affirme, à la p. 33:

     Interpréter l'al. 47a) comme s'appliquant non seulement aux fiducies établies en vertu du droit général, mais aussi aux fiducies légales établies par les provinces, qui ne possèdent pas les attributs des fiducies de common law, reviendrait à permettre aux provinces d'établir leur propre ordre de priorité applicable à la Loi sur la faillite et à ouvrir la porte à l'établissement de régimes de répartition en cas de faillite différents d'une province à l'autre.

25     Fait révélateur, le juge McLachlin a aussi dit, à la p. 34, que notre Cour préférait une interprétation de l'al. 47a) qui soit compatible avec «l'intention clairement exprimée par le législateur, en adoptant la Loi sur la faillite, d'établir un régime clair et ordonné de répartition de l'actif d'un failli».

26     Passant à l'examen de la nature des droits créés par l'art. 18 de la Social Service Tax Act, le juge McLachlin a souligné, à la p. 34, qu'au moment de la perception «le bien en fiducie est identifiable et la fiducie répond aux exigences d'une fiducie établie en vertu des principes généraux du droit». Cependant, elle a pris soin de préciser que les sommes en fiducie sont bientôt confondues avec d'autres sommes que détient le marchand et affectées à l'acquisition d'autres biens, de sorte qu'il est impossible de les retracer. Elle fait observer, à la p. 34:

     . . . comme l'existence de la disposition déterminative le reconnaît tacitement, en réalité, après l'affectation de la somme, la fiducie légale ressemble peu à une fiducie véritable. Il n'y a pas de bien qu'on puisse considérer comme sujet à la fiducie. Aussi, pour cette raison, le par. 18(2) ajoute que la taxe impayée emporte un privilège sur la totalité des biens de celui qui l'a perçue, c'est-à-dire un droit tenant d'une créance garantie. [Je souligne.]

     Le juge McLachlin a donc pris soin de préciser que la substance du droit de propriété créé par la province devait l'emporter sur la forme, et que, par conséquent, la réclamation de la province devait nécessairement échouer.

27     Le juge McLachlin a aussi examiné l'argument de la province selon lequel il lui était entièrement loisible de définir ce qui constitue une fiducie. Elle fait les observations importantes suivantes, à la p. 35:

     La province soutient [. . .] qu'il lui est loisible de définir le mot «fiducie» comme elle l'entend puisque la propriété et les droits civils relèvent de sa compétence. À cette affirmation, il suffit de répondre que la définition applicable du mot «fiducie» pour les fins des exceptions prévues à la Loi sur la faillite est celle du législateur fédéral et non celle des législateurs provinciaux. Les provinces peuvent définir à leur gré le mot «fiducie» pour les matières relevant de leur compétence, mais elles ne peuvent imposer au Parlement la définition que la fiducie doit recevoir pour les fins de la Loi sur la faillite: voir l'arrêt Deloitte Haskins and Sells Ltd. c. Workers' Compensation Board. [Je souligne.]

28     En conséquence, le juge McLachlin a statué que la loi provinciale était inapplicable en matière de faillite et que la réclamation de la province était régie par l'al. 107(1)j) de la Loi sur la faillite.

     (ii)  Les principes et la philosophie qui se dégagent du quatuor d'arrêts

29     Quels principes devrait-on dégager du quatuor d'arrêts? L'intervenant le procureur général de la Saskatchewan affirme que ces arrêts peuvent s'interpréter de deux manières: ce qu'il appelle la méthode plus générale du «résultat final», qui part du principe voulant que [TRADUCTION] «chaque fois qu'une loi provinciale touche l'issue d'une faillite, la province se trouve alors à tenter irrégulièrement de modifier l'ordre de priorité en matière de partage»; et la méthode plus restrictive de l'«anticipation de rang», selon laquelle [TRADUCTION] «la province ne peut tenter de modifier le rang d'une personne au sein du plan de répartition établi par le législateur fédéral, par rapport aux autres créanciers qui produisent une réclamation contre l'actif du failli».

30     Mon collègue le juge Iacobucci rejette à bon droit la méthode plus générale du «résultat final» car, comme il l'indique, une telle méthode «risque d'annuler le vaste éventail de lois provinciales qui sous-tendent l'application de la Loi sur la faillite» (par. 142). C'est un truisme de dire que la Loi sur la faillite dépend, pour son application, du droit provincial en matière de propriété. La Loi se superpose à ces régimes provinciaux lorsqu'un débiteur déclare faillite. C'est pourquoi le droit provincial modifie nécessairement le «résultat final», mais cela est prévu par la Loi sur la faillite elle-même. En fait, il n'est pas exagéré de dire qu'il n'y a pas de «résultat final» en l'absence du droit provincial. La méthode du «résultat final» ne reflète donc pas correctement la pensée du quatuor d'arrêts.

31     Cependant, même si je rejette la méthode simpliste du «résultat final», je n'accepte pas que le quatuor d'arrêts signifie uniquement qu'il ne saurait y avoir «anticipation de rang» par les provinces. À mon avis, il se dégage du quatuor une philosophie cohérente et générale quant aux objets du régime fédéral de la faillite et au lien qu'il a avec les dispositions provinciales en matière de droit des biens. Cette philosophie ne saurait s'exprimer par la proposition concise, mais restreinte, selon laquelle il ne saurait y avoir «anticipation de rang» par les provinces.

32     À mon avis, il est préférable d'affirmer que le quatuor d'arrêts étaye un certain nombre de propositions connexes qui s'inscrivent elles-mêmes dans le cadre d'une philosophie cohérente. Dans leur étude lucide et approfondie du quatuor d'arrêts, intitulée «The Conflict Between Canadian Provincial Personal Property Security Acts and the Federal Bankruptcy Act: The War is Over» (1992), 71 R. du B. can. 77, aux pp. 78 et 79, Andrew J. Roman et M. Jasmine Sweatman affirment que le quatuor d'arrêts permet de formuler les quatre propositions suivantes:

     [TRADUCTION]

     (1)les provinces ne peuvent ni créer des priorités entre les créanciers ni modifier le plan de répartition en matière de faillite, prévu au par. 136(1) de la Loi sur la faillite;

     (2)bien qu'une loi provinciale puisse validement modifier l'ordre de priorité dans un contexte autre que celui d'une faillite, dès qu'il y a faillite, c'est le par. 136(1) de la Loi sur la faillite qui détermine le statut et l'ordre de priorité des réclamations qui y sont visées expressément;

     (3)si les provinces pouvaient créer leur propre ordre de priorité ou modifier celui établi en vertu de la Loi sur la faillite, cela aurait pour effet d'inciter à l'établissement, en matière de faillite, d'un plan de répartition différent d'une province à l'autre, ce qui est inacceptable;

     (4)en matière de faillite, des expressions comme «créancier garanti», lorsqu'elles sont définies dans la Loi sur la faillite, doivent être interprétées selon la définition que leur donne le législateur fédéral et non celle que leur donnent les législatures provinciales. Les provinces ne peuvent modifier la façon dont ces expressions sont définies aux fins de la Loi sur la faillite.

33     Voir aussi, à l'appui des conclusions générales que Roman et Sweatman tirent du quatuor d'arrêts, l'article de Jacob S. Ziegel, «Personal Property Security and Bankruptcy: There is no War! -- A Reply to Roman and Sweatman» (1993), 72 R. du B. can. 44, à la p. 45.

34     Mon collègue le juge Iacobucci affirme, au par. 141, que le quatuor d'arrêts «étaye le point de vue selon lequel ne sont inopérantes que les lois provinciales qui améliorent directement le rang d'une réclamation contre l'actif réel du failli par rapport à l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite» (je souligne). Cela correspond à la première proposition de Roman et Sweatman. Cependant, comme mon résumé du quatuor l'a indiqué, je l'espère, le quatuor d'arrêts n'est clairement pas limité aux cas où des «lois provinciales [. . .] améliorent directement le rang d'une réclamation». Pour reprendre les propos de Roman et Sweatman, loc. cit., à la p. 78:

     [TRADUCTION]  . . . le raisonnement [du quatuor d'arrêts] n'est aucunement limité aux fiducies ou aux cas de législation déguisée qui tente d'accorder une préférence artificielle au gouvernement. Ces arrêts ont plutôt une portée suffisamment large pour englober toute possibilité de conflit entre le pouvoir d'une province de légiférer dans le domaine de la propriété et des droits civils d'une part, et la compétence fédérale exclusive en matière de faillite et d'insolvabilité, d'autre part.

     Les auteurs ajoutent, dans la même veine, à la p. 81:

     [TRADUCTION] Le quatuor d'arrêts de la Cour suprême du Canada, même s'il portait sur des fiducies établies par des lois provinciales qui modifiaient l'ordre de priorité en matière de faillite, a progressivement et finalement constitué une décision définitive sur le lien entre l'ordre de priorité établi en vertu de la Loi sur la faillite et toute autre loi provinciale qui modifie directement ou indirectement cet ordre. [En italique dans l'original.]

     Leur conclusion est à souligner, à la p. 105:

     [TRADUCTION]  À notre avis, ces quatre arrêts de la Cour suprême du Canada établissent les règles de droit applicables. Dans ces arrêts, la question en litige n'était pas de savoir si les provinces pouvaient directement et ouvertement tenter de modifier le régime des droits des créanciers garantis et autres en vertu de ce qui est maintenant le paragraphe 136(1) de la Loi sur la faillite. Il s'agissait plutôt de savoir si une province pouvait influencer indirectement l'ordre de priorité établi en vertu de la Loi sur la faillite. Même en ce qui concerne cette forme plus faible d'influence, la Cour suprême du Canada a statué que les provinces ne pouvaient le faire.

     Et, en tirant cette conclusion, ils s'empressent de faire la mise en garde suivante, à la p. 106:

     [TRADUCTION]  Il est également incorrect de dire que les provinces avaient, dans les quatres cas, tenté de modifier l'ordre de priorité en colloquant explicitement à un meilleur rang une réclamation de rang inférieur. Comme le révèle l'examen des motifs de dissidence rédigés dans les arrêts Deloitte Haskins et Henfrey, les provinces ne tentaient pas expressément de viser la situation de faillite, mais plutôt de créer un ordre général de priorité.

35     En conséquence, la méthode de l'«anticipation de rang» ou de «l'amélioration directe de l'ordre de priorité en matière de faillite» ne reflète qu'une partie du raisonnement du quatuor d'arrêts. Comme Roman et Sweatman l'ont fait remarquer, dans les arrêts Deloitte Haskins et Henfrey Samson, par exemple, les provinces ne tentaient ni directement ni intentionnellement d'influer sur l'ordre de priorité en matière de faillite. Les provinces avaient plutôt adopté des lois d'application générale qui cherchaient à créer un ordre général de priorité ne visant pas nécessairement les situations de faillite, mais qui avaient pour effet de modifier l'ordre de priorité en matière de faillite. Notre Cour a néanmoins statué que ces lois provinciales n'étaient pas applicables en cas de faillite.

36     Je tiens à souligner que l'«effet» dont Roman et Sweatman parlent est l'effet sur l'ordre de priorité en matière de faillite (Roman and Sweatman, loc. cit., aux pp. 81 à 105). En conséquence, pour qu'une loi provinciale soit déclarée inapplicable en matière de faillite, il doit exister un conflit évident, c'est-à-dire des exigences incompatibles ou qui s'excluent mutuellement, ce qui en l'espèce entraîne une modification de l'ordre de priorité fédéral.

37     J'estime aussi qu'il est important de souligner l'importance de la troisième proposition de Roman et Sweatman. Bien que je convienne avec mon collègue le juge Iacobucci qu'une normalisation complète du partage des biens en matière de faillite n'est pas possible au Canada, en raison de la diversité des lois provinciales sur la propriété et les droits civils, il reste que l'attribution au Parlement fédéral de la compétence exclusive en matière de faillite confirme l'importance d'un régime national en la matière. Comme l'explique le professeur Hogg (op. cit., aux pp. 25-1 et 25-2):

     [TRADUCTION]  . . . un débiteur peut déménager d'une province à l'autre et peut avoir des biens et des créanciers dans plus d'une province. Il faut un ensemble national de règles de droit pour garantir que tous les biens d'un débiteur puissent servir au règlement de ses dettes, que tous les créanciers soient traités équitablement et que tous soient liés par toute entente relative au règlement des dettes du débiteur. En fait, sans ces garanties, un prêteur hésiterait à faire crédit à une personne susceptible de se soustraire à ses obligations simplement en déménageant dans une autre province ou en y transférant ses biens.
De plus, comme mon aperçu du quatuor d'arrêts l'indique, je l'espère, notre Cour s'est, avec raison, constamment intéressée à l'objectif du maintien d'un ordre de priorité homogène à l'échelle nationale en matière de faillite. Si ce n'était pas le cas, [TRADUCTION] «le Canada [aurait] un régime de faillite balkanisé qui diminue[rait] l'importance de la compétence fédérale exclusive en matière de faillite et d'insolvabilité [. . .] Il pourrait exister un régime différent dans chaque province; l'existence de dix régimes différents en matière de faillite rendrait les activités commerciales courantes extrêmement complexes, lourdes et coûteuses, non seulement pour les Canadiens mais aussi pour nos partenaires commerciaux internationaux» (Roman et Sweatman, loc. cit., aux pp. 80 et 104). C'est une possibilité dont notre Cour a été fort consciente dans le passé, et c'est grâce à sa vigilance que la législation canadienne en matière de faillite conserve toute sa vitalité. À mon avis, sa vigilance passée est encore de mise aujourd'hui et le sera dans l'avenir, à moins d'une modification du par. 91(21)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

38     À cet égard, je suis d'accord avec le juge Iacobucci pour dire qu'une priorité en matière de faillite est une catégorie, et que le droit provincial peut faire en sorte que le contenu de ces catégories varie d'une province à l'autre (par. 147). Cependant, le droit provincial ne définit pas ni ne peut définir sans restriction le contenu des priorités ou des catégories en matière de faillite. En fait, l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite elle-même constitue une restriction cruciale. Ainsi, bien que chaque province puisse définir et colloquer à ses propres fins des catégories comme celles des «créanciers garantis» et des «fiducies», les lois provinciales qui entrent en conflit avec les dispositions de la Loi sur la faillite sont tout simplement inapplicables en matière de faillite. En fait, c'est la conclusion à laquelle notre Cour est clairement arrivée quant aux «créanciers garantis» dans les arrêts Re Bourgault, Deloitte Haskins et BFD, et quant aux «fiducies» dans l'arrêt Henfrey Samson.

39     Enfin, bien que je reconnaisse que les quatre propositions susmentionnées résument le raisonnement adopté dans le quatuor d'arrêts, je suis d'avis que cette liste serait plus complète si on ajoutait les cinquième et sixième propositions suivantes:

     (5)pour déterminer le lien qui existe entre une loi provinciale et la Loi sur la faillite, il ne faut pas que la forme du droit créé par la province l'emporte sur le fond. Les provinces n'ont pas le droit de faire indirectement ce qui leur est interdit de faire directement;

     (6)pour que la loi provinciale soit inapplicable, il n'est pas nécessaire que la province ait eu l'intention d'empiéter sur la compétence fédérale exclusive en matière de faillite et d'être en conflit avec la Loi sur la faillite. Il suffit que la loi provinciale ait cet effet.

40     J'espère que ces propositions n'ont pas vraiment besoin d'être expliquées ou défendues. Ce sont, de toute évidence, d'importants principes qui se dégagent des motifs du juge McLachlin dans l'arrêt Henfrey Samson, où elle a conclu, au nom de notre Cour à la majorité, que même si la province était clairement habilitée à définir à sa guise le terme «fiducie» pour les fins du droit provincial, le fond du droit créé était ce qui était réellement pertinent pour les fins de l'application de la Loi sur la faillite. De plus, rien n'indiquait dans cet arrêt que la province avait l'intention de modifier le plan de répartition de la Loi sur la faillite. Elle avait plutôt simplement adopté une loi valide d'application générale conformément à sa compétence exclusive en matière de propriété et de droits civils, et elle tentait de s'attribuer une priorité générale relativement aux revenus perçus mais non remis au titre de la taxe de vente. Notre Cour a statué que la loi en cause n'était inapplicable qu'en cas de faillite parce que c'est dans ce cas que son application entraînerait un conflit avec le plan de répartition prévu dans la Loi sur la faillite.

41     Qui plus est, ces cinquième et sixième propositions ont une proche parenté avec la théorie du détournement de pouvoir. En décrivant cette théorie, le professeur Hogg fait remarquer (op. cit., à la p. 15-17):

     [TRADUCTION]  Les tribunaux s'intéressent, bien entendu, au fond de la loi à qualifier et non simplement à sa forme. On invoque la théorie du «détournement de pouvoir» lorsqu'une loi semblant porter sur un sujet relevant de la compétence d'un gouvernement porte en réalité sur un sujet qui ne relève pas de cette compétence.

     Voir aussi l'arrêt R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463, aux pp. 496 et 497, le juge Sopinka, au nom de la Cour. Voici comment on a aussi formulé la préoccupation soulevée par la législation déguisée: [TRADUCTION] «il est un principe très connu selon lequel on ne peut faire indirectement ce qu'il est interdit de faire directement» (Madden c. Nelson and Fort Sheppard Railway Co., [1899] A.C. 626 (C.P.), aux pp. 627 et 628; voir aussi Laskin's Canadian Constitutional Law (5e éd. 1986), vol. 1, à la p. 310).

42     Cependant, il existe deux différences fondamentales entre la théorie du détournement de pouvoir et les cinquième et sixième propositions susmentionnées. Premièrement, la théorie du détournement de pouvoir est un concept qui ne s'applique qu'en examinant la question préliminaire de la validité de la loi attaquée, c.-à-d. son caractère véritable. Par contre, les propositions susmentionnées continuent de s'appliquer une fois établie la validité de la loi provinciale attaquée, au moment d'en déterminer l'applicabilité au domaine de compétence fédérale exclusive que constitue la faillite (voir Hogg, op. cit., à la p. 15-25). En l'espèce, on a reconnu que la province avait adopté une loi valide à l'intérieur de son champ de compétence; la question est alors de savoir si elle est applicable en dehors de ce champ, lorsqu'elle empiète sur le domaine de compétence fédérale exclusive que constitue la faillite, et entre en conflit avec la loi fédérale sur la faillite.

43     Compte tenu de cette distinction, on se rendra compte qu'aucun des arrêts du quatuor ne portait sur une loi provinciale déguisée. Il n'était pas question de la validité des lois qui y étaient attaquées. On n'y laisse aucunement entendre que les lois attaquées étaient autre chose que des lois provinciales d'application générale, qui avaient donc été validement adoptées en vertu de la compétence exclusive des provinces en matière de propriété et de droits civils. Ces arrêts ne portaient plutôt que sur l'applicabilité des lois provinciales en matière de faillite, et non sur leur validité.

44     Cette dernière observation est aussi une raison importante pour laquelle j'estime, en toute déférence, qu'il est inexact de considérer que le quatuor d'arrêts n'interdit que les lois qui «améliorent directement le rang d'une réclamation». Une telle caractérisation porte à croire que les arrêts du quatuor portaient sur la validité des lois attaquées. Cependant, si les provinces avaient tenté d'améliorer directement le rang de leurs réclamations en matière de faillite, notre Cour aurait vraisemblablement déclaré leurs lois inconstitutionnelles et non valides pour le motif qu'elles portaient sur un domaine de compétence fédérale exclusive, et la question de leur applicabilité ne se serait jamais posée.

45     La deuxième distinction cruciale qui existe entre la théorie du détournement de pouvoir et les cinquième et sixième propositions réside dans le fait que la théorie du détournement de pouvoir laisse souvent entendre qu'il existe une intention du législateur d'empiéter sur un chef de compétence fédérale exclusive (voir Elizabeth Edinger, «Commentaire» (1985), 63 R. du B. can. 203, aux pp. 206 à 211, et Albert S. Abel, «The Neglected Logic of 91 and 92» (1969), 19 U.T.L.J. 487, à la p. 494). Cependant, même en l'absence de cette intention, une loi provinciale peut de toute évidence avoir pour effet d'empiéter sur un domaine de compétence fédérale exclusive, et donner ainsi lieu à un examen de son applicabilité dans le domaine de compétence fédérale. S'il en était autrement, notre droit constitutionnel se trouverait à admettre la situation absurde dans laquelle une loi provinciale valide d'application générale, qui entre nettement en conflit avec une loi fédérale valide adoptée dans un domaine de compétence fédérale exclusive, échapperait à toute contestation de nature constitutionnelle. Bref, il n'est ni nécessaire ni suffisant que le législateur ait eu l'intention d'empiéter sur un domaine de compétence fédérale exclusive pour que puisse être examinée l'applicabilité d'une loi provinciale. C'est l'empiétement en soi, et non l'intention d'empiéter, qui est déterminant aux fins du partage des pouvoirs.

46     En conséquence, l'examen en l'espèce ne doit viser qu'à déterminer si l'application en matière de faillite de l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan aurait pour effet d'engendrer un conflit avec le plan de répartition prévu dans la Loi sur la faillite. C'est cette question que je vais maintenant examiner.
C.Application du quatuor d'arrêts à l'article 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan

     (i)  La nature du droit créé par l'art. 133

47     Comme je l'ai déjà indiqué, il importe d'examiner globalement l'application de l'art. 133 pour trancher la question soulevée en l'espèce. Cette disposition crée un étrange régime de responsabilité. En vertu du par. 133(1), le commettant a l'obligation de veiller à ce que l'entrepreneur effectue ses paiements à la caisse des accidents de travail, et il est entièrement responsable de ces paiements si l'entrepreneur néglige de les faire. Pour reprendre les termes du droit civil, le commettant (ou propriétaire) est tenu, en vertu d'une obligation de diligence ou de moyens, de s'assurer que l'entrepreneur effectue ses paiements, et il a, en cas de défaut de ce dernier, une obligation de garantie envers la Commission relativement à ces paiements (voir Paul-André Crépeau, L'intensité de l'obligation juridique ou des obligations de diligence, de résultat et de garantie (1989), aux pp. 8 à 14). Le paragraphe 133(3) habilite ensuite le commettant à faire des retenues et à s'indemniser sur toute somme due à l'entrepreneur dans la mesure où il est considéré comme responsable de la dette de l'entrepreneur envers la Commission. En d'autres termes, cette disposition habilite un commettant à opérer compensation entre les sommes dues à l'entrepreneur et sa réclamation, du fait qu'il a payé les cotisations de l'entrepreneur. Enfin, le par. 133(4) habilite la Commission à trancher toutes les questions relatives au droit du commettant d'être indemnisé et au montant de cette indemnité, du fait qu'il a satisfait à l'obligation de l'entrepreneur.

48     Sous ce régime, le commettant est essentiellement la personne qui se porte caution ou le répondant de l'obligation de l'entrepreneur, et c'est la commission des accidents du travail de la province qui détermine le droit du commettant d'être indemnisé sur les fonds retenus, ainsi que le montant de cette indemnité. Il est très clair que c'est l'obligation de l'entrepreneur qui est principalement en cause puisque le par. 133(3) donne au commettant le droit d'être indemnisé «par toute personne qui aurait dû faire ce paiement» (je souligne).

49     De plus, si les par. 133(1) et (3) sont appliqués ensemble comme le prévoit la loi, le droit du commettant, lorsqu'il est considéré comme responsable de l'obligation de l'entrepreneur, de faire des retenues et d'être indemnisé sur les sommes dues à cet entrepreneur, signifie que le commettant ne sera pas en dernière analyse responsable de cette obligation. La dette envers la Commission est plutôt réglée sur les biens de l'entrepreneur lorsque le commettant exerce son droit de compensation. En d'autres termes, lorsque les par. 133(1) et (3) sont appliqués ensemble, le commettant n'est pas dans une situation pire après avoir agi à titre de caution de l'entrepreneur. L'actif du commettant ou son patrimoine, pour employer la terminologie du droit civil, ne change pas même après qu'il se soit acquitté de son obligation «personnelle» envers la Commission. Vu que le commettant possède un droit d'opérer compensation sur les sommes dues à l'entrepreneur, c'est l'actif ou le patrimoine de ce dernier qui se trouve diminué dans la mesure des cotisations dues à la Commission. Ce régime prévoit en fait que l'entrepreneur s'acquitte de sa propre obligation envers la Commission, par l'intermédiaire du commettant comme l'exige la Loi.

50     J'ajouterais qu'il ne s'agit pas d'un régime de responsabilité solidaire puisque le commettant et l'entrepreneur ne sont pas codébiteurs au départ. La Commission n'est pas non plus libre de choisir la partie contre qui elle intentera une action en recouvrement des montants non payés à la caisse, comme ce serait le cas si le commettant et l'entrepreneur étaient solidairement responsables des cotisations. (Pour les définitions reconnues de la responsabilité solidaire, voir Gerald H. L. Fridman, The Law of Torts in Canada (1990), vol. 2, aux pp. 350 et 351; Glanville L. Williams, Joint Torts and Contributory Negligence (1951), aux pp. 49 et 50; Comté de Parkland no 31 c. Stetar, [1975] 2 R.C.S. 884, à la p. 899 (le juge Dickson, plus tard Juge en chef).) En cas de défaut, naît une obligation personnelle du commettant pour la somme due par l'entrepreneur. En conséquence, le commettant est tenu, en vertu de la Loi, d'agir à titre de caution relativement à l'obligation de l'entrepreneur envers la Commission. J'estime donc qu'il est plus exact de dire que cette disposition crée une forme de cautionnement légal involontaire. On peut certes soutenir que, lorsque la Commission juge le commettant responsable de la cotisation en cas de défaut de l'entrepreneur, ceux-ci sont solidairement responsables de cette cotisation, même si la disposition ne le prévoit pas expressément. Cependant, même cela ne serait qu'un accessoire du cautionnement légal prévu à l'art. 133.

51     Il est également clair que, même si, formellement, l'entrepreneur peut éventuellement être responsable de deux dettes, à savoir celle envers la Commission au titre de la cotisation impayée et la dette potentielle envers le commettant si ce dernier paie la cotisation en question, il reste qu'il s'agit d'une seule et même dette exigible de l'entrepreneur. L'entrepreneur ne peut être responsable des deux cumulativement. Il existe donc un lien indissociable entre la réclamation de la Commission contre l'entrepreneur et la réclamation potentielle du commettant contre l'entrepreneur. Ce point a été bien exposé par le lord juge Swinfen Eady lorsqu'il a examiné la nature du cautionnement dans Re Melton; Milk c. Towers, [1918] 1 Ch. 37, aux pp. 47 et 48, suivi dans Re Coughlin & Co. (1923), 4 C.B.R. 294, à la p. 300 (C.A. Man.):

     [TRADUCTION]  En principe, il se peut qu'il y ait deux réclamations contre le débiteur à l'égard de l'opération et que cette dernière ait donné naissance à deux obligations distinctes du débiteur. L'une de ces obligations est celle que le débiteur a envers la banque relativement à l'argent qu'il lui doit. L'autre, qui constitue une obligation distincte découlant du contrat de garantie, est l'obligation du débiteur d'indemniser les cautions relativement à l'obligation qu'elles ont envers le créancier commettant. Il s'agit en principe de deux obligations distinctes, mais au fond c'est la même; il n'était pas possible, relativement à cette obligation, de réclamer deux fois contre la faillite. [Je souligne.]

52     En définitive, compte tenu du libellé de l'art. 133 qui crée une forme de cautionnement involontaire, j'apporterais en toute déférence une réserve à la qualification de solidaire que le juge Iacobucci attribue à la responsabilité imposée par cette disposition au commettant et à l'entrepreneur relativement aux cotisations impayées (voir les par. 129, 183 et 184).

53     En gardant à l'esprit ces remarques préliminaires sur l'économie du régime de responsabilité établi à l'art. 133, il est clair que l'application conjuguée des par. 133(1) et (3) a pour effet de garantir la réclamation de la Commission contre les biens de l'entrepreneur. C'est ce qui se produit lorsque l'on conjugue la dette réputée que la loi impose au commettant en cas de défaut de paiement de la part de l'entrepreneur et le droit du commettant de faire des retenues et de s'indemniser sur les sommes dues à l'entrepreneur. En conséquence, la dette réputée, visée au par. 133(1), et la compensation prévue au par. 133(3) ont pour effet conjugué de garantir la réclamation de la Commission contre les biens de l'entrepreneur.

54     Suivant cette interprétation, l'art. 133 crée un simple instrument de garantie. Cet instrument garantit la réclamation de la Commission. Lorsque les par. 133(1) et (3) s'appliquent ensemble, le commettant ne devient rien d'autre qu'un intermédiaire dont le rôle est de transférer à la Commission des sommes par ailleurs dues à l'entrepreneur. En d'autres termes, le commettant se trouve essentiellement à transférer à la Commission un élément d'actif de l'entrepreneur (c.-à-d., les sommes qu'il doit à l'entrepreneur). Il en est ainsi parce que c'est l'obligation de l'entrepreneur au titre des cotisations impayées qui est imposée au commettant, et parce que ce sont les sommes de l'entrepreneur qui sont retenues à titre de garantie pour être versées à la Commission en cas de défaut de la part de l'entrepreneur. Bien que le par. 133(1) précise que le commettant est personnellement responsable en cas de défaut de la part de l'entrepreneur, il reste que c'est l'entrepreneur qui l'est toujours puisque, par application du par. 133(3), les sommes qui lui sont dues servent à régler la dette envers la Commission. Le patrimoine de l'entrepreneur se trouve diminué proportionnellement à la dette envers la Commission au titre des cotisations impayées, alors que celui du commettant demeure intact. En fin de compte, ce sont les biens mêmes de l'entrepreneur qui servent à acquitter sa dette et non ceux du commettant. L'exercice de compensation, auquel donne lieu la dette réputée, a donc pour effet de garantir la réclamation de la Commission contre les biens de l'entrepreneur.

     (ii) L'article 133 s'applique-t-il en matière de faillite?

55     Il est évident que c'est l'élément «compensation» de cet instrument, au par. 133(3), qui crée une garantie sur les biens de l'entrepreneur. Cependant, c'est la Commission qui déclenche l'application du droit à la compensation -- et qui crée ainsi la garantie -- lorsqu'elle décide d'établir une dette réputée et d'imposer au commettant une obligation relativement à la dette de l'entrepreneur. Ce droit est bien entendu parfaitement valide en dehors du contexte de la faillite. La question est de savoir s'il continue de s'appliquer en matière de faillite. Pour répondre à cette question, il convient de dire quelques mots au sujet de l'application de la compensation en matière de faillite.

     a)L'application de la compensation en matière de faillite

56     Dans l'arrêt Lister c. Hooson, [1908] 1 K.B. 174 (C.A.), le lord juge Fletcher Moulton a formulé ce qui est devenu l'une des justifications les plus acceptées de la compensation en matière de faillite (à la p. 178):

     [TRADUCTION]  Le droit de compensation en matière de faillite a été traité dans diverses lois, mais il tire son origine du fait que la compétence en cette matière était initialement une compétence d'equity. Les formulations légales successives de la conséquence de ce principe, incorporées dans les dispositions sur le crédit mutuel, les opérations, etc., n'ont jamais eu pour effet de modifier ce principe fondamental et, personnellement, je ne vois en l'espèce aucun motif de commettre l'injustice d'obliger une personne, qui, finalement, n'est pas un débiteur de la faillite, à payer toute la somme due au failli et à ne recevoir de la faillite qu'une quote-part des sommes dues.

     (Voir aussi Fredericton Co-operative Ltd. c. Smith (1921), 2 C.B.R. 154 (B.R.N.-B.), aux pp. 157 et 158; Atlantic Acceptance Corp. c. Burns & Dutton Construction (1962) Ltd. (1970), 14 D.L.R. (3d) 175 (C.A. Alb.), à la p. 184; et pour un examen particulièrement approfondi et utile des questions de compensation dans le contexte de la faillite et de l'insolvabilité, voir Kelly R. Palmer, The Law of Set-Off in Canada (1993), aux pp. 157 à 223.)

57     Dans le contexte de la faillite, un droit à la compensation a nécessairement pour effet de garantir la réclamation de la partie qui invoque la compensation sur les biens de l'actif du failli. Cela a récemment été clairement reconnu par lord Hoffman dans les propos qu'il a tenus au nom de la Chambre des lords à l'unanimité, dans l'arrêt Stein c. Blake, [1995] 2 All E.R. 961. Sa Seigneurie dit à la p. 964:

     [TRADUCTION]  La compensation en matière de faillite [. . .] touche les droits substantiels des parties en permettant au créancier du failli de se servir de sa dette envers le failli comme une forme de garantie. Au lieu d'avoir à faire une preuve avec les autres créanciers relativement à l'ensemble de sa créance dans la faillite, il peut opérer compensation pour une somme égale à sa dette envers le failli et faire seulement une preuve relative au solde ou payer ce solde.

58     Plusieurs auteurs reconnaissent également que la compensation tient d'une garantie. John A. M. Judge et Margaret E. Grottenthaler précisent dans leur article intitulé «Legal and Equitable Set-Offs» (1991), 70 R. du B. can. 91, relativement à l'examen de la compensation en equity qui est la seule à s'appliquer dans le contexte d'une cession (à la p. 92):

     [TRADUCTION]  L'application de la compensation en equity satisfait, en totalité ou en partie à la réclamation de la partie demanderesse. En ce sens, elle comporte un aspect d'autoredressement. Du fait que la compensation en equity s'applique contre un cessionnaire, il y a en réalité création d'une garantie en faveur de la partie défenderesse, qui a priorité sur la réclamation du cessionnaire. [Je souligne.]
Ils affirment plus loin (à la p. 117):

     [TRADUCTION]  Si la partie défenderesse réussit à faire appliquer la compensation en equity, sa réclamation sera réglée en totalité, ou tout au moins jusqu'à concurrence de la réclamation de la partie demanderesse. En conséquence, la compensation en equity donne en fait à un créancier chirographaire défendeur priorité sur l'ensemble des créanciers garantis ou non.

     De même, Palmer souligne (op. cit., à la p. 204):

     [TRADUCTION]  . . . en permettant l'application de la compensation dans un contexte de faillite, un créancier par ailleurs chirographaire peut obtenir un statut de créancier garanti et se faire payer en totalité le montant dû par le failli, et ce, avant le partage général de l'actif entre les créanciers chirographaires.

     Palmer fait aussi remarquer que l'application de la compensation a été décrite comme créant un «quasi-privilège» relativement à la demande reconventionnelle de la faillite (Palmer, op. cit., à la p. 206). On peut donc affirmer que l'application de la compensation en matière de faillite confère à la partie qui la demande une garantie ou un «quasi-privilège» sur les biens de la faillite.

59     Du fait qu'elle crée une sorte de garantie sur l'actif de la faillite, l'application de la compensation en matière de faillite a été critiquée par la doctrine: voir Palmer, op. cit., aux pp. 204 à 207, Judge et Grottenthaler, loc. cit., à la p. 117, John C. McCoid, «Setoff: Why Bankruptcy Priority?» (1989), 75 Va. L. Rev. 15, et en contrepoint, Philip T. Lacy, «Setoff and the Principle of Creditor Equality» (1992), 43 S. Cal. L. Rev. 951. La principale critique est la suivante: alors qu'en dehors du contexte de la faillite, la compensation permet d'établir un juste équilibre entre deux parties ayant des obligations mutuelles, l'examen, en matière de faillite, devrait porter essentiellement sur les droits des créanciers de la faillite entre eux. Un examen qui tient compte des droits des créanciers entre eux doit nécessairement tenir compte d'un plus vaste éventail de droits qu'un examen qui ne vise qu'à garantir l'équité entre deux parties seulement (McCoid, loc. cit., à la p. 43). On a considéré que permettre la compensation en matière de faillite restreint de façon inéquitable la catégorie d'intérêts pertinents. On s'est également préoccupé du fait que permettre la compensation en matière de faillite (Judge et Grottenthaler, loc. cit., à la p. 117):

     [TRADUCTION]  . . . perturbe un régime complexe conçu pour établir un ordre de priorité entre les créanciers de divers types, notamment dans le cas où l'enregistrement d'un droit garanti est requis.

     Dans ce cas, on s'inquiète du fait que permettre la compensation confère à un demandeur l'avantage d'une garantie sans qu'il n'ait à s'acquitter de l'obligation concomitante d'enregistrer ce droit.

60     Bien que ce débat théorique soit certainement intéressant, il reste que le législateur fédéral a reconnu, au par. 97(3) de la Loi sur la faillite, que «[l]es règles de la compensation s'appliquent à toutes les réclamations produites contre l'actif du failli». Dans le contexte de la faillite, les règles de la compensation permettent donc au débiteur d'un failli, qui en est aussi le créancier, de s'abstenir de régler la totalité de la dette qu'il a envers la faillite, de crainte que celle-ci ne règle qu'une partie, et encore, de la dette du failli. En conséquence, dans ce sens restreint, le législateur fédéral autorise la partie qui invoque la compensation à «modifier» l'ordre de priorité qu'il a établi en matière de faillite, en raison de l'application des règles de la compensation.

61     Cependant, il existe une limite inhérente à ce respect envers les règles provinciales de la compensation. Bien que la compensation puisse permettre à la partie qui l'invoque d'être colloquée plus favorablement qu'elle ne le serait suivant l'ordre de priorité établi en vertu de la Loi sur la faillite, elle ne peut absolument pas être admise de façon à ce que l'application d'une loi provinciale modifie l'ordre de priorité des réclamations de tierces parties contre la faillite -- et par «tierces parties», j'entends bien sûr la priorité de rang de toute personne autre que celle qui invoque la compensation sur l'actif de la faillite. Si la loi provinciale devait avoir cet effet, il faudrait, toujours en vertu du quatuor d'arrêts, la déclarer inapplicable en cas de faillite.

62     De fait, on a aussi conclu qu'il existait, dans le contexte de la définition des créanciers garantis, une telle restriction constitutionnelle intrinsèque à l'application du droit provincial relatif à la propriété et aux droits civils. La Loi sur la faillite définit l'expression «créancier garanti» à l'art. 2, mais s'en remet au droit provincial pour ce qui est de créer des réclamations garanties. Dans le quatuor d'arrêts, notre Cour a décidé que les provinces ont le droit de définir à leurs propres fins, comme elles l'entendent, l'expression «créanciers garantis»; cependant, dans un contexte de faillite, les définitions qui ont pour effet de modifier l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite ne s'appliquent tout simplement pas. De la même façon, on admet que les règles de la compensation s'appliquent, mais seulement dans la mesure où les lois provinciales censées créer un droit de compensation n'ont pas pour effet de modifier l'ordre de priorité fédéral relativement aux réclamations de tierces parties contre l'actif. Le respect dont le fédéral doit faire preuve envers les lois provinciales est nécessairement limité par l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite.

63     En d'autres termes, pour paraphraser le juge Wilson dans l'arrêt Deloitte Haskins, précité, à la p. 806 (qui y analysait le raisonnement de notre Cour dans Re Bourgault, précité), la question en l'espèce n'est pas de savoir si la loi provinciale pertinente a créé un droit de propriété en conjuguant les instruments de la dette réputée et de la compensation. Il s'agit plutôt de savoir si, même si elle a créé un droit de propriété, la loi provinciale peut contrecarrer le plan de répartition établi à l'art. 136 de la Loi sur la faillite. En l'espèce, elle contrecarrera ce régime si elle confère une garantie sur l'actif aux réclamations de tierces parties, auxquelles le législateur fédéral a accordé un rang inférieur dans l'ordre de priorité établi à l'art. 136.

64     La question en litige se ramène donc à la suivante: l'application de l'art. 133 a-t-elle pour effet de modifier l'ordre de priorité établi par la loi fédérale relativement aux réclamations produites par des tierces parties contre l'actif?

     b)L'article 133 modifie-t-il l'ordre de priorité en matière de faillite?

65     Avant une faillite, l'instrument de garantie, créé par le par. 133(3) et déclenché par le par. 133(1), relève parfaitement de la compétence de la province. Cependant, s'il était applicable en cas de faillite, il entrerait en conflit avec le plan de répartition établi par la Loi sur la faillite. Le législateur fédéral a expressément indiqué, à l'al. 136(1)h), que «toutes dettes contractées par le failli sous l'autorité d'une loi sur les accidents du travail» occupent le huitième rang dans la liste des réclamations privilégiées et passent après les réclamations des créanciers garantis. Par contre, les par. 133(1) et (3) de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan ont pour effet conjugué de colloquer plus favorablement la réclamation de la Commission contre l'actif du failli qu'elle ne le serait en vertu de la Loi sur la faillite. Ces deux lois, dans leur application, établissent des ordres de priorité différents et incompatibles et sont de ce fait en conflit. Elles donnent des directives contradictoires quant à la façon de partager les biens du failli.

66     Pour expliquer ce résultat, il est tout d'abord important de se rappeler que les sommes dues à l'entrepreneur mais retenues par le commettant sont des dettes envers le failli. Ce sont indéniablement des «biens d'un failli» au sens de la Loi sur la faillite, puisque le terme «biens» défini à l'art. 2 de la Loi inclut les «obligations». Les sommes retenues sont simplement des comptes débiteurs du failli (voir, par exemple, Re Invitation Prêt-à-Porter Inc.; Miller c. Polbro Realty Co. (1979), 31 C.B.R. (N.S.) 54, à la p. 58 (C.S. Qué.); L. W. Houlden et C. H. Morawetz, Bankruptcy and Insolvency Law of Canada (3e éd. 1993), vol. 1, à F§45; Lewis Duncan et John D. Honsberger, Bankruptcy in Canada (3e éd. 1961), aux pp. 307 et 308).

67     Ensuite, il est reconnu que, dans le cas où le commettant retient des sommes dues à l'entrepreneur, la décision de la Commission de considérer que le commettant est responsable de la cotisation de l'entrepreneur a pour effet d'accorder à ce commettant un droit de compensation sur l'actif du failli. Ce droit de compensation permet au commettant de réaliser une garantie ou un «quasi-privilège» sur l'actif. Cependant, cette réalisation a pour effet de garantir la réclamation de la Commission sur l'actif du failli. L'actif se trouve alors diminué de la somme que l'entrepreneur doit à la Commission, et la Commission, quant à elle, se trouve enrichie d'un montant identique. L'actif du commettant ou son patrimoine demeure intact. La réclamation de la Commission est donc garantie sur l'actif du failli, par l'intermédiaire du commettant comme l'exige la Loi.

68     Incidemment, on ne peut non plus justifier ce processus en invoquant les règles de la compensation. Même si ces règles, incorporées par renvoi au par. 97(3) de la Loi sur la faillite, permettaient au commettant de garantir sa propre réclamation contre l'actif, elles ne permettent pas à la province d'adopter des lois qui confèrent le même avantage à une tierce partie, en l'occurrence la Commission, étant donné qu'une telle loi aurait pour effet de modifier l'ordre de priorité relativement à toute une catégorie de réclamations privilégiées. Notre Cour a toujours statué que le respect envers le droit provincial, que l'on trouve dans la Loi sur la faillite, ne s'étend pas à la modification de l'ordre de priorité des réclamations produites contre l'actif. Dans un tel cas, le droit provincial cesse tout simplement de s'appliquer parce qu'il empiète sur un domaine de compétence fédérale exclusive. Alors, tel doit être également le sort de la loi attaquée en l'espèce.

69     En toute déférence, je ne souscris donc pas à la conclusion que la Cour d'appel de l'Ontario tire dans l'arrêt Ontario (Workers' Compensation Board) c. Evelyn Stevens Interiors Ltd. (Trustee of) (1993), 100 D.L.R. (4th) 742, lorsqu'elle statue que les par. 9(3) et (4) de la Workers' Compensation Act de l'Ontario, R.S.O. 1980, ch. 539 (équivalant aux par. 133(1), (3) et (4) de la loi de la Saskatchewan), sont applicables en matière de faillite. La Cour d'appel fait le raisonnement suivant (aux pp. 748 et 749):

     [TRADUCTION]  Le principe est simple. Les sommes dues en vertu du par. 9(3) ne constituent pas un bien du failli et ne se retrouvent jamais entre les mains du syndic. La commission n'est pas tenue de faire une réclamation en vertu de l'art. 136 de la Loi sur la faillite. Elle reçoit l'argent en vertu de l'art. 9 de la Workers' Compensation Act. C'est la Loi sur la faillite elle-même et non la loi provinciale qui reconnaît les droits de compensation . . .

     Une compensation valide, au sens de la loi provinciale, modifierait inévitablement l'ordre de priorité en matière de faillite, mais c'est précisément ce qu'envisage la Loi sur la faillite . . .

     En l'espèce, l'argent ne s'est jamais retrouvé (ou n'aurait jamais dû se retrouver) entre les mains du syndic. C'est de l'argent qui était (et devrait demeurer) entre les mains des commettants pour les indemniser des sommes qu'ils sont (ou seront) tenus de verser à la commission.

70     La Cour d'appel a conclu, premièrement, que le commettant s'était servi de ses propres fonds et non des biens du failli pour payer la Commission. Cependant, cela n'est vrai qu'en apparence. Lorsque la compensation est opérée, l'actif se trouve diminué proportionnellement à l'indemnité et le patrimoine du commettant demeure intact. La compensation transforme donc la responsabilité «personnelle» du commettant en une simple écriture comptable, et l'actif sert à payer la dette. En toute déférence, il s'ensuit ici que la Cour d'appel a préféré la forme au fond.

71     Deuxièmement, la cour a paru accorder une importance considérable au fait que les sommes dues n'auraient jamais dû se retrouver entre [TRADUCTION] «les mains du syndic». Cependant, je tiens à préciser, en toute déférence, que la question pertinente était tout simplement de savoir si ces sommes étaient un bien du failli, et non si elles étaient ou auraient dû être entre les mains du syndic. Puisque ces sommes constituent indubitablement un bien du failli, la Commission a en fait garanti sa réclamation sur l'actif de la faillite.

72     Troisièmement, et c'est peut-être le point le plus important, la Cour d'appel de l'Ontario a conclu que la Loi sur la faillite elle-même reconnaît l'application des règles de la compensation, et que cela modifiera inévitablement l'ordre de priorité en matière de faillite. En toute déférence, l'énoncé de la Cour d'appel est trop général. Comme je l'ai déjà indiqué, il est exact que le par. 97(3) permet au commettant de garantir sa réclamation sur l'actif, quel que soit son rang en vertu de l'art. 136. Dans ce sens restreint, une [TRADUCTION] «compensation valide, au sens de la loi provinciale, modifierait inévitablement l'ordre de priorité en matière de faillite». Ici, cependant, l'effet est beaucoup plus général, en ce que la loi se trouve à garantir la réclamation d'une tierce partie contre l'actif et à contourner ainsi l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite.

73     Autrement dit, dans le contexte de la faillite, les règles de la compensation permettent simplement au débiteur d'un failli, qui en est aussi le créancier, de s'abstenir de régler au complet la dette qu'il a envers la faillite, de crainte que celle-ci ne règle qu'une partie, et encore, de la dette du failli. La compensation n'est qu'un moyen de défense opposable au paiement d'une créance; elle n'est pas un moyen de valider des instruments de garantie créés par la loi, qui ont pour effet de garantir les réclamations de tierces parties sur l'actif de la faillite. D'ailleurs, le libellé du par. 97(3) reflète l'aspect «moyen de défense» de la compensation, en précisant que les règles de la compensation s'appliquent à «toutes les réclamations produites contre l'actif du failli, et aussi à toutes les actions intentées par le syndic pour le recouvrement des créances dues au failli».

74     En toute déférence, le raisonnement de la Cour d'appel de l'Ontario est erroné du fait qu'il rend applicable une loi provinciale qui a pour effet de garantir sur l'actif toute une catégorie de réclamations auxquelles la Loi sur la faillite attribue expressément une priorité de rang inférieure.

75     De plus, si l'interprétation que la Cour d'appel de l'Ontario donne au par. 97(3) était correcte, elle aurait des conséquences fort importantes. Les provinces seraient alors habilitées à créer des droits de propriété ayant pour effet de déjouer le plan fédéral de répartition, en prétendant les valider par le mécanisme de la compensation. Par ailleurs, il n'existe en principe aucun motif de limiter aux cotisations non payées à la caisse des accidents du travail la modification de l'ordre de priorité fédéral par les provinces. Chaque province serait autorisée à créer des instruments similaires pour garantir les réclamations de son choix, et à déjouer ainsi complètement le plan de répartition choisi par le législateur fédéral. Notre Cour a rejeté cette possibilité dans chacun des arrêts du quatuor sur la faillite. Les préoccupations exprimées dans ces arrêts s'appliquent avec autant de vigueur en l'espèce. Décider le contraire inciterait à balkaniser l'ordre de priorité en matière de faillite à travers le pays et à tolérer l'éviscération de la compétence fédérale exclusive en matière de faillite, conférée par notre Constitution. Les provinces n'ont pas le droit de procéder de la sorte et de faire ainsi indirectement ce qu'il leur est interdit de faire directement. Nos tribunaux doivent donc veiller à examiner de près la substance des droits créés et ne pas se contenter d'en examiner simplement la forme.

76     J'ajouterais qu'outre l'instrument de garantie créé par l'effet conjugué des par. 133(1) et (3), le par. 133(4) a aussi pour effet d'empiéter sur la compétence fédérale exclusive en matière de faillite. On se rappellera que le par. 133(4) prévoit que [TRADUCTION] «[l]a Commission tranche toutes les questions relatives au droit à cette indemnité et à son montant». Si on en permettait l'application en matière de faillite, cette disposition aurait pour effet d'habiliter un créancier de l'actif (en l'espèce la Commission) à déterminer unilatéralement l'étendue de sa réclamation contre l'actif. La Commission serait alors habilitée à déterminer la taille de l'actif qui devrait servir au paiement des autres créanciers garantis, privilégiés et ordinaires. Une province ne saurait permettre à un créancier d'un failli de déterminer la taille de l'actif d'un failli qui doit servir au partage. En conséquence, bien qu'il constitue une disposition législative provinciale par ailleurs parfaitement valide, le par. 133(4) est également inapplicable en cas de faillite.

77     Ici, je devrais peut-être souligner que les propos que j'ai tenus ne diminuent en rien le pouvoir d'une province d'imposer à une tierce partie la responsabilité de la dette d'un failli. Cependant, il est interdit à une province de créer un instrument légal de garantie qui a pour effet de modifier l'ordre de priorité applicable au partage des biens de l'actif du failli. Dans un tel cas, un texte législatif provincial par ailleurs valide n'est tout simplement pas applicable en situation de faillite. Je le répète, c'est l'effet conjugué de la dette réputée créée par la loi et du droit de rétention (et ensuite de compensation) applicable aux biens du failli, qui garantit la réclamation de la Commission contre les biens du failli. C'est pour ce motif qu'examiner la constitutionnalité du par. 133(1) séparément de celle du par. 133(3) dissimule radicalement la nature du droit créé. Une telle façon de procéder évite de constater qu'il ne s'agit de rien d'autre qu'un simple instrument de garantie déclenché par la province pour garantir la réclamation de la Commission sur l'actif, de la même façon que l'on éviterait de constater la nature essentielle du nantissement, comme instrument de garantie, si, pour en déterminer la validité, on examinait séparément les aspects «dette» et «dépôt» du contrat.

78     Je conclus donc que l'art. 133 est inapplicable en matière de faillite parce qu'il empiète sur un chef de compétence fédérale exclusive.

79     Dans les paragraphes qui précèdent, j'ai tenu pour acquis que les par. 133(1) et (3) s'appliquent ensemble, c'est-à-dire que le commettant doit à l'entrepreneur de l'argent dont il peut se servir pour opérer compensation lorsque la Commission le tient responsable de la cotisation de l'entrepreneur. Il est clair que le législateur a voulu que, lorsqu'un commettant doit une telle somme, ce droit de compensation soit exercé de façon à ce que l'entrepreneur soit en fin de compte responsable du paiement de ses propres cotisations. En ce sens, il est clair que le législateur a voulu que le droit de compensation soit exercé lorsque les par. 133(1) et (3) peuvent s'appliquer dans une affaire donnée. En conséquence, dans un tel cas, l'art. 133 est entièrement inapplicable à la faillite.

80     Cependant, il peut y avoir des cas où le commettant ne détient pas ou ne retient pas des sommes dues à l'entrepreneur. Bien que notre Cour n'ait pas eu l'avantage d'entendre des arguments détaillés sur ce point, j'estime fort raisonnable de conclure que le commettant peut alors produire une réclamation dans la faillite en tant que créancier privilégié en vertu de l'al. 136(1)h) puisque sa réclamation fait partie des «dettes contractées par le failli sous l'autorité d'une loi sur les accidents du travail». Cela semblerait permis puisque, selon son libellé, l'al. 136(1)h) vise la nature de la réclamation et non l'identité de l'auteur de la réclamation. En conséquence, là où seul le par. 133(1) s'applique, la Commission n'a pas garanti sa réclamation sur l'actif de la faillite, et elle ne recouvre qu'auprès du commettant. Le plan de répartition des biens de l'actif demeure ainsi intact. Dans un tel cas, il n'y a, du point de vue constitutionnel, aucun motif de ne pas donner plein effet à la loi provinciale à l'intérieur de son champ légitime d'application. Je ne donnerais donc une interprétation atténuée à l'art. 133 que dans la mesure où son application entre en conflit avec le plan de répartition de la Loi sur la faillite. Là où seul le par. 133(1) trouve application, la réclamation de la Commission contre le commettant continue d'être pleinement exécutoire.

     c)Le redressement approprié: l'article 133 est-il inapplicable ou inopérant?

81     J'ai déjà conclu que la loi attaquée doit être déclarée inapplicable plutôt qu'inopérante en matière de faillite. Je devrais peut-être expliquer que cela est préférable pour le simple motif que la faillite est un domaine de compétence fédérale exclusive à l'intérieur duquel les lois provinciales ne s'appliquent pas, ce qui est différent des domaines où il y a compétence concurrente ou chevauchement de compétence, auquel cas la loi fédérale l'emporte et rend la loi provinciale inopérante dans la mesure du conflit. Cependant, puisque le domaine de la faillite est dégagé de celui de la propriété et des droits civils dont il relève au niveau conceptuel, une loi provinciale valide d'application générale continue de s'appliquer en matière de faillite jusqu'à ce que le législateur fédéral légifère conformément à sa compétence exclusive en matière de faillite et d'insolvabilité. À ce moment, la loi provinciale cède le pas à la loi fédérale dans la mesure où il y a conflit entre les deux (Tennant c. Union Bank of Canada, [1894] A.C. 31 (C.P.); Crown Grain Co. c. Day, [1908] A.C. 504 (C.P.)) et devient inapplicable dans cette mesure. Conformément à la présomption de constitutionnalité -- l'autorité législative étant présumée avoir eu l'intention d'adopter des dispositions à l'intérieur de son champ de compétence constitutionnelle -- la loi provinciale doit recevoir une interprétation atténuée dans la mesure du conflit. En d'autres termes, elle doit être interprétée de façon à ne pas s'appliquer à la matière qui ne relève pas de la compétence de l'autorité qui l'a adoptée.

82     C'est là, à mon avis, la façon dont notre Cour a eu tendance à aborder les questions d'applicabilité et de caractère opérant. Par exemple, lorsqu'elle a refusé d'appliquer la règle de la prépondérance dans l'arrêt Deloitte Haskins, le juge Wilson explique, à la p. 807:

     Je crois plutôt que le principe applicable est celui qu'a formulé le juge en chef Laskin dans l'arrêt Quebec North Shore Paper Co. c. Canadien Pacifique Ltée, [1977] 2 R.C.S. 1054, à la p. 1065, selon lequel «si la législation provinciale est de portée générale, elle devra être interprétée de façon à ne pas s'appliquer à ces entreprises», c.-à-d. celles qui relèvent de la compétence fédérale.

     Elle conclut, à la p. 808:

     Je crois que le courant doctrinal et jurisprudentiel le plus récent favorise une conception restrictive de la notion de «conflit» et, dans la mesure du possible, une interprétation de la loi provinciale contestée qui évite un conflit d'application avec la loi fédérale valide. Dans un tel cas, les deux dispositions peuvent subsister et avoir chacune leur sphère légitime d'application. En ce sens, je conclus qu'il n'y a aucun conflit entre le par. 107(1) de la Loi sur la faillite et le par. 78(4) de The Workers' Compensation Act. L'alinéa 107(1)h) de la Loi sur la faillite ne rend pas ce paragraphe inopérant; ce dernier ne s'applique tout bonnement pas en cas de faillite, quand on l'interprète correctement. Par conséquent, la question formulée par le Juge en chef doit recevoir une réponse négative.

83     Une autre façon d'expliquer ce point de vue est de dire tout simplement qu'«en cas de faillite, c'est la Loi sur la faillite qui doit recevoir application», pour reprendre les propos du juge Lamer dans l'arrêt BFD (à la p. 1071).

84     C'est également le point de vue que notre Cour a adopté dans l'arrêt Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121. Cet arrêt portait sur le rapport entre les sûretés établies par la Loi sur les banques, L.R.C. (1985), ch. B-1, et les conditions procédurales de saisie posées par la province de la Saskatchewan en vertu de sa Limitation of Civil Rights Act, R.S.S. 1978, ch. L-16. Le juge La Forest a conclu, au nom de notre Cour, qu'il existait une incompatibilité d'application entre la loi fédérale et la loi provinciale. Il ajoute cependant, à la p. 155:

     J'ai tranché cette affaire en fonction de la prépondérance pour répondre aux arguments présentés par les avocats. Mais je crois qu'on peut répondre plus directement à la question. En définitive, je partage l'avis de l'avocat du procureur général du Canada qu'il s'agit simplement d'un cas où le Parlement, en vertu de son pouvoir de réglementer les opérations bancaires, a adopté un code complet qui définit et prescrit à la fois la procédure de réalisation d'une sûreté. Il n'y a plus de place pour l'application d'une loi provinciale et cette loi devrait donc être interprétée comme étant inapplicable dans la mesure où elle empiète sur une loi fédérale valide en matière d'opérations bancaires.

     Donc, en réponse à la troisième question, je suis d'avis de conclure que les art. 19 à 36 de The Limitation of Civil Rights Act, interprétés de manière à inclure une sûreté visée par l'art. 178, entrent en conflit avec les art. 178  et 179  de la Loi sur les banques  et sont inopérants à l'égard de garanties prises conformément à l'art. 178  par une banque à charte. En d'autres termes, les art. 19 à 36 de The Limitation of Civil Rights Act sont inapplicables à la garantie prise conformément aux art. 178  et 179  de la Loi sur les banques . [Je souligne.]

85     Je suis tout à fait d'accord avec ce point de vue et j'estime que les remarques de mon collègue le juge La Forest s'appliquent mutatis mutandis au présent pourvoi. Le législateur fédéral a, dans la Loi sur la faillite, adopté un code complet qui fait nécessairement appel à la loi provinciale pour son application. Cependant, l'invitation du législateur fédéral comporte une importante restriction préliminaire: la loi provinciale ne peut tout simplement pas s'appliquer dans les cas où cela aurait pour effet de contrevenir à l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite fédérale.

86     Je suis donc d'accord avec les arguments du procureur général du Canada et je conclus que l'art. 133 est inapplicable en matière de faillite lorsque les par. 133(1) et (3) s'appliquent ensemble, du fait qu'il empiète alors sur une loi fédérale valide en matière de faillite.

87     Quant à l'affirmation du juge Iacobucci, au par. 162, qu'«[u]ne loi provinciale constitutionnelle peut avoir un effet incident et accessoire sur un domaine de compétence fédérale», je crois qu'il y a lieu pour moi de conclure par un résumé de mon opinion sur l'analyse constitutionnelle qu'il convient de faire en cas de possibilité de conflit entre une loi fédérale et une loi provinciale. Il faut d'abord décider s'il s'agit de lois fédérale et provinciale valides. Dans l'affirmative, il faut examiner leur application concrète pour déterminer s'il existe une incompatibilité d'application entre les deux, c'est-à-dire déterminer si les lois en cause sont incompatibles ou non susceptibles d'être respectées intégralement dans une situation donnée. En cas d'incompatibilité d'application, la loi fédérale l'emporte et la loi provinciale est sans effet dans la mesure du conflit. S'il existe une incompatibilité d'application dans un domaine de compétence fédérale exclusive, la loi provinciale sera inapplicable comme étant inconstitutionnelle dans cette mesure. Si le conflit se situe dans un domaine où il y a compétence concurrente ou chevauchement de compétence, la loi provinciale demeurera constitutionnelle, mais sera inopérante. Dans la mesure où il y a incompatibilité d'application, une loi provinciale ne peut avoir un effet incident ou accessoire. Par contre, s'il n'y a pas d'incompatibilité d'application, alors les deux lois continuent de s'appliquer et d'avoir effet dans la mesure où aucune incompatibilité d'application ne surgit. À moins d'une incompatibilité d'application, une loi provinciale peut validement avoir une incidence sur la faillite, comme je l'ai effectivement reconnu en soulignant qu'en l'absence de droit provincial il n'existe pas de «résultat final» en matière de faillite (par. 30). En l'espèce, j'ai conclu qu'il existe une incompatibilité d'application manifeste vu que l'application conjuguée des par. 133(1) et (3) a pour effet de modifier l'ordre de priorité établi par la Loi sur la faillite fédérale, ou d'y contrevenir. Un tel empiétement sur un domaine de compétence fédérale exclusive constitue nécessairement bien plus qu'un effet incident et accessoire. À mon avis, cette affirmation se dégage de l'ensemble de mes motifs.

     D.  Les questions qui restent à résoudre

88     Enfin, comme mon collègue le juge Iacobucci le fait remarquer, la Banque de Montréal a soulevé devant nous des questions de fait et de droit qui n'avaient pas été soulevées devant les tribunaux d'instance inférieure. Plus particulièrement, la Banque a soutenu que Husky n'était pas, en vertu de l'art. 133, responsable du paiement des cotisations de Metal Fab puisque la Commission était tenue de présenter une demande de paiement à Metal Fab avant de s'adresser à Husky. De même, la Commission et la Banque ont fait valoir que Husky ne peut se servir des fonds dus à Metal Fab pour s'indemniser elle-même puisqu'elle a reçu la demande de paiement de la Commission après que Metal Fab eut donné avis de la cession de ses comptes débiteurs à la Banque de Montréal. Puisque, tel que je l'ai exposé, j'estime que l'art. 133 ne s'applique tout simplement pas en matière de faillite, je n'ai pas à répondre à ces questions de fait préliminaires.

89     Quant à l'autre argument de Husky voulant qu'elle n'ait pas manqué à l'obligation, qui lui incombe en vertu de l'art. 133, de s'assurer que Metal Fab effectue son paiement, il n'est pas nécessaire non plus de trancher cette question puisque l'art. 133 ne s'applique pas en cas de faillite.

90     La Banque a aussi soutenu que l'art. 133 devrait être interprété de façon à limiter la responsabilité de Husky aux cotisations non payées à la caisse des accidents du travail, relativement au travail que Metal Fab a exécuté précisément pour elle, et non de façon à ce qu'elle englobe toutes les cotisations impayées de Metal Fab, ce qui inclurait le travail effectué pour d'autres commettants. Bien que je n'aie pas à répondre à cette question compte tenu de mes motifs de décision, je suis d'accord avec le juge Iacobucci pour dire que la responsabilité en vertu de l'art. 133 se limite aux cotisations impayées relativement au travail accompli pour Husky. Cette interprétation moins draconienne est confirmée par la modification apportée récemment, pour plus de clarté, à l'art. 133, soit l'ajout des mots [TRADUCTION] «conformément à la présente loi relativement à ce travail» après «verser à la caisse» (The Workers' Compensation Amendment Act, 1993, S.S. 1993, ch. 63, art. 40).

     IV.  Dispositif

91     Pour les motifs qui précèdent, je suis d'avis de répondre ainsi aux questions constitutionnelles formulées par le juge en chef Lamer:

     Question 1:Lorsque l'entrepreneur mentionné à l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, S.S. 1979, ch. W-17.1, est en faillite et que, n'eût été cette faillite, le commettant mentionné à ce même article serait tenu de payer la cotisation due par l'entrepreneur en vertu de la Loi, l'art. 133 de ladite loi est-il inopérant ou inapplicable en totalité ou en partie pour cause de conflit avec la Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B-3 , et, en particulier, avec les art. 17(1), 67, 95, 136(1)h), 148, 158a) et 198a) de cette loi?

     Réponse:Oui. L'article 133 est inapplicable en matière de faillite lorsque les par. 133(1) et (3) s'appliquent ensemble.

     Question 2:L'article 133 de ladite loi était-il inopérant ou inapplicable dans les circonstances de la présente affaire?

     Réponse:Oui. L'article 133 était inapplicable lorsque Metal Fab a fait faillite.

92     En conséquence, je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens dans toutes les cours.

     Version française des motifs des juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major rendus par

93     LE JUGE IACOBUCCI (dissident) -- La question générale qui se pose dans le présent pourvoi concerne la mesure dans laquelle un texte réglementaire provincial peut constitutionnellement s'appliquer dans le contexte d'une faillite sans donner lieu à une incompatibilité d'application avec la Loi sur la faillite fédérale, L.R.C. (1985), ch. B-3. La question particulière dont nous sommes saisis porte sur la constitutionnalité des par. 133(1) et (3) de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan, S.S. 1979, ch. W-17.1. Ces dispositions permettent à la Workers' Compensation Board (la Commission), dans le cas où un entrepreneur a omis de payer ses cotisations à la caisse des accidents, d'obtenir ces montants d'un commettant de l'entrepreneur (par. (1)). Le paragraphe (3) permet au commettant d'être indemnisé par l'entrepreneur fautif. En l'espèce, on soutient que les par. 133(1) et (3) sont inopérants du point de vue constitutionnel dans le cas où l'entrepreneur est en faillite, notamment lorsque ce failli a cédé ses biens à un créancier garanti.

     I.  Contexte

94     Husky Oil Operations Ltd. (le commettant, ci-après «Husky») est propriétaire d'une usine biprovinciale de valorisation du pétrole lourd, à Lloydminster, en Saskatchewan. Husky a conclu six contrats avec Metal Fabricating & Construction Ltd. (l'entrepreneur, subséquemment failli, ci-après «Metal Fab») relativement à la construction de l'usine de valorisation. Metal Fab a fait cession de ses biens avant d'avoir achevé cinq de ces contrats. À l'époque, Husky devait approximativement 800 000 $ à Metal Fab sous forme de retenues de garantie et de créance contractuelle. Ces sommes ont été consignées en cour au début des présentes poursuites.

95     Metal Fab n'avait pas versé au fonds d'indemnisation des accidents du travail la cotisation qu'elle était tenue de verser pour les employés inscrits sur sa liste de paye. C'est dans un avis de cotisation envoyé par la Commission, le 2 mars 1992, que Metal Fab a été informée qu'elle lui devait la somme de 208 850,50 $. Peu après, la Banque de Montréal (le cessionnaire) a obtenu une cession générale des comptes débiteurs de Metal Fab pour les prêts qu'elle lui avait consentis. Le 12 mars 1992, Husky a été avisée de la garantie de la Banque et informée qu'elle devait lui verser tout montant payable à Metal Fab. La Commission a appris la cessation des opérations de Metal Fab le 16 mars 1992. Elle s'est alors adressée à Husky vu que le par. 133(1) de The Workers' Compensation Act, 1979, rendait Husky personnellement responsable des montants que Metal Fab n'avaient pas payés à la Commission; cependant, conformément au par. (3), Husky pourrait recouvrer ces sommes auprès de Metal Fab. Cette dernière a fait cession de ses biens le 19 mars 1992. La coïntimée, Deloitte & Touche Inc., a été nommée syndic de la faillite. Des vérifications ultérieures effectuées par la Commission ont révélé que Metal Fab devait à la caisse des accidents la somme de 246 745,26 $. Husky a été informée de ce montant accru par lettre en date du 6 juillet 1992. Aux termes de la cession de ses biens, Metal Fab a cédé à la Banque de Montréal une créance garantie de 1 745 837 $.

96     Les créanciers de Husky et de Metal Fab soutiennent que l'application de l'art. 133 est incompatible avec l'art. 136 de la Loi sur la faillite fédérale, qui établit l'ordre de priorité des créanciers de la faillite. Normalement, dans une faillite, le montant dû par Husky à Metal Fab serait utilisé pour payer les titulaires d'un privilège et le créancier garanti, la Banque de Montréal, conformément à l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite. En l'espèce, la Commission, en raison de son rang inférieur, ne recouvrerait, en fait, aucun des montants que lui doit Metal Fab. Cependant, l'art. 133 de The Workers' Compensation Act permet à la Commission de s'adresser directement à Husky pour obtenir le paiement de sa créance, et à Husky d'opérer compensation entre ce paiement et tout montant dû au failli, ce qui a pour effet de réduire la somme que peut toucher le créancier garanti, et, soutient-on, de modifier irrégulièrement l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite.

97     Les buts visés par les parties au litige peuvent se résumer ainsi:

     (1)Husky veut éviter l'application du par. 133(1), mais elle soutient que, si cette disposition est jugée valide, le par. 133(3) s'applique également, et qu'elle peut donc opérer compensation entre les sommes payées à la Commission et celles qu'elle doit au failli.

     (2)La position de la Banque est influencée par le fait que, puisqu'elle est le principal créancier garanti, les fonds qui font l'objet d'une compensation par Husky sont tous des fonds qui lui reviendraient en l'absence de l'intervention de la Commission. En conséquence, la Banque tient surtout à affirmer que le par. 133(3) n'est pas applicable, tout en se rendant compte qu'il n'existerait, au départ, aucune question de compensation si Husky n'avait aucune responsabilité envers la Commission.

     (3)La Commission cherche à obtenir les sommes que le failli aurait dû lui verser en premier lieu. Elle se fonde sur le par. 133(1) de la loi provinciale et le fait que cette disposition établit, en ce sens, une responsabilité solidaire entre le commettant et l'entrepreneur.

98     Le juge Wedge de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan a, par voie d'autorisation en date du 9 septembre 1992, statué que l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, était inopérant du point de vue constitutionnel parce qu'il modifiait le plan de répartition établi dans la Loi sur la faillite, qui relevait entièrement de la compétence législative fédérale. La Cour d'appel de la Saskatchewan a rejeté l'appel de la Commission appelante contre cette décision. Le 28 avril 1994, une autorisation de pourvoi a été accordée par notre Cour, [1994] 1 R.C.S. xii.

     II.  Les textes constitutionnels et législatifs pertinents

     Loi constitutionnelle de 1867 

     91.  Il sera loisible à la Reine, sur l'avis et avec le consentement du Sénat et de la Chambre des communes, de faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada, relativement à toutes les matières ne tombant pas dans les catégories de sujets exclusivement assignés aux législatures des provinces par la présente loi mais, pour plus de certitude, sans toutefois restreindre la généralité des termes employés plus haut dans le présent article, il est par les présentes déclaré que (nonobstant toute disposition de la présente loi) l'autorité législative exclusive du Parlement du Canada s'étend à toutes les matières tombant dans les catégories de sujets énumérés ci-dessous, à savoir:

     . . .

     (21)  la faillite et l'insolvabilité;

     . . .

     92.  Dans chaque province, la législature pourra exclusivement légiférer relativement aux matières entrant dans les catégories de sujets ci-dessous énumérés, à savoir:

     . . .

     (13)  la propriété et les droits civils dans la province; . . .

     The Workers' Compensation Act, 1979, S.S. 1979, ch. W-17.1

     [TRADUCTION]  133.-- (1)  Si une personne, appelée le commettant dans le présent article, qu'elle exploite ou non une industrie visée par la présente loi, conclut un contrat avec une autre personne, appelée l'entrepreneur dans le présent article, pour l'exécution, par l'entrepreneur ou sous sa direction, de la totalité ou d'une partie d'un travail pour le compte du commettant, il incombe à ce dernier de veiller à ce que toute somme que l'entrepreneur ou un sous-traitant est tenu de verser à la caisse soit versée. Le commettant qui néglige de le faire est, à défaut de paiement, personnellement tenu de payer cette somme à la commission.

     . . .

     (3)  Le commettant qui est tenu de faire un paiement à la commission en vertu du paragraphe (1) a le droit d'être indemnisé par toute personne qui aurait dû faire ce paiement et il a le droit de retenir, sur toute somme due à cette personne, un montant suffisant correspondant à cette indemnité.

     Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B-3 

     97.  . . .

     (3)  Les règles de la compensation s'appliquent à toutes les réclamations produites contre l'actif du failli, et aussi à toutes les actions intentées par le syndic pour le recouvrement des créances dues au failli, de la même manière et dans la même mesure que si le failli était demandeur ou défendeur, selon le cas, sauf en tant que toute réclamation pour compensation est atteinte par les dispositions de la présente loi concernant les fraudes ou préférences frauduleuses.

     136.  (1)  Sous réserve des droits des créanciers garantis, les montants réalisés provenant des biens d'un failli sont distribués d'après l'ordre de priorité de paiement suivant:

     . . .

     h)  toutes dettes contractées par le failli sous l'autorité d'une loi sur les accidents du travail, d'une loi sur l'assurance-chômage, d'une disposition de la Loi de l'impôt sur le revenu créant une obligation de rembourser à Sa Majesté des sommes qui ont été déduites ou retenues, au prorata; . . .

     III.  Les juridictions inférieures

     Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, le juge Wedge (1992), 104 Sask. R. 225

99     Cette décision consistait à autoriser une demande de non-lieu présentée par Husky, selon laquelle l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, ne lui était pas applicable.

100     Le juge Wedge a d'abord examiné les faits et statué que le par. 133(1) rendait Husky personnellement responsable du montant dû à la Commission, tout en l'autorisant à se faire rembourser ces paiements par l'entrepreneur Metal Fab. Le juge de première instance a ensuite fait remarquer qu'il s'agissait de déterminer (1) si dans une situation de faillite, l'art. 133 empiète sur la compétence fédérale exclusive en matière de faillite, et (2) dans la négative, si Husky avait le droit d'opérer compensation entre le montant qu'elle devait payer à la Commission et les sommes consignées en cour.

101     Le juge Wedge a répondu par l'affirmative à la première question. Ce faisant, elle s'est appuyée sur ce qu'on appelle communément le «quatuor» d'arrêts de notre Cour Sous-ministre du Revenu c. Rainville, [1980] 1 R.C.S. 35 (ci-après Re Bourgault) (plus tard cité par le juge Wakeling de la Cour d'appel, sous le nom de Bourgault c. Sous-ministre du Revenu du Québec), Deloitte Haskins and Sells Ltd. c. Workers' Compensation Board, [1985] 1 R.C.S. 785, Banque fédérale de développement c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 1061 (BFD), et Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 R.C.S. 24. Tout en reconnaissant à la p. 228 que [TRADUCTION] «. . . ces arrêts ne sont pas tout à fait pertinents dans les cas où, comme en l'espèce, l'organisme provincial produit une réclamation contre une tierce partie -- et non contre le failli», le juge Wedge a estimé qu'ils donnaient certaines indications. En fait, le quatuor d'arrêts, conjugué à certains articles de doctrine, l'a amenée à conclure que les mesures législatives provinciales ne sont invalides que lorsqu'elles touchent le régime de faillite.

102     Le juge Wedge a également mentionné la décision ontarienne Re Evelyn Stevens Interiors Ltd. (1990), 72 D.L.R. (4th) 712 (C.S.), dans laquelle, selon elle, le juge McKeown [TRADUCTION] «s'est fondé sur les motifs du juge Wilson, dans Deloitte Haskins, pour appliquer le principe voulant qu'une loi provinciale ne puisse modifier l'ordre de priorité établi au par. 136(1) de la Loi sur la faillite» (p. 228). Elle a fait remarquer que le raisonnement du juge McKeown, dans Evelyn Stevens, a été adopté par le juge Lawton dans Serdula Construction Management Inc. c. Workers' Compensation Board, B.R. Sask. (Regina), Q.B.M. 126/91 (12 avril 1991), une affaire qui concernait aussi une réclamation fondée sur l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979. Dans l'affaire Serdula, le juge Lawton a reconnu qu'un appel avait été interjeté dans l'affaire Evelyn Stevens, mais il a considéré que le juge McKeown avait raison. De l'avis du juge Wedge, les faits en l'espèce ne pouvaient être distingués de ceux de l'affaire Serdula. Le juge Wedge a finalement conclu que l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, n'était pas applicable dans le contexte d'une faillite.

103     Le juge Wedge a ensuite examiné la deuxième question et s'est demandée si la question de la compensation pouvait être dissociée de celle du par. 133(1). Voici sa conclusion, à la p. 229:
[TRADUCTION]  Si Husky n'a pas à payer la Commission sur les sommes consignées en cour, le montant dont dispose le syndic ne se trouve pas diminué, l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite n'est pas modifié et il n'y a pas d'incompatibilité entre la loi fédérale et la loi provinciale. Ce n'est que lorsqu'il est conjugué au par. (1) que le par. (3) aurait pour effet de modifier l'ordre de priorité. Par conséquent, c'est l'ensemble de l'art. 133 qui est attaqué dans la question constitutionnelle.

104     Le juge Wedge a ensuite rejeté l'argument selon lequel la compensation visée au par. 133(3) n'est pas incompatible avec la Loi sur la faillite, étant donné que le par. 97(3) de cette loi reconnaît des droits de compensation. Voici son raisonnement, aux pp. 229 et 230:

     [TRADUCTION]  À mon avis, considérer que le droit de compensation général, visé au par. 97(3) , l'emporte sur la mention spécifique des paiements au titre des accidents du travail dans l'ordre de priorité ne tiendrait pas compte de l'intention de la loi fédérale, soit la normalisation de l'ordre de priorité en matière de faillite au Canada.

105     Le juge Wedge a, en fin de compte, souscrit à l'opinion du juge Lawton dans Serdula. Elle a également jugé inutile, dans les circonstances, de trancher la deuxième question compte tenu de la corrélation entre les par. 133(1) et (3), l'invalidité du premier entraînant nécessairement l'inapplication du second.

     Cour d'appel de la Saskatchewan, le juge Wakeling (1993), 116 Sask. R. 46

106     La Cour d'appel de la Saskatchewan a rejeté l'appel de la Commission.

107     Le juge Wakeling a commencé son analyse en soulignant, à la p. 47, que [TRADUCTION] «[l]e présent appel porte sur la mesure dans laquelle une loi provinciale peut avoir une incidence sur la loi fédérale en matière de faillite.» Il a fait remarquer que, sans l'art. 133, la réclamation de la Commission serait colloquée au huitième rang et qu'elle demeurerait impayée dans bien des cas; si l'art. 133 est valide, la réclamation de la Commission serait réglée par le propriétaire qui aurait alors un recours contre l'actif du failli. Selon le juge Wakeling, [TRADUCTION] «[i]l en résulte un avantage clair pour la Commission puisqu'elle a réussi à obtenir le paiement de sa réclamation et à laisser au propriétaire le soin de se battre pour obtenir un remboursement en vertu de la Loi, que ce soit en invoquant un droit de compensation ou en occupant le dernier rang dans l'ordre de priorité, en tant que créancier non garanti» (p. 48).

108     Le juge a ensuite fait remarquer que les provinces ne sont pas satisfaites du rang que leur attribue l'art. 136 de la Loi sur la faillite. Le juge Wakeling a affirmé, à la p. 48, que l'appel ne constituait rien de plus qu'une autre tentative par une province [TRADUCTION] «de contourner la restriction que l'art. 136 de la Loi impose relativement à la capacité de la Commission de percevoir le montant de sa réclamation.»

109     Le juge Wakeling a mentionné le «quatuor» d'arrêts examinés par le juge Wedge et a conclu, à la p. 50, qu'[TRADUCTION] «[i]l ressort de ces arrêts que la Cour suprême a décidé qu'une loi provinciale ne peut modifier le plan légal de répartition, dans le cas où les pouvoirs fédéraux en matière de faillite ont été exercés dans la Loi [sur la faillite].» Le juge Wakeling a rejeté l'argument selon lequel l'art. 133 ne constitue pas une menace pour le régime de faillite puisqu'il confère simplement un droit de recouvrement auprès d'un tiers qui sert de caution, et non sur l'actif du failli. Il a précisé que tout tiers visé par l'ordonnance de la Commission voudra obtenir un remboursement et utilisera àcette fin les dispositions en matière de compensation et d'indemnisation, modifiant ainsi le partage de l'actif du failli. Il ne partageait pas le point de vue de la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt Ontario (Workers' Compensation Board) c. Evelyn Stevens Interiors Ltd. (Trustee of) (1993), 100 D.L.R. (4th) 742, où il a été décidé qu'une disposition similaire figurant, depuis de nombreuses années, dans la Loi sur les accidents du travail de l'Ontario, L.R.O. 1980, ch. 539, n'était pas incompatible avec le régime fédéral en matière de faillite. Comme le fait remarquer plus en détail le juge Wakeling, à la p. 51:

     [TRADUCTION]  Elle [la Cour d'appel de l'Ontario] a conclu que la loi provinciale avait pour effet d'exiger du commettant qu'il paie la Commission de sorte que celle-ci ne possède ensuite, du fait de ce paiement, aucun recours contre le failli en vertu de la Loi et qu'elle n'ait pas à invoquer l'art. 136 . Le commettant avait alors le droit d'opérer compensation entre le montant versé à la Commission et celui qu'il paierait par ailleurs au syndic de la faillite; cependant, le droit de compensation n'était pas incompatible avec la Loi puisqu'il était explicitement prévu [au par. 97(3)  de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité ].

110     De l'avis du juge Wakeling, le par. 97(3) ne visait qu'à reconnaître et à accepter l'application du droit de compensation, reconnu en common law, tel qu'il avait évolué au fil des ans. Il serait incompatible avec l'arrêt Henfrey Samson d'affirmer que le par. 97(3) confère davantage que le droit de compensation reconnu en common law. Par ailleurs, il a fait remarquer que, dans Evelyn Stevens, la Cour d'appel de l'Ontario n'a mentionné que trois des arrêts du «quatuor», omettant l'arrêt BFD qui, à son avis, était fort pertinent en l'espèce. Le juge Wakeling a ajouté que l'arrêt BFD appliquait le raisonnement suivi dans les arrêts Re Bourgault, Henfrey Samson et Deloitte Haskins à des parties non directement concernées dans une faillite.

111     Le juge Wakeling a finalement conclu, aux pp. 52 et 53, que, [TRADUCTION] «[c]ompte tenu de cette disposition, il n'existe aucun moyen de partager l'actif de la faillite sans modifier le plan de répartition établi à l'art. 136 de la Loi.» En fait, il a statué que l'on ne pouvait guère contester que le partage serait différent en l'absence de cette disposition.

112     Tenant le par. 133(1) pour non valide, le juge Wakeling a essentiellement confirmé le point de vue adopté par le juge Wedge relativement à la dissociation de la disposition sur la compensation. Il a décidé que la disposition devait être annulée en totalité, puisqu'il n'est apparemment pas justifié de conclure que le législateur aurait voulu que le commettant paie au complet, peu importe qu'un droit de compensation existe ou non.

     IV.  Les questions en litige

113     Le Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes le 14 septembre 1994:

1     Lorsque l'entrepreneur mentionné à l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, S.S. 1979, ch. W-17.1, est en faillite et que, n'eût été cette faillite, le commettant mentionné à ce même article serait tenu de payer la cotisation due par l'entrepreneur en vertu de la Loi, l'art. 133 de ladite loi est-il inopérant ou inapplicable en totalité ou en partie pour cause de conflit avec la Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B-3, et, en particulier, avec les art. 17(1), 67, 95, 136(1)h), 148, 158a) et 198a) de cette loi?

2     L'article 133 de ladite loi était-il inopérant ou inapplicable dans les circonstances de la présente affaire?

114     À mon avis, il s'agit essentiellement en l'espèce de répondre aux questions suivantes, comme le proposent les appelants:

     [traduction]
a)Le paragraphe 133(1) de The Workers' Compensation Act est-il inopérant pour cause d'incompatibilité avec la Loi sur la faillite?

     b)Le paragraphe 133(3) de The Workers' Compensation Act est-il inopérant pour cause d'incompatibilité avec la Loi sur la faillite?

     c)Si le paragraphe 133(3) est inopérant, le paragraphe 133(1) l'est-il également de ce fait?

     V.  Analyse

115     Pour les motifs qui suivent, j'accueillerais le pourvoi. Le paragraphe 133(1) est valide même dans le cas où l'entrepreneur est ou devient failli; le par. 133(3) est également valide dans le contexte d'une faillite et permet au commettant d'opérer compensation entre le montant versé à la Commission et celui qu'il doit au failli ou au cessionnaire des biens du failli. Bien que je sois conscient du fait que la compensation vise des sommes constituant les biens du failli et qu'elle risque de modifier l'ordre de priorité établi par l'art. 136, je suis d'avis que le par. 97(3) de la Loi sur la faillite élimine toute incompatibilité d'application entre le par. 133(3) et la Loi puisque la cause d'action envisagée au par. 133(3) existe habituellement en common law et en equity. De plus, je crois que, dans les cas où le par. 133(3) est utilisé simplement à des fins d'indemnisation, ce qui se produit lorsque le commettant joint les rangs des créanciers non garantis, toute ingérence dans le régime de faillite qui en résulte est tellement accessoire qu'elle se situe hors du cadre du «conflit évident» nécessaire à une déclaration d'invalidité par application de la règle de la prépondérance.

116     D'emblée, je fais remarquer que les arguments de l'intimée selon lesquels l'art. 133 est incompatible avec le par. 17(1), les art. 67, 95 et 148 et les al. 158a) et 198a) de la Loi sur la faillite ne peuvent avoir que peu de valeur. Ils n'ont pas non plus été sérieusement débattus devant nous. C'est le par. 136(1) de la Loi sur la faillite qui est au c{oe}ur du présent pourvoi et c'est sur cette disposition que je vais me concentrer.

     A. La règle de la prépondérance

117     L'article 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, est une disposition législative provinciale valide qui a été adoptée conformément au par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. De même, la Loi sur la faillite relève de la compétence législative fédérale et, plus particulièrement, du par. 91(21) de la Constitution: Attorney-General of Ontario c. Attorney-General for the Dominion of Canada, [1894] A.C. 189 (C.P.), à la p. 197; Royal Bank of Canada c. Larue, [1928] A.C. 187, confirmant [1926] R.C.S. 218. À cette fin, la question constitutionnelle posée en l'espèce vise à déterminer si l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, est rendu inopérant en raison d'un conflit avec la Loi sur la faillite. Dans un cas où il y a clairement un conflit d'application entre une loi fédérale et une loi provinciale, toutes deux valides, la règle de la prépondérance exige que la loi provinciale soit déclarée inopérante dans la mesure du conflit. C'est cette règle que l'intimée invoque.

118     Je tiens à souligner que, pour que la règle de la prépondérance s'applique, il doit exister un conflit très évident. Comme le fait remarquer le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans l'arrêt Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161, à la p. 191:

     En principe, il ne semble y avoir aucune raison valable de parler de prépondérance et d'exclusion sauf lorsqu'il y a un conflit véritable, comme lorsqu'une loi dit «oui» et que l'autre dit «non»; ...

119     Pour les fins de l'analyse de la prépondérance, il y a conflit lorsque l'observance d'une loi d'un palier de gouvernement entraîne l'inobservance de celle de l'autre palier de gouvernement: McCutcheon, précité, à la p. 191. Il doit s'agir d'un cas où quelqu'un ne peut se conformer à la loi d'un palier de gouvernement sans désobéir à la loi de l'autre palier de gouvernement: Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121.

120     Puisqu'il doit clairement exister un conflit d'application, il y aura en fait peu de cas où l'on considérera qu'une loi fédérale a prépondérance sur des lois provinciales. La raison d'être du recours restreint à la prépondérance est évidente en soi: la réglementation gouvernementale au Canada s'inscrit dans le cadre de tout un ensemble complexe de lois fédérales et provinciales. Les deux paliers de gouvernement participent activement à l'établissement des régimes applicables à de nombreux domaines d'intérêt public comme celui de la faillite. À cette fin, sauf dans le cas où l'observance de la loi d'un palier de gouvernement par un citoyen entraîne son inobservance de la loi de l'autre palier de gouvernement, il faut tenter d'interpréter de façon complémentaire les lois fédérales et provinciales qui chevauchent.

121     Les commentaires généraux du juge en chef Dickson dans l'arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, appuient mon point de vue. Bien que cet arrêt ait porté expressément sur la validation d'une loi en vertu de la compétence fédérale en matière d'échanges et de commerce, j'estime que l'extrait suivant des motifs du juge en chef Dickson (aux pp. 669 et 670) est pertinent en l'espèce:

     . . . il faut se rappeler que, dans un régime fédéral, il est certain que, dans la poursuite d'objectifs réguliers, la mesure législative de chaque palier de gouvernement aura parfois des répercussions sur le domaine de compétence d'un autre palier du gouvernement; il faut s'attendre à ce qu'il y ait chevauchement de mesures législatives et il faut s'y adapter dans un État fédéral. Il est donc approprié que les tribunaux exercent une certaine forme de retenue quand ils proposent des critères stricts qui auront pour effet d'invalider de telles mesures législatives . . .

     . . .

     Les gouvernements fédéral et provinciaux partagent la même capacité de légiférer de façons qui peuvent accessoirement toucher au domaine de compétence de l'autre.

122     En l'espèce, les tribunaux d'instance inférieure n'ont pas fait preuve de la retenue qui s'impose en appliquant la règle de la prépondérance. À mon avis, les tribunaux devraient chercher avec soin la coexistence et non pas s'efforcer de déceler des conflits.

     B. L'historique et l'objet de la législation sur les accidents du travail au Canada

123     Pour statuer sur le présent pourvoi, il faut non seulement tenir compte de la nature véritable de la règle de la prépondérance, mais encore de l'historique et de l'objet de la législation sur les accidents du travail.

124     La législation sur les accidents du travail crée un régime d'indemnités sans égard à la responsabilité, qui garantit aux travailleurs blessés une indemnité pour leurs blessures. Comme l'a fait remarquer la Workers' Compensation Board de l'Alberta, le concept de l'indemnisation des accidents du travail a été établi au Canada pour sortir la société canadienne d'une «période de dénuement» pour les travailleurs.

125     Dans la décision Medwid c. Ontario (1988), 48 D.L.R. (4th) 272 (H.C. Ont.), aux pp. 280 et 281, le juge Montgomery décrit ainsi cette «période de dénuement»:

     [TRADUCTION]  . . . au cours des années antérieures à l'indemnisation des accidents du travail. Les gens devaient par nécessité économique travailler pendant de longues heures, dans des conditions plus dangereuses qu'ils n'auraient librement choisi et sans possibilité de pourvoir à leur propre sécurité personnelle. Les conditions matérielles, l'équipement et les méthodes de travail de l'époque augmentaient souvent le risque d'accidents et diminuaient la possibilité d'un recouvrement fondé sur la responsabilité civile délictuelle. Jusqu'à la moitié des accidents du travail était imputable aux dangers que posait le milieu de travail, et non à la faute de quelqu'un. Lorsqu'un employeur était fautif, il pouvait invoquer la négligence contributive et l'acceptation du risque comme moyens de défense, reconnus en common law, pour échapper à toute responsabilité. Ces deux moyens de défense, même s'ils pouvaient être invoqués de manière générale, étaient appliqués d'une façon particulièrement rigoureuse en milieu de travail, parce que, malgré les dangers du milieu de travail et du travail même, le travailleur n'avait pas de véritables choix à faire. En outre, seul l'employeur pouvait soulever la communauté d'emploi comme moyen de défense pour faire contrepoids aux réclamations d'un travailleur fondées sur la faute d'un collègue. Tous ces moyens de défense avaient pour effet d'empêcher de manière absolue tout recouvrement; ils font encore tous partie du droit ontarien, sauf dans la mesure où ils ont été supprimés ou modifiés par la loi. Enfin, même les demandeurs-travailleurs qui avaient gain de cause ne disposaient d'aucune garantie de recouvrement utile. Les employeurs riches pouvaient souvent épuiser les ressources du travailleur au moyen d'une série d'appels. Les frais de justice et autres avaient pour effet de diminuer le montant obtenu. De plus, souvent des employeurs pauvres n'étaient pas en mesure de payer les montants qu'ils avaient été condamnés à verser. Dans le cas de réclamations relatives à des maladies professionnelles à progression lente, le travailleur pouvait découvrir que son employeur n'était plus en affaires ou avait disparu.

126     En fait, le régime d'indemnisation des accidents du travail comporte un compromis historique. D'une part, l'employé renonce à son droit d'action contre son employeur et d'autres travailleurs en contrepartie d'indemnités sans égard à la responsabilité. D'autre part, l'employeur est relevé de certaines responsabilités relatives à ses employés, mais est tenu d'assumer en totalité la responsabilité de l'indemnisation des travailleurs blessés grâce aux cotisations versées à la caisse des accidents. Ce compromis émane du rapport Meredith de 1913, qui constitue le fondement conceptuel de l'ensemble des lois sur l'indemnisation des accidents du travail au Canada. Dans Reference re Workers' Compensation Act, 1983 (Nfld.) (1987), 44 D.L.R. (4th) 501, confirmé par [1989] 1 R.C.S. 922, la Cour d'appel de Terre-Neuve résume, à la p. 509, le régime de financement proposé par Meredith:

     [TRADUCTION]  . . . Meredith a recommandé que l'Ontario calque sa loi sur le régime allemand qui met l'accent sur l'obligation de l'État de fournir des moyens de subsistance et un soutien aux travailleurs blessés, grâce à un régime d'assurance collectif sans égard à la responsabilité, financé par l'industrie au moyen d'une caisse des accidents réglementée.

127     La santé de la caisse est donc la clé de la viabilité du régime d'indemnisation des accidents du travail. Par contre, l'équilibre financier du programme d'indemnisation des accidents du travail dépend de l'existence d'un moyen efficace de garantir que des fonds soient versés en quantité suffisante à la caisse des accidents. C'est ici que l'art. 133 joue un rôle clé. Grâce à cette disposition et à d'autres instruments comme les privilèges d'origine législative, la caisse des accidents continue d'être réapprovisionnée et solvable. Pour ce faire, les commettants sont tenus responsables des cotisations impayées des entrepreneurs parce que, du point de vue des travailleurs, tant l'entrepreneur que le commettant sont des «employeurs». En outre, du point de vue d'une analyse économique rudimentaire, les deux tirent profit de la valeur excédentaire du labeur des travailleurs. En l'absence de méthodes efficaces de financement de la caisse des accidents, le régime d'indemnisation des accidents du travail devient futile et le «compromis historique» perd tout son sens. Des dispositions comme l'art. 133 appuient le choix de principe de faire assumer par les commettants, plutôt que par la commission et les travailleurs, les pertes au titre des primes impayées. La législation sur l'indemnisation des accidents du travail s'efforce de faire assumer les coûts relatifs aux maladies professionnelles et aux décès et blessures de travailleurs par le milieu des employeurs qui expose sa main-d'{oe}uvre à ces risques. On tente de répartir la responsabilité de ces coûts entre les divers employeurs qui participent à un projet commun.

128     Dans la même veine, je suis d'avis, en toute déférence, de rejeter expressément l'affirmation du juge Wakeling, à la p. 48, voulant que la présente affaire ne constitue qu'[TRADUCTION] «. . . une autre tentative par une province de contourner la restriction que l'art. 136 de la Loi impose relativement à la capacité de la Commission de percevoir le montant de sa réclamation.» Je ne saurais être d'accord dans la mesure où les remarques du juge Wakeling visent à reprocher à la province d'avoir eu cette intention à l'esprit en adoptant la mesure législative contestée. Il n'y a aucune raison juridique ou historique de prêter une intention aussi péjorative à l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979. Je souligne que le libellé initial de l'art. 133 a été adopté en 1911 (The Workmen's Compensation Act, S.S. 1910-11, ch. 9, art. 9), bien avant l'adoption de la Loi de faillite en 1919 (S.C. 1919, ch. 36) et de la première version de l'al. 136(1)h), adoptée en 1921 (Loi modifiant la Loi de faillite, 1921, S.C. 1921, ch. 17, art. 39).

129     Vu sous un autre angle, le libellé actuel de l'art. 133 est essentiellement le même depuis les modifications apportées à l'art. 9 de la loi de 1910 dans The Workmen's Compensation Act de 1929, S.S. 1928-29, ch. 73, art. 11. L'article 11 de la loi de 1929 a été calqué directement sur les dispositions contemporaines de The Workmen's Compensation Act de l'Ontario, R.S.O. 1927, ch. 179, art. 10, qui avaient été adoptées initialement en 1915 et en 1919: S.O. 1914, ch. 25, art. 10, modifié par S.O. 1915, ch. 24, art. 5, et S.O. 1919, ch. 34, par. 4(2). L'établissement d'une responsabilité solidaire entre entrepreneurs et commettants relativement aux cotisations impayées (et le droit concomitant d'être indemnisé) est donc antérieur à l'ordre de priorité établi par la loi sur la faillite. En conséquence, il ne pouvait exister, au moment de l'adoption de la loi sur l'indemnisation des accidents du travail, une volonté de miner les dispositions fédérales en matière de faillite ou de déjouer l'ordre de priorité.

130     Il est utile de se rappeler que l'art. 133 ne vise pas spécifiquement les situations où l'entrepreneur est en faillite, quoiqu'une telle situation puisse, à l'occasion, se présenter dans les faits, comme en l'espèce. L'article 133 vise surtout à accorder à la Commission un autre moyen d'obtenir les fonds qu'elle aurait normalement reçus n'eût été le défaut, la fuite ou la malhonnêteté de l'entrepreneur. De toute évidence, lorsque l'entrepreneur et le commettant ont une relation de travail, il est plus facile pour le commettant de recouvrer les sommes auprès de l'entrepreneur que ce ne l'est pour la Commission puisque c'est le commettant qui paie l'entrepreneur pour les travaux achevés.

131     L'examen de l'historique et de l'objet des lois sur l'indemnisation des accidents du travail ne donne aucune raison de croire que l'art. 133 a été adopté dans le but d'améliorer le rang de la Commission dans une faillite. Voir la décision Evelyn Stevens (C.A. Ont.), précitée, à la p. 747, pour une conclusion similaire dans le contexte ontarien.

     C.La prépondérance dans le contexte d'une faillite: le «quatuor» d'arrêts

132     À quatre reprises, on a demandé à notre Cour de confirmer la prépondérance de la Loi sur la faillite sur des lois provinciales qui modifiaient directement l'ordre de priorité établi à l'art. 136 de la loi fédérale. Comme je l'ai déjà mentionné, ces quatre arrêts sont communément appelés le «quatuor». Bien qu'ils ne soient pas pertinents à tous les points de vue en l'espèce (puisque dans ces arrêts, l'organisme provincial fait une réclamation non pas contre un tiers, mais seulement contre le failli), je conviens avec le juge Wedge qu'ils constituent un important outil d'interprétation.

133     Dans l'arrêt Re Bourgault, précité, notre Cour a examiné l'art. 30 de la Loi de l'impôt sur la vente en détail du Québec, S.R.Q. 1964, ch. 71, qui prévoyait que «[t]oute somme due à la couronne» en vertu de cette loi constituait «une dette privilégiée prenant rang immédiatement après les frais de justice.» Voici un résumé des faits de l'arrêt Re Bourgault. Lors de la faillite d'un débiteur, le sous-ministre du Revenu du Québec a soutenu qu'il était, en vertu de l'art. 30 de la Loi de l'impôt sur la vente en détail, un «créancier garanti» au sens de la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, ch. B-3, et qu'il devait occuper, dans l'ordre de priorité, un meilleur rang que celui qui serait normalement attribué aux réclamations de la Couronne sous le régime de la faillite. Notre Cour a rejeté cet argument pour le motif que l'art. 107 (maintenant l'art. 136) de la Loi sur la faillite établissait un plan complexe de partage des biens d'un failli, destiné à conférer une certaine priorité aux réclamations de la Couronne, et que les lois provinciales qui tentaient d'attribuer un meilleur rang dans l'ordre de priorité étaient incompatibles avec la Loi. Voir, plus précisément, ce que le juge Pigeon affirme au nom de la Cour à la majorité, à la p. 44:

     C'est donc à l'interprétation de l'al. 107(1)j) [de la Loi sur la faillite] qu'il faut s'arrêter. [. . .] Il est manifeste que celle-ci vise à mettre sur un pied d'égalité toutes les créances de Sa Majesté du chef du Canada ou d'une province sauf dans les cas autrement prévus, c'est-à-dire, al. c) le prélèvement et al. h) les cotisations pour accidents du travail ou assurance-chômage et les retenues à la source pour l'impôt sur le revenu. Le texte de l'al. j) se termine par les mots suivants: «nonobstant tout privilège statutaire à l'effet contraire». Le but de cette partie de la disposition est évident. Le législateur fédéral a entendu mettre sur pied d'égalité toutes les dettes dues à un gouvernement; il ne peut donc pas avoir voulu permettre que les lois provinciales accordent une autre priorité. À mon avis, c'est précisément ce que l'on réclame en soutenant que, parce que la loi du Québec accorde un privilège sur les immeubles qui prend effet à compter de la date de son enregistrement, le fisc y devient un «créancier garanti» et échappe ainsi à la disposition qui ne lui accorde qu'une certaine priorité. [Souligné dans l'original.]

134     De même, dans l'arrêt Deloitte Haskins, précité, notre Cour a examiné l'al. 78(4)a) de The Workers' Compensation Act de l'Alberta, S.A. 1973, ch. 87, qui prévoyait que toute somme due à la Workers' Compensation Board par un employeur constituait une charge prioritaire grevant les biens de cet employeur. Notre Cour a conclu que cette disposition ne s'appliquait pas en matière de faillite en ce sens qu'elle ne pouvait faire de la Workers' Compensation Board un créancier garanti au sens des premiers mots du par. 107(1) de la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, ch. B-3, de manière à contrecarrer le rang inférieur accordé aux réclamations des commissions des accidents du travail par l'al. 107(1)h) de la Loi sur la faillite. Plus précisément, le juge Wilson (s'exprimant en son propre nom et en celui de deux autres juges, avec l'appui séparé du juge Chouinard et deux autres juges) s'est fondée sur les arrêts Re Bourgault, précité, et Re Black Forest Restaurant Ltd. (1981), 37 C.B.R. (N.S.) 176 (C.S.N.-É.), en concluant, à la p. 806:

     Avec égards, dans les arrêts Re Bourgault et Re Black Forest Restaurant Ltd., le litige n'était pas de savoir s'il y avait eu création d'un droit de propriété en vertu des lois provinciales applicables. Il s'agissait de savoir si, même si elle créait un droit de propriété, la loi provinciale pouvait aller à l'encontre du plan de distribution prévu au par. 107(1) de la Loi sur la faillite. Ces arrêts ont décidé qu'elle ne le pouvait pas et que, même si la loi provinciale pouvait validement créer une sûreté pour des dettes sur les biens du débiteur en dehors de la faillite, dès qu'il y avait faillite, le par. 107(1) déterminait le statut et la priorité des réclamations expressément mentionnées dans cet article. Il n'était pas loisible au créancier de la faillite de dire: en vertu de la loi provinciale applicable, je suis un créancier garanti au sens des premiers mots du par. 107(1) de la Loi sur la faillite et en conséquence la priorité que l'alinéa pertinent du par. 107(1) accorde à ma réclamation ne s'applique pas à moi. En réalité, c'est la position adoptée par la Cour d'appel et plaidée devant nous par l'intimée. Cette position n'est pas étayée par l'interprétation législative du par. 107(1) puisque, si on interprétait l'article dans ce sens, il aurait pour effet de permettre aux provinces de déterminer les priorités en cas de faillite, ce qui relève de la compétence fédérale exclusive.

     Comment devrait-on alors répondre à la question constitutionnelle formulée par le Juge en chef? L'alinéa 107(1)h) de la Loi sur la faillite entre-t-il en conflit avec le par. 78(4) de The Workers' Compensation Act de façon à le rendre inopérant? Je ne le crois pas. Le paragraphe 78(4) n'est pas censé viser un cas de faillite et, en vertu de la présomption de constitutionnalité, le législateur provincial est censé légiférer dans le cadre de sa compétence plutôt qu'à l'extérieur de celle-ci. Si j'ai le choix d'interpréter la loi provinciale de manière qu'elle envahisse la sphère de compétence fédérale, entraînant ainsi l'application de la doctrine de la prépondérance ou de l'interpréter en conformité avec la présomption de constitutionnalité, je préfère cette dernière interprétation. Je crois en outre qu'elle se conforme mieux à la jurisprudence et à la doctrine récentes relativement à la portée de la doctrine de la prépondérance.

135     Dans l'arrêt BFD, précité, notre Cour a statué que, dans le cas où un créancier garanti s'est prévalu du par. 49(2) de la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, ch. B-3, et a liquidé sa garantie en dehors des procédures de faillite, les biens constituant la garantie continuent de faire partie des biens du failli et l'ordre de paiement des créanciers sur le produit de la vente de la garantie est établi selon les priorités prévues dans la Loi sur la faillite et non par les dispositions d'une loi provinciale régissant l'ordre de collocation. Le juge Lamer (maintenant Juge en chef) affirme, au nom de notre Cour, à la p. 1071:

     De toute manière, j'estime que les décisions rendues dans Re Bourgault et Deloitte tranchent le pourvoi de façon déterminante. Le principe qui se dégage de ces arrêts est le suivant: en cas de faillite, c'est la Loi sur la faillite qui doit recevoir application. S'il y a faillite, l'ordre de collocation est établi selon les priorités prévues à l'art. 107 de la Loi, et toute créance mentionnée à cette disposition doit donc être colloquée selon le rang prescrit.

     Le juge Lamer fait ensuite remarquer que, puisque les lois provinciales ne peuvent modifier les priorités établies par la loi fédérale, l'uniformité de l'ordre de priorité en matière de faillite est donc assurée d'une province à l'autre.

136     Enfin, dans l'arrêt Henfrey Samson, précité, notre Cour a réitéré la position qu'elle avait adoptée dans les trois arrêts antérieurs, statuant qu'une fiducie réputée, créée par le par. 18(1) de la Social Service Tax Act de la Colombie-Britannique, R.S.B.C. 1979, ch. 388, relativement à tous les montants de taxe perçus en vertu de la Loi ne pouvait conférer à la province la priorité sur les autres créanciers en vertu de la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, ch. B-3. Il s'agissait de déterminer si cette fiducie légale réputée pouvait être qualifiée de fiducie au sens de l'al. 47a) de la Loi sur la faillite de façon à exclure les montants ainsi détenus du patrimoine du failli et à exiger qu'ils soient remis entièrement au gouvernement provincial.  Le juge McLachlin affirme, au nom de la Cour à la majorité, à la p. 33:

     Interpréter l'al. 47a) comme s'appliquant non seulement aux fiducies établies en vertu du droit général, mais aussi aux fiducies légales établies par les provinces, qui ne possèdent pas les attributs des fiducies de common law, reviendrait à permettre aux provinces d'établir leur propre ordre de priorité applicable à la Loi sur la faillite et à ouvrir la porte à l'établissement de régimes de répartition en cas de faillite différents d'une province à l'autre.

137     Dans l'arrêt Henfrey Samson, on a conclu à l'inexistence d'une fiducie de common law puisque les sommes comprises dans la fiducie attaquée avaient été mélangées à d'autres sommes. En conséquence, la définition de la fiducie, contenue à l'al. 47a), n'était pas applicable. Cependant, le point important qui se dégage de l'arrêt Henfrey Samson est le suivant: si la province avait rédigé sa loi sur la perception des taxes de façon à créer une fiducie valide en vertu de la Loi sur la faillite, les sommes en cause n'auraient pas fait partie des biens du failli. Vu sous un autre angle, la province pourrait modifier l'issue de la faillite; cependant, la loi aurait résisté à une analyse fondée sur la prépondérance, du fait qu'elle n'aurait pas modifié l'ordre de priorité en matière de partage. Dans l'arrêt Henfrey Samson, le juge Cory était dissident relativement à l'applicabilité des questions de droit aux faits en cause; il était d'avis qu'une fiducie valide avait été constituée et qu'il n'existait pas de conflit entre la loi fédérale et la loi provinciale puisque la Loi sur la faillite accordait expressément la priorité à une fiducie.

138     À mon avis, le quatuor d'arrêts a donné lieu à deux interprétations: une interprétation large et une interprétation restrictive.

139     Les intimés en l'espèce préconisent l'interprétation large selon laquelle chaque fois qu'une loi provinciale touche l'issue d'une faillite, la province se trouve alors à tenter irrégulièrement de modifier l'ordre de priorité en matière de partage. Le procureur général de la Saskatchewan dit qu'il s'agit du critère du «résultat final». Selon ce critère, l'art. 133 serait réputé non valide puisqu'il touche l'issue du processus de faillite.

140     Les appelants, par contre, préconisent une interprétation plus restrictive: le quatuor d'arrêts empêche seulement une province de modifier la position d'un créancier par rapport aux autres qui produisent une réclamation contre le même actif, selon le plan de répartition établi au par. 136(1). En d'autres termes, il est seulement interdit à la province de bénéficier d'une «anticipation de rang» dans l'ordre établi par le législateur fédéral. En conséquence, pour pouvoir être contestée, une loi provinciale modifiant le processus de faillite doit tenter de modifier l'ordre de priorité en créant directement des droits sur les biens du failli.

141     À mon avis, c'est la seconde interprétation qui est la bonne. Le quatuor d'arrêts étaye le point de vue selon lequel ne sont inopérantes que les lois provinciales qui améliorent directement le rang d'une réclamation contre l'actif réel du failli par rapport à l'ordre de priorité établi dans la Loi sur la faillite. Cette interprétation est compatible avec les faits dont il était question dans le quatuor d'arrêts. Dans chaque cas, un gouvernement provincial avait tenté de modifier l'ordre de priorité des créanciers privilégiés visés au par. 136(1), en améliorant le rang de la créance dans la collocation. Dans les arrêts Re Bourgault et Henfrey Samson, la province avait tenté de bénéficier d'une «anticipation de rang» par rapport aux réclamations de la Couronne, colloquées au dernier rang en vertu de l'al. 136(1)j), en déclarant que ces dettes constituaient des «privilèges» (Re Bourgault) ou étaient réputées constituer des «fonds en fiducie», et n'étaient donc pas visées par le plan de répartition (Henfrey Samson). Dans l'arrêt Deloitte Haskins, la province tentait d'améliorer son rang dans la collocation en faisant valoir l'existence d'une garantie, et enfin, dans l'arrêt BFD, la province avait de nouveau tenté de recourir au mécanisme du privilège.

142     À de nombreux égards, l'approche générale préconisée par les intimés produirait des résultats inacceptables puisqu'elle risque d'annuler le vaste éventail de lois provinciales qui sous-tendent l'application de la Loi sur la faillite. Je suis conscient des arguments du procureur général de la Saskatchewan, voulant que les lois provinciales jouent un rôle important dans la détermination du rang, des modalités d'enregistrement et du montant des créances dans le processus de faillite. En fait, les droits de propriété et de nature contractuelle qui sont réglementés par le processus de faillite sont habituellement créés en vertu d'une loi provinciale. Tous ces textes législatifs influent d'une certaine façon sur le «résultat final».

143     Par exemple, les lois provinciales sur les sûretés mobilières établissent des garanties (comme celle qu'invoque la Banque de Montréal en l'espèce) qui créent des créanciers garantis et valident des réclamations contre l'actif du failli. Dans la même veine, mentionnons le texte législatif relatif au privilège du constructeur et du fournisseur de matériaux que notre Cour a jugé constitutionnel dans TransGas Ltd. c. Mid-Plains Contractors Ltd., [1994] 3 R.C.S. 753; voir aussi Ecarnot (Trustee of) c. Western Credit Union Ltd. (1991), 7 C.B.R. (3d) 207 (C.A. Sask.), et John M. M. Troup Ltd. c. Royal Bank of Canada, [1962] R.C.S. 487, à la p. 494, le juge Judson.

144     Parmi les autres lois provinciales valides qui influent immanquablement sur le «résultat final», on compte les lois sur la protection du consommateur et les garanties, les lois sur les titres fonciers, les lois sur la vente de biens et un éventail de lois spécifiques comme The Saskatchewan Farm Security Act, S.S. 1988-89, ch. S-17.1, art. 44 (protégeant et soustrayant de l'actif du failli les terres agricoles et l'équipement agricole), la Forest Act, R.S.B.C. 1979, ch. 140, art. 142, et l'Employment Standards Act, S.B.C. 1980, ch. 10, art. 19.

145     Le professeur Hogg (Constitutional Law of Canada (3e éd. 1992), à la p. 25-9) fait remarquer que la loi fédérale en matière de faillite est souvent subordonnée à des mesures provinciales dans le domaine de la propriété et des droits civils:

     [TRADUCTION]  L'expression «créancier garanti» est définie [dans la loi fédérale sur la faillite] [. . .] de façon si générale que la validité et l'incidence d'«une hypothèque, [d']un nantissement, [d']une charge, [d']un gage ou [d']un privilège» doivent être déterminées en vertu de la loi provinciale relative aux opérations garanties. Par exemple, si un créancier prétend détenir une première hypothèque sur un bien-fonds en Ontario, le syndic de faillite [. . .] examinera la loi ontarienne sur les hypothèques pour déterminer si le créancier est vraiment un créancier garanti, et, dans l'affirmative, dans quelle mesure ce créancier peut avoir priorité sur tous les autres créanciers pour recourir à ce bien-fonds. La loi provinciale a ainsi une incidence profonde, quoique indirecte, sur le partage des biens du failli. [Je souligne.]

     À mon avis, cette interaction entre les mesures législatives fédérales et provinciales, dans le domaine de la réglementation du processus de faillite, n'a rien d'indésirable en soi.

146     La Cour d'appel de l'Alberta s'est, quant à elle, montrée hésitante à invalider une loi provinciale qui ne fait que toucher les procédures de faillite. Dans l'arrêt Panamericana de Bienes y Servicios S.A. c. Northern Badger Oil & Gas Ltd., [1991] 5 W.W.R. 577, la cour devait déterminer si la Loi sur la faillite empêchait l'administrateur-séquestre d'une société pétrolière insolvable et en faillite, nommé par le tribunal, de se conformer à une ordonnance lui enjoignant, au nom de l'intégrité environnementale, d'entreprendre des procédures régulières d'abandon de sept puits de pétrole dont l'exploitation avait été interrompue. Cette tâche serait accomplie au détriment du droit des créanciers garantis en vertu de la Loi sur la faillite. Le juge en chef Laycraft affirme, au nom de la cour, à la p. 599:

     [TRADUCTION]  À mon avis, il n'y a pas [. . .] de conflit direct en l'espèce. La loi albertaine régissant les puits de pétrole et de gaz naturel dans la province est une loi d'application générale relevant d'un chef de compétence provinciale valide. C'est une loi générale qui réglemente, pour la protection du public, l'exploitation des puits de pétrole et de gaz naturel et les pratiques en matière de sécurité s'y rapportant. Elle ne vise pas à bouleverser le plan de répartition établi dans la Loi sur la faillite, bien qu'elle puisse modifier indirectement cette répartition dans certains cas. Cela se produit, non pas en raison d'une incompatibilité directe d'application, mais parce que l'observance de la loi générale par le séquestre signifie qu'il y aura moins d'argent à partager.

     L'arrêt Northern Badger reprend donc la proposition voulant que les lois provinciales d'application générale continuent de s'appliquer en matière de faillite, même si elles peuvent modifier indirectement les sommes de l'actif du failli qui sont susceptibles d'être partagées.

147     Les lois provinciales jouent un rôle crucial dans la détermination tant du nombre que du type de participants au processus de faillite et de la taille de l'actif du failli. Notre Cour a, dans un certain nombre d'arrêts, souligné l'importance de normaliser l'ordre de priorité en matière de faillite au Canada. Cependant, il importe de se rappeler qu'une priorité de rang en matière de faillite est une catégorie. Le contenu précis de cette catégorie peut varier jusqu'à un certain point d'une province à l'autre, et c'est effectivement le cas. Il me semble que le par. 72(1) de la Loi sur la faillite est un exemple de reconnaissance de la diversité provinciale. En voici le libellé:

     72. (1) La présente loi n'a pas pour effet d'abroger ou de remplacer les dispositions de droit substantif d'une autre loi ou règle de droit concernant la propriété et les droits civils, non incompatibles avec la présente loi, et le syndic est autorisé à se prévaloir de tous les droits et recours prévus par cette autre loi ou règle de droit, qui sont supplémentaires et additionnels aux droits et recours prévus par la présente loi.

148     Parce que la loi fédérale prévoit déjà que les lois provinciales auront une incidence sur le processus de faillite, les intimés doivent faire plus que simplement établir que l'art. 133 a une incidence sur une faillite particulière. En fait, dans l'arrêt Robinson c. Countrywide Factors Ltd., [1978] 1 R.C.S. 753, à la p. 809, le juge Beetz affirme ce qui suit au sujet de la disposition qui a précédé le par. 72(1) (le par. 50(6)):

     . . . je suis d'avis que l'art. 50, par. (6) de la Loi sur la faillite [S.R.C. 1970, ch. B-3] fournit une indication claire que le Parlement, loin de renoncer à la règle d'incompatibilité d'application, a en fait visé au plus haut niveau possible d'intégration légale des lois fédérales et provinciales. [Je souligne.]

149     Je conclus que, dans le contexte du processus de faillite, la jurisprudence et le bon sens exigent d'aborder avec prudence l'invalidation en vertu de la règle de la prépondérance. En l'espèce, cette analyse oblige les intimés, s'ils veulent avoir gain de cause, à démontrer que l'art. 133 de la loi provinciale attaquée modifie en fait l'ordre de priorité fédéral applicable aux biens du failli Metal Fab, en créant directement des droits sur ces biens. Je passe maintenant à l'examen de cette question.

     D.Application des règles de droit à l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, de la Saskatchewan

     (i)La validité du paragraphe 133(1)

150     Je reproduis le par. 133(1), en en soulignant le passage important:

     [TRADUCTION]  133.-- (1) Si une personne, appelée le commettant dans le présent article, qu'elle exploite ou non une industrie visée par la présente loi, conclut un contrat avec une autre personne, appelée l'entrepreneur dans le présent article, pour l'exécution, par l'entrepreneur ou sous sa direction, de la totalité ou d'une partie d'un travail pour le compte du commettant, il incombe à ce dernier de veiller à ce que toute somme que l'entrepreneur ou un sous-traitant est tenu de verser à la caisse soit versée. Le commettant qui néglige de le faire est, à défaut de paiement, personnellement tenu de payer cette somme à la commission. [Je souligne.]

151     À mon avis, le par. 133(1) n'a rien à voir avec les biens du failli. Il assujettit le commettant à une obligation personnelle stricte envers la Commission. Les biens du commettant ne sont aucunement assujettis à la Loi sur la faillite. Le failli n'est même pas en cause: on ne s'intéresse pas aux sommes précises que Husky détient pour Metal Fab ou qu'elle doit à Metal Fab. Cette disposition crée simplement une garantie, de la part d'un tiers, le commettant, que l'entrepreneur paiera ses dettes à la Commission.

152     Selon l'intimée Husky, même si le par. 133(1) ne touche pas les biens du failli, il continue de présenter une incompatibilité d'application avec la Loi sur la faillite puisqu'il peut avoir pour effet de permettre à la Commission de recouvrer plus de fonds pour la caisse des accidents qu'elle n'aurait pu le faire en faisant la preuve d'une réclamation en matière de faillite et en se fondant sur l'art. 136. On laisse entendre que l'art. 133 permet à la Commission de passer du huitième rang (en vertu de l'al. 136(1)h) de la Loi sur la faillite) au premier rang, et qu'il déjoue ainsi l'ordre de priorité en matière de faillite.

153     Pour répondre à cet argument, je souligne que le par. 133(1) ne modifie le recouvrement par la Commission qu'en lui permettant de s'adresser à un tiers non failli. Il n'existe pas de conflit direct, au sens du quatuor d'arrêts ou plus généralement de la règle de la prépondérance, entre le par. 133(1) et la Loi sur la faillite. Rien dans la Loi sur la faillite n'empêche un créancier, même expressément mentionné à l'art. 136, de s'adresser à un tiers pour obtenir réparation ou de faire la preuve d'une réclamation en matière de faillite, ou encore les deux à la fois; cependant, un double recouvrement serait certainement désapprouvé.

154     Le procureur général de la Saskatchewan pousse son analyse un cran plus loin en donnant deux exemples courants et intuitivement raisonnables de cas où les principes de la responsabilité civile sont compatibles avec les procédures de faillite: le cas où un tiers a fourni une garantie personnelle, et celui de la réclamation d'un demandeur dans une action pour négligence contre deux codéfendeurs. Voici le raisonnement du procureur général:

     [TRADUCTION]

     [a]Un prêteur peut prêter de l'argent à la condition d'obtenir une garantie personnelle d'un tiers. Si l'emprunteur fait faillite, le prêteur a pleinement le droit, en vertu de cette garantie, d'intenter une poursuite contre ce tiers, et il peut recouvrer le plein montant de sa créance. Le prêteur aura «amélioré sa situation de façon plutôt remarquable» par rapport à ce que le processus de faillite lui aurait permis d'obtenir. Il en résulte «un avantage clair» pour le prêteur puisqu'il «est parvenu à assurer le paiement de sa réclamation et à laisser au [tiers caution] le soin de se battre pour se faire rembourser en vertu de la Loi», probablement à titre de créancier non garanti du failli.

     [b]En ce qui concerne la réclamation d'un demandeur dans une action pour négligence contre deux codéfendeurs, si le demandeur a gain de cause, un jugement est rendu contre les deux défendeurs. Ces défendeurs sont solidairement responsables du montant accordé par le jugement. Si l'un des défendeurs fait faillite, le demandeur a pleinement le droit de se tourner vers l'autre pour obtenir le plein montant du jugement, et de faire totalement abstraction du processus de faillite. De nouveau, il en résulte un «avantage clair» qu'une loi provinciale autorise pour le demandeur: Contributory Negligence Act, R.S.S. 1978, ch. C-71, par. 3(2).

155     En l'espèce, nous n'avons pas vraiment à examiner davantage la dette de Metal Fab. La loi crée validement deux dettes qui, quoique connexes, sont indépendantes l'une de l'autre: la dette de Husky envers la Commission en tant que caution à l'égard de la caisse des accidents, et celle de Metal Fab envers Husky au titre des sommes payées par cette dernière pour les montants non payés par Metal Fab. Il existe une différence importante entre modifier l'ordre de priorité établi par la Loi sur la faillite et habiliter par voie législative la Commission à demander réparation auprès de plus d'un créancier.

156     Je n'accepte pas l'argument des intimés, retenu par le juge Wakeling de la Cour d'appel, voulant que l'arrêt BFD ait étendu l'application du principe de «non-ingérence» à la relation entre un créancier et un tiers à la faillite. Dans l'arrêt BFD, une banque avait saisi les biens de Structal Inc. conformément à un contrat de garantie. Ultérieurement à cette saisie, Structal a fait cession de ses biens. La Commission de la santé et de la sécurité du travail du Québec a ensuite tenté de réclamer un droit de priorité sur les biens saisis en se fondant sur une disposition de la loi sur les accidents du travail qui prévoyait que les cotisations que l'employeur Structal était tenu de verser constituaient une réclamation privilégiée sur tous les biens de l'employeur. Notre Cour, faisant remarquer que les biens en question faisaient toujours partie du patrimoine du failli, a jugé que l'ordre de la CSST du Québec constituait une modification de l'ordre de priorité en matière de faillite. Sur ce point, le juge Lamer affirme, aux pp. 1066 et 1067:

     Devant nous, [la Commission de la santé et de la sécurité du travail] soutient notamment que l'ordre de priorité prévu [dans] la Loi sur la faillite est inapplicable, car l'immeuble en la possession du fiduciaire lors de la faillite ne fait pas partie du patrimoine dont est saisi le syndic . . .

     . . .

     Avec égards, je ne puis me rallier à ce raisonnement. L'immeuble, grevé en faveur de [la Banque fédérale de développement] et saisi par le fiduciaire, fait partie des «biens du failli» dont parle [. . .] la Loi sur la faillite.

157     En ce qui concerne l'interprétation qu'il convient de donner à l'arrêt BFD, je suis d'accord avec les observations suivantes formulées par le procureur général de la Colombie-Britannique et la Commission appelante, respectivement:

     [TRADUCTION]  [Dans l'arrêt BFD] les parties en cause cherchaient à liquider, en dehors des procédures de faillite, des biens du failli. Cependant, ces biens étaient néanmoins visés par la Loi de même que les créanciers qui cherchaient à les liquider. En conséquence, l'arrêt Banque fédérale de développement n'est pas censé étendre l'ordre de priorité des réclamations prouvées en vertu de la Loi sur la faillite, au recouvrement des dettes sous-jacentes auprès d'un tiers.

     L'analyse [dans l'arrêt BFD] n'a pas pour effet de pousser ces arrêts «un cran plus loin» et de [les] rendre applicables aux parties ou aux biens non visés par une faillite. Au contraire, cet arrêt porte spécifiquement sur le cas où une loi provinciale crée directement un droit sur les biens du failli . . . [C]e qui est très différent de la situation en l'espèce où la responsabilité de Husky, en vertu du par. 133(1), [. . .] est strictement personnelle et n'englobe aucune réclamation quelle qu'elle soit contre Metal Fab ou ses biens. On soutient donc que le raisonnement de la Cour d'appel constitue un élargissement important et injustifié des principes établis par les arrêts de principe.

158     Le paragraphe 133(1) ne touche pas les biens qui ont un rapport avec l'actif du failli ou qui en font partie, et il ne présente donc aucune incompatibilité d'application avec le régime de faillite. L'arrêt Evelyn Stevens, précité, de la Cour d'appel de l'Ontario et la décision Re French River Contracting Co., [1937] O.W.N. 665, appuient ma conclusion. En fait, je préfère le point de vue adopté dans l'arrêt Evelyn Stevens à celui de la Cour d'appel de la Saskatchewan en l'espèce et à celui que la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan avait adopté dans Serdula, précité.

159     Dans l'arrêt Evelyn Stevens, précité, à la p. 748, le juge Grange conclut:

     [TRADUCTION]  Le principe est simple. Les sommes dues en vertu du par. 9(3) [disposition ontarienne équivalant au par. 133(1)] ne constituent pas un bien du failli et ne se retrouvent jamais entre les mains du syndic.

160     La Banque de Montréal fait valoir que l'arrêt Evelyn Stevens peut faire l'objet d'une distinction fondée sur les faits. Elle soutient essentiellement que, dans l'affaire Evelyn Stevens, un syndic surveillait un groupe de créanciers non garantis. Par contre, en l'espèce, il y a eu une cession à un créancier garanti et la compensation aurait pour effet de diminuer les fonds revenant normalement à ce créancier garanti. Je reconnais qu'il s'agit d'une différence notable. Cependant, je ne suis pas convaincu que cette différence suffit pour miner la force de persuasion de l'arrêt Evelyn Stevens. La cour, dans cet arrêt, n'a pas mentionné que l'absence de créanciers garantis influait d'une façon quelconque sur sa décision de confirmer la validité de la disposition attaquée.

161     Somme toute, l'al. 136(1)h) vise une réclamation contre les biens du failli. La réclamation de la Commission, fondée sur le par. 133(1), vise un commettant solvable. Les deux dispositions coïncident et ne s'excluent pas mutuellement. Le recours au par. 133(1) ne remplace pas l'al. 136(1)h), il le complète.

162     Pour terminer, bien que je conclue qu'il n'existe pas de conflit entre le par. 133(1) et la Loi sur la faillite, je pose comme principe que, même s'il existait une certaine mesure d'incompatibilité entre les deux textes, il faut examiner cette question en tenant pour acquis que la loi provinciale est constitutionnelle. Une loi provinciale constitutionnelle peut avoir un effet incident et accessoire sur un domaine de compétence fédérale. Je tiens à souligner, de nouveau, que notre Cour a traditionnellement refusé d'appliquer la règle de la prépondérance en l'absence d'un conflit réel d'application. Je suis mal à l'aise avec la façon «étanche» d'aborder la loi fédérale en matière de faillite, que les intimés préconisent. Interpréter le quatuor d'arrêts comme requérant l'invalidation des lois provinciales qui ont une incidence quelconque sur le processus de faillite minerait la théorie du fédéralisme coopératif sur laquelle le Canada (plus particulièrement celui d'après-guerre) a été érigé. Comme l'a reconnu le juge Wilson dans l'arrêt Deloitte Haskins, précité, aux pp. 807 et 808, il convient de restreindre autant que possible la définition de l'expression «conflit d'application» pour que chaque palier de gouvernement puisse exercer autant d'activités que possible dans sa propre sphère de compétence.

163     De façon connexe, on a avancé un argument plutôt faible voulant que le par. 133(1) soit inopérant simplement parce qu'il accroît le nombre total de réclamations présentées par des créanciers. Je répondrais à cet argument que, même si cela était vrai d'après les faits, de nombreuses lois provinciales réalisent précisément le même objectif. En fait, comme je l'ai déjà mentionné, la plupart des réclamations contre l'actif d'un failli se fondent sur une loi provinciale; je ne vois pas pourquoi The Workers' Compensation Act, 1979, devrait être contestée parce qu'elle peut ajouter un créancier à la liste lorsque presque tous les autres créanciers y ont été ajoutés en vertu d'autres lois provinciales. Ni l'accroissement du nombre de réclamations ni la diminution des biens dans l'actif ne se comparent nécessairement à la modification de l'ordre de priorité en matière de partage entre les créanciers.

164     À cette fin, la responsabilité qui incombe au commettant, en vertu du par. 133(1), ne disparaît pas avec la faillite de l'entrepreneur.

     (ii)La validité du paragraphe 133(3)

165     Je conclus que le par. 133(1) est constitutionnel, mais, parce que je suis d'avis (pour les motifs exposés plus loin) que les composantes de l'art. 133 sont dissociables, il me faut évaluer le par. 133(3) séparément. Comme je l'ai déjà mentionné, cette disposition enclenche une ingérence plus directe dans le régime de faillite puisque c'est l'actif réel du failli qui est en cause dans la demande de restitution présentée par le commettant. Elle constitue, selon moi, le seul lien entre les biens du commettant et le patrimoine de l'entrepreneur failli. Voici le libellé du par. 133(3):

     [TRADUCTION] 133. -- . . .

     (3) Le commettant qui est tenu de faire un paiement à la commission en vertu du paragraphe (1) a le droit d'être indemnisé par toute personne qui aurait dû faire ce paiement et il a le droit de retenir, sur toute somme due à cette personne, un montant suffisant correspondant à cette indemnité.

166     Avant d'aller plus loin, j'estime nécessaire de subdiviser en deux parties le par. 133(3), du fait qu'il comporte deux réparations différentes: la compensation et l'indemnisation. De toute évidence, la compensation est la plus envahissante des deux puisqu'elle permet au commettant d'occuper le premier rang dans l'ordre de priorité, en enlevant au failli des biens avant qu'ils ne fassent partie de son actif. En ce qui concerne l'indemnisation, toute réclamation du commettant pourrait avoir seulement une incidence accessoire sur l'actif du failli puisqu'elle ne permet au commettant que de joindre les rangs des créanciers non garantis. Quant à ce dernier point, je souligne qu'on a prétendu que l'al. 136(1)h) pourrait viser le montant dû au commettant; dans l'affirmative, le commettant serait alors colloqué bien avant les créanciers non garantis. Bien qu'il ne soit pas nécessaire de trancher cette question, je supposerai simplement que l'al. 136(1)h) n'a pas une portée aussi large.

167     Comme on le constatera bientôt, cette subdivision du par. 133(3) est importante: puisque la règle de la prépondérance n'a pour effet d'invalider que dans la mesure de l'incompatibilité d'application, il se pourrait qu'en raison de leurs effets divergents la demande de compensation soit annulée et la demande d'indemnisation demeure applicable: Robinson, précité, à la p. 808; MacDonald c. Vapour Canada Ltd., [1977] 2 R.C.S. 134; Hogg, op. cit., à la p. 16-18.

168     Toutefois, à cette étape de l'analyse, nous en arrivons au par. 97(3) de la Loi sur la faillite. Ni l'une ni l'autre des réclamations ne sera invalide si le par. 97(3) de la Loi sur la faillite peut être interprété de façon à concilier l'ordre de priorité établi par la Loi et les règles de compensation (et, implicitement d'indemnisation) reconnues en common law, et si l'on peut conclure que les réclamations visées au par. 133(3) reflètent simplement ces causes d'action reconnues en common law. Le paragraphe 97(3), qui prévoit que les règles de compensation continuent de s'appliquer en matière de faillite, se lit ainsi:

     (3) Les règles de la compensation s'appliquent à toutes les réclamations produites contre l'actif du failli, et aussi à toutes les actions intentées par le syndic pour le recouvrement des créances dues au failli, de la même manière et dans la même mesure que si le failli était demandeur ou défendeur, selon le cas, sauf en tant que toute réclamation pour compensation est atteinte par les dispositions de la présente loi concernant les fraudes ou préférences frauduleuses. [Je souligne.]

169     Le paragraphe 97(3) prévoit donc expressément qu'il y aura des cas où des sommes dues au failli n'entreront pas dans son actif parce qu'il y aura eu compensation avec une créance due par le failli à cette personne. Comme le juge Grange de la Cour d'appel l'a fait remarquer dans l'arrêt Evelyn Stevens (à la p. 748), l'argent est versé à la Commission en vertu de la Loi sur les accidents du travail, R.S.O. 1980, ch. 539: [TRADUCTION] «[c]'est la Loi sur la faillite elle-même et non la loi provinciale qui reconnaît des droits de compensation». Je souligne, en passant, que le droit de compensation visé au par. 97(3) comprend à la fois la compensation en common law et la compensation en equity: Houlden et Morawetz, Bankruptcy and Insolvency Law of Canada (3e éd. 1993), vol. 1, aux pp. 4-90 et 4-91. Notre Cour a reconnu que la compensation en common law ne s'applique pas dans le contexte d'une cession puisque la cession détruit la réciprocité des obligations entre les parties: Holt c. Telford, [1987] 2 R.C.S. 193. En l'espèce, Metal Fab a fait cession de ses comptes débiteurs à la Banque, éliminant ainsi par présomption la possibilité de recourir à la compensation en common law. C'est pourquoi je m'en tiendrai à l'examen de la compensation en equity.

170     La question fondamentale, à ce stade-ci, est de savoir si le par. 133(3) ne fait que déclarer les droits à la compensation et à l'indemnisation qui existaient en equity. Si le par. 133(3) ne crée pas de nouveaux droits de compensation et ne fait que confirmer la possibilité de recourir à la compensation traditionnelle en equity, il est compatible avec la Loi sur la faillite. À cet égard, je me fonde sur l'arrêt Henfrey Samson. Dans cet arrêt, le juge McLachlin laisse entendre (aux pp. 34 et 35) que, si le mécanisme créé par la loi (en l'occurrence une fiducie) possédait les mêmes caractéristiques que son équivalent en common law, il serait compatible avec la Loi sur la faillite même s'il influait sur le plan de répartition. Par contre, si le mécanisme créé par la loi avait une plus grande portée que celui qui existe en common law ou en equity, il y aurait alors conflit et ce mécanisme devrait être déclaré nul. Dans l'arrêt Henfrey Samson, notre Cour a conclu que la fiducie créée par la loi ne possédait aucune des caractéristiques d'une fiducie établie en vertu des principes généraux du droit; en conséquence, elle pouvait être invalidée pour le motif qu'elle portait atteinte à l'ordre de priorité. À cet égard (et comme on le verra plus loin), l'arrêt Henfrey Samson peut être distingué de la présente affaire. Aucune présomption n'est nécessaire pour que les «règles de la compensation», au sens du par. 97(3), s'appliquent à Husky.

171     Je fais remarquer que la compensation s'appliquait dans le contexte de la faillite dès l'époque de la reine Élizabeth 1re. La première disposition législative spécifique en matière de compensation a été codifiée dans une loi de 1705: Philip R. Wood, English and International Set-Off (1989), à la p. 282. Dans l'affaire Lister c. Hooson, [1908] 1 K.B. 174 (C.A.), à la p. 178, le lord juge Fletcher Moulton résume bien la raison d'être du recours à la compensation en matière de faillite:

     [TRADUCTION]  Le droit de compensation en matière de faillite a été traité dans diverses lois, mais il tire son origine du fait que la compétence en cette matière était initialement une compétence d'equity. Les formulations légales successives de la conséquence de ce principe, incorporées dans les dispositions sur le crédit mutuel, les opérations, etc. [. . .] n'ont jamais eu pour effet de modifier ce principe fondamental et, personnellement, je ne vois en l'espèce aucun motif de commettre l'injustice d'obliger une personne, qui, finalement, n'est pas un débiteur de la faillite, à payer toute la somme due au failli et à ne recevoir de la faillite qu'une quote-part des sommes dues.

172     À mon avis, le par. 133(3) reprend les règles de la compensation en equity que notre Cour a énoncées dans l'arrêt Telford, précité, et il confère un droit qui ne va pas au-delà de ce qui pourrait normalement être invoqué en common law ou en equity. De plus, en vertu du par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, une province a compétence pour codifier les règles de common law et d'equity en matière de compensation. De toute évidence, le motif qui sous-tend la codification de ces règles au par. 133(3) est de faciliter le recouvrement par des commettants, dont bon nombre connaîtraient mieux les dispositions d'une loi que les complexités de la common law.

173     En ce qui concerne le caractère déclaratoire de la réclamation de Husky contre l'actif maintenant cédé du failli, je précise qu'une telle réclamation, en l'absence du par. 133(3), existerait en vertu du droit en matière de restitution ou du droit des contrats. En ce qui concerne la restitution, il est bien établi qu'une personne peut réclamer le recouvrement ou le remboursement de sommes dépensées sous contrainte légale si l'effet de ce paiement est de dégager une autre personne de toute responsabilité. En d'autres termes, A sera autorisé à recouvrer de B par voie de compensation dans le cas où A a dû payer C au nom de B. Le passage suivant cité dans Moule c. Garrett (1872), L.R. 7 Ex. 101, à la p. 104, vient appuyer cette conclusion:

     [TRADUCTION]  «Si le demandeur a été ou peut être légalement contraint de payer une somme que le défendeur était en fin de compte tenu de payer, de sorte que le défendeur tire profit de ce paiement en se trouvant dégagé de toute responsabilité, le défendeur doit alors ce montant au demandeur.»

174     Ce point a été examiné de façon plus détaillée dans l'arrêt du maître des rôles lord Wright, Brook's Wharf and Bull Wharf Ltd. c. Goodman Brothers, [1937] 1 K.B. 534 (C.A.), à la p. 544:

     [TRADUCTION]  La règle veut essentiellement que le demandeur et le défendeur soient responsables de la même dette et que le demandeur ait été légalement contraint de payer, mais que le défendeur tire profit du paiement parce que sa dette est payée que ce soit entièrement ou en partie, alors que le défendeur est principalement responsable du paiement au demandeur. L'affaire est analogue au paiement effectué par une caution, qui a pour effet d'acquitter la dette du débiteur principal et de conférer, de ce fait, un droit d'être indemnisé par ce dernier. [Je souligne.]

175     En l'espèce (à supposer que l'ordonnance ait été validement rendue et restreinte aux responsabilités découlant du travail que Metal Fab a effectué pour Husky), Husky a droit d'opérer compensation puisqu'elle n'était responsable du paiement qu'en raison du défaut de Metal Fab de faire ses paiements à la caisse des accidents. Le paiement effectué par Husky aurait manifestement pour effet d'exonérer Metal Fab de toute responsabilité envers la Commission. Ainsi, compte tenu du fait que Husky est légalement tenue de faire les paiements en question, il s'ensuit qu'il s'agit d'un cas où Husky a le droit de faire une demande de restitution à Metal Fab. À cet égard, la Workers' Compensation Board de la Colombie-Britannique fait remarquer que les lois de la Colombie-Britannique ne reconnaissent pas explicitement la compensation, mais que les tribunaux de cette province paraissent les avoir interprétées conformément aux principes généraux de la restitution.

176     Le second motif justifiant la compensation, indépendamment du par. 133(3), découle du lien contractuel entre Metal Fab et Husky. Les clauses 12.01 et 13.01 des contrats qui lient les parties obligent l'entrepreneur à [TRADUCTION] «se conformer à toutes les lois» et à indemniser le commettant de toute dépense résultant [TRADUCTION] «de l'exécution négligente, de la prétendue exécution ou de l'inexécution du contrat» par les entrepreneurs. Selon ces termes, le défaut de Metal Fab de payer à la Commission les sommes qu'elle lui devait constituait une violation de ses obligations contractuelles envers Husky, ce qui donne lieu à une demande concomitante d'indemnisation. La présente réclamation est fondée indépendamment du par. 133(3).

177     On soutient que le fait que les biens du failli aient été cédés à la Banque et, par conséquent, que la dette ne soit plus techniquement envers Metal Fab, mais envers la Banque de Montréal, justifie de ne pas conclure à l'application des règles de la compensation en l'espèce. Je ne suis pas de cet avis. La compensation en equity (contrairement à la compensation en common law) peut s'appliquer dans le contexte d'une cession, même de comptes débiteurs: Telford, précité, aux pp. 206 à 209, confirmant Government of Newfoundland c. Newfoundland Railway Co. (1888), 13 App. Cas. 199 (C.P.). La seule condition préalable pour qu'il y ait compensation opposable au cessionnaire est que la réclamation contre celui-ci découle du même contrat ou de la même série d'événements à l'origine de la réclamation initiale, ou qu'elle leur soit étroitement reliée. Comme le juge Wilson le fait remarquer dans l'arrêt Telford, précité, à la p. 211:

     . . . les affaires où il s'agit de dettes découlant d'un même contrat ou de contrats étroitement reliés constituent une exception à la règle générale. En effet, une dette de ce genre peut être opposée en compensation au cessionnaire, même si elle devient exigible après l'avis de cession.

178     Dans l'arrêt Telford, les deux créances découlaient d'un échange de biens-fonds. Les Telford et Canadian Stanley Development Ltd. ont échangé des biens-fonds de valeur égale. Chaque partie a versé à l'autre une somme différente en espèces et elles se sont consenti des hypothèques de premier rang dans un cas et de deuxième rang dans l'autre cas. Une fois l'opération complétée, Canadian Stanley verserait aux Telford la somme de 50 000 $ que ceux-ci utiliseraient pour financer la construction d'une résidence sur leur nouveau terrain. Cinq jours avant que l'opération avec les Telford soit complétée, Canadian Stanley a cédé son hypothèque aux Holt pour garantir le solde du prix d'achat d'un terrain que les Holt lui avaient vendu; cependant, Canadian Stanley n'a pas avisé les Telford de cette cession avant que l'opération avec eux ne soit complétée. Les Telford ont, par la suite, consenti à ce que l'hypothèque de Canadian Stanley soit modifiée de manière à passer du deuxième au troisième rang sur le titre de propriété. Les Telford n'ont été mis au courant de la cession qu'après avoir essayé de faire le premier paiement au titre de l'hypothèque. Ils ont alors manifesté leur intention de demander à la cour la mainlevée de l'hypothèque. Peu après, les Holt ont exigé que soit effectué le versement dû (50 000 $ plus les intérêts, soit un total de 50 886,60 $) et ont produit une déclaration réclamant aux Telford le remboursement intégral de la dette (soit 150 000 $, indépendamment du montant dû au titre de l'hypothèque). Cette réclamation était fondée sur une clause de l'hypothèque des Telford qui prévoyait qu'à défaut de tout paiement à valoir sur le capital, la totalité du capital deviendrait due. Après qu'ils eurent reçu signification de la déclaration des Holt, les Telford ont consigné à la cour la somme de 50 886,60 $, puis ont demandé reconventionnellement la mainlevée de l'hypothèque, soutenant qu'ils avaient le droit d'opposer la créance qu'ils avaient envers Canadian Stanley en compensation de la réclamation des Holt, les cessionnaires.

179     Le juge Wilson a permis aux Telford de recourir à la règle de la compensation en equity. Elle a bien fait remarquer que les créances n'étaient devenues exigibles qu'après la cession. Cependant, le juge Wilson a statué que la compensation en equity pouvait s'appliquer puisque les créances étaient si étroitement reliées qu'il aurait été injuste d'exiger le paiement de l'une sans autoriser la compensation de l'autre.

180     La cession et la faillite dont il est question en l'espèce satisfont au critère de l'arrêt Telford. Je souligne que la dette de Metal Fab envers Husky est devenue exigible à la date de la demande adressée à Husky par la Commission (le 16 mars 1992), soit quatre jours après que Husky eut été avisée de la cession à la Banque, mais avant la réalisation de la cession même. Toutefois, le critère de l'arrêt Telford est respecté puisque la demande d'indemnité de Husky se fondait sur les contrats mêmes en vertu desquels des sommes sont maintenant dues à la Banque de Montréal; en fait, Husky a un intérêt direct dans les biens du failli qui, par suite de la cession, sont maintenant détenus par la Banque. De plus, on peut affirmer qu'il existe, entre les montants visés par la demande de compensation de Husky et la créance cédée, un lien plus direct que celui qui existait dans d'autres cas où la compensation en equity a été autorisée: Hanak c. Green, [1958] 2 All E.R. 141 (C.A.); Coba Industries Ltd. c. Millie's Holdings (Canada) Ltd., [1985] 6 W.W.R. 14 (C.A.C.-B.); Federal Commerce and Navigation Ltd. c. Molena Alpha Inc., [1978] 3 All E.R. 1066 (C.A.), confirmé par [1979] A.C. 757 (H.L.).

181     La cause d'action spécifiquement envisagée par Husky (c.-à-d. un commettant qui demande restitution auprès d'un cessionnaire au titre des comptes débiteurs d'un cédant dont le défaut a engagé la responsabilité du commettant au départ) présente un lien suffisamment étroit pour satisfaire au critère de «proximité» exigé dans l'arrêt Telford. Cela est tout particulièrement vrai si le cessionnaire était au courant des dettes impayées avant de se faire céder l'actif. L'argument de la Banque ne me convainc pas que la compensation en equity ne peut pas être appliquée parce que ce n'est pas le contrat qui a donné naissance au droit à l'indemnisation. Cette analyse ne tient pas compte de la caractérisation des dettes. En l'espèce, le fondement de l'indemnisation est la dette payée par Husky pour le compte de Metal Fab, relativement aux contrats signés par ces deux parties. En outre, accorder à Husky la possibilité d'opérer compensation satisfait également à ce qui constitue vraisemblablement la raison d'être principale de la règle de la compensation en equity, à savoir la promotion de l'équité.

182     Dans l'arrêt Federal Commerce, le maître des rôles lord Denning fait remarquer, à la p. 1078 (C.A.):

     [TRADUCTION]  La question que nous devons nous poser est plutôt celle de savoir ce qu'il convient de faire maintenant pour assurer aux parties un traitement équitable [. . .] Cette question doit se poser dans chaque affaire qui parvient devant les tribunaux . . .

183     Je reconnais que la responsabilité de Husky est engagée, en l'espèce, en vertu du par. 133(1). De plus, le par. 133(1) consacre une norme de responsabilité absolue afin d'assujettir tous les employeurs à une responsabilité solidaire pour les sommes que l'un d'eux n'a pas payées. Il s'agit alors de savoir pourquoi il serait toujours «juste» que Husky puisse en fin de compte échapper aux effets de cette responsabilité en permettant que toutes les sommes dues soient payées sur l'actif du failli insolvable, au détriment des autres créanciers.

184     Ma réponse comporte deux volets: (1) bien que l'art. 133 rende le commettant et l'entrepreneur solidairement responsables envers la Commission, il est clair, en ce qui les concerne, que c'est l'entrepreneur qui est principalement responsable et, par conséquent, la demande de cotisation pour les paiements que le commettant a effectués pour le compte de cet entrepreneur est compatible avec l'équité commerciale; et (2) le fait que Husky insiste pour dire que le contrat renferme des conditions obligeant Metal Fab à effectuer des paiements à la Commission et la décision qu'elle a prise de faire une retenue de garantie (une pratique courante dans ce secteur), quoique ne la dégageant sûrement pas de sa responsabilité en vertu de l'art. 133, justifient de conclure que la conduite de Husky fait qu'il serait équitable et juste de lui consentir le droit de compensation.

185     Outre la jurisprudence du Royaume-Uni, l'arrêt Evelyn Stevens de la Cour d'appel de l'Ontario est le plus convaincant qui nous a été cité relativement au par. 133(3). Après avoir examiné la jurisprudence, le juge Grange a conclu qu'un commettant pouvait se prévaloir de la compensation en equity s'il avait écopé de la responsabilité pour les dettes impayées de l'entrepreneur. Il conclut, à la p. 749:

     [TRADUCTION]  Peu importe que les sommes aient été dues ou non au commettant avant la faillite, il n'y a pas le moindre doute qu'elles «découlaient du même contrat ou de la même série d'événements, ou [qu'elles] leur étaient étroitement reliées».

186     La Banque de Montréal soutient également que le par. 97(3) n'est pas applicable à une situation où des créanciers garantis possèdent les fonds du failli. En ce sens, quoique le par. 97(3) ait pu être applicable aux faits de l'arrêt Evelyn Stevens, ce n'est pas le cas en l'espèce. Je réponds à cet argument qu'aux termes du par. 97(3) les règles de la compensation sont réputées s'appliquer à toutes les réclamations produites contre l'actif du failli. On ne fait pas de distinction entre les types de réclamations. La Banque est propriétaire de ni rien de plus ni rien de moins que «l'actif du failli».

187     En conséquence, je conclus que, puisque le par. 97(3) incorpore les droits que Husky peut normalement invoquer en equity, le par. 133(3) est entièrement opérant en l'espèce ainsi que dans tous les cas de faillite où le commettant serait assujetti au critère de l'arrêt Telford, tel que je l'ai interprété.

     (iii)L'invalidité totale ou partielle du paragraphe 133(3) rend-elle le paragraphe 133(1) inopérant?

188     Il n'est pas nécessaire d'examiner cette question puisque je conclus à la constitutionnalité du par. (3). Cependant, j'aimerais faire certains commentaires sur l'interaction des par. 133(1) et (3).

189     Il est important de reconnaître que le par. 133(1) ne subordonne aucunement l'obligation du commettant envers la Commission à sa capacité d'être indemnisé (par voie de compensation ou autrement) en vertu du par. 133(3). Il peut y avoir bien des cas où soit qu'il n'y aura pas de dette entre le commettant et l'entrepreneur, soit que la dette sera insuffisante pour couvrir le plein montant de la responsabilité en cause. Cependant, dans ces deux cas, le par. 133(1) est pleinement applicable. À cette fin, non seulement le par. 133(1) s'applique-t-il indépendamment de la faillite, mais encore il s'applique indépendamment du par. 133(3). Le paragraphe 133(1) est l'élément clé de l'art. 133. Il vise à préserver l'intégrité de la caisse des accidents. Le paragraphe 133(3) joue nettement un rôle secondaire à cet égard. En conséquence, je n'accepte pas l'argument de Husky, selon lequel le par. 133(1) n'est destiné qu'à s'appliquer conjointement avec le par. 133(3). Bien que je puisse être disposé à conclure que le par. 133(3) et les droits d'equity qu'il codifie ne sont pas applicables indépendamment du par. 133(1), je ne doute pas que le par. 133(1) peut s'appliquer indépendamment du par. 133(3). Le législateur a envisagé la possibilité que le par. 133(3) ne puisse pas toujours aider un commettant à récupérer des sommes payées en vertu du par. (1).

190     On a soutenu que le par. 133(1) ne peut exister seul car, sans le par. 133(3), il constitue une disposition draconienne et déraisonnable équivalant à une expropriation. Cependant, il reste que, puisque le par. 133(3) ne fait que déclarer des règles de common law et d'equity, le par. 133(1) n'existe pas sans un droit à l'indemnisation (ou à la compensation).

191     Si le par. 133(3) était invalide et si la common law n'incorporait pas le droit de compensation reconnu en equity (tel que discuté plus haut), alors le par. 133(1) aurait pour effet de garantir à la Commission qu'elle obtiendrait paiement du commettant, sans offrir à ce dernier un recours en restitution. Bien que cela puisse sembler un fardeau difficile à assumer, en un sens ce n'est que le prix à payer pour faire des affaires dans un contexte où, pour des motifs d'ordre public, on fait assumer les conséquences du défaut de l'entrepreneur par le commettant plutôt que par les travailleurs. Quoique lourd, ce fardeau n'est pas, à mon avis, draconien. Il est allégé en partie par le fait qu'il est possible de supposer sans risque d'erreur que Husky, en tant qu'employeur averti, connaît bien la pratique de l'obtention des attestations de paiement afin d'échapper à la responsabilité du commettant prévue au par. 133(1). Ces attestations permettent à un commettant de déterminer, avant de remettre des fonds à un entrepreneur, si cet entrepreneur doit des sommes à la Commission. Cependant, même si cette mesure législative créait un fardeau draconien, rien n'empêche le législateur de l'adopter. L'extrait suivant des motifs du juge La Forest (maintenant juge de notre Cour) dans l'arrêt New Brunswick c. Estabrooks Pontiac Buick Ltd. (1982), 44 R.N.-B. (2e) 201 (C.A.), à la p. 234, est pertinent:

     [TRADUCTION]  Les tribunaux ne devraient pas [. . .] adopter une position qui ferait échouer des plans ou des mesures de réglementation dont l'intention manifeste est de redistribuer des droits et des ressources simplement parce qu'ils portent atteinte à des droits acquis, car le processus législatif porte presque inévitablement atteinte à des droits acquis.

192     Le législateur peut même adopter une loi en matière d'expropriation (beaucoup plus onéreuse que le par. 133(1)) dans la mesure où le texte est clair: TransGas Ltd., précité; Manitoba Fisheries Ltd. c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 101.

193     Il y a aussi des raisons de principe de considérer que le par. 133(1) s'applique indépendamment du par. 133(3). La Workers' Compensation Board de l'Alberta fait valoir de façon convaincante:

     [TRADUCTION]  . . . on soutient que ne pas interpréter le paragraphe 133(1) [. . .] séparément du paragraphe 133(3) permettrait à des irrégularités de se glisser dans les pratiques industrielles. Ainsi, un employeur dénué de scrupules pourrait demander à un sous-entrepreneur de fournir tous ses services de main-d'{oe}uvre. Par la suite, si cet ancien employeur (maintenant commettant) ne pouvait être tenu responsable en vertu du paragraphe 133(1) dans le cas où le sous-entrepreneur pourrait faire faillite ou faire cession de ses biens, la caisse des accidents serait en danger. En fin de compte, si une telle pratique devenait répandue, l'efficacité du régime d'indemnisation des accidents du travail risquerait d'être compromise.

194     Somme toute, je ne partage pas, en toute déférence, la conclusion du juge de première instance et de la Cour d'appel que l'art. 133 doit être considéré comme un tout indivisible. Bien que cette conclusion ne soit pas nécessaire pour trancher le présent pourvoi, j'espère qu'elle permettra de dissiper toute confusion existante et future quant à l'application de l'art. 133 et des dispositions correspondantes dans les lois d'autres provinces que la Saskatchewan.

     E. Les questions qui restent à résoudre

195     On a principalement demandé à notre Cour de répondre aux questions constitutionnelles. Cependant, plusieurs des parties ont soulevé des questions de fait préliminaires qui n'ont pas été débattues en première instance, mais que j'aimerais examiner, quoique brièvement.

196     La Banque de Montréal soutient que Husky n'était pas, en vertu de l'art. 133, responsable du paiement des cotisations de Metal Fab. Husky a elle-même soulevé une question similaire. Ce raisonnement, allègue-t-on, se fonde sur l'argument suivant: dans le contexte de l'art. 133, les cotisations ne devraient viser que le travail effectué par l'entrepreneur fautif pour le compte du commettant attaqué. En l'espèce, on soutient que rien n'indique que les cotisations relatives à Husky ne visaient que le travail exécuté par Metal Fab pour Husky; en fait, on nous présente maintenant une preuve contraire par affidavit. Selon cette preuve, l'avis de cotisation envoyé à Metal Fab par la Commission ne visait pas un travail particulier, mais la cotisation avait été calculée conformément à l'estimation de la liste de paye annuelle que l'entrepreneur avait fournie à la Commission.

197     En réponse à cet argument, je souligne que le juge de première instance et les juges de la Cour d'appel ont statué que l'ordonnance rendue en vertu de l'art. 133 était valide. Cette conclusion n'a pas été contestée devant les tribunaux d'instance inférieure. L'autorisation de pourvoi devant notre Cour ne visait pas cette question. Pour ces motifs, je suis d'avis qu'il n'y a pas lieu maintenant d'examiner cette question pour la première fois. Notre Cour a l'habitude de refuser, en l'absence des motifs réfléchis des tribunaux d'instance inférieure, d'examiner de nouvelles questions soulevées pour la première fois devant elle, tout particulièrement lorsque les parties auraient pu, si la question avait été soulevée, présenter des éléments de preuve et des arguments pertinents: Vickery c. Cour suprême de la Nouvelle-Écosse (Protonotaire), [1991] 1 R.C.S. 671; R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21.

198     Il serait de loin préférable de permettre d'avancer cet argument au nouveau procès qui, compte tenu de la constitutionnalité de l'art. 133 en matière de faillite, devra être ordonné conformément au dispositif du présent pourvoi. C'est à ce moment que l'on pourra présenter des éléments de preuve quant à l'origine exacte de la somme de 246 745,26 $ que Metal Fab devrait à la Commission. Un juge de première instance, qui est régulièrement saisi de tous les éléments de preuve substantielle, est beaucoup mieux placé pour passer au crible les dossiers et déterminer le montant exact des cotisations impayées de Metal Fab, dont Husky pourrait être tenue responsable. Même s'il se pourrait fort bien que les cotisations existantes révèlent la véritable responsabilité de Husky, je ne suis pas disposé pour l'instant à tirer cette conclusion.

199     Cependant, bien qu'elle ne soit pas en mesure de déterminer si les cotisations que la Commission réclame de Husky concernent des cotisations impayées découlant de travaux que Metal Fab aurait exécutés pour des commettants autres que Husky, notre Cour peut, à titre de question de droit, déterminer si l'art. 133 pourrait permettre de recouvrer ces montants. Je conclus que non. La responsabilité du commettant se limite aux travaux précis que l'entrepreneur fautif a achevés pour lui.

200     Il est malheureux que le libellé de l'art. 133, dans la version de 1979 de la Loi, ait été modifié d'une façon ambiguë. En cas d'ambiguïté, les tribunaux doivent se fonder sur le principe d'interprétation des lois selon lequel il faut donner une interprétation restrictive aux lois qui visent à réaliser le paiement des dettes d'une personne sur les biens d'une autre personne: Driedger on the Construction of Statutes (3e éd. 1994), à la p. 370; Commission des relations de travail c. Avco Financial Services Realty Ltd., [1979] 2 R.C.S. 699.

201     Mon opinion à cet égard est renforcée par le fait que le précurseur de l'art. 133, l'art. 9 de la Workmen's Compensation Act de 1910, limitait la responsabilité du commettant au travail véritablement effectué pour lui par l'entrepreneur fautif: voir aussi l'art. 11 de la loi de 1928. Quoi qu'il en soit, si l'on en juge d'après les arguments qui nous ont été présentés par les appelants et certains des intervenants, il semble que ce soit là la pratique suivie par les commissions provinciales lorsqu'elles donnent des avis en vertu de l'art. 133 et de ses dispositions connexes. Cela est conforme au bon sens, puisqu'il paraîtrait illogique de tenir Husky responsable de toutes les sommes que Metal Fab doit à la Commission. Dans un tel régime, la responsabilité risquerait d'être pratiquement illimitée puisqu'elle pourrait englober tout le manque à gagner de l'entrepreneur, indépendamment du commettant partie aux contrats sous le régime desquels ce manque à gagner est survenu.

202     Cependant, je fais remarquer que, bien qu'elle soit pertinente relativement au montant de la cotisation ici en cause, cette question ne revêt pas une grande importance publique puisque la loi de la Saskatchewan a de nouveau été modifiée en 1993 (S.S. 1993, ch. 63, art. 40), de façon à prévoir expressément que la responsabilité se limite aux travaux précisément exécutés. Selon l'interprétation que je lui donne, la modification de 1993 appuie ma conclusion que la responsabilité du commettant se limite aux montants impayés au titre du travail précisément effectué pour lui puisqu'on semble avoir voulu que cette modification constitue une clarification du droit et non une modification de fond.

203     Je conclus également qu'en limitant l'application du par. 133(1) aux créances résultant du travail véritablement effectué pour le commettant, on permet d'appliquer cette disposition conjointement avec le par. (3). Comme nous l'avons vu, pour être valide dans le contexte de la faillite, le par. 133(3) doit être interprété de façon à ne permettre la compensation que dans la mesure autorisée par la common law ou l'equity. À mon avis, les règles de la compensation n'autoriseraient que la restitution des sommes que le commettant a versées à la Commission, et que l'entrepreneur fautif était tenu de payer en raison de son lien avec le commettant.

204     La Commission et la Banque de Montréal ont soulevé une autre question. On laisse entendre que le par. 133(3) ne donne pas à Husky le droit d'être indemnisée sur les fonds dus à Metal Fab parce qu'elle a reçu la demande de paiement de la Commission après avoir été avisée que Metal Fab avait donné un avis de cession de ses comptes débiteurs à la Banque de Montréal.  Il n'y avait ainsi «aucune dette envers l'entrepreneur», mais seulement une dette envers le cessionnaire.

205     De nouveau, je constate que cette question n'a pas été pleinement débattue devant les tribunaux d'instance inférieure; en fait, aucune question n'a été soulevée quant à savoir si dans les faits Husky pouvait s'indemniser sur les biens du failli. Il n'est donc pas étonnant qu'il y ait peu de faits au dossier sur lesquels notre Cour peut se fonder pour résoudre la question. Je conclus donc qu'il n'y a pas lieu de trancher cette question pour l'instant. Il est préférable de laisser à un juge de première instance le soin de le faire, même peut-être par voie d'autorisation. Cependant, je proposerais que, lorsque viendra le moment de statuer sur cette question, l'on tienne compte sérieusement du fait que le par. 133(3) ne fait que déclarer les droits à la compensation en equity (comme nous l'avons vu), aux termes desquels la compensation peut être opérée après la cession.

206     Husky soutient qu'elle n'a pas contrevenu à son obligation légale de garantir, en vertu du par. 133(1), le paiement de l'entrepreneur parce qu'elle a retenu en garantie certaines sommes (en plus des cotisations impayées) et s'est assurée que Metal Fab serait tenue par contrat de verser les montants dans la caisse de la Commission. Jusqu'à maintenant, il a été statué que Husky était, sauf si la loi ne s'appliquait pas, responsable du paiement à la Commission. Notre Cour n'a aucun motif de réviser maintenant les conclusions du juge de première instance et des juges de la cour d'appel sur ce point, compte tenu particulièrement, je le répète, de l'insuffisance des faits avancés à l'appui de cette proposition.

207     Quoi qu'il en soit, je fais remarquer que l'obligation créée par le par. 133(1) n'est pas une obligation de diligence raisonnable. La formulation de cette disposition impose au commettant une responsabilité absolue. La seule manière de s'acquitter de cette obligation est de veiller à ce que le paiement soit effectué. Husky donne au par. 133(1) une interprétation qui ne tient pas compte de l'objet véritable de la disposition, soit le maintien de la viabilité de la caisse des accidents par l'assujettissement des employeurs à une responsabilité solidaire relativement aux cotisations à verser.

208     Enfin, dans la même veine, on soutient qu'une fois que les biens sont passés entre les mains de la Banque cessionnaire, Husky n'était plus en mesure de contrôler ou de surveiller Metal Fab. En conséquence, elle n'était plus légalement tenue de veiller à ce que Metal Fab paie ses cotisations. Pour ce motif, la capacité de la Commission de percevoir les montants en vertu du par. 133(1) ne pouvait être invoquée. Husky soutient également que, si elle incitait le failli à verser les montants dus à la Commission, elle contreviendrait alors à l'art. 158 (obligation du failli de remettre tous ses biens au syndic) et se trouverait ainsi à aider et à encourager quelqu'un à commettre une infraction, contrairement à l'al. 198a) de la Loi sur la faillite. Je rejette cet argument. Les obligations d'un failli en vertu de l'art. 158 sont nécessairement atténuées par d'autres dispositions de la Loi, comme le par. 72(1) (qui permet l'interaction avec des lois provinciales) et le par. 97(3) (qui reconnaît les droits de compensation à l'égard de l'actif du failli). Il n'y a pas d'incompatibilité d'application entre le par. 133(1) et l'al. 158a). Je tiens aussi à préciser que le par. 133(1) crée une situation où, au départ, le commettant est responsable de toute dette que l'entrepreneur a envers la Commission. Il n'importe pas qu'après coup le contrôle de l'actif de l'entrepreneur passe entre d'autres mains.

     VI.  Conclusions et dispositif

209     En résumé, il pourrait être utile de formuler mes conclusions:

1     Il n'y a pas de conflit entre le par. 133(1) de la Loi et la Loi sur la faillite. En conséquence, même si le par. 133(1) n'est pas destiné principalement à s'appliquer dans le contexte de la faillite, il est applicable et opérant si l'entrepreneur, dont le défaut est à l'origine de l'ordonnance de la Commission contre le commettant, fait cession de ses biens.

2     Il n'y a pas de conflit, au sens donné à ce terme dans l'analyse de la règle de la prépondérance, entre le par. 133(3) et la Loi sur la faillite, peu importe la question de savoir si ce paragraphe est utilisé à des fins de compensation ou d'indemnisation sur l'actif du failli. Le paragraphe 133(3) déclare le droit de compensation et d'indemnisation en equity. Ce droit en equity résulte des faits de la présente affaire et est compatible avec la Loi sur la faillite en vertu du par. 97(3).

3     Du point de vue constitutionnel, le simple fait qu'une mesure provinciale puisse avoir une incidence sur une faillite ne signifie pas nécessairement que cette mesure doit être annulée en application de la règle de la prépondérance. De plus, le fait que la Commission puisse être en mesure de recouvrer plus d'argent en application de l'art. 133 ne signifie pas pour autant que cette disposition présente une incompatibilité d'application avec la Loi sur la faillite. Il y a incompatibilité d'application lorsque l'observance de la loi provinciale entraîne une contravention à la loi fédérale. Cependant, les deux textes législatifs visés en l'espèce se complètent.

4     La Cour d'appel a commis une erreur de droit lorsqu'elle a affirmé que le «quatuor» d'arrêts de la Cour suprême du Canada, les arrêts Re Bourgault, Deloitte Haskins, Henfrey Samson et BFD, doivent s'interpréter comme invalidant toute loi provinciale qui influe sur l'issue d'une faillite.

210     Je suis d'avis de répondre ainsi aux questions constitutionnelles:

1     Lorsque l'entrepreneur mentionné à l'art. 133 de The Workers' Compensation Act, 1979, S.S. 1979, ch. W-17.1, est en faillite et que, n'eût été cette faillite, le commettant mentionné à ce même article serait tenu de payer la cotisation due par l'entrepreneur en vertu de la Loi, l'art. 133 de ladite loi est-il inopérant ou inapplicable en totalité ou en partie pour cause de conflit avec la Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B-3, et, en particulier, avec les art. 17(1), 67, 95, 136(1)h), 148, 158a) et 198a) de cette loi?

     Non.

2     L'article 133 de ladite loi était-il inopérant ou inapplicable dans les circonstances de la présente affaire?

     Non.

211     En conséquence, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens dans toutes les cours et d'infirmer l'arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan. J'ordonnerais un renvoi à procès pour qu'il soit déterminé si, compte tenu des faits de la présente affaire, l'avis de paiement de la Commission a été régulièrement donné en vertu du par. 133(1), si Husky peut (malgré la cession et le moment où avis en a été donné) s'indemniser sur les biens du failli, et si les cotisations calculées visaient bel et bien le travail effectué par Metal Fab pour Husky. Dans l'affirmative, la Commission est alors légalement habilitée à recouvrer auprès de Husky les cotisations impayées, et cette dernière peut à son tour opérer compensation entre ces montants et les retenues de garantie qu'elle possède relativement aux biens du failli, qui ont été cédés à la Banque de Montréal.  Dans l'éventualité peu probable où le montant des retenues de garantie serait inférieur aux cotisations dues, Husky aurait le droit de produire une réclamation pour la somme manquante à titre de créancier non garanti, à moins qu'elle ne désire présenter des arguments de droit quant aux motifs pour lesquels elle devrait être en mesure de faire une réclamation fondée sur l'al. 136(1)h).

212     Après avoir rédigé les présents motifs, j'ai pris connaissance de ceux de mon collègue le juge Gonthier. J'aimerais répondre à certains points qu'il soulève. J'ai de la difficulté à m'en remettre à des sources secondaires -- même à des sources qui seraient aussi succinctes et utiles que l'article de Roman et Sweatman, loc. cit. -- pour interpréter les arrêts de notre Cour. À mon avis, il est préférable de se référer aux arrêts eux-mêmes étant donné, particulièrement, que je suis d'avis que cet article énonce des propositions que je juge problématiques relativement à ce qu'on appelle l'aspect de l'«effet», que je vais maintenant examiner.

213     Selon mon interprétation du concept de l'«effet», que l'on trouve dans les arrêts de notre Cour touchant le fédéralisme, l'analyse de la compétence et celle de la prépondérance dépendent de l'étendue de l'effet. L'existence d'«un» effet sur un chef de compétence fédérale n'est pas suffisante pour invalider une loi provinciale. Cet effet doit être relativement important (c.-à-d. qu'il doit être plus qu'incident ou accessoire). Le cas échéant, l'incompatibilité d'application doit être explicite, comme je l'ai mentionné dans les présents motifs; dès que l'on conclut à l'existence d'une telle incompatibilité d'application, la loi provinciale cède le pas à la loi fédérale dans la mesure de cette incompatibilité. En toute déférence, je trouve cela quelque peu déroutant dans la mesure où mon collègue introduit, dans cette analyse traditionnelle, d'autres précisions sur la compétence exclusive par rapport à la compétence concurrente ou au chevauchement de compétence, qui font appel à une notion ou règle distincte en matière d'«applicabilité». Bref, il me semble qu'il y a confusion des principes de la compétence et de la prépondérance, au sens traditionnel, et je ne considère pas que les arrêts Deloitte Haskins et Banque de Montréal justifient une telle dérogation.

     Pourvoi rejeté avec dépens, les juges SOPINKA, CORY, IACOBUCCI et MAJOR sont dissidents. L'article 133 est inapplicable en matière de faillite lorsque les par. 133(1) et (3) de The Workers' Compensation Act, 1979, s'appliquent ensemble. L'article 133 était inapplicable lorsque l'entrepreneur a fait faillite.

     Procureurs de l'appelante:  MacPherson, Leslie & Tyerman, Regina.

     Procureurs de l'intimée Husky Oil Operations Ltd.:  Hleck, Kanuka, Thuringer, Regina.

     Procureur de l'intimée Sa Majesté la Reine du chef du Canada, représentée par le ministre du Revenu national: Le procureur général du Canada, Ottawa.

     Procureur des intimées Sa Majesté la Reine du chef de la province de la Saskatchewan, représentée par le ministre des Ressources humaines, du Travail et de l'Emploi, et Sa Majesté la Reine du chef de la province de la Saskatchewan, représentée par le ministre des Finances: Le procureur général de la Saskatchewan, Regina.

     Procureurs de l'intimée la Banque de Montréal:  Balfour, Moss, Saskatoon.

     Procureurs des intimés Eric Zimmerman, Garth Price, Trevor Brown, Arthur Gingras, Kelly Houston, Darcy Kuzio, Hans Bohle, Charles Pshebenicki et Terry Sapergia: Pederson, Norman, McLeod, Regina.

     Procureurs de l'intimée SBW--Wright Construction Inc.: Gauley & Co., Regina.

     Procureurs de l'intimée Campbell West (1991) Ltd.: McKercher, McKercher, Laing & Whitmore, Regina.

     Procureurs de l'intimée Fuller Austin Insulation Inc.: Johnston, Bennett & Sholter, Lloydminster.

     Procureurs de l'intimée United Industrial Equipment Rentals Ltd.: Kirzinger, Hall, Revering & Wells, Lloydminster.

     Procureurs de l'intimée ATCO Enterprises Ltd.: Nussbaum & Burrows, Saskatoon.

     Procureurs de l'intimée Deloitte & Touche Inc., syndic de faillite de l'actif de Metal Fabricating & Construction Ltd.: MacDermid, Lamarsh, Saskatoon.

     Procureur de l'intimé le procureur général de la Saskatchewan:  Le procureur général de la Saskatchewan, Regina.

     Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Ontario:  Le procureur général de l'Ontario, Toronto.

     Procureur de l'intervenant le procureur général du Nouveau-Brunswick:  Le procureur général du Nouveau-Brunswick, Fredericton.

     Procureur de l'intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique:  Le procureur général de la Colombie-Britannique, Victoria.

     Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta:  Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.

     Procureur de l'intervenante la Commission des accidents du travail de l'Ontario:  La Commission des accidents du travail de l'Ontario, Toronto.

     Procureur de l'intervenante la Workers' Compensation Board de la Colombie-Britannique:  La Workers' Compensation Board de la Colombie-Britannique, Richmond.

     Procureur de l'intervenante la Workers' Compensation Board de l'Alberta:  La Workers' Compensation Board de l'Alberta, Edmonton.

     Procureurs de l'intervenante la Commission de la santé et de la sécurité au travail du Yukon:  Preston, Hillis & Co., Whitehorse.


La version officielle de ces décisions se trouve dans le Recueil des arrêts
de la Cour suprême du Canada (R.C.S.). Ce site est préparé et diffusé par
LexUM en partenariat avec la Cour suprême du Canada.

 

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