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R. c. Jorgensen, [1995] 4 R.C.S. 55

 

Randy Jorgensen et

913719 Ontario Limited                                                                     Appelants

 

c.

 

Sa Majesté la Reine                                                                          Intimée

 

Répertorié:  R. c. Jorgensen

 

No du greffe:  23787.

 

1995:  21 février; 1995: 16 novembre.

 


Présents:  Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

 

en appel de la cour d'appel de l'ontario

 

                   Droit criminel ‑‑ Obscénité ‑‑ Vente de matériel obscène ‑‑ Mens rea ‑‑ Accusés inculpés d'avoir «sciemment» vendu du matériel obscène sans justification ni excuse légitime ‑‑ Interprétation du terme «sciemment» ‑‑ L'article 163(2) du Code criminel exige‑t‑il que le détaillant soit au courant des actes spécifiques qui rendent le matériel obscène en droit? ‑‑ Est‑il suffisant pour le ministère public de démontrer que le détaillant savait d'une manière générale que le matériel traitait de l'exploitation des choses sexuelles? ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 , art. 163(2) , (8) .

 

                   Droit criminel ‑‑ Obscénité ‑‑ Vente de matériel obscène ‑‑ Effet de l'approbation par une commission de contrôle cinématographique provinciale ‑‑ Accusés inculpés d'avoir sciemment vendu du matériel obscène «sans justification ni excuse légitime» ‑‑ L'approbation par une commission de contrôle cinématographique provinciale du matériel obscène annule‑t‑elle la mens rea relative à l'infraction? ‑‑ L'approbation par une commission de contrôle cinématographique constitue‑t‑elle une justification ou excuse légitime? ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 , art. 163(2) , (8) .

 

                   J est l'unique dirigeant de la société coaccusée qui possède et exploite un magasin de vidéocassettes pour adultes.  Des policiers en civil ont acheté huit vidéocassettes au magasin et, malgré le fait que la Commission de contrôle cinématographique de l'Ontario («CCCO») les avait toutes approuvées, J et sa société ont été inculpés, en vertu de l'al. 163(2) a) du Code criminel , sous huit chefs d'accusation d'avoir «sciemment» vendu du matériel obscène «sans justification ni excuse légitime».  Le juge du procès a conclu que trois des huit vidéos étaient obscènes au sens du par. 163(8) du Code parce que certaines scènes représentent des actes sexuels explicites accompagnés de violence.  Elle a également conclu que, relativement à la mens rea de l'infraction prévue au par. 163(2) , le ministère public doit prouver hors de tout doute raisonnable que les accusés sont au courant de la présence ou de la nature du matériel qui fait l'objet de l'accusation dans un sens général.  Il n'est pas nécessaire que le ministère public prouve que les accusés étaient au courant du contenu factuel précis du matériel interdit en cause.  Le juge du procès a rejeté les arguments avancés par les accusés portant que l'approbation de la CCCO écarte toute possibilité qu'un accusé ait agi sciemment, ou constitue une justification ou excuse légitime.  Les accusés ont été déclarés coupables relativement aux trois chefs d'accusation portant sur les vidéocassettes obscènes.  La Cour d'appel a maintenu les déclarations de culpabilité.

 

                   Arrêt:  Le pourvoi est accueilli et un verdict d'acquittement est inscrit.

 

                   Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major:  Il est généralement bien établi en matière d'interprétation législative que lorsqu'il est utilisé dans une loi en matière criminelle, le terme «sciemment» s'applique à tous les éléments de l'actus reus, et il n'y a rien dans le texte du par. 163(2)  ou dans son historique qui permette de donner un sens restreint à ce terme.  En utilisant le terme «sciemment» au par. 163(2) , le législateur a choisi de fixer une norme de preuve exigeante dans le cas des vendeurs et des détaillants.  Aussi, pour satisfaire à l'exigence de la mens rea relative à l'infraction prévue au par. 163(2) , le ministère public doit démontrer non seulement que le détaillant savait que le matériel avait comme caractéristique dominante l'exploitation des choses sexuelles, mais qu'il était au courant des actes précis qui rendent le matériel en question obscène selon la loi.  Est généralement obscène le matériel comportant des choses sexuelles explicites accompagnées de violence, ou des choses sexuelles explicites qui sont dégradantes ou déshumanisantes.  Si la cour est incapable de préciser une scène en particulier mais conclut quand même que, globalement, le film est obscène selon la loi, alors une preuve suffisante doit être présentée selon laquelle le détaillant était au courant de la nature obscène «globale» du film.

 

                   Le détaillant ne jouira toutefois pas d'une immunité à l'égard des accusations simplement parce qu'il ne sait pas de quelle façon la loi définit l'obscénité.  Une telle situation équivaudrait au moyen de défense de l'erreur de droit et il est bien établi que l'ignorance de la loi ne constitue pas un moyen de défense.  En outre, la preuve qu'un détaillant «savait» qu'il vendait du matériel obscène ne signifie pas nécessairement que le ministère public est tenu de prouver qu'il a en fait visionné le matériel obscène.  Il est possible d'avoir la «connaissance» du caractère obscène du film par d'autres moyens que le visionnement direct.  À cet égard, dans des circonstances appropriées, le ministère public peut se prévaloir des principes de l'ignorance volontaire.  Le fait de choisir délibérément d'ignorer une chose  lorsqu'il y a des raisons de croire qu'un examen approfondi est nécessaire peut satisfaire à l'exigence en matière d'élément moral de l'infraction.  L'approbation d'un film par une commission de contrôle provinciale peut être pertinente à l'égard de la question de l'ignorance volontaire.

 

                   Le fait pour les accusés de s'être fié à l'approbation de la CCCO n'annule pas la mens rea de l'infraction.  La CCCO visionne les films puis les classifie, mais elle n'a pas pour fonction de déterminer si un film est obscène.  Si l'approbation d'un film par une commission de contrôle provinciale peut être pertinente pour déterminer les normes sociales de tolérance, elle ne l'est pas en ce qui a trait à la question de la connaissance de l'accusé.  La question de savoir si un film outrepasse les normes sociales de tolérance peut être qualifiée de question mixte de fait et de droit.  Ainsi, en règle générale, il n'est pas nécessaire que le ministère public démontre qu'il y avait intention ou connaissance lorsque ces états d'esprit constituent par ailleurs un ingrédient essentiel de l'infraction, et l'accusé ne peut pas non plus se fonder sur une erreur de fait relativement à la question.  Par conséquent, pour qu'il y ait déclaration de culpabilité, il suffit que le ministère public démontre que les accusés étaient au courant de la présence d'actes précis ou de l'ensemble de faits dans le film qui, selon le tribunal, outrepassent les normes sociales.  Le ministère public n'est pas tenu de prouver que les accusés savaient que le film outrepassait les normes sociales.

 

                   Qui plus est, l'approbation d'une commission de contrôle provinciale ne constitue pas une justification ou une excuse.  Premièrement, un palier de gouvernement ne peut déléguer ses pouvoirs législatifs.  Deuxièmement, l'approbation donnée par un organisme provincial ne peut, en droit constitutionnel, empêcher qu'une poursuite soit intentée à l'égard d'une accusation portée en vertu du Code criminel .  En utilisant les termes «justification ni excuse légitime», le législateur n'a pas voulu que la conduite qui est criminalisée par le par. 163(2)  devienne légitime ou que la personne qui l'adopte soit excusée par suite de la décision d'un organisme provincial.

 

                   Puisque aucun élément de preuve n'a été présenté pour démontrer que les accusés avaient la connaissance requise, outre le fait que les vidéos en question étaient des films à caractère sexuel dans le sens général qu'ils comportaient l'exploitation des choses sexuelles, le ministère public n'a pas satisfait aux exigences du par. 163(2)  en matière de mens rea et les accusés ont droit à un acquittement.

 

                   La question de l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité n'a pas été examinée parce qu'elle n'a été soulevée ni devant la Cour, ni devant les juridictions inférieures.  Il serait préférable d'examiner cette question dans une affaire où elle est soulevée et débattue à bon droit.

 

                   Le juge en chef Lamer:  Les motifs du juge Sopinka sont acceptés sur la question de la mens rea requise à l'égard de l'infraction prévue au par. 163(2)  du Code criminel  et quant à sa conclusion selon laquelle l'approbation d'un film par la CCCO ne peut écarter la mens rea de cette infraction.  En ce qui a trait à la question de savoir si les accusés ont agi «sans justification ni excuse légitime», si l'approbation des films par la CCCO ne justifiait pas les actes criminels des accusés, les circonstances de l'espèce auraient permis aux accusés de ne pas être déclarés coupables sur le fondement d'une erreur de droit provoquée par une personne en autorité.  L'erreur de droit provoquée par une personne en autorité est une exception à la règle selon laquelle l'ignorance de la loi ne constitue pas une excuse, qui est codifiée à l'art. 19  du Code criminel .  À l'instar des autres exceptions à la règle, elle fait en sorte que les personnes moralement innocentes ne soient pas tenues responsables de leurs actes.

 

                   Le fait d'admettre que l'approbation de la CCCO constitue une excuse n'est pas une délégation de pouvoirs inacceptable d'un palier de gouvernement à un autre.  L'erreur de droit provoquée par une personne en autorité peut être soulevée seulement après que le ministère public a démontré tous les éléments de l'infraction.  Comme il n'est tenu compte de cette excuse qu'après que la culpabilité a été établie, il n'est pas question que les actes d'une commission provinciale écartent les poursuites pénales.  En outre, l'avis d'une personne en autorité de tout palier de gouvernement peut satisfaire au critère relatif à cette excuse.

 

                   Il n'existe aucun lien particulier entre l'expression «sans justification ni excuse légitime» et l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité.  Lorsqu'un accusé soulève cet argument, le juge du procès doit déterminer si l'excuse est valable en droit, peu importe le libellé de l'infraction.  L'erreur provoquée par une personne en autorité est différente du moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable et elle s'applique à l'égard tant de l'infraction à la réglementation que de l'infraction criminelle.

 

                   Pour qu'un accusé puisse se fonder sur l'erreur provoquée par une personne en autorité comme excuse, il doit prouver, après avoir établi qu'il a commis une erreur de droit (ou une erreur mixte de droit et de fait), qu'il a examiné sa position à l'égard de la loi, a consulté une personne en autorité compétente en la matière, a obtenu un avis raisonnable et s'est fondé sur cet avis pour accomplir ses actes.  Lorsqu'il envisage les conséquences juridiques de ses actes, il ne suffit pas que l'accusé qui souhaite profiter de cette excuse présume simplement que sa conduite était acceptable.  L'avis obtenu provenait d'une personne en autorité compétente en la matière si une personne raisonnable dans la même situation que l'accusé la considérerait normalement chargée de donner des avis sur la loi en question.  Si une personne en autorité compétente en la matière est consultée, l'avis obtenu sera en général présumé raisonnable à moins qu'à première vue, il paraisse tout à fait déraisonnable.  L'avis sur lequel l'accusé s'est fondé doit également avoir été erroné.  Toutefois, il n'est pas nécessaire que l'accusé établisse ce fait.  L'accusé peut démontrer qu'il s'est fondé sur l'avis de la personne en autorité par la preuve que l'avis a été obtenu avant le début des actions en cause et que les questions posées à la personne en autorité visaient expressément la situation de l'accusé.

 

                   L'application avec succès de l'argument fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité entraînera un arrêt des procédures.  Comme un arrêt des procédures ne peut être prononcé que dans les cas les plus clairs, l'argument fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité n'aura gain de cause que dans les cas les plus clairs.  Enfin, la question de savoir si l'erreur provoquée par une personne en autorité constitue une excuse en droit est une question de droit ou une question mixte de droit et de fait.  Bien qu'un jury puisse décider si l'accusé est coupable et, partant, si cet argument est nécessaire, il incombe au juge de déterminer si les conditions précises pour l'application de cette excuse juridique sont établies et s'il convient d'inscrire un arrêt des procédures.  L'accusé doit prouver selon la prépondérance des probabilités les éléments de l'erreur provoquée par une personne en autorité.

 

                   Puisque les accusés ont droit à l'acquittement en l'espèce, il n'y a pas lieu d'appliquer une analyse fondée sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité.  Cependant, si les accusés avaient eu la mens rea requise pour l'infraction visée au par. 163(2) , ils auraient eu droit à un arrêt des procédures par suite d'une erreur de droit provoquée par une personne en autorité.  L'argument présenté par les accusés aurait été fondé sur une erreur de droit ‑‑ la conclusion que les films qu'ils vendaient au détail n'étaient pas obscènes selon la loi ‑‑, les accusés ont demandé l'opinion de la CCCO à l'égard de ces films et se sont fondés sur l'avis donné, et la CCCO est l'organisme officiel compétent qu'il convenait de consulter pour tenter de déterminer si certains films peuvent être légalement vendus en Ontario.

 

Jurisprudence

 

Citée par le juge Sopinka

 

                   Arrêts mentionnés:  R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; R. c. Rees, [1956] R.C.S. 640; R. c. Metro News Ltd. (1986), 29 C.C.C. (3d) 35; R. c. Cameron, [1966] 4 C.C.C. 273 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, [1967] 2 C.C.C. 195n; R. c. Kiverago (1973), 11 C.C.C. (2d) 463; R. c. McFall (1975), 26 C.C.C. (2d) 181; Sansregret c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 570; R. c. Blondin (1970), 2 C.C.C. (2d) 118; Coughlin c. Ontario Highway Transport Board, [1968] R.C.S. 569; R. c. Prairie Schooner News Ltd. and Powers (1970), 1 C.C.C. (2d) 251; Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494; R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89; R. c. Santeramo (1976), 32 C.C.C. (2d) 35; Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232.

 

Citée par le juge en chef Lamer

 

                   Arrêts mentionnés:  Molis c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 356; Long c. State, 65 A.2d 489 (1949); R. c. Maclean (1974), 17 C.C.C. (2d) 84; R. c. Potter (1978), 3 C.R. (3d) 154; R. c. Flemming (1980), 43 N.S.R. (2d) 249; R. c. MacDougall (1981), 60 C.C.C. (2d) 137, inf. par [1982] 2 R.C.S. 605; R. c. Ross, [1985] Sask. D. 5845‑02; R. c. Cancoil Thermal Corp. (1986), 27 C.C.C. (3d) 295; R. c. Provincial Foods Inc. (1992), 111 N.S.R. (2d) 420; R. c. Dubeau (1993), 80 C.C.C. (3d) 54; R. c. Erotica Video Exchange Ltd. (1994), 163 A.R. 181; R. c. Forster, [1992] 1 R.C.S. 339; R. c. Pontes, [1995] 3 R.C.S. 44; R. c. Mack, [1988] 2 R.C.S. 903.

 

Lois et règlements cités

 

Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46 , art. 19 , 163(1) , (2) , (6)  [abr. 1993, ch. 46, art. 1 ], (8).

 

Loi sur les cinémas, L.R.O. 1990, ch. T.6, art. 3(7)a), 33(1), (2), (5) à (9).

 

Doctrine citée

 

Arnold, Terence.  «State‑Induced Error of Law, Criminal Liability and Dunn v. The Queen:  A Recent Non‑Development in Criminal Law» (1978), 4 Dalhousie L.J. 559.

 

Barton, P. G.  «Officially Induced Error as a Criminal Defence:  A Preliminary Look» (1979‑80), 22 Crim. L.Q. 314.

 

Canada.  Commission de réforme du droit.  Document de travail 29.   Droit pénal -- Partie générale:  responsabilité et moyens de défense.  Ottawa:  La Commission, 1982.

 

Canada.  Commission de réforme du droit.  Rapport 30.  Pour une nouvelle codification du droit pénal.  Ottawa:  La Commission, 1986.

 

Kastner, Nancy S.  «Mistake of Law and the Defence of Officially Induced Error» (1985‑86), 28 Crim. L.Q. 308.

 

LaFave, Wayne R., and Austin W. Scott, Jr.  Substantive Criminal Law, vol. 1.  St. Paul, Minn.:  West Publishing Co., 1986.

 

Stuart, Don.  Canadian Criminal Law:  A Treatise, 3rd ed.  Scarborough, Ont.:  Carswell, 1995.

 

Williams, Glanville.  Criminal Law:  The General Part, 2nd ed.  London:  Stevens & Sons, 1961.

 

                   POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario rendu le 19 octobre 1993, qui a rejeté l'appel des accusés contre la déclaration de culpabilité prononcée contre eux en application du par. 163(2)  du  Code criminel .  Pourvoi accueilli.

 

                   Alan D. Gold, pour les appelants.

 

                   David Butt, pour l'intimée.

 

                   Version française des motifs rendus par

 

                   Le juge en chef Lamer --

 

I.  Introduction

 

1                 Le présent pourvoi contre une déclaration de culpabilité fondée sur le par. 163(2)  du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 , soulève deux questions que nous devons examiner à cause du texte de la disposition:  (i) l'accusé a‑t‑il «sciemment» vendu du matériel obscène? et (ii) l'a‑t‑il fait «sans justification ni excuse légitime»?  En ce qui concerne la première question, qui porte sur la mens rea requise à l'égard de cette infraction, je souscris aux motifs de mon collègue le juge Sopinka.  En particulier, je suis d'accord avec sa conclusion selon laquelle le ministère public est tenu en droit de démontrer qu'un détaillant accusé était au courant des actes précis ou de l'ensemble de faits qui amènent la cour à conclure que le matériel en question est obscène.  Il va sans dire que le ministère public n'est pas tenu de prouver que l'accusé savait que le matériel était obscène au sens de la loi, ni qu'un accusé a en fait visionné le matériel obscène.  Comme l'a souligné mon collègue, il y a d'autres façons d'être mis au courant du caractère obscène d'un film.  De plus, je suis d'accord avec la conclusion du juge Sopinka selon laquelle l'approbation d'un film par la Commission de contrôle cinématographique de l'Ontario («CCCO») ne peut écarter la mens rea de cette infraction.  Par conséquent, je souscris à la façon dont le juge Sopinka tranche le pourvoi; les accusés ont droit à un acquittement.

 

2                 En ce qui a trait à la seconde question soulevée en l'espèce, celle de savoir si les accusés ont agi sans justification ni excuse légitime, je ne suis pas d'accord avec la conclusion du juge Sopinka.  À mon avis, les circonstances de l'espèce permettent, en raison de l'approbation des films en question par la CCCO, de ne pas déclarer les accusés coupables pour le motif qu'il y a eu erreur de droit provoquée par une personne en autorité.  Même si je ne crois pas que l'approbation d'une commission de contrôle écarte la mens rea ou justifie les actes criminels des accusés, je suis d'avis que le fait de se fonder raisonnablement sur ce genre d'avis d'une personne en autorité est suffisant pour obtenir un arrêt des procédures.  Exiger que l'arrêt ne puisse être prononcé que dans les cas les plus évidents d'erreur de droit provoquée par une personne en autorité ne contrevient pas à la maxime selon laquelle l'ignorance de la loi ne constitue pas une excuse.  Il s'agit plutôt d'une exception à cette disposition, conforme aux exceptions en vigueur, qui fait en sorte que les personnes moralement innocentes ne soient pas tenues responsables de leurs actes.

 

3                 Pour expliquer mes conclusions, j'examinerai tout d'abord la justification de la maxime ignorantia juris neminem excusat qui constitue l'un des fondements de notre droit criminel.  Ensuite, j'examinerai les nouvelles tendances jurisprudentielles et, brièvement, la position adoptée aux États‑Unis.  Par la suite, je soulignerai de quelle façon je propose de limiter l'exception de l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité.  Enfin, j'indiquerai pour quelles raisons je suis d'avis que les accusés en l'espèce auraient dû obtenir un arrêt des procédures s'ils avaient eu la mens rea nécessaire pour être reconnus coupables.

 

II.  Analyse

 

A.  L'ignorance de la loi ne constitue pas une excuse

 

4                 Même si les erreurs de fait relatives à la perpétration d'un acte criminel écartent la responsabilité criminelle d'un accusé, ce n'est pas le cas en ce qui concerne les erreurs portant sur la loi.  Il n'existe pas de différence importante entre une erreur de droit et l'ignorance de la loi (voir Molis c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 356).  La règle de common law selon laquelle l'ignorance de la loi n'excuse pas la perpétration d'un acte criminel est codifiée à l'art. 19  du Code criminel :

 

                   19.  L'ignorance de la loi chez une personne qui commet une infraction n'excuse pas la perpétration de l'infraction.

 

Ce principe représente un obstacle important pour les appelants en l'espèce parce que la question de savoir si un film est obscène ou non est une question de droit, particulièrement une question portant sur l'interprétation et l'application de la définition de l'obscénité que prévoit le par. 163(8)  du Code criminel .

 

5                 Don Stuart fait ressortir quatre aspects de la justification de la règle qui s'oppose à l'acceptation de l'ignorance de la loi à titre d'excuse:

 

[traduction]

 

1.L'admission du moyen de défense d'ignorance de la loi causerait aux tribunaux des problèmes insurmontables en matière de preuve.

 

2.Elle encouragerait l'ignorance alors que la connaissance est souhaitable du point de vue social.

 

3.Sinon, chacun ne connaîtrait d'autre loi que la sienne, ce qui contreviendrait au principe de la légalité et contredirait les principes moraux qui sous‑tendent le droit.

 

4.L'ignorance de la loi est répréhensible en soi.

 

(Canadian Criminal Law:  A Treatise (3e éd. 1995), aux pp. 295 à 298.)

 

Bien que, selon Stuart, la règle relative à l'ignorance de la loi soit sommaire et que ces principes ne soient pas convaincants de nos jours, cette maxime constitue un principe directeur de notre droit criminel qui ne devrait pas être perturbé à la légère.  J'ai conclu que certains types d'erreurs de droit provoquées par une personne en autorité devraient être admis pour éviter l'imposition d'une sanction criminelle à une personne en raison de ses actes, en partie parce que je suis d'avis que cela ne compromet aucune des quatre justifications de la règle relative à l'ignorance de la loi énoncées précédemment.

 

6                 Malgré son importance, cette règle comporte des exceptions qui sont déjà bien établies dans notre droit.  Un accusé est excusé lorsqu'il était impossible de connaître la règle de droit en vertu de laquelle il a été inculpé parce qu'elle n'avait pas été rendue publique.  De plus, un certain nombre des infractions issues de notre Code criminel  prévoient une excuse pour l'accusé qui a agi avec apparence de droit.  L'existence de ces exceptions démontre que la règle ignorantia juris ne doit pas être appliquée lorsqu'elle rendrait une déclaration de culpabilité manifestement injuste.

 

7                 Les auteurs de doctrine soutiennent depuis maintenant assez longtemps qu'une forme de théorie fondée sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité devrait être acceptée par les tribunaux comme une exonération à l'égard de la responsabilité criminelle.  En examinant les mesures provisoires adoptées par les juges à l'égard de ce moyen de défense,  Stuart soutient que les tribunaux ont jusqu'à présent été [traduction] «trop timides».  Il propose un moyen de défense complet qui examinerait s'il était raisonnable de se fonder sur un énoncé particulier de la règle de droit, et dit (à la p. 317):

 

[traduction]  Il n'y a atteinte à aucune des quatre justifications proposées de la règle relative à l'ignorance de la loi.  Un tel moyen de défense peut être prouvé et l'accusé peut démontrer qu'il était socialement responsable et que son comportement n'était ni illégal ni répréhensible.  Comme pour le moyen de défense fondé sur la prétention à un droit, nous ne tenons compte que de ceux non seulement qui ignoraient la loi mais qui ont fait une erreur.  La reconnaissance d'un moyen de défense en common law fondé sur le crédit accordé à un avis sur ce qui constitue la loi marque une très saine évolution de notre droit criminel et améliore de façon importante la règle fondée sur la simple ignorance de la loi.  C'est grandement préférable au moyen détourné [référence omise] qui consiste à classer l'erreur commise comme une erreur de fait plutôt que comme une erreur de droit.

 

8                 La difficulté d'établir une distinction entre les erreurs de fait et les erreurs de droit constitue également le point de départ de la critique du professeur Barton.  Il est en faveur d'un moyen de défense fondé sur une justification complète qui éliminerait la nécessité d'établir une distinction entre les erreurs de fait et les erreurs de droit.  Il appuierait un moyen de défense à l'égard d'un accusé qui s'est fondé de façon raisonnable sur un avis et, selon lui, il est difficile d'établir une distinction entre l'avis d'un fonctionnaire d'un organisme gouvernemental responsable de l'application de la loi et l'avis d'un avocat ou d'un policier.  L'analyse de Barton commence par une évaluation du caractère moralement répréhensible:

 

[traduction]  Parce qu'il est si difficile d'énoncer un critère adéquat permettant d'établir une distinction entre l'erreur de fait et l'erreur de droit et parce que les juges passent tellement de temps à examiner cette seule question et qu'ils oublient en fin de compte la question de l'effet, s'il y a lieu, de l'erreur, le moment est peut‑être venu d'abandonner la distinction et d'examiner la position de l'accusé en se demandant:  «l'accusé devrait‑il être excusé?».

 

(P. G. Barton, «Officially Induced Error as a Criminal Defence:  A Preliminary Look» (1979‑80), 22 Crim. L.Q. 314, à la p. 315.)

 

Vu sous cet angle, le caractère moralement répréhensible permet difficilement de justifier la déclaration de culpabilité d'un individu qui, considérant que son comportement pouvait être illégal, a consulté une personne en autorité compétente en la matière concernant la légalité de ses actes et s'est fondé sur l'avis qu'il a obtenu d'une façon qui paraît objectivement raisonnable.

 

9                 Terence Arnold a dit au sujet du moyen de défense fondé sur ce qu'il appellerait l'[traduction] «erreur de droit provoquée par l'État», dans le contexte du respect d'une décision judiciaire qui a par la suite été écartée:

 

                   [traduction]  Selon un grand nombre de personnes, le principe selon lequel l'ignorance de la loi ou l'erreur de droit ne constitue pas un moyen de défense a un caractère intrinsèquement utile et nécessaire.  Une règle aussi simple et absolue a pu convenir à un moment où le droit criminel avait une portée restreinte et par conséquent une nature fondamentale.  Toutefois, elle ne convient pas dans un contexte juridique moderne.  Reconnaissant ce fait, de nombreux tribunaux et assemblées législatives ont procédé à un nouvel examen du principe, le conservant à l'égard de certaines infractions ou situations, le modifiant à l'égard de certaines autres.  Ce que je reproche à la cour dans l'arrêt Dunn [(1977), 21 N.S.R. (2d) 334] n'est pas qu'elle accepte le principe de base de l'erreur de droit ‑‑ l'art. 19 du Code l'oblige à le faire.  C'est plutôt que la cour n'a pas tenu compte du fait que l'applicabilité du principe dans certaines situations exige un nouvel examen.  Qui plus est, pour appliquer la doctrine à la situation de fait soulevée dans l'arrêt Dunn, la cour devait appliquer une théorie juridique, abandonnée depuis longtemps par les analystes juridiques, qui n'a aucun lien avec la réalité, ne permet pas à un particulier d'obtenir justice et ne peut être justifiée sur le fondement de l'intérêt public.

 

(«State‑Induced Error of Law, Criminal Liability and Dunn v. The Queen:   A Recent Non‑Development in Criminal Law» (1978), 4 Dalhousie L.J. 559, aux pp. 584 et 585.)

 

Le sens de l'injustice exprimé par Arnold est peut‑être exagéré, mais le point qu'il soulève correspond à la réalité d'aujourd'hui.  Le nombre de lois en vertu desquelles une personne au Canada peut être tenue criminellement responsable est tout simplement ahurissant.  Bien qu'il faille encourager la connaissance de la loi, il est certainement raisonnable pour une personne de présumer qu'elle connaît la loi après avoir consulté un représentant de l'État exerçant des fonctions qui font de lui un expert sur un sujet en particulier.

 

10               Nancy S. Kastner soutient également que les tribunaux devraient admettre le moyen de défense fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité:

 

[traduction]  . . . l'incursion du moyen de défense fondé sur l'erreur provoquée par une personne en autorité ne porte pas atteinte aux raisonnements traditionnels sur lesquels est fondée la règle que l'ignorance de la loi ne constitue pas une excuse, lorsque le contrevenant tente de bonne foi et avec diligence de guider sa conduite en fonction du droit énoncé par «une partie bien informée».

 

(«Mistake of Law and the Defence of Officially Induced Error» (1985-86), 28 Crim. L.Q. 308, à la p. 335.)

 

Dans son Rapport 30 intitulé Pour une nouvelle codification du droit pénal (1986), la Commission de réforme du droit du Canada a proposé la disposition suivante dans le cadre d'une nouvelle partie générale du Code criminel  (aux pp. 34 et 35):

 

3(7)Erreur de droit ou ignorance de la loi.  Nul n'est responsable d'un crime commis en raison d'une erreur de droit ou de l'ignorance de la loi dans les cas suivants:

 

a)l'erreur ou l'ignorance concernent des droits privés visés par le crime en cause;

 

b)l'erreur ou l'ignorance peuvent raisonnablement être imputées à l'une des circonstances suivantes:

 

(i)                la non‑publication de la règle de droit en cause,

 

(ii)une décision judiciaire rendue par la cour d'appel de la province ayant compétence sur le crime reproché,

 

(iii)l'interprétation donnée par une autorité administrative compétente.  [Je souligne.]

 

Dans un document de travail qui a précédé ce projet, la Commission de réforme du droit a proposé d'étendre l'excuse «fondée sur l'interprétation administrative» seulement aux infractions qui ne sont pas régies par le Code criminel  (Document de travail 29, Droit pénal -- Partie générale: responsabilité et moyens de défense (1982), à la p. 95).  L'écart entre cette disposition et le rapport final indique qu'une position plus large a été adoptée à l'égard d'une disposition sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité.

 

11               Ce flot régulier de remarques issues de la doctrine provient de tentatives de juristes canadiens visant à faire reconnaître l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité comme un moyen de défense complet ou comme une disposition assurant une excuse, ainsi que d'un appui plus répandu de ce moyen de défense aux États‑Unis.  Avant d'exposer la forme précise que cette théorie devrait adopter, j'examinerai une partie de la doctrine et de la jurisprudence sur cette question afin d'illustrer des situations où cette théorie aidera les juges à parvenir à des résultats équitables.

 

B.  L'évolution de la jurisprudence

 

12               Le moyen de défense fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité a vu le jour dans la jurisprudence américaine en 1949 avec l'arrêt Long c. State, 65 A.2d 489 (Del.).  Dans cette affaire, un homme qui avait obtenu un divorce en Arkansas est retourné dans son État d'origine, le Delaware, s'est marié une deuxième fois et a été déclaré coupable de bigamie.  Il a présenté des éléments de preuve selon lesquels il avait consulté un avocat renommé avant d'aller en Arkansas pour obtenir le divorce et de nouveau à son retour concernant l'effet juridique que son divorce avait au Delaware.  Le pasteur qui a célébré le deuxième mariage a demandé et obtenu le même conseil et l'avocat qui les a conseillés tous les deux a signé la demande de permis de mariage.  La Cour suprême du Delaware a ordonné la tenue d'un nouveau procès où le jury aurait pour directive d'examiner cet élément de preuve sur le fondement d'un moyen de défense portant que [traduction] «avant d'accomplir l'acte [prohibé], le défendeur a, de bonne foi et avec diligence, fait un effort, en ce sens qu'il a adopté une conduite et eu recours à des sources et des moyens au moins aussi indiqués que ceux que prévoit notre système juridique pour connaître la loi et la respecter et qu'il a agi de bonne foi sur le fondement des résultats de cet effort» (p. 497).  La cour a ajouté (à la p. 498):

 

[traduction]  Il est difficile de concevoir ce qu'un «citoyen modèle» pourrait raisonnablement faire de plus que de fonder sa conduite sur «le droit» vérifié de bonne foi, pas simplement par des efforts qui pourraient sembler adéquats pour une personne dans sa situation, mais par des efforts aussi bien destinés à vérifier le droit que ce que permet notre système.  Nous ne sommes pas impressionnés par la suggestion qu'une erreur commise dans de telles circonstances ne devrait aider le défendeur qu'à obtenir d'un tribunal une peine moins sévère ou la clémence de l'administration après une déclaration de culpabilité.  Les circonstances semblent tellement directement liées au comportement du défendeur sur lequel est fondée l'accusation criminelle qu'elles constituent une partie intégrante de ce comportement, dans le cadre de son évaluation.  Il n'y a aucune excuse pour les examiner à la pièce.  Nous sommes d'avis que de telles circonstances devraient permettre à un défendeur d'obtenir une exonération complète en droit plutôt qu'un autre redressement moins important accordé comme une grâce.

 

Bien que la jurisprudence américaine ait depuis lors refusé d'accepter le fait de s'être fondé sur le conseil d'un avocat comme une forme d'erreur de droit provoquée par une personne en autorité, le moyen de défense est bien établi en droit américain dans les affaires où des fonctionnaires sont consultés.  L'arrêt Long c. State a lui‑même influencé les juristes canadiens qui ont ouvert la voie à l'établissement de ce moyen de défense dans notre droit.  Analysant l'état actuel du moyen de défense en droit américain, W. R. LaFave et A. W. Scott disent:

 

[traduction]  Conformément à ce qui précède [fondement raisonnable sur les décisions des tribunaux d'instance inférieure], la meilleure position est celle selon laquelle si un défendeur s'est raisonnablement fondé sur un énoncé officiel erroné du droit contenu dans une ordonnance ou une décision administratives ou dans l'interprétation officielle par le fonctionnaire ou l'organisme chargé de l'interprétation ou de l'application de la loi qui définit l'infraction, alors sa croyance que la conduite n'était pas criminelle constitue un moyen de défense.

 

(Substantive Criminal Law (1986), vol. 1, aux pp. 592 et 593, voir aussi de façon générale les pp. 589 à 596.)

 

13               La première décision canadienne qui fait état de ce moyen de défense est R. c. Maclean (1974), 17 C.C.C. (2d) 84 (C. cté N.‑É.), où le juge O Hearn a cherché à préciser le domaine des moyens de défense en common law pouvant être utilisés au Canada sur le fondement de l'arrêt Long c. State.  Le permis de conduire de Maclean avait été révoqué après qu'il eut été déclaré coupable d'avoir refusé de subir un alcootest.  Il travaillait à l'aéroport d'Halifax et avait été autorisé par son surveillant à conduire sur le terrain de l'aéroport sans son permis.  Le surveillant s'était fondé sur un appel téléphonique de Maclean au registrateur des véhicules automobiles qui lui avait dit qu'il pouvait conduire sur un terrain du gouvernement fédéral avec la permission de son patron.  Le juge O Hearn a restreint ses motifs au domaine de la législation déléguée.  Il a clairement été influencé par les efforts consciencieux de l'accusé pour vérifier son statut  juridique et par le fait qu'en demandant des renseignements à ce sujet il [traduction] «est allé à la source que les gens utilisent ordinairement pour obtenir des renseignements sur les permis de conduire et sur les exigences rattachées à celui‑ci et, dans ce sens, la source était appropriée» (p. 107).

 

14               Le moyen de défense a également été examiné dans R. c. Potter (1978), 3 C.R. (3d) 154 (C.S.Î.‑P.‑É.), où l'accusé était inculpé d'avoir gardé un dispositif de jeu malgré le fait que les personnes qui importaient les marchandises au Canada s'étaient précisément renseignées auprès des fonctionnaires des douanes au sujet de leur légalité et que ces fonctionnaires avaient inspecté les envois et perçu les droits pendant de nombreuses années.  Le juge McQuaid a examiné la décision Maclean et en a fait l'éloge, mais a décidé que, sur le fondement de la jurisprudence de notre Cour, il ne pouvait suivre la voie indiquée par le juge O Hearn.  Il a plutôt ordonné une absolution inconditionnelle.

 

15               Le juge O Hearn de la Cour de comté a eu l'occasion de développer son raisonnement dans R. c. Flemming (1980), 43 N.S.R. (2d) 249, où il a confirmé un acquittement relativement à une accusation de conduite sans permis.  Le permis de conduire de M. Flemming avait été suspendu et il avait demandé au bureau des véhicules automobiles s'il avait le droit de diriger et de freiner une automobile en remorque.  Dans un jugement solidement motivé, le juge O Hearn a conclu que l'arrêt de notre Cour Molis, précité, sur lequel je reviendrai ultérieurement, empêchait de faire valoir un moyen de défense fondé sur la promulgation insuffisante mais pas un moyen de défense fondé sur l'erreur provoquée par une personne en autorité.  Toutefois, sur le fondement de l'arrêt Molis, il a rejeté la distinction qu'il avait établie précédemment entre les infractions à la loi et les infractions à la réglementation.  En examinant l'art. 19  du Code criminel , le juge O Hearn a dit (à la p. 272):

 

[traduction]  Si une personne fait de son mieux pour que sa conduite soit conforme à la loi mais est induite en erreur par les responsables de l'application de la loi, il ne contrevient pas à l'objet de la maxime «l'ignorance de la loi n'est pas une excuse» dans son application au droit criminel.  Le méfait visé par la politique ne s'est pas produit.

 

Il précise que la personne en autorité qui a donné l'avis doit jouer un rôle dans l'application de la loi en question de façon qu'il soit raisonnable de suivre son avis et que l'opinion en soi devrait être raisonnable dans les circonstances.  Je souscris entièrement à ce qu'il dit dans sa conclusion sur cette question (à la p. 274):

 

[traduction]  Qui plus est, la plupart des gens considéreraient qu'il est radicalement injuste qu'un gouvernement poursuive un particulier relativement à une infraction, alors qu'il a déjà assuré celui‑ci par l'entremise de l'un de ses bureaux qu'il ne s'agissait pas d'une infraction.

 

À mon avis, une telle poursuite serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

 

16               La Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse a reconnu, dans l'arrêt R. v. MacDougall (1981), 60 C.C.C. (2d) 137, que l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité constitue un moyen de défense.  Le permis de MacDougall avait été annulé par suite d'une déclaration de culpabilité en matière criminelle.  Il a reçu un «ordre de révocation» et lorsqu'il a introduit des procédures en appel, il a reçu un «avis de rétablissement».  Après qu'il eut été informé par son avocat du rejet de son appel, il a continué à conduire jusqu'à ce qu'il reçoive un deuxième «ordre de révocation».  Entre-temps, il a été accusé de conduite sans permis.  Le juge Macdonald a dit au nom de la majorité (à la p. 158):

 

                   [traduction]  À supposer [. . .] que ce soit une erreur de droit, j'estime que les conclusions de fait du juge du procès appuient une défense de justification parce que l'intimé s'est fondé sur la conduite antérieure du registrateur.  Ce moyen de défense pourrait être appelé la défense d'erreur provoquée par une personne en autorité ou peut‑être s'agit‑il d'une espèce d'apparence de droit.

 

Il a conclu en confirmant l'acquittement prononcé par la cour de première instance (à la p. 160):

 

                   [traduction]  À ma connaissance, le moyen de défense de l'erreur provoquée par une personne en autorité n'a pas été sanctionné par une cour d'appel au pays.  Toutefois, le droit est en constante évolution et s'adapte idéalement pour satisfaire aux m{oe}urs et aux besoins changeants de la société.  À une époque où tous les paliers de gouvernement s'engagent de façon intense dans une société complexe et où les personnes doivent se fonder sur les fonctionnaires de ce gouvernement, à mon avis, le moyen de défense fondé sur l'erreur provoquée par une personne en autorité a sa place et est nécessaire, du moins tant que l'erreur de droit, peu importe jusqu'à quel point elle est raisonnable, ne peut être soulevée à titre de moyen de défense contre une accusation criminelle.

 

17               Notre Cour a infirmé cette décision sur le fondement d'autres moyens, [1982] 2 R.C.S. 605.  Toutefois, dans son jugement au nom de la Cour à l'unanimité, le juge Ritchie a dit (à la p. 613):

 

                   On envisage sans difficulté une situation où une infraction pourrait être commise par suite d'une erreur de droit «provoquée par un fonctionnaire» et, s'il existait en l'espèce des éléments de preuve à l'appui de l'existence de pareille situation, il y aurait peut‑être eu lieu d'appliquer le raisonnement du juge Macdonald.  Cependant, rien n'indique que dans la présente affaire l'accusé a été induit en erreur par le registraire.

 

De toute évidence, notre Cour n'a pas écarté la possibilité de soulever l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité à titre de moyen de défense ou d'excuse.  De façon significative, l'arrêt MacDougall a également confirmé la validité de l'art. 19 , disposition prévoyant que l'ignorance de la loi ne constitue pas une excuse.  Par conséquent, l'excuse et la règle traditionnelle ne sont pas considérées comme contradictoires.

 

18               Le moyen de défense fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité a été admis par le juge Ferris de la Cour provinciale dans R. c. Ross, [1985] Sask. D. 5845‑02.  Ross ne détenait pas le permis adéquat pour conduire le camion qu'il conduisait depuis plusieurs années.  Il s'était renseigné à ce sujet auprès du Highway Traffic Board à plusieurs reprises, car il était préoccupé au sujet de son assurance.  À chaque fois, on lui a assuré qu'il détenait le bon permis.  Il s'est également arrêté une douzaine de fois par année à des contrôles routiers de poids, où son permis a été examiné.  Le juge Ferris a conclu qu'il s'agissait d'une excuse à une accusation d'entrave à la justice lorsqu'il a continué à conduire après que les policiers lui eurent interdit de le faire parce qu'il ne détenait pas le bon permis.

 

19               En 1986, la Cour d'appel de l'Ontario a reconnu le moyen de défense dans le contexte des infractions à la réglementation dans R. c. Cancoil Thermal Corp. (1986), 27 C.C.C. (3d) 295.  Cancoil a été accusée aux termes de la Loi sur la santé et la sécurité au travail, L.R.O. 1980, c. 321, après avoir enlevé un écran protecteur d'une pièce d'équipement.  Un inspecteur du ministère du Travail avait approuvé le fonctionnement de la machine sans l'écran, mais par la suite, un employé a subi une blessure grave que l'écran aurait permis d'éviter.  La cour a infirmé l'acquittement initial sur le fondement d'une autre erreur, mais a déclaré (à la p. 303) que le moyen de défense fondé sur l'erreur provoquée par une personne en autorité pourrait être invoqué lors du nouveau procès:

 

                   [traduction]  Le moyen de défense fondé sur «l'erreur provoquée par une personne en autorité» peut être invoqué dans le cadre d'une violation reprochée d'une disposition de réglementation dans le cas où un accusé s'est raisonnablement fondé sur l'opinion juridique ou l'avis erroné d'un responsable de l'application de la loi en cause.  Pour que l'accusé puisse soulever ce moyen de défense avec succès, il doit démontrer qu'il s'est fondé sur l'opinion juridique erronée de la personne en autorité et cela d'une façon raisonnable.  Le caractère raisonnable dépendra de plusieurs facteurs, notamment des efforts qu'il a faits pour découvrir le droit applicable, de la complexité ou de l'obscurité de la loi, du poste occupé par la personne en autorité qui a donné l'avis ainsi que de la clarté, et du caractère décisif et raisonnable de l'avis donné.

 

La cour a établi une distinction entre ce moyen de défense et le moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable, que Cancoil pouvait également faire valoir.

 

20               Dans R. c. Provincial Foods Inc. (1992), 111 N.S.R. (2d) 420, le juge en chef Palmeter de la Cour de comté a accepté le moyen de défense fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité après qu'un marchand de légumes se fut fondé sur l'avis d'un préposé de la Division de l'inspection des bâtiments de la ville de Halifax selon lequel il n'avait pas besoin d'obtenir un permis pour exploiter son entreprise dans un immeuble donné.  Le moyen de défense a également été invoqué avec succès dans R. c. Dubeau (1993), 80 C.C.C. (3d) 54 (C. Ont. (Div. gén.)).  Dans cette affaire, Dubeau avait été acquitté d'une accusation d'avoir exploité une entreprise de vente d'armes à feu et de munitions sans permis portée contre lui après qu'il eut vendu quelque 30 fusils dans diverses ventes-débarras.  Se fondant sur Cancoil Thermal, précité, le juge Ferguson a pris en considération le fait que l'accusé avait demandé expressément l'avis du préposé local aux armes à feu concernant les permis pour les ventes-débarras et, sur l'avis de ce préposé, avait écrit à l'administration centrale à Toronto.  Ces mesures, conjuguées à la complexité de la loi, avaient mené à un acquittement.

 

21               Récemment, dans R. c. Erotica Video Exchange Ltd. (1994), 163 A.R. 181, le juge James de la Cour provinciale a conclu que deux de trois sociétés accusées en vertu des mêmes dispositions que l'accusé en l'espèce, avaient démontré une «justification ou excuse légitime» en ce sens qu'elles s'étaient fondées sur l'approbation par la commission de contrôle cinématographique de la Colombie-Britannique de vidéos obscènes qu'elles avaient vendus au détail.  Le juge James a examiné des éléments de preuve détaillés sur l'organisation, le mandat et le fonctionnement de la commission de contrôle avant d'en venir à cette conclusion.  Aucune excuse n'a été retenue relativement à une troisième société accusée, qui s'était fondée sur l'approbation de la Régie du cinéma du Québec, en raison de l'insuffisance de preuve sur cet organisme.  Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce le rôle que jouent en matière d'approbation les commissions de contrôle cinématographique des provinces autres que celle où l'entreprise était exploitée et où les accusations criminelles ont été portées.

 

22               Stuart et Kastner ont interprété l'arrêt Molis, précité, de notre Cour comme écartant la possibilité d'élaborer un moyen de défense fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité.  Compte tenu de ces interprétations, je clarifierai la portée de l'arrêt Molis.  Dans cet arrêt, au nom de la Cour à l'unanimité, j'ai affirmé qu'il n'existait aucun moyen de défense fondé sur l'ignorance d'un règlement (à la p. 361) et j'ai conclu (à la p. 364):

 

. . . l'arrêt Sault Ste‑Marie parle de la défense de diligence raisonnable par rapport à l'accomplissement d'une obligation imposée par la loi et non par rapport aux recherches sur l'existence d'une interdiction ou sur son interprétation.

 

Comme l'a souligné la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt Cancoil Thermal, la diligence raisonnable comme moyen de défense est distinct de celui fondé sur l'erreur provoquée par une personne en autorité.  Bien que la diligence raisonnable exercée pour vérifier le droit ne constitue pas une excuse, le fondement raisonnable sur un avis officiel qui est erroné excusera l'accusé mais, à mon avis, n'écartera pas la culpabilité.  Il existe deux distinctions importantes entre ces dispositions connexes.  Premièrement, la diligence raisonnable dans des circonstances appropriées constitue un moyen de défense complet.  S'il est soulevé avec succès, les éléments de l'infraction ne sont pas complétés.  Par ailleurs, l'erreur provoquée par une personne en autorité n'écarte pas la culpabilité.  Elle fonctionne plutôt comme la provocation policière, c'est‑à‑dire comme une excuse pour un accusé dont la culpabilité a été établie par le ministère public.  Deuxièmement, la diligence peut être nécessaire pour obtenir le conseil sur lequel est fondée l'erreur provoquée par une personne en autorité.  Il en est ainsi parce qu'un accusé qui cherche à se fonder sur cette excuse doit avoir évalué la possibilité d'illégalité de ses actions et s'être renseigné de façon raisonnable.  Toutefois, cette norme ne permet pas de convertir en diligence raisonnable l'erreur provoquée par une personne en autorité.  Dans l'arrêt R. c. Forster, [1992] 1 R.C.S. 339, j'ai comparé ces deux dispositions disculpatoires (à la p. 346):

 

                   Un principe de notre droit criminel veut qu'une croyance honnête mais erronée quant aux conséquences juridiques d'actes délibérés ne constitue pas un moyen de défense opposable à une accusation criminelle, même si l'erreur ne peut être attribuée à la négligence de l'accusé:  Molis c. La Reine [renvoi omis].  Récemment, dans l'arrêt R. c. Docherty, [1989] 2 R.C.S. 941, à la p. 960, notre Cour a réaffirmé le principe que le fait de savoir que les actes qu'on accomplit sont contraires à la loi ne constitue pas un élément de la mens rea d'une infraction et ne peut donc pas servir de moyen de défense.

 

                   Je n'écarte pas la possibilité que, dans un cas approprié, une erreur quant à l'état du droit provoquée par une personne en autorité puisse constituer un moyen de défense.  Toutefois, je ne considère pas qu'il serait approprié de trancher cette question dans le contexte du présent pourvoi.

 

L'arrêt Forster démontre également, comme cela a été établi dans l'arrêt MacDougall, que notre Cour a ouvert la porte à une excuse fondée sur une erreur provoquée par une personne en autorité tout en maintenant la règle énoncée dans l'arrêt Molis.

 

23               Plus récemment, l'existence d'un moyen de défense fondé sur une erreur provoquée par une personne en autorité a été reconnue dans une opinion incidente du juge Gonthier dans ses motifs de dissidence de l'arrêt R. c. Pontes, [1995] 3 R.C.S. 44.  Même si j'ai exprimé mon désaccord avec le juge Gonthier sur la question principale soulevée dans cette affaire, je souscris à la manière dont il a caractérisé ce moyen de défense (à la p. 88):

 

À supposer sans en décider qu'un tel moyen de défense pourrait être invoqué si un accusé était induit en erreur par le surintendant des véhicules à moteur ou par quelque autre fonctionnaire responsable de l'application de la Motor Vehicle Act, ce moyen de défense n'établirait pas l'absence de négligence relativement à l'actus reus de la conduite d'un véhicule à moteur alors que la loi l'interdit, mais constituerait plutôt un moyen de défense additionnel, applicable comme une exception à la règle voulant que l'ignorance de la loi ne soit pas une excuse.

 

Encore une fois, la différence entre l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité et le moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable est clairement démontrée.

 

24               Jusqu'à présent, plusieurs thèmes ont été développés dans la jurisprudence canadienne sur ce moyen de défense et soulèvent des questions qui doivent être tranchées pour en déterminer la portée.  Jusqu'à présent la plupart des affaires ont traité uniquement des infractions à la réglementation, soulevant la question de savoir quand s'applique ce moyen de défense.  Un deuxième groupe de questions vise à déterminer qui est une personne en autorité et ce qui constitue un «avis d'une personne en autorité».  Enfin, l'erreur provoquée par une personne en autorité a quelquefois fonctionné comme un moyen de défense complet, une tendance qui ne devrait pas être suivie.  J'examine maintenant ces questions.

 

C.  L'erreur de droit provoquée par une personne en autorité

 

25               L'erreur de droit provoquée par une personne en autorité existe à titre d'exception à la règle selon laquelle l'ignorance de la loi ne constitue pas une excuse.  Comme il a été souligné dans plusieurs des affaires où cette règle a été analysée, la complexité des règlements actuels permet de présumer qu'un citoyen responsable ne peut raisonnablement avoir une connaissance approfondie du droit.  Toutefois, cette complexité ne justifie pas le rejet d'une règle qui encourage les citoyens à devenir responsables et le gouvernement à rendre publiques les règles de droit, et qui constitue un fondement essentiel de la primauté du droit.  La multiplicité des règlements est un motif qui permet de créer une exception limitée à la règle selon laquelle l'ignorance de la loi n'est pas une excuse.

 

26               Étant donné que la complexité des règlements est liée à la justification de cette excuse, il est prévisible qu'elle sera soulevée le plus souvent en ce qui concerne les infractions à la réglementation.  Néanmoins, cette excuse est également valide en ce qui concerne les «crimes véritables» qui exigent une «mens rea» complète.  Comme l'État s'intéresse de plus en plus à notre vie de tous les jours et que le nombre de personnes en autorité de qui il est possible d'obtenir un avis augmente, il y a de plus en plus de risques qu'une personne en autorité puisse donner un avis sur un texte qui ne serait pas classé comme de la «réglementation».  L'erreur provoquée par une personne en autorité est différente du moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable et il n'y a aucune raison de la restreindre au contexte de l'infraction à la réglementation, bien qu'il soit évident que, pour certains crimes, comme ceux qui participent de la turpitude morale, les chances de succès de cette excuse sont presque nulles.

 

27               Qui plus est, bien que la disposition du Code criminel  aux termes de laquelle les appelants ont été accusés en l'espèce contienne l'expression «sans justification ni excuse légitime», il n'existe aucun lien particulier entre ces termes et l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité.  Lorsqu'un accusé peut soulever cet argument à l'égard de la preuve présentée, le juge du procès doit déterminer si l'excuse est valable en droit, peu importe le libellé de l'infraction.

 

28               Pour soulever l'argument fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité il faudra premièrement déterminer qu'il s'agissait bien d'une erreur de droit ou d'une erreur de droit et de fait.  Évidemment, s'il s'agit uniquement d'une erreur de fait, il ne sera pas nécessaire de faire valoir cet argument.  Contrairement au professeur Barton, je ne crois pas que l'erreur provoquée par une personne en autorité devrait être utilisée pour éliminer la distinction qui existe entre les erreurs de fait et les erreurs de droit.  Cette distinction est importante pour toutes les raisons qui selon moi justifient le maintien du principe selon lequel l'ignorance de la loi ne constitue pas une excuse.  La distinction entre les erreurs de fait et les erreurs de droit demeure importante sur le plan des idées.  Les erreurs de droit ne seront disculpatoires que dans des circonstances restreintes.

 

29               Lorsqu'il est déterminé qu'il s'agissait d'une erreur de droit, il faut ensuite démontrer que l'accusé a envisagé les conséquences juridiques de ses actes.  En exigeant qu'un accusé ait envisagé la possibilité que sa conduite soit illégale et que, en conséquence, il cherche à obtenir conseil, nous veillons à ce que ne soit pas ébranlée l'incitation faite aux citoyens d'être responsables et informés.  Il ne suffit pas qu'un accusé qui souhaite profiter de cette excuse présume simplement que sa conduite était acceptable.

 

30               L'étape suivante de l'argumentation relative à cette excuse sera la démonstration que l'avis obtenu provenait d'une personne en autorité compétente en la matière.  Cette doctrine a pour objectif principal d'empêcher que ne se produise l'injustice évidente que le juge O Hearn a remarquée ‑‑ l'État qui approuve d'une part une conduite et qui cherche d'autre part à imposer une peine en droit criminel à l'égard de cette même conduite.  Par conséquent, en général, les fonctionnaires qui sont responsables de l'application de la loi en question seront considérés comme des personnes en autorité compétentes en la matière.  Je ne tiens pas à établir une liste restrictive des personnes en autorité dont les conseils erronés pourraient être considérés comme disculpatoires.  La mesure proposée par le juge O Hearn est convaincante.  C'est‑à‑dire que la personne en autorité doit être celle qu'une personne raisonnable dans la même situation que l'accusé considérerait normalement chargée de donner des avis sur la loi en question.  Par conséquent, le registrateur des véhicules automobiles serait la personne désignée pour donner des avis sur des infractions, tant fédérales que provinciales, en matière de conduite automobile.  La question de savoir s'il s'agissait de la personne en autorité compétente auprès de qui il fallait demander un avis dépend des circonstances de chaque cas.

 

31               Mon collègue le juge Sopinka soutient que, en l'espèce, le fait d'admettre que l'approbation de la CCCO constitue une excuse est une délégation de pouvoirs inacceptable d'un palier de gouvernement à un autre.  À mon avis, cet argument n'empêche pas l'erreur provoquée par une personne en autorité de constituer une excuse dont on tient compte après que la culpabilité a été établie.  Il n'est pas question que les actes d'une commission provinciale écartent les poursuites pénales.  En fait, il faut se rappeler que c'est le procureur général de la province qui prend la décision d'engager des poursuites, même lorsque l'infraction reprochée est inscrite dans le Code criminel .  L'avis de personnes en autorité de tout palier de gouvernement peut donner lieu à une erreur de droit et entraîner l'application de cette disposition pourvu qu'une personne raisonnable soit d'avis que la loi en question relève de cet organisme gouvernemental particulier.  La décision est fondée sur le bon sens plutôt que sur des permutations constitutionnelles.

 

32               Plusieurs autres genres d'avis ont été examinés dans les affaires traitant de cette excuse, par exemple les conseils d'avocats privés et le fait de se fonder sur des décisions judiciaires.  Étant donné que ces exemples dépassent le cadre de l'espèce, je ne commenterai pas la question de savoir si ce genre d'avis peut permettre d'invoquer l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité.

 

33               L'accusé qui établit qu'il a cherché à obtenir un avis d'une personne en autorité compétente en la matière, doit démontrer que l'avis était raisonnable dans les circonstances.  Dans la plupart des cas, il ne sera pas difficile de satisfaire à ce critère.  Comme la personne qui se fonde sur un avis a une moins grande connaissance de la loi que la personne en autorité en question, elle ne doit pas être tenue de satisfaire à une norme stricte pour l'évaluation du caractère raisonnable.  Par conséquent, il suffit de dire que si une personne en autorité compétente en la matière est consultée, l'avis obtenu sera présumé raisonnable à moins qu'à première vue, il paraisse tout à fait déraisonnable.

 

34               L'avis obtenu doit également avoir été erroné.  Toutefois, il n'est pas nécessaire que l'accusé établisse ce fait.  En démontrant les éléments de l'infraction, le ministère public aura déjà établi le droit applicable duquel il est possible de déduire l'existence de l'erreur.  Néanmoins, il est important de souligner que, lorsqu'il n'y a pas eu d'avis erroné, comme dans MacDougall, précité, cette excuse ne peut être invoquée.

 

35               Enfin, pour bénéficier de cette excuse, l'accusé doit démontrer qu'il s'est fondé sur l'avis de la personne en autorité.  Cela peut être établi, par exemple, par la preuve que l'avis a été obtenu avant le début des actions en cause et que les questions posées à la personne en autorité visaient expressément la situation de l'accusé.

 

36               Bref, l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité peut être invoquée à titre d'excuse plutôt que comme moyen de défense complet.  Elle peut être soulevée seulement après que le ministère public a démontré tous les éléments de l'infraction.  Pour qu'un accusé puisse se fonder sur cette excuse, il doit prouver, après avoir établi qu'il a commis une erreur de droit, qu'il a examiné sa position à l'égard de la loi, a consulté une personne en autorité compétente en la matière, a obtenu un avis raisonnable et s'est fondé sur cet avis pour accomplir ses actes.  Par conséquent, ce moyen de défense ne compromet aucune des quatre justifications de la règle selon laquelle l'ignorance de la loi ne constitue pas une excuse, énoncées par Stuart.  Il n'y a aucun problème en matière de présentation de la preuve.  L'accusé, qui est la seule personne en mesure de présenter cet élément de preuve, en est entièrement responsable.  L'ignorance de la loi n'est pas encouragée, parce qu'un élément nécessaire de l'excuse est de s'informer au sujet de la loi.  Comme cette excuse n'a pas d'effet sur la culpabilité, on ne peut pas dire que chacun ne connaît d'autre loi que la sienne.  En soi, l'ignorance de la loi demeure répréhensible.  Toutefois, dans ces cas précis, la responsabilité est, dans un sens, partagée avec le représentant de l'État qui a donné le conseil erroné.

 

D.  Considérations en matière de procédure

 

37               Comme cette excuse n'influe pas sur la détermination de la culpabilité, elle est semblable en matière de procédure à la provocation policière.  Toutes deux fonctionnent comme des excuses plutôt que comme des justifications, car elles reconnaissent le caractère répréhensible de l'acte, mais affirment que dans les circonstances cet acte ne devrait pas être attribué à son auteur.  (Voir R. c. Mack, [1988] 2 R.C.S. 903, aux pp. 944 et 945.)  Comme dans le cas de la provocation policière, l'accusé n'a rien fait qui lui donne droit à un acquittement, mais l'État a eu une conduite qui l'empêche d'obtenir une déclaration de culpabilité (Mack, à la p. 975).  Comme la provocation policière, l'application avec succès de l'argument fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité entraînera un arrêt des procédures plutôt qu'un acquittement.  En conséquence, comme un arrêt ne peut être prononcé que dans les cas les plus clairs, l'argument fondé sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité n'aura gain de cause que dans les cas les plus clairs.

 

38               La question de savoir si l'erreur provoquée par une personne en autorité constitue une excuse en droit est une question de droit ou une question de droit et de fait.  Bien qu'un jury puisse décider si l'accusé est coupable et, partant, si cet argument est nécessaire, il incombe au juge de déterminer si les conditions précises pour l'application de cette excuse juridique sont établies.  Seul le juge du procès est en mesure de déterminer s'il convient d'inscrire un arrêt des procédures.  L'accusé doit prouver selon la prépondérance des probabilités les éléments de l'excuse fondée sur l'erreur provoquée par une personne en autorité.

 

III.  L'application à l'espèce

 

39               Je suis d'accord avec le juge Sopinka en ce qui concerne la question de la mens rea et, par conséquent, la façon de trancher le présent pourvoi.  Il n'y a donc pas lieu en l'espèce d'appliquer une analyse fondée sur l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité.  Néanmoins, comme je suis d'avis que cette excuse serait applicable en l'espèce si le ministère public avait démontré la mens rea, il est intéressant d'en examiner l'application.

 

40               S'il avait été établi que les appelants avaient la mens rea requise pour l'infraction visée par le par. 163(2)  du Code criminel , l'argument présenté en l'espèce aurait été fondé sur l'erreur de droit.  C'est‑à‑dire que l'erreur aurait été d'avoir conclu que les films qu'ils vendaient au détail n'étaient pas obscènes selon la loi.  Les appelants savaient qu'ils exploitaient une entreprise susceptible d'enfreindre le Code criminel , ils ont donc pris soin de ne vendre que les vidéos qui avaient été approuvés par la CCCO.  Étant donné que les films en question étaient «à la limite», c'est‑à‑dire que ce n'est qu'après une analyse approfondie et seulement à cause de quelques scènes que le juge Newton a déterminé qu'ils étaient obscènes au sens de la définition prévue au par. 163(8) , l'opinion de la CCCO aurait semblé raisonnable même pour un détaillant bien informé qui aurait visionné chaque minute des films.  Il est également révélateur que ceux qui demandent l'approbation et la classification de la CCCO à l'égard de films doivent payer la Commission pour chaque minute de visionnement.  Comme les appelants ont demandé et payé l'opinion de la CCCO à l'égard de ces films en particulier avant de les placer sur les rayons, la preuve est faite qu'ils se sont fondés sur l'avis donné.

 

41               La question qui est difficile à trancher en l'espèce est de savoir si la CCCO est un organisme officiel compétent qu'il convient de consulter lorsqu'on cherche à déterminer si certains films sont obscènes selon la loi, c'est‑à‑dire s'ils outrepassent les normes sociales de tolérance.  La Loi sur les cinémas, L.R.O. 1990, ch. T.6, prévoit:

 

                   3  . . .

 

                   (7)  La Commission peut:

 

a)sous réserve des règlements, approuver, interdire et réglementer la projection et la distribution de films en Ontario;

 

                   33  (1)  Avant la projection ou la distribution d'un film en Ontario, une demande de classification et d'approbation de la projection et de la distribution doit être présentée à la Commission.

 

                   (2)  Après avoir visionné un film, la Commission peut, conformément aux critères prescrits par les règlements, refuser d'en approuver la projection ou la distribution en Ontario.

 

Par conséquent, la CCCO est chargée de déterminer les films qui peuvent être présentés en Ontario et de classer ces films.  La Loi prévoit également un appel de la décision de la Commission d'abord devant un nouveau comité de la Commission et ensuite à la Cour divisionnaire.  Les appels peuvent être interjetés sur des questions de droit, de fait, ou de fait et de droit (par. 33(5), (6), (7), (8) et (9)).  Bien que de toute évidence la CCCO ne soit pas chargée aux termes de la loi de décider si un film enfreint les dispositions du Code criminel , elle pourrait présumément être elle‑même tenue criminellement responsable si elle autorisait la distribution d'un film criminellement obscène.

 

42               À mon avis, ce qui est plus important, c'est que la CCCO constitue pour le grand public l'organisme qui approuve les films projetés en Ontario.  Lorsqu'un film est rejeté par la CCCO comme étant obscène, les grands titres des journaux font état du caractère obscène du film.  Lorsqu'on fait mention de la «commission de censure» les Ontariens pensent à la CCCO.  Il n'existe aucun autre organisme public qu'une personne choisirait logiquement de consulter si elle cherchait à obtenir un avis pour savoir si un film peut être légalement vendu au détail en Ontario.  Par conséquent, dans de telles circonstances, je conclurais que, si les appelants avaient eu la mens rea requise à l'égard de cette infraction, ils auraient droit à un arrêt des procédures par suite d'une erreur de droit provoquée par une personne en autorité.

 

IV.  Dispositif

 

43               Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et d'ordonner un acquittement.

 

                   Version française du jugement des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major rendu par

 

                   Le juge Sopinka --

 

I.  La question en litige

 

44               Le présent pourvoi porte sur l'interprétation de l'al. 163(2) a) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 , qui traite du fait de vendre «sciemment» du matériel obscène «sans justification ni excuse légitime».  L'alinéa 163(2)a) du Code exige‑t‑il que le détaillant soit au courant des actes précis qui rendent le matériel obscène en droit ou est‑il suffisant de démontrer qu'il savait d'une manière générale que le matériel traitait de l'exploitation des choses sexuelles?

 

45               La seconde question soulevée en l'espèce porte sur l'effet de l'approbation du matériel obscène par une commission de contrôle cinématographique provinciale.  Une telle approbation écarte‑t‑elle la déclaration de culpabilité parce qu'elle élimine en fait la mens rea relative à l'infraction ou parce qu'elle constitue une justification ou excuse légitime?

 

II.  Les faits

 

46               L'appelant, Randy Jorgensen, est l'unique dirigeant de la société 913719 Ontario Limited qui possède et exploite un magasin à Scarborough sous le nom de «Adults Only Video and Magazine».  En se faisant passer pour des clients, des membres de la police de la communauté urbaine de Toronto et de la Section de la pornographie et de la littérature haineuse ont acheté huit vidéocassettes au magasin des appelants.  Malgré le fait que la Commission de contrôle cinématographique de l'Ontario («CCCO») avait approuvé les vidéocassettes, les membres de la Section de la pornographie et de la littérature haineuse, après les avoir visionnées, ont conclu qu'elles étaient obscènes.  Les appelants ont été inculpés, en vertu de l'al. 163(2) a) du Code criminel , sous huit chefs d'accusation de vente de matériel obscène sans justification ni excuse légitime.

 

III.  Les dispositions législatives pertinentes

 

47               L'article 163  du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 , dispose:

 

                   163.  (1)  Commet une infraction quiconque, selon le cas:

 

a)  produit, imprime, publie, distribue, met en circulation, ou a en sa possession aux fins de publier, distribuer ou mettre en circulation, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène;

 

. . .

 

                   (2)  Commet une infraction quiconque, sciemment et sans justification ni excuse légitime, selon le cas:

 

a)  vend, expose à la vue du public, ou a en sa possession à une telle fin, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène;

 

                                                                   . . .

 

                   (6)  Lorsqu'un prévenu est inculpé d'une infraction visée par le paragraphe (1), le fait qu'il ignorait la nature ou la présence de la matière, de l'image, du modèle, du disque de phonographe, de l'histoire illustrée de crime ou de l'autre chose au moyen ou à l'égard de laquelle l'infraction a été commise, ne constitue pas une défense contre l'inculpation. [Abrogé L.C. 1993, ch. 46, art. 1.]

 

                                                                   . . .

 

                   (8)  Pour l'application de la présente loi, est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l'exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l'un ou plusieurs des sujets suivants, savoir: le crime, l'horreur, la cruauté et la violence.  [Je souligne.]

 

IV.Les jugements

 

La Cour de l'Ontario, Division provinciale

 

48               Au procès, le juge Newton a conclu que trois des huit vidéos (Bung Ho Babes, Made in Hollywood et Dr. Butts) étaient obscènes au sens du par. 163(8)  du Code criminel .  Elle a conclu que ces vidéos portaient atteinte au Code en raison de leur représentation d'actes sexuels accompagnés de violence.

 

49               Relativement à la mens rea de l'infraction prévue au par. 163(2)  d'avoir «sciemment» vendu ce matériel obscène, le juge Newton a examiné la jurisprudence et a fait ressortir les points suivants:

 

[traduction]

 

1.L'approbation de la Commission de contrôle ou des Douanes n'écarte pas la possibilité de poursuite.  Il incombe au tribunal de déterminer si le matériel visé est obscène.

 

2.On ne peut écarter sa propre responsabilité à l'égard d'actes criminels en disant qu'on a été amené à croire que les actes accomplis n'étaient pas criminels.

 

3.La jurisprudence établit une distinction entre le détaillant et le commerçant en gros.  Cette distinction entre les infractions prévues au par. 163(1)  et au par. 163(2)  demeure importante dans le cadre d'une interprétation postérieure à la Charte.

 

4.Il n'incombe pas au ministère public, même en ce qui a trait à une accusation portée en application du par. 163(2)  où il doit établir que l'accusé a sciemment commis l'infraction, de prouver que l'accusé qui est au courant de la présence et de la nature du matériel savait également qu'il était obscène au sens de la loi.

 

5.Le ministère public doit prouver seulement que l'accusé savait que la caractéristique dominante du matériel était l'exploitation des choses sexuelles, et non qu'il savait que l'exploitation des choses sexuelles était indue.

 

6.Une erreur de fait qui écarte l'élément moral qui s'inscrit dans le cadre de la définition de l'infraction écarte l'infraction.

 

7.La croyance sincère et erronée de l'accusé que l'exploitation des choses sexuelles n'était pas indue ou n'excédait pas la norme sociale de tolérance ne s'inscrit pas dans le cadre des moyens de défense de l'erreur de fait ou de la diligence raisonnable.

 

8.La connaissance peut être déduite des circonstances de l'affaire.  [Je souligne.]

 

50               En ce qui a trait à la mens rea relative à une infraction prévue au par. 163(2) , le juge Newton a finalement conclu:

 

                   [traduction]  Je suis d'avis que le ministère public doit prouver hors de tout doute raisonnable que l'accusé est au courant de la présence ou de la nature du matériel qui fait l'objet de l'accusation dans un sens général.  Il n'est pas nécessaire que le ministère public prouve que l'accusé était au courant du contenu factuel précis du matériel interdit visé.

 

51               Le juge Newton a discuté de la manière dont la connaissance peut être déduite des circonstances de l'affaire:

 

                   [traduction]  Je suis d'avis qu'il ressort implicitement de l'analyse historique du régime législatif et du contexte factuel de la jurisprudence que j'ai mentionnée, qu'il doit nécessairement y avoir un état d'esprit répréhensible à l'égard de l'infraction prévue au par. 163(2)  du Code criminel .

 

                   Mon examen de la jurisprudence et des principes de droit criminel montre qu'il peut être satisfait à l'exigence par des éléments de preuve comme les déclarations faites par un accusé, les avertissements des policiers en ce qui a trait au contenu du matériel et à la distribution de ce matériel malgré les avertissements, le non‑respect de procédures in rem, le non‑respect des décisions judiciaires, des accusations pendantes, la condition du matériel et l'endroit où il se trouvait au moment de la saisie, la nature du matériel lui‑même, la preuve d'une certaine forme d'activité clandestine, et le non‑respect des exigences relatives aux coupures à apporter à un film pour satisfaire à des normes d'approbation appropriées.

 

52               Relativement à la question de savoir si le fait de se fonder sur l'approbation de la CCCO écarte toute possibilité qu'un accusé ait agi sciemment, le juge Newton a conclu qu'il incombe au tribunal de déterminer si le matériel visé est obscène et que, par conséquent, l'approbation d'une commission de contrôle ou des douanes n'empêche pas la poursuite.  Elle a mis l'accent sur le principe qu'il n'est pas possible d'écarter sa propre responsabilité à l'égard d'actes criminels en disant qu'on a été amené à croire que les actes accomplis n'étaient pas criminels.

 

53               Pour arriver à cette conclusion, le juge Newton a d'abord reconnu que l'appelant, M. Jorgensen, avait déclaré s'être fondé sur l'approbation de la Commission de contrôle:

 

                   [traduction]  Il a en outre été admis que l'accusé s'est fondé sur l'approbation de la Commission de contrôle cinématographique de l'Ontario en ce qui a trait à toutes les vidéocassettes visées par les accusations.  Monsieur Jorgensen a dit aux policiers qu'il n'achetait que des vidéocassettes approuvées par la Commission de contrôle cinématographique de l'Ontario.

 

54               Après avoir établi le fait que les appelants s'étaient fondés sur l'approbation de la Commission, le juge Newton a décrit la composition, le mandat et les normes de la Commission.  Sur le fondement du témoignage de M. Payne, président de la CCCO, le juge Newton les a résumés ainsi:

 

                   [traduction]  La Commission est composée d'hommes et de femmes provenant de différentes régions de l'Ontario et dont l'éducation, la religion, la race et la culture sont différentes afin de représenter la diversité de la population. [. . .] Il a témoigné que la Commission ontarienne est plus conservatrice que les autres commissions canadiennes en ce qui a trait aux questions de contenu de nature sexuelle.

 

                   Il a indiqué que l'approbation en matière de distribution est fondée sur les normes sociales canadiennes de tolérance . . .

 

. . . Il a confirmé que bien que la Commission soit au service de la population de l'Ontario, elle applique une norme de tolérance nationale.  Il a reconnu qu'il incombe aux tribunaux de déterminer le caractère obscène, mais a soutenu que la Commission n'approuverait pas sciemment du matériel obscène.  [Je souligne.]

 

55               Sur le fondement des principes énoncés précédemment, le juge Newton a conclu que l'approbation de la commission de contrôle cinématographique n'écartait pas les poursuites et qu'il incombait en fin de compte au tribunal de déterminer si le matériel était obscène selon la loi.

 

56               En ce qui a trait à la dernière question de savoir si l'approbation de la CCCO constitue une justification ou une excuse légitime, le juge Newton a déterminé qu'une telle approbation n'assurait pas un moyen de défense complet.  Elle a conclu:

 

                   [traduction]  Même si j'admets qu'on m'a présenté des éléments de preuve selon lesquels, dans l'exercice de son mandat, la Commission examine des facteurs relatifs à une décision fondée sur le par. 163(8) , je suis d'avis que l'approbation de la Commission de contrôle cinématographique de l'Ontario ne constitue pas une justification ou une excuse, car il incombe à la cour de déterminer si le matériel est obscène au sens du par. 163(8)  du Code criminel .  L'approbation donnée, même si elle est légitime, ne rendrait pas la conduite légitime s'il était démontré de la manière requise que la vidéocassette était obscène selon les termes de la disposition législative.

 

57               Toutefois, le juge Newton a reconnu que l'approbation de la Commission serait pertinente quant à la détermination par le tribunal du caractère obscène en droit du matériel.  Se reportant encore une fois au témoignage de M. Payne, elle a fait remarquer:

 

                   [traduction]  Sur le fondement de l'interrogatoire principal et du contre‑interrogatoire qui ont eu lieu devant moi, je suis convaincue que je ne peux rejeter son témoignage car il contient des indications concernant les normes sociales de tolérance.  Bien que je tienne compte du fait qu'il n'a visionné aucun des vidéos en cause, et bien que certaines parties de son témoignage annuleraient l'approbation visée de la Commission, je suis convaincue que la question porte sur l'importance à accorder à son témoignage.

 

La Cour d'appel de l'Ontario (le juge Robins, avec l'appui des juges Doherty et Austin)

 

58               La Cour d'appel a conclu, à l'unanimité, qu'il suffisait que le ministère public démontre que le détaillant du matériel obscène était [TRADUCTION] «au courant des vidéos et du sujet sur lequel ils portaient».  La cour a rejeté l'argument selon lequel l'approbation de la CCCO faisait en sorte qu'il était impossible de conclure que les appelants avaient sciemment vendu des films obscènes.  La cour a déterminé que l'approbation de la CCCO n'était pas pertinente en ce qui a trait à la question de la mens rea, bien qu'elle puisse constituer un facteur pertinent en ce qui a trait à l'atténuation de la peine.  Le juge Robins a conclu:

 

[traduction]  À mon avis, la décision de la Commission selon laquelle les films ne dépassaient pas les normes sociales de tolérance et devraient par conséquent obtenir une cote d'accès limité n'est pas pertinente relativement à la question de savoir si on peut dire que les appelants ont une connaissance suffisante de leur contenu pour conclure qu'ils ont «sciemment» vendu des films obscènes.  Le ministère public n'est pas tenu de démontrer qu'ils avaient une connaissance précise des parties du film sur lesquelles le juge du procès s'est fondé pour évaluer leur caractère obscène.  Les appelants étaient au courant des vidéos et du sujet sur lequel ils portaient.  Le fait qu'ils ne savaient peut‑être pas que les films étaient obscènes selon la loi, ou le fait que l'approbation de la Commission peut les avoir porté à croire que les films n'étaient pas obscènes, peuvent constituer des facteurs d'atténuation de la peine, mais ne sont pas pertinents relativement à la question de savoir si les appelants ont agi «sciemment».  [Je souligne.]

 

59               La cour a également confirmé la décision du juge du procès selon laquelle l'approbation de la CCCO à l'égard des vidéos ne constitue pas une justification ou excuse légitime.  Elle a signalé que l'approbation de certain matériel par un organisme chargé d'examiner si le matériel convient à des fins autres que le droit criminel ne peut constituer une justification ou une excuse légitime au sens de l'al. 163(2) a).  La cour a considéré qu'on ne pouvait soutenir qu'une commission provinciale est en mesure de trancher la question de droit criminel de savoir si du matériel est obscène.

 

60               Malgré le fait que l'approbation de la Commission ne peut permettre de trancher la question, le juge Robins a également reconnu qu'elle était pertinente.  Il a dit:

 

[traduction]  Bien que l'approbation de la Commission à l'égard de films vidéos montrant des actes sexuels explicites entre des adultes consentants, sans violence, bestialité, nécrophilie, ni autres actes semblables, ne puisse de toute évidence permettre de trancher la question du caractère obscène selon le droit criminel, ou empêcher un tribunal de rendre une décision contraire, cette approbation est directement pertinente en ce qui a trait aux normes sociales de tolérance . . .

 

61               Finalement la Cour d'appel a jugé que, compte tenu de tous les facteurs soulevés, la décision du juge du procès était appuyée par la preuve et que le juge n'avait commis aucune erreur de droit.  Le juge Robins a conclu:

 

[traduction]  Comme je l'ai mentionné précédemment, l'approbation de la Commission à l'égard des films peut constituer une preuve de ce que la société contemporaine peut tolérer.  Toutefois, une cour de justice n'est pas liée par l'approbation de la Commission et celle‑ci ne permet pas de déterminer si les films sont obscènes au sens du droit criminel.  Le juge du procès a, à bon droit, traité cet élément de preuve comme une indication de la norme sociale de tolérance et a pleinement reconnu l'importance qu'il convient de lui accorder.  Néanmoins, pour les motifs qu'elle a expliqués de façon détaillée, elle n'a pas été convaincue qu'il soulevait un doute raisonnable quant à la culpabilité des appelants.  Son examen des films l'a amenée à conclure que leur contenu, dont un aperçu est donné ci-dessus, comprenait la représentation d'actes sexuels accompagnés de violence et de coercition ou de subordination et entraînait le risque de préjudice requis.  Elle a par conséquent conclu que les films constituaient une exploitation indue des choses sexuelles et étaient obscènes au sens du critère établi dans Butler.  Le juge du procès pouvait arriver à cette conclusion d'après la preuve qui lui avait été présentée et, ce faisant, n'a commis aucune erreur de droit.

 

V.  Analyse

 

A.  Sciemment

 

62               La question principale soulevée dans le présent pourvoi porte sur la nature de l'exigence en matière de mens rea prévue à l'al. 163(2) a) du Code criminel , où il est indiqué qu'il faut démontrer que l'accusé a agi «sciemment» en vendant du matériel obscène.  Un accusé agit‑il sciemment lorsqu'il est au courant seulement de la nature générale ou du sujet de l'{oe}uvre en question?  Le ministère public répond par l'affirmative et soutient qu'il suffit d'établir que l'accusé savait que la caractéristique dominante était l'exploitation des choses sexuelles.  Par ailleurs, les appelants accusés soutiennent que le terme «sciemment» devrait s'étendre à tous les éléments factuels de l'actus reus.  Sur le fondement de cet argument, il faut démontrer que l'accusé connaissait le contenu particulier du matériel faisant en sorte qu'il est visé par le droit criminel.  Le matériel, dont la caractéristique dominante est l'exploitation des choses sexuelles, franchit la limite et ne devient visé par le droit criminel que lorsqu'il est démontré que l'exploitation des choses sexuelles est indue.  Les appelants soutiennent que la poursuite doit démontrer que l'accusé était au courant du contenu du matériel qui rendait l'exploitation indue en droit.

 

63               Afin de bien établir les positions des parties, il est utile de faire remarquer que, aux termes de l'arrêt de notre Cour R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, n'est généralement pas obscène le matériel comportant l'exploitation des choses sexuelles qui ne renferme pas de scènes d'activités sexuelles accompagnées de violence et n'est ni dégradante ni déshumanisante.  Par conséquent, l'argument du ministère public limiterait l'application du terme «sciemment» à la connaissance d'une conduite qui n'est pas criminelle.  La connaissance d'une telle conduite ne constituerait donc pas un état d'esprit répréhensible.  J'en ai conclu que l'argument du ministère public n'est pas conforme aux règles d'interprétation législative et n'est pas appuyé par un motif d'ordre public.

 

64               Il est généralement bien établi en matière d'interprétation législative que lorsqu'il est utilisé dans une loi en matière criminelle, le terme «sciemment»  s'applique à tous les éléments de l'actus reus.  Dans R. c. Rees, [1956] R.C.S. 640, notre Cour a examiné si, à l'égard d'une accusation d'avoir contribué à la délinquance d'un enfant âgé de moins de 18 ans, la croyance sincère que l'enfant était plus âgé constituait un moyen de défense.  La Cour a conclu, à la majorité, que, conformément à la règle d'interprétation législative que j'ai mentionnée, le terme «sciemment» doit être appliqué à tous les éléments de l'infraction et, en particulier, à l'âge de l'enfant.  Le juge Cartwright, à la p. 652, a cité et approuvé une déclaration de Glanville Williams:

 

[traduction]  Dans son ouvrage intitulé Criminal Law (1953), aux pp. 131 et 133, M. Glanville Williams a écrit:

 

                   Selon une règle générale en matière d'interprétation, le terme «sciemment» dans une loi s'applique à tous les éléments de l'actus reus . . .

 

                   Le principe d'interprétation qu'il convient d'appliquer est de dire que l'exigence de la connaissance, lorsqu'elle a été inscrite dans l'infraction, en régit l'ensemble, à moins que le législateur n'ait expressément prévu le contraire.

 

À mon avis, ces passages sont appuyés par la doctrine et la jurisprudence citées par l'auteur aux pages mentionnées et énoncent correctement la règle générale.

 

De même, à la p. 653, il a expressément adopté le passage suivant des motifs du Juge en chef de la Colombie‑Britannique:

 

                   [traduction]  À mon avis, il faut d'abord dire que les rapports sexuels avec une femme de 18 ans ou plus et avec son consentement ne constituent pas un crime, sauf dans des circonstances exceptionnelles qui ne sont pas pertinentes.  Il en découle que si l'appelant a eu des rapports sexuels avec une jeune fille de 18 ans ou plus il ne pourrait être déclaré coupable de l'avoir incitée à devenir une jeune délinquante pour la simple raison qu'elle n'est plus une enfant au sens de la loi.

 

                   Dans de telles circonstances, c'est uniquement le facteur de l'âge qui fait en sorte que l'acte s'inscrive dans la catégorie des actes criminels.

 

                   Il en résulte selon moi que lorsqu'un homme est accusé d'avoir sciemment et volontairement accompli un acte qui est illégal seulement s'il existe un facteur qui le rend illégal (en l'espèce l'âge de la jeune fille), il ne peut être déclaré coupable à moins qu'il ne connaisse l'existence de ce facteur ou qu'il ne fasse preuve d'ignorance volontaire à l'égard de celui‑ci et qu'ensuite, ayant cette connaissance, il commette l'acte de façon intentionnelle et sans excuse légitime.

 

Il a ensuite poursuivi:

 

                   [traduction]  Il serait en fait étonnant que, dans un cas où le législateur a jugé approprié d'utiliser le terme «sciemment» pour décrire une infraction, l'ignorance sincère de la part de l'accusé du seul fait qui permet de qualifier l'action de criminelle ne fournisse pas un moyen de défense contre l'accusation.

 

65               Tous les juges de la majorité ont souscrit à cette application de la règle d'interprétation législative.  Le juge Fauteux a exprimé sa dissidence.

 

66               Je ne vois rien dans le texte de la disposition qui permette de donner un sens restreint au terme «sciemment».  Qui plus est, un examen de l'historique de ces dispositions et une analyse des considérations en matière d'ordre public tendent à appuyer la position des appelants.

 

67               En examinant l'historique et l'objet de l'art. 163 , il convient de noter la distinction que le Code fait entre ceux qui produisent ou distribuent du matériel obscène et ceux qui vendent au détail ce matériel.

 

68               Le paragraphe 163(1)  vise les producteurs et les distributeurs de matériel obscène:

 

                   163.  (1)  Commet une infraction quiconque, selon le cas:

 

a)  produit, imprime, publie, distribue, met en circulation, ou a en sa possession aux fins de publier, distribuer ou mettre en circulation, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène;

 

b)  produit, imprime, publie, distribue, vend, ou a en sa possession aux fins de publier, distribuer ou mettre en circulation, une histoire illustrée de crime.

 

Par ailleurs, le par. 163(2)  vise ceux qui vendent ce matériel.

 

                   (2)  Commet une infraction quiconque, sciemment et sans justification ni excuse légitime, selon le cas:

 

a)  vend, expose à la vue du public, ou a en sa possession à une telle fin, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène; [Je souligne.]

 

69               On voit tout de suite que dans le cas des producteurs et des distributeurs, il n'est pas nécessaire que l'actus reus soit commis sciemment, tandis que dans le cas des vendeurs et des détaillants il s'agit d'un élément essentiel.

 

70               On trouve un historique très utile de ces dispositions dans les motifs du juge Martin dans l'arrêt R. c. Metro News Ltd. (1986), 29 C.C.C. (3d) 35 (C.A. Ont.).  Dans cette affaire, l'accusé a été inculpé aux termes du par. 163(1)  (alors le par. 159(1)) d'avoir distribué une publication obscène:  un numéro du magazine Penthouse.  La cour a conclu que le par. 163(6)  (alors le par. 159(6)), qui écartait le moyen de défense de l'erreur de fait honnête à l'égard de l'infraction de distribution de matériel obscène visé par le par. 163(1) , violait l'art. 7  de la Charte canadienne des droits et libertés , car il créait une infraction de responsabilité absolue susceptible d'entraîner une peine d'emprisonnement.  Le juge Martin, au nom de la cour, a d'abord souligné que les dispositions en matière d'obscénité remontent au Code criminel  de 1892.  Il a en outre fait remarquer que les termes «sciemment et sans justification ni excuse légitime» visaient initialement les infractions de «vente» et de «distribution» de matériel obscène.  Le Code a par la suite été modifié en 1949 et cette précision a été transformée de manière qu'elle ne s'appliquait désormais plus à la distribution de matériel obscène.

 

71               Le juge Martin a en outre fait remarquer que la modification de 1949 avait tout simplement pour but d'éliminer l'exigence de la connaissance relativement à la distribution de matériel obscène, mais a conservé l'exigence intacte pour la vente de matériel obscène.  Comme il l'a fait remarquer à la p. 56:  [traduction] «De toute évidence, la modification de 1949 avait pour but de rendre non pertinente l'absence d'état d'esprit répréhensible à l'égard d'une accusation de distribution de matériel obscène.»

 

72               Le juge Martin, au nom de la cour, a ensuite déclaré que le par. 163(6)  n'était pas valide en raison de son incompatibilité avec l'art. 7 .  Bien que le ministère public n'ait pas été tenu de démontrer qu'il y avait connaissance de la part d'un producteur ou d'un distributeur, ce dernier avait toutefois, conformément aux principes de justice fondamentale, le droit d'être acquitté si des éléments de preuve soulevaient un doute raisonnable qu'il avait une croyance sincère et raisonnable à l'égard d'un état de fait qui, s'il était avéré, ferait en sorte que sa conduite soit jugée innocente.  Je conviens généralement avec le juge Martin que le législateur avait l'intention d'établir clairement une distinction entre les éléments des infractions créées par les par. 163(1)  et (2) .  Pour ce qui est du premier, le législateur avait l'intention de créer une infraction de responsabilité absolue, mais les principes de justice fondamentale exigent qu'elle soit traitée comme une infraction de responsabilité stricte.

 

73               Cet historique de l'article n'appuie nullement une interprétation restrictive du terme «sciemment».  En fait, il appuie l'opinion selon laquelle, pour se conformer à l'intention du législateur, il convient d'établir une distinction nette entre les paragraphes.  Si le paragraphe (1) constitue maintenant une infraction de responsabilité stricte, l'interprétation logique qui conservera une distinction claire consiste à donner au terme «sciemment» son interprétation habituelle conformément à la règle d'interprétation législative que j'ai mentionnée.

 

74               À mon avis, cette distinction est fondée sur des motifs valables.  On peut présumer que les producteurs et les distributeurs connaissent bien le contenu du matériel qu'ils créent ou distribuent.  Qui plus est, si la loi leur impose l'obligation de bien connaître le matériel qu'ils fabriquent ou distribuent, il est facile de s'acquitter de cette obligation.  Par ailleurs, le vendeur de matériel pornographique peut avoir parmi sa marchandise des revues, des livres et de nombreux autres produits.  Jusqu'à ce que le matériel arrive à sa boutique, le vendeur n'a rien à voir avec celui‑ci.  On pourrait dire qu'il peut demander au distributeur ou au producteur des renseignements sur le contenu du matériel au moment où il le commande.  Une telle façon de procéder ne permettra vraisemblablement pas d'obtenir une réponse utile.  Quiconque produit ou distribue du matériel pornographique dans le but d'en tirer un profit ne sera vraisemblablement pas porté à faire fuir les acheteurs en leur disant que son produit est susceptible d'entraîner la responsabilité criminelle de l'acheteur éventuel.  Par conséquent, il serait parfaitement raisonnable que le législateur ait présumé que le vendeur ne serait ordinairement pas au courant de la nature précise du contenu du matériel vendu, et, dans ces circonstances, l'imposition d'une responsabilité criminelle entraînerait la déclaration de culpabilité d'un grand nombre de personnes qui n'ont pas un état d'esprit répréhensible.

 

75               Par contre, le producteur ou le distributeur sera généralement au courant du contenu du matériel qui pourrait être déclaré obscène.  L'imposition d'une responsabilité criminelle en l'absence de connaissance du contenu est moins susceptible d'entraîner la déclaration de culpabilité de ceux qui sont moralement innocents.  En outre, un producteur ou un distributeur qui sait qu'il ne peut se fonder sur l'absence de connaissance résultant de son omission d'avoir fait une enquête raisonnable peut facilement se renseigner sur le contenu du matériel.  Par contre, il ne serait pas raisonnable de s'attendre à ce que le vendeur lise tous les livres ou les revues et regarde tous les vidéos ou films pour en découvrir les parties susceptibles de déroger aux dispositions en matière d'obscénité.

 

76               Je conclus donc que  le législateur n'a pas eu l'intention de restreindre le sens du terme «sciemment» qu'il a employé au par. 163(2) .  Compte tenu de toutes les circonstances, il ne serait pas logique de conclure que le législateur a exigé la preuve de la connaissance mais limité l'exigence à la preuve de l'aspect de l'actus reus qui est parfaitement légitime.  Même si, à titre d'impératif constitutionnel, il n'est pas nécessaire qu'un élément moral répréhensible s'étende à tous les aspects de l'actus reus, le législateur peut choisir de légiférer au‑delà des limites constitutionnelles minimales.  À mon avis, c'est ce qu'il a fait en l'espèce en choisissant le terme «sciemment».

 

77               Les deux parties soutiennent que la jurisprudence appuie leur position respective.  À mon avis, bien qu'elle ne soit pas concluante sur ce point, la jurisprudence n'est pas incompatible avec la position des appelants.  J'examine maintenant les principaux arrêts.

 

78               Dans R. c. Cameron, [1966] 4 C.C.C. 273 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, [1967] 2 C.C.C. 195n, l'accusé, qui gérait une galerie d'art commerciale à Toronto, a été inculpé sous sept chefs d'accusation d'avoir exposé à la vue du public des dessins obscènes.  En ce qui a trait à l'interprétation du terme «sciemment», le juge Aylesworth, s'exprimant au nom de la cour sur ce point, a précisé la question de la manière suivante (aux pp. 285 et 286):

 

[traduction]  L'appelante a‑t‑elle agi sciemment et sans justification ni excuse légitime?  Aucun argument ne nous a été présenté selon lequel il n'y avait pas suffisamment d'éléments de preuve que l'appelante a agi sciemment.  Il a déjà été mentionné qu'elle a obtenu ces dessins de galeries privées et des artistes eux‑mêmes et qu'elle s'est chargée de les exposer à la vue du public; évidemment, elle connaissait bien le sujet des dessins; elle aurait difficilement pu être d'accord avec cette exposition, l'organiser et réunir les dessins dans sa galerie afin de les vendre au public à des prix déjà fixés sans avoir une telle connaissance.  Le terme «sciemment» n'exige pas que l'appelante sache qu'aux termes de la loi les dessins étaient ou non obscènes.  Il suffit qu'elle ait été au courant du sujet et qu'elle ait fait en sorte que les dessins soient exposés à la vue du public.  [Je souligne.]

 

79               L'utilisation des termes «connaissance du sujet» correspond à l'exigence en matière de mens rea de la connaissance subjective du contenu factuel des dessins qui les rendait obscènes aux termes de la loi.  Bien que la cour ait dit qu'il n'est évidemment pas nécessaire que l'on sache que le matériel est obscène aux termes de la loi, le juge Aylesworth a centré son attention sur la question de savoir si l'accusée savait quel était le sujet des dessins.

 

80               La question a également été examinée dans R. c. Kiverago (1973), 11 C.C.C. (2d) 463 (C.A. Ont.), où l'accusé a été inculpé d'avoir exposé une affiche obscène à la vue du public.  La question principale était de savoir si la croyance sincère de l'accusé que le matériel n'est pas obscène constitue un moyen de défense.  La Cour d'appel a conclu que, puisque le fait de savoir que le matériel est obscène aux termes de la loi n'est pas un élément constitutif de l'infraction, la croyance sincère que le matériel n'est pas obscène ne constitue pas un moyen de défense.  Toutefois, en examinant ce point de droit, la cour (le juge en chef Gale) a cité en l'approuvant le passage mentionné précédemment de l'arrêt Cameron et a ensuite fait la remarque suivante (à la p. 465):

 

                   [traduction]  En l'espèce, M. Kiverago connaissait certainement la nature de cette affiche et l'a exposée à la vue du public . . . .

 

 

. . . à notre avis, il semble ressortir du par. (2) que, même en présumant que le matériel est obscène, la personne qui l'expose ne peut être déclarée coupable d'une infraction à moins qu'elle ne sache qu'elle l'a exposé et qu'elle n'ait aucune justification ni excuse légitime de le faire . . . [Je souligne.]

 

Il ressort donc clairement de Kiverago que la mens rea relative à l'infraction dont il a été fait mention était la connaissance subjective du contenu précis du matériel.  Il est vrai que la nature du moyen d'expression permettait à la cour de déduire qu'il y avait connaissance du sujet précis.  Tout comme l'exposition de tableaux dans une galerie d'art, ce qui était le cas dans l'arrêt Cameron, le fait d'installer une affiche exige nécessairement une connaissance détaillée réelle et subjective du matériel.  La nature du matériel obscène sautait aux yeux, car le simple fait de voir le tableau ou l'affiche permettait d'en connaître le contenu.  Par conséquent, il n'était sans doute pas nécessaire que la cour examine la possibilité d'un niveau de connaissance plus restreint.

 

81               Les films et les vidéos soulèvent un problème différent car leur contenu n'est pas aussi évident que dans le cas de tableaux ou d'affiches.  Il n'est pas possible de faire le même genre de déduction ou de présomption quant à savoir si un accusé connaît leur contenu.  Cette question a été traitée dans R. c. McFall (1975), 26 C.C.C. (2d) 181 (C.A.C.‑B.).  L'accusé a été inculpé de possession de films obscènes aux fins de les exposer à la vue du public.  Les films, qui étaient la propriété de la société accusée, étaient présentés dans des isoloirs à l'arrière d'une librairie gérée par un autre accusé, à l'entrée desquels se trouvaient les affiches suivantes:  [traduction]  «Réservé aux personnes de plus de 18 ans» et [traduction]  «Films sexuellement excitants».  Le juge Taggart a examiné les arrêts Cameron et Kiverago et a fait la remarque suivante (à la p. 194):

 

                   [traduction]  Le substitut du procureur général a soutenu qu'il ne lui incombe pas de démontrer que l'accusé avait vu le film en question en entier ou en partie pour prouver la connaissance, mais qu'il lui suffit d'établir que l'accusé était au courant de la nature du film.  Je crois que le ministère public est bien fondé d'adopter cette position, car je suis d'avis que dans R. c. Cameron, précité, le juge Aylesworth a décrit avec précision le sens du terme «sciemment».  Je n'oublie pas pour autant la distinction évidente selon laquelle dans cette affaire la cour examinait des tableaux dont le contenu devait être connu de l'accusée qui les avait manipulés et accrochés, alors qu'en l'espèce il s'agit d'un film qui doit être projeté pour être vu et que le ministère public n'a pas prouvé qu'il avait été vu par un ou l'autre des appelants.  Malgré cela, je suis d'avis que le ministère public a satisfait à l'exigence de l'al. [163(2)a)] s'il démontre non pas que les accusés étaient au courant que le film était obscène aux termes de la loi, mais qu'ils en connaissaient la nature, c'est‑à‑dire qu'il s'agissait d'un film dont une caractéristique dominante était l'exploitation des choses sexuelles.  [Je souligne.]

 

82               Le juge Taggart a clairement fait la distinction entre des tableaux, des affiches et des films.  Malgré le fait qu'on ne pouvait déterminer la proportion du contenu du film dont les appelants étaient au courant, le juge Taggart a conclu qu'il suffisait que le ministère public démontre que les appelants savaient que la caractéristique principale du film était l'exploitation des choses sexuelles.

 

83               S'il s'agissait là des seules exigences, le fardeau imposé au ministère public ne serait pas très lourd.  Les films pornographiques traitent de l'exploitation des choses sexuelles.  Leurs scénarios sont faibles ou non existants et il est douteux que leurs acteurs obtiennent des prix d'excellence.  On peut presque présumer qu'un détaillant de matériel pornographique sera au courant du fait que le matériel qu'il vend a pour caractéristique dominante l'exploitation des choses sexuelles.

 

84               Toutefois, cette présomption ne paraît pas avoir réglé l'affaire pour le juge Taggart.  Celui‑ci a examiné avec soin les éléments de preuve présentés à l'appui de la conclusion selon laquelle l'accusé avait agi «sciemment» malgré le fait qu'il n'avait pas vu le film.  Il a fait remarquer, aux pp. 194 et 195:

 

                   [traduction]  Il est ensuite nécessaire d'examiner si le ministère public a présenté des éléments de preuve qui permettraient au jury de conclure que les appelants connaissaient la nature du film visé au deuxième chef d'accusation.  À mon avis, il y avait de tels éléments de preuve, notamment:

 

a)les affiches à l'entrée de l'un des isoloirs;

 

b)les circonstances dans lesquelles le film pouvait être visionné par le public, y compris la présence des isoloirs;

 

c)les faits suivants:  le deuxième chef d'accusation vise une infraction qui se serait produite après l'infraction reprochée dans le premier chef d'accusation.  Les films visés dans le premier chef d'accusation avaient été saisis et MM. Candella et McFall avaient été avisés que des accusations de possession de films obscènes pourraient être portées contre eux relativement aux films visés au premier chef d'accusation;

 

d)les faits suivants:  [. . .] M. McDonald, directeur de la classification des films de la Colombie‑Britannique, a été cité comme témoin de la défense.  Il a dit que le film visé dans le deuxième chef d'accusation avait été envoyé par l'appelant McFall pour obtenir une approbation, qu'il avait été visionné et que sa diffusion avait été approuvée sous la cote «réservé aux adultes» à la condition d'en couper 20 à 30 pieds.  Le film a ensuite été retourné à M. McFall.  [Je souligne.]

 

85               Le fait que le juge Taggart cherchait ce genre d'élément de preuve laisse entendre qu'il n'était pas suffisant pour déclarer l'accusé coupable qu'il ait simplement su qu'il s'agissait d'un film à caractère sexuel.  En particulier, la saisie antérieure du matériel et les directives explicites du directeur de la classification des films visant à retirer certaines parties d'un film avant sa présentation indiquaient bien soit que l'accusé était au courant du contenu des films obscènes soit qu'il avait fait preuve d'ignorance volontaire.  Le juge Taggart semble avoir cherché des indications que l'accusé savait que le film contenait certains éléments qui pouvaient être réputés obscènes aux termes de la loi.  Il appert donc que, bien que la définition de la mens rea par le juge Taggart appuierait un degré de mens rea moins élevé, dans son examen de la preuve, il a exigé un niveau de connaissance du contenu du matériel qui en droit, le rendait obscène.

 

86               Dans l'arrêt Metro News, que j'ai mentionné précédemment, le juge Martin a examiné la question de savoir si la mens rea relative à l'infraction de distribution de matériel obscène exigeait la preuve de la connaissance que le matériel excédait les normes sociales de tolérance.  À la page 56, il a dit:

 

                   [traduction]  À mon avis, il est bien établi qu'il n'incombe pas au ministère public, même dans le cas d'une accusation aux termes du par. [163(2)] où le ministère public doit établir que l'accusé a commis l'infraction «sciemment», de prouver qu'un accusé qui est au courant de la présence et de la nature de l'objet savait également qu'il était obscène.

 

Le juge Martin a poursuivi, à la p. 58:

 

                   [traduction]  Dans Hamling c. U.S. (1974), 418 U.S. 87, le défendeur a été accusé d'avoir utilisé le courrier pour transmettre un livre obscène en violation de la 18 U.S.C.  La Cour suprême des États‑Unis a conclu que l'exigence imposée par l'emploi du terme «sciemment» à l'art. 1461 de la 18 U.S.C., qui érige en infraction le fait d'utiliser «sciemment» la poste pour la transmission de matériel qui ne doit pas être acheminé par la poste, était remplie par la preuve que le défendeur avait connaissance du contenu du matériel qu'il a distribué et qu'il en connaissait le caractère et la nature.  [Je souligne.]

 

87               Ces remarques donnent à entendre que le juge Martin était convaincu que le terme «sciemment» devrait être interprété selon son sens ordinaire de manière à exiger une connaissance subjective réelle de la nature et du caractère du matériel pour qu'il puisse être qualifié d'obscène.  Cette manière de procéder, selon le juge Martin, était nécessaire pour refléter la nature de la mens rea dans ce contexte (aux pp. 54 et 55):

 

[traduction]  L'élément moral minimal et nécessaire pour entraîner la responsabilité criminelle dans le cas de la plupart des crimes est la connaissance des circonstances qui forment l'actus reus du crime et la prévision ou l'intention quant aux conséquences requises pour constituer l'actus reus.  L'ignorance volontaire est assimilée à la connaissance réelle . . .

 

88               Après avoir examiné cette jurisprudence, je dirais qu'elle appuie la conclusion selon laquelle, pour que le ministère public obtienne une déclaration de culpabilité à l'égard d'une accusation d'avoir vendu «sciemment» du matériel obscène, il doit démontrer davantage que le simple fait que l'accusé avait une connaissance générale de la nature du film comme étant un film à caractère sexuel.  Bien qu'il n'y ait pas eu beaucoup de jurisprudence sur ce point et que celle‑ci ne soit absolument pas claire, il ressort des arrêts McFall et Metro News que les tribunaux ont cherché une indication que le vendeur du matériel obscène était au courant des faits pertinents qui le rendent obscène.  Dans le cas d'expositions de tableaux ou d'affiches, il est possible de déduire que la personne qui vend ces tableaux ou ces affiches savait ce qui les rendait obscènes.  Le matériel obscène est bien en vue et il est possible de présumer de la «connaissance» de la nature précise de son contenu.  On ne peut en dire autant des films, des vidéos et d'autres médias comportant un assemblage d'images et à l'égard desquels il faut prendre un certain temps et des mesures concrètes pour en observer et en «connaître» le contenu.  Dans le cas de films et de vidéos pornographiques, on ne peut déduire facilement que ceux qui vendent ce matériel «connaissent» leur contenu.  Comme mentionné précédemment, on peut déduire que le détaillant sait que le matériel est érotique ou pornographique et traite de l'exploitation des choses sexuelles.  Toutefois la vente de films traitant de l'exploitation des choses sexuelles n'est pas une activité illégale en soi.  Le matériel doit comporter quelque chose qui l'inscrit dans le cadre de l'obscénité.  Non seulement la caractéristique dominante du matériel doit être l'exploitation des choses sexuelles, mais il doit s'agir d'une exploitation indue.

 

89               La distinction entre le simple matériel pornographique qui peut constituer une exploitation des choses sexuelles et le matériel obscène qui constitue une «exploitation indue des choses sexuelles» a été établie dans l'arrêt Butler, précité.  Dans mes motifs, j'indique que la pornographie peut, à toutes fins utiles, être divisée en trois catégories (à la p. 484):

 

(1)  les choses sexuelles explicites, accompagnées de violence;

 

(2)  les choses sexuelles explicites, non accompagnées de violence, mais qui assujettissent des personnes à un traitement dégradant ou déshumanisant; et

 

(3)  les choses sexuelles explicites, non accompagnées de violence, qui ne sont ni dégradantes ni déshumanisantes.

 

La signification de cette classification est expliquée à la p. 485:

 

                   Dans la classification des choses sexuelles en fonction des trois catégories de pornographie susmentionnées, la représentation des choses sexuelles accompagnées de violence constitue presque toujours une exploitation indue des choses sexuelles.  Les choses sexuelles explicites qui constituent un traitement dégradant ou déshumanisant peuvent constituer une exploitation indue si le risque de préjudice est important.  Enfin, les choses sexuelles explicites qui ne comportent pas de violence et qui ne sont ni dégradantes ni déshumanisantes sont généralement tolérées dans notre société et ne constituent pas une exploitation indue des choses sexuelles, sauf si leur production comporte la participation d'enfants.

 

90               En appliquant les principes énoncés dans l'arrêt Butler, le juge Newton a conclu que trois des huit vidéos provenant du magasin de M. Jorgensen comportaient l'exploitation indue des choses sexuelles aux termes du par. 163(8) du Code.  Ces films avaient pour titres Bung Ho Babes, Made in Hollywood et Dr. Butts.  Les caractéristiques précises de ces vidéos qui ont amené le juge Newton à conclure qu'ils étaient contraires au Code sont clairement pertinentes pour déterminer si un détaillant a «sciemment» vendu du matériel obscène en contravention de l'al. 163(2) a).

 

91               Dans le vidéo Bung Ho Babes, une gardienne de prison ordonne aux prisonnières de se dévêtir puis à l'une d'entre elles de donner une fessée à une autre.  La femme obtempère et donne une fessée à l'autre détenue, lui laissant des marques rouges visibles sur les fesses.  Le juge Newton a conclu que ce vidéo constituait une exploitation indue des choses sexuelles en raison de la manière dont il faisait correspondre les choses sexuelles et la punition dans le contexte de la subordination.

 

92               Dans une des scènes du vidéo Made in Hollywood, un homme ordonne à des femmes d'exécuter divers actes sexuels.  L'une des femmes paraît bouleversée et l'autre, avec laquelle il a des rapports sexuels, est frappée plusieurs fois sur les fesses causant des marques rouges visibles.  Ce vidéo a également été considéré par le juge Newton comme de l'exploitation indue des choses sexuelles en raison de la manière dont il associait sexe et violence.

 

93               L'autre vidéo, Dr. Butts, comporte une scène dans laquelle un mari et son épouse sont dans leur chambre à coucher et discutent des possibilités d'emploi de la femme.  Le mari ordonne à son épouse d'avoir un rapport sexuel anal comme prérequis à la recherche d'une carrière dans le cinéma.  Au cours du rapport sexuel anal, l'homme donne à plusieurs reprises des coups sur les fesses de la femme produisant ainsi des marques rouges visibles.  Elle paraît grimacer de douleur et ses remarques n'indiquent pas qu'elle est consentante.  Le juge Newton a conclu que ce vidéo comportait également l'exploitation indue des choses sexuelles car la femme est forcée d'avoir des rapports sexuels et que la violence et sa position de subordination sont légitimées.

 

94               Comme l'illustrent ces observations, ce n'est pas simplement le fait que les vidéos en question traitaient de l'exploitation des choses sexuelles qui les rendait offensants et contraires au par. 163(8) .  C'est le fait que les vidéos accompagnaient les choses sexuelles explicites de violence.  Ce genre de matériel s'inscrit directement dans la première catégorie soulignée dans l'arrêt Butler.  On peut également déduire des commentaires du juge Newton que d'autres parties des vidéos dans lesquels les choses sexuelles n'étaient pas accompagnées de violence n'enfreignaient pas le par. 163(8) .  Seules les scènes décrivant l'exploitation indue des choses sexuelles étaient contraires au Code.

 

95               Si nous établissons un lien entre ces remarques et l'application de l'al. 163(2) a), il en ressort qu'il ne suffit pas de démontrer simplement qu'un détaillant sait que le matériel qu'il vend traite d'une manière générale d'une exploitation des choses sexuelles pour établir un lien entre le détaillant et l'infraction de vendre «sciemment» du matériel obscène.  À mon avis, pour établir le lien nécessaire, il faut, en droit, démontrer que le détaillant était au courant des actes précis ou de l'ensemble de faits qui ont amené les tribunaux à conclure que le matériel en question était obscène aux termes du par. 163(8) .  Par exemple, si la partie offensante du vidéo était celle dans laquelle un homme donnait une fessée à une femme et l'obligeait à avoir des rapports sexuels, alors pour qu'un accusé soit déclaré coupable aux termes de l'al. 163(2) a), il faut démontrer que le détaillant savait que le vidéo vendu contenait cette scène ou a fait preuve d'ignorance volontaire à cet égard.

 

96               Il peut évidemment y avoir des cas où c'est le caractère global du film qui crée l'obscénité.  Ce peut être le cas, par exemple, lorsqu'un vidéo montre des femmes dans des situations de subordination, de soumission servile ou d'humiliation sans qu'aucune parole ou autre mention expresse n'indique que cette description constitue un thème en soi.  Ce genre de représentation omniprésente peut avoir un effet dégradant cumulatif suffisant pour qu'elle entre dans la catégorie «indue» selon les critères formulés dans l'arrêt Butler.  Pour que la pornographie qui entre dans cette catégorie soit indue, il faut que le traitement dégradant ou déshumanisant crée un risque important de préjudice.  Ce risque est évalué par rapport au critère de la norme sociale.  La complexité de cette évaluation peut être comparée à la première catégorie relativement directe:  alors que les choses sexuelles accompagnées de violence sont ordinairement faciles à identifier visuellement, les choses sexuelles accompagnées de traitement dégradant ou déshumanisant peuvent être plus abstraites ou subliminales.  Dans l'arrêt Butler, j'ai signalé que dans certains cas l'apparence même de consentement rend les actes décrits encore plus dégradants ou déshumanisants.  Les vidéos qui entrent dans la deuxième catégorie sont donc plus susceptibles que ceux de la première d'être réputés obscènes à cause d'un effet global sans référence à des actions ou parties précises de l'ensemble.  En pareils cas, si la cour est incapable de préciser une scène en particulier mais conclut quand même que, globalement, le film est obscène selon la loi, alors il est simplement logique qu'une preuve suffisante soit présentée selon laquelle le détaillant était au courant de la nature obscène «globale» du film.

 

97               Évidemment, cela ne veut pas dire qu'un détaillant doit savoir que le matériel vendu est obscène selon la loi.  Si le détaillant dit qu'il a visionné les films et a vu la scène particulière de la fessée ou noté la dégradation sous‑jacente mais était d'avis qu'elle était innocente et inoffensive, il ne pourra l'invoquer à titre de moyen de défense.  Le détaillant ne jouira pas d'une immunité à l'égard des accusations simplement parce qu'il ne sait pas de quelle façon la loi définit l'obscénité.  Un détaillant ne jouira pas non plus d'une immunité à l'égard d'une déclaration de culpabilité parce qu'il ne sait pas qu'il existe des lois interdisant la vente de matériel obscène.  Une telle situation équivaudrait au moyen de défense de l'erreur de droit et il est bien établi que l'ignorance de la loi ne constitue pas un moyen de défense.  Le ministère public est tenu de prouver hors de tout doute raisonnable que le détaillant savait que le matériel vendu avait les caractéristiques ou contenait les scènes précises qui le rendaient obscène aux termes de la loi.

 

98               Le ministère public s'est dit préoccupé de l'absence d'aspect pratique de l'exigence d'une preuve hors de tout doute raisonnable que le détaillant était au courant des faits précis ou de la nature du film qui ont amené la cour à décider que le matériel était obscène aux termes de la loi et du fait qu'elle rendrait en fait toute poursuite impossible.  Le ministère public soutient que la situation de la vente au détail de vidéos à grande distribution fait en sorte qu'il est hautement improbable qu'un détaillant visionne les produits qui se trouvent sur les étalages.  Qui plus est, il soutient que les détaillants choisiront simplement de ne pas visionner leurs vidéos pour éviter ainsi toute déclaration de culpabilité.

 

99               Le ministère public a également soutenu que, ayant volontairement choisi d'exercer leurs activités dans ce champ réglementé et rentable, les détaillants de matériel pornographique devraient être tenus responsables du préjudice social causé lorsque le matériel pornographique qu'ils vendent tombe dans l'obscénité.  Selon le ministère public, ces détaillants sont mieux placés pour empêcher le préjudice au départ en faisant preuve d'une plus grande prudence à l'égard du matériel qu'ils vendent.  Essentiellement, selon ce qu'il prétend, un détaillant sait que la marchandise qu'il vend peut être obscène même si elle est approuvée par la CCCO, ou à tout le moins, on peut dire qu'il sait qu'il exerce une activité visant un produit susceptible d'entraîner des poursuites criminelles.  En ne cherchant pas lui‑même à connaître le caractère du film, le détaillant fait preuve d'ignorance volontaire à l'égard du risque que pose le produit.  L'approbation de la CCCO peut réduire de façon importante, mais sans l'éliminer, le risque que le matériel soit obscène.  Un détaillant qui n'a pas regardé le film est donc aussi moralement blâmable que celui qui l'a regardé, puisqu'il connaît l'existence d'un risque mais choisit de vendre le film malgré ce risque.

 

100             Deux observations peuvent répondre à ces préoccupations.  Premièrement, la preuve qu'un détaillant a connaissance des actes ou des caractéristiques précis qui rendent un vidéo obscène n'exige pas nécessairement la preuve que le détaillant a réellement regardé le matériel obscène en question.  Il est clairement possible d'avoir la «connaissance» du caractère obscène du film par d'autres moyens que le visionnement direct.  À l'égard de cette question, le juge Newton a fait remarquer qu'il est possible de démontrer un état d'esprit répréhensible de nombreuses façons sans établir que le film a réellement été visionné.  Elle explique dans ses motifs prononcés à l'audience:

 

                   [traduction]  Mon examen de la jurisprudence et des principes du droit criminel montre qu'il peut être satisfait à l'exigence [en matière de connaissance] par des éléments de preuve comme les déclarations faites par un accusé, les avertissements des policiers en ce qui a trait au contenu du matériel et la distribution de ce matériel malgré les avertissements, le non‑respect de procédures in rem, le non‑respect des décisions judiciaires, des accusations pendantes, la condition du matériel et l'endroit où il se trouvait au moment de la saisie, la nature du matériel lui‑même, la preuve d'une certaine forme d'activité clandestine et le non‑respect des exigences relatives aux coupures à apporter à un film pour satisfaire à des normes d'approbation appropriées.

 

En conséquence, peut en fait être pertinente pour déterminer si un détaillant «savait» qu'il vendait du matériel obscène la preuve que le détaillant a reçu un avertissement au sujet de matériel en particulier ou ne se serait pas conformé aux exigences relatives aux coupures de certaines parties d'un film.  L'utilisation de ce genre d'élément de preuve à cette fin a été bien illustrée par le juge Taggart lorsqu'il a rendu sa décision dans l'arrêt McFall.

 

101             De plus, d'autres circonstances directement liées au contexte de l'activité du détaillant peuvent établir la connaissance que ce dernier peut avoir.  Le juge Taggart dans McFall et le juge Newton ont tous les deux mentionné ces circonstances, notamment le lieu de l'activité et les signes de comportement clandestin.  Si, par exemple, un détaillant qui vend exclusivement des vidéos pornographiques tient une sélection séparée de vidéos à prix très élevé, garde certains vidéos dans une armoire fermée à clé, en soustrait certains à la vue de la clientèle ou garde une liste de vidéos disponibles sur demande seulement, cela peut constituer une circonstance pertinente.  Ces circonstances peuvent être facilement distinguées de celles du magasin du coin où on peut trouver un film porno au milieu d'un ensemble de vidéos par ailleurs anodins.  Les circonstances propres à l'activité commerciale du détaillant peuvent donc être considérées comme pertinentes aux fins d'établir la connaissance, au même titre que les facteurs comme les avertissements ou les directives provenant de sources externes

 

B.  L'ignorance volontaire

 

102             La deuxième façon de répondre aux préoccupations exprimées par le ministère public porte sur le principe de l'ignorance volontaire.  Il est bien établi en droit criminel que l'ignorance volontaire satisfera également à une exigence en matière de mens rea.  Si le détaillant sait qu'il doit examiner de manière plus approfondie la nature des vidéos qu'il vend et que, délibérément, il choisit de faire abstraction de ces indications et ne pousse pas l'examen plus loin, il peut alors être néanmoins accusé en application de l'al. 163(2) a) pour avoir vendu «sciemment» du matériel obscène.  Le fait de choisir délibérément d'ignorer une chose lorsqu'on a toutes les raisons de croire qu'un examen approfondi est nécessaire peut satisfaire à l'exigence en matière d'élément moral de l'infraction.  Glanville Williams a écrit dans Criminal Law: The General Part (2e éd. 1961), aux pp. 157 et 158:

 

[traduction]  [S]elon la règle, si une partie a des soupçons mais ensuite omet délibérément de procéder à un autre examen parce qu'elle désire demeurer dans l'ignorance, elle est réputée être au courant  . . .

 

. . .  En d'autres termes, il existe un soupçon, que le défendeur a délibérément omis de transformer en connaissance certaine.  On exprime fréquemment cette situation en disant d'une personne qu'elle «s'est fermé les yeux» à l'égard du fait, ou qu'elle a fait preuve d'«ignorance volontaire».

 

Et, aux pp. 158 et 159, l'auteur dit:

 

                   [traduction]  Avant d'appliquer la théorie de l'ignorance volontaire, il faut prendre conscience que le fait en question est probable ou est, du moins, «d'une possibilité supérieure à la moyenne»  . . .

 

. . . Un tribunal ne peut à bon droit conclure qu'il y a ignorance volontaire que si l'on peut presque dire que le défendeur était réellement au courant.  Il soupçonnait l'existence du fait; il était conscient qu'il pouvait se produire; mais il s'est abstenu d'obtenir la confirmation finale parce qu'il voulait, le cas échéant, pouvoir dire qu'il n'était pas au courant.  Seule cette situation constitue de l'ignorance volontaire.

 

103             Pour conclure à l'ignorance volontaire, il faut répondre par l'affirmative à la question suivante:  L'accusé a-t‑il fermé les yeux parce qu'il savait ou soupçonnait fortement que s'il regardait, il saurait?  On pourrait dire des détaillants qui se doutent que le matériel est obscène mais qui s'abstiennent de faire l'examen nécessaire de manière à éviter d'être mis au courant qu'ils ont fait preuve d'ignorance volontaire.  La décision doit être prise en tenant compte de toutes les circonstances.  Dans Sansregret c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 570, notre Cour a conclu que les circonstances ne se limitaient pas à celles qui touchaient de près à l'infraction visée, mais qu'elles pouvaient recevoir une définition plus large de façon à comprendre, par exemple, des événements passés.  Voir également R. c. Blondin (1970), 2 C.C.C. (2d) 118 (C.A.C.-B.), à la p. 122.  Il semblerait donc que parmi les circonstances pertinentes il y aurait les assurances données par d'autres personnes qui sont présumées être au courant et, en particulier, les fonctionnaires comme les membres de la CCCO.

 

104             Les appelants donnent une autre réponse aux préoccupations exprimées par le ministère public.  Ils soutiennent que toute difficulté pour démontrer la connaissance du vendeur aura pour effet salutaire de concentrer l'application de la loi sur le distributeur qui est mieux placé pour écarter le matériel obscène.  Bien que cet argument soit intéressant, il n'incombe pas à notre Cour de dicter la manière d'appliquer la loi.  Néanmoins, le législateur a choisi de fixer une norme de preuve exigeante par l'adoption du terme «sciemment».  Si ce choix de terme complique l'application de la loi au vendeur et qu'il serait souhaitable de rendre l'application plus efficace, alors il n'y a aucune raison pour laquelle le législateur ne pourrait adopter un niveau de mens rea moins élevé.  Personne n'a prétendu, et à juste titre, qu'il existait un empêchement constitutionnel à cet égard.

 

C.  L'effet de l'approbation de la Commission de contrôle cinématographique

 

105             Lorsqu'elle est arrivée à sa conclusion, le juge Newton a reconnu le fait que les appelants s'étaient fondés sur l'approbation de la CCCO relativement à tous les vidéos en question.  Il a en outre été reconnu que l'appelant Jorgensen avait avisé les policiers de la communauté urbaine de Toronto et la Section de la pornographie et de la littérature haineuse qu'il avait acheté seulement des vidéos approuvés par la CCCO.  Compte tenu de ces faits établis, la question est de savoir si le fait pour les appelants de s'être fié à l'approbation de la CCCO annule en fait la mens rea de l'infraction ou constitue la justification ou l'excuse légitime nécessaire visée au par. 163(2) .

 

106             Pour déterminer l'effet de l'approbation de la CCCO, il est nécessaire de bien comprendre ce que fait la Commission.  Il ressort de la preuve que la CCCO ne détermine pas si le film est obscène, même si, dans l'exécution de son mandat qui consiste à visionner les films, elle applique à sa décision un grand nombre des considérations sur lesquelles est fondée la décision d'un tribunal quant à savoir si du matériel donné est obscène.  La Loi sur les cinémas, L.R.O. 1990, ch. T.6, qui régit la CCCO, ne mentionne pas la notion d'obscénité.  Cela ne relève pas de ses fonctions, de l'avis de son président, bien que la CCCO n'approuverait pas sciemment un film qui serait obscène.  Selon le témoignage de son président, la CCCO tente d'appliquer une norme sociale de tolérance et, bien que la commission de l'Ontario tente d'appliquer une norme nationale, les pratiques des commissions de contrôle cinématographique ne sont pas les mêmes partout au pays.

 

107             Compte tenu de ce témoignage, le juge du procès a examiné la question de savoir si l'élément de preuve de l'approbation de la CCCO était pertinent à l'égard de la question des normes sociales.  Après avoir examiné la nature et le mandat de la Commission, elle a fait remarquer:

 

                   [traduction]  Sur le fondement de l'interrogatoire principal et du contre‑interrogatoire qui ont eu lieu devant moi, je suis convaincue que je ne peux rejeter son [M. Payne, président de la CCCO] témoignage car il contient des indications concernant les normes sociales de tolérance.  Bien que je tienne compte du fait qu'il n'a visionné aucun des vidéos en cause et bien que certaines parties de son témoignage annuleraient l'approbation visée de la Commission, je suis convaincue que la question porte sur l'importance à accorder à son témoignage.

 

108             Les appelants soutiennent que le fait de s'en remettre à l'approbation de la CCCO permettait de réfuter la connaissance et qu'ils devraient être acquittés.  Cet argument présuppose une connaissance de la part des appelants qui, s'ils ne s'étaient pas fondés sur l'approbation de la Commission, les rendrait criminellement responsables.  Comme je l'ai expliqué précédemment, une telle connaissance doit comprendre le fait d'être au courant du contenu du matériel qui, en droit, est obscène.  Dans de telles circonstances, cet argument ne pourrait être retenu que si le fait de s'être fondé sur l'approbation de la CCCO a entraîné une erreur de fait.  Il ne pourrait y avoir erreur de droit à moins qu'il ne s'agisse d'une justification ou excuse légitime, une question dont je traiterai plus loin dans les présents motifs.

 

(1)L'effet de l'approbation de la Commission sur le terme «sciemment»

 

109             L'approbation de la CCCO comporte‑t‑elle une décision fondée sur les faits que les appelants peuvent invoquer pour réfuter la connaissance de l'infraction?  Le seul aspect de la décision de la CCCO qui puisse être considéré comme une décision fondée sur les faits se rapporte au respect de la norme sociale de tolérance.  Comme je l'ai souligné précédemment, le juge du procès a considéré que le témoignage du président était pertinent à l'égard de cette question.  Le témoignage du président portait sur l'effet de la décision de la CCCO étant donné qu'il n'avait pas visionné les vidéos et qu'il ne pouvait donner un témoignage d'expert original autre que l'effet de la décision de la Commission.  Toutefois, à mon avis, la question de savoir si le matériel contesté va à l'encontre de la norme sociale de tolérance n'est pas une simple question de fait.  Il s'agit d'une décision à laquelle un juge ou un jury peut arriver sans se fonder sur des éléments de preuve.  Bien que des éléments de preuve soient souvent présentés et examinés et qu'ils soient en fait souhaitables, ils ne sont pas essentiels.  Cette question est tranchée à l'encontre d'un accusé quand le juge ou le jury conclut que l'objet sur lequel porte l'accusation outrepasse la norme sociale de tolérance.  Le ministère public n'est pas tenu de prouver que l'accusé savait que c'était le cas et l'accusé ne peut invoquer une erreur de fait sur le fondement qu'il croyait sincèrement que ce n'était pas le cas.

 

110             Ma position est étayée par l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario Metro News, précité.  Dans cette affaire, la publication avait été approuvée non seulement par la Direction générale des importations prohibées des Douanes mais aussi par un comité consultatif constitué par l'industrie, qui l'avait chargé d'approuver ou de désapprouver la publication à titre indicatif.  L'accusé a invoqué une erreur de fait fondée sur une telle approbation.  Les motifs du juge Martin, rédigés au nom de la cour, comportent une analyse perspicace de cette question.  Il a cité Glanville Williams, en soulignant que la distinction qui est établie entre le droit et les faits aux fins d'attribuer les questions soit au juge soit au jury ne s'applique pas nécessairement en ce qui a trait à l'erreur de fait.  Par exemple, il ressort de la doctrine et de la jurisprudence que, à l'égard d'une accusation de réduction indue de la concurrence, bien que la question de savoir si une entente limite la concurrence soit traitée à certaines fins comme une question de fait, la preuve de l'intention de le faire n'est pas nécessaire et l'erreur de fait ne s'applique pas.  Le juge Martin a conclu de la manière suivante aux pp. 66 et 67:

 

                   [traduction]  À mon avis, ce qu'est une exploitation «indue» des choses sexuelles aux termes du par. 159(8) ou la question de savoir si le matériel présumément obscène outrepassait la norme sociale de tolérance constitue ce que Glanville Williams considère comme un jugement de valeur à l'égard duquel la théorie de l'erreur de fait ne s'applique pas.  Il dit dans Textbook of Criminal Law, 2e éd. (1983), à la p. 141:

 

Lorsqu'une règle de droit comporte l'adoption d'un jugement de valeur, la règle de la mens rea ne s'applique généralement pas à l'égard du jugement de valeur.

 

«Quand il s'agit de négligence, par exemple, la question de savoir si l'acte du défendeur était "négligent" d'une part ou "raisonnable" d'autre part exige que le jury (ou, évidemment, le juge) porte un jugement de valeur, et la question de savoir si le défendeur savait qu'il était négligent n'est pas déterminante.  De même, le moyen de défense fondé sur la légitime défense est exclu si le jury considère que le défendeur a réagi d'une manière disproportionnée, même si celui‑ci considérait que sa réaction était proportionnée (art. 21.3); et le moyen de défense de la nécessité est exclu si le jury considère que ce que le défendeur entendait faire n'était pas socialement justifié, même s'il était d'avis que c'était le cas (art. 24.12).  Toutefois, lorsque le juge est d'avis qu'aucun jury raisonnable ne déclarerait l'accusé coupable il devrait imposer un acquittement.»

 

                   Les exemples que je viens de citer sont tous des jugements de valeur qui sont intermédiaires entre les questions de fait et les questions de droit.  Tout comme pour les questions de droit, le fait que le défendeur n'ait pas été en mesure de prévoir la décision de la cour ne l'excuse pas.

 

(Les italiques [sont du juge Martin].)  Et plus loin aux pp. 142 et 143:

 

                   Le crime de l'obscénité (la publication d'un article obscène ou le fait de publier un article obscène en vue d'en tirer un gain) soulève des problèmes semblables, aux termes de l'Obscene Publications Act 1959, modifiée par une loi de 1964.  Le critère pour déterminer si un article est obscène aux termes de la loi, ou en common law, est de savoir si

 

«son effet [. . .] est, dans son ensemble, d'avoir tendance à dépraver et à corrompre les personnes qui sont susceptibles, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes, de lire, de voir ou d'entendre ce qui est contenu ou incorporé dans celui‑ci» (par. 1(1)).

 

                   Dans un tel cas, le jury prend encore la décision sur le fondement de la présumée question de fait sans tenir compte de ce que croyait le défendeur, et même s'il peut avoir raisonnablement cru que l'article n'entraînerait pas de dépravation et de corruption.

 

111             Plutôt que de créer un domaine intermédiaire entre les faits et le droit, je préfère qualifier cette question de question mixte de fait et de droit.  Ainsi, en règle générale, il n'est pas nécessaire que le ministère public démontre qu'il y avait intention ou connaissance lorsque ces états d'esprit constituent par ailleurs un ingrédient essentiel de l'infraction, et l'accusé ne peut pas non plus se fonder sur une erreur de fait relativement à la question.  Par conséquent, pour qu'il y ait déclaration de culpabilité, il suffit que le ministère public démontre que les appelants étaient au courant de la présence des aspects du vidéo qui, selon le tribunal, outrepassaient les normes sociales, conformément aux principes énoncés dans l'arrêt Butler.  Il n'est pas nécessaire que le ministère public prouve ou que le tribunal conclue que les appelants savaient que le vidéo outrepassait la norme sociale de tolérance.

 

(2)L'approbation de la Commission à titre de justification ou d'excuse légitime

 

112             Deux propositions quelque peu connexes militent contre l'argument selon lequel l'approbation de la CCCO peut constituer une justification ou une excuse légitime.  Premièrement, un palier de gouvernement ne peut déléguer ses pouvoirs législatifs.  Deuxièmement, l'approbation donnée par un organisme provincial ne peut, en droit constitutionnel, empêcher qu'une poursuite soit intentée à l'égard d'une accusation portée en vertu du Code criminel .

 

113             En ce qui a trait au premier argument, dans Coughlin c. Ontario Highway Transport Board, [1968] R.C.S. 569, le juge Cartwright a dit, à la p. 574:

 

                   [traduction]  Il ressort clairement de l'arrêt de notre Cour Attorney General of Nova Scotia c. Attorney General of Canada, [1951] R.C.S. 31, et de décisions antérieures du Comité judiciaire et de notre Cour qui ont été recueillies et examinées dans les motifs de cet arrêt, que ni le Parlement ni une assemblée législative provinciale ne peut se déléguer ni recevoir l'un de l'autre le pouvoir de légiférer qui lui a été conféré par l'Acte de l'Amérique du Nord britannique.

 

114             La jurisprudence relative au second argument est très claire.  Dans R. c. Prairie Schooner News Ltd. and Powers (1970), 1 C.C.C. (2d) 251 (C.A. Man.), les accusés ont été inculpés aux termes du par. 150(1) (maintenant le par. 163(1) ) qui, contrairement au par. 163(2)  (alors le par. 150(2)), ne prévoyait pas de moyen de défense fondé sur une excuse ou une justification légitime.  Toutefois, les défendeurs ont soutenu qu'ils avaient commis une erreur de fait, car ils croyaient que le matériel jugé obscène avait été admis au Canada par les fonctionnaires des Douanes canadiennes et, par conséquent, que sa distribution ne constituait pas une violation du par. 150(1).  Le juge Freedman a écrit (à la p. 261):

 

 

[traduction]  Il faut se rappeler que, aux termes du Code criminel , il incombe à la Cour et non aux Douanes, de déterminer si une publication est obscène.  La décision qu'une publication est obscène est ensuite suivie par l'imposition d'une pénalité ou d'une peine aux termes de la loi.  Si l'on disait que la non‑interdiction de ces publications par les Douanes a l'effet qui est soutenu en l'espèce, la Cour serait privée de la fonction qui lui incombe.  En fait le pouvoir de trancher la question serait transféré aux Douanes.

 

115             Dans l'arrêt McFall, la cour est arrivée à une conclusion semblable même si le moyen de défense fondé sur une justification ou excuse légitime pouvait être invoqué.  L'accusé avait été inculpé, en vertu de l'al. 159(2)a) (maintenant l'al. 163(2) a)) du Code, d'avoir en sa possession «sciemment et sans justification ni excuse légitime» des films obscènes dans le but de les exposer à la vue du public.  Au cours du procès, l'accusé a convoqué le censeur de la province qui a témoigné qu'il avait approuvé les films en question.  La cour a jugé que l'approbation du bureau de censure provincial à l'égard d'un film ne pouvait excuser la perpétration de l'infraction.  Elle a souligné qu'un bureau de censure n'est pas tenu d'appliquer les considérations exposées dans la jurisprudence en matière d'obscénité pour interpréter le par. 159(8) (maintenant le par. 163(8) ) du Code.  Par conséquent, la cour était d'avis que l'approbation du bureau de censure, bien que légale, ne signifiait pas que le film n'était pas obscène mais constituait simplement un élément de preuve que le jury pouvait examiner pour arriver à une conclusion sur la question de l'obscénité.  Le juge Taggart a écrit, à la p. 212:

 

[traduction]  Je suis d'avis que si les appelants doivent avoir gain de cause relativement à la question de la justification ou de l'excuse légitime, ils doivent présenter un autre élément de preuve qu'une approbation donnée par un directeur provincial de la classification des films, qui, bien qu'il puisse avoir une grande expérience pour établir quelle est la norme sociale de tolérance de la Colombie‑Britannique, n'est pas tenu d'avoir à l'esprit les arguments mentionnés dans la jurisprudence déjà citée lorsqu'il approuve la présentation de films en vertu d'une classification désignée.

 

116             Le caractère décisif qui ressort du droit a incité les avocats à admettre le point dans l'arrêt Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494.  Le juge en chef Dickson, en son propre nom et pour les juges Lamer et Le Dain, a souligné (aux pp. 511 et 516 et 517):

 

L'avocat de l'appelante ne prétend pas que l'approbation de la Commission de censure empêche une poursuite criminelle.  Il admet volontiers qu'il appartient aux cours de décider si une publication est obscène (Daylight Theatre Co. v. The Queen (précité); R. v. McFall (1975), 26 C.C.C. (2d) 181 (C.A.C.‑B.)).

 

                                                                   . . .

 

                   Comme je l'ai déjà dit, la défense a produit le témoignage de M. Hooper, le président de la Commission de censure de l'Alberta, afin de démontrer que le film n'outrepasse pas les normes sociales contemporaines.  Le juge du procès n'a fait qu'une seule allusion à ce témoignage:

 

                   [traduction]  Maintenant en ce qui me concerne, la question de savoir si la Commission de censure a approuvé le film n'a rien à voir avec celle de savoir si la poursuite peut présenter un acte d'accusation à l'égard de ce film pour le motif qu'il constitue un spectacle immoral, indécent ou obscène.  C'est à la cour qu'il appartient d'en décider.

 

                   Il est clair en droit que le juge des faits n'est pas tenu d'accepter un témoignage, celui d'un expert ou autre.  Il peut le rejeter en totalité ou en partie.  Il ne peut cependant le rejeter sans motifs valables.  [Je souligne.]

 

Le quatrième membre de la majorité sur ce point, le juge Wilson, a dit ce qui suit dans des motifs concordants distincts, à la p. 531:

 

Il ne fait pas de doute que l'approbation de la Commission de censure n'empêche pas la présentation d'un acte d'accusation.

 

117             Compte tenu de ces propositions fondées sur des arrêts récents de notre Cour, j'estime qu'il est difficile d'admettre l'argument selon lequel en utilisant les termes «justification ni excuse légitime» le législateur a voulu que la conduite qui est criminalisée par le par. 163(2)  devienne légitime ou que la personne qui l'adopte soit excusée par suite de la décision d'un organisme provincial.

 

118             Bien que le Parlement ait le pouvoir d'introduire dans ses lois criminelles des dispenses ou des immunités en déterminant ce qui est et ce qui n'est pas criminel et qu'il puisse le faire en autorisant un organisme provincial, ou un fonctionnaire agissant en application d'une loi provinciale, à délivrer des permis ou des choses semblables, son intention de le faire doit être évidente.  Dans R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89, notre Cour a traité d'un exemple de l'exercice de ce pouvoir qui est prévu à l'art. 207  du Code criminel .  Selon cet article des loteries autorisées par une licence délivrée par le lieutenant‑gouverneur sous réserve de certaines conditions n'entraînent pas de responsabilité criminelle.  Aux pages 104 et 105, le juge Stevenson a établi les circonstances dans lesquelles le Parlement peut déléguer un pouvoir:

 

                   Ainsi, le Parlement peut déléguer un pouvoir législatif à des organismes autres que les législatures provinciales, il peut incorporer une loi provinciale par renvoi et il peut limiter la portée de sa loi au moyen d'une condition, à savoir l'existence d'une loi provinciale.

 

119             Toutefois, comme l'arrêt Furtney l'illustre, l'exercice de ce pouvoir par le Parlement doit être énoncé dans des termes qui sont suffisamment précis pour que l'immunité à l'égard de la responsabilité criminelle ne soit pas laissée à la discrétion absolue de la loi provinciale.  Si les commissions de contrôle, autorisées par une loi provinciale, pouvaient justifier ou excuser des personnes qui se fondent sur elles, pour ce qui est des dispositions en matière d'obscénité, le droit criminel à cet égard serait à toutes fins utiles appliqué par les législatures provinciales.  Les modalités de fonctionnement des commissions de contrôle varient d'une province à l'autre, ce qui fait qu'une conduite qui est criminelle dans une province serait justifiée dans une autre.  Ce n'est certainement pas ce que le législateur souhaitait en maintenant l'utilisation des termes «justification ni excuse légitime» à l'égard de l'infraction de vente de matériel obscène.

 

120             Lorsqu'on examine l'intention du législateur à cet égard, il faut se rappeler que la question de l'application d'une justification ou d'une excuse légitime n'est soulevée que lorsque le ministère public a fait la preuve de tous les éléments de l'infraction hors de tout doute raisonnable.  Cela comprendrait la preuve que l'accusé connaissait le contenu précis du matériel qui rend celui‑ci obscène.  Voir R. c. Santeramo (1976), 32 C.C.C. (2d) 35 (C.A. Ont.).  Bien qu'il soit difficile et sans doute peu souhaitable de tenter de définir ce qui constitue une justification ou excuse légitime, des exemples comme ceux tirés de la jurisprudence appuient la conclusion à laquelle je suis arrivé.  Dans Kiverago, précité, le juge en chef Gale a dit au nom de la cour, à la p. 465:

 

[traduction]  En d'autres termes, à notre avis, il semble ressortir du par. (2) que, même en présumant que le matériel est obscène, la personne qui l'expose ne peut être déclarée coupable d'une infraction à moins qu'elle ne sache qu'elle l'a exposé et qu'elle n'ait aucune justification ou excuse légitime de le faire et, évidemment, nous avons à l'esprit à titre d'exemple de justification ou d'excuse des livres médicaux ou scientifiques qui contiennent du matériel obscène à des fins légitimes d'éducation, de recherche scientifique et de choses de ce genre.

 

121             Dans Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a examiné la question de savoir si le moyen de défense fondé sur la nécessité constituait une justification ou une excuse à l'égard de l'infraction d'importation de stupéfiants et de possession de stupéfiants en vue d'en faire le trafic.  S'exprimant au nom de la majorité, le juge Dickson a souligné l'importance d'établir une distinction entre les termes «justification» et «excuse».  Le premier conteste le caractère répréhensible de l'action alors que le second admet ce caractère répréhensible mais affirme que, compte tenu des circonstances, l'auteur de l'action ne devrait pas en être tenu responsable.  La raison d'être de l'excuse à l'égard de l'auteur de l'action est «le sentiment d'injustice que soulève la punition pour une violation de la loi commise dans des circonstances où la personne n'avait pas d'autre choix viable ou raisonnable; l'acte était mauvais, mais il est excusé parce qu'il était vraiment inévitable» (p. 250).

 

122             Il n'existe aucun fondement qui permette de dire que la conduite en l'espèce, qui comporte la vente de matériel obscène, pourrait être justifiée par les circonstances.  Il n'a pas été soutenu que l'approbation de la CCCO en soi pourrait avoir pour effet de légitimer la conduite.  Il est plutôt allégué que c'est le fait que les appelants se sont fiés à l'approbation de la CCCO qui les excuse.  À mon avis, on ne peut dire que, dans les circonstances, si les appelants connaissaient le contenu des vidéos, leur vente était vraiment inévitable.  Par conséquent, compte tenu de toutes les circonstances, je conclus que le législateur n'a pas pu avoir l'intention d'excuser la vente de matériel obscène pour la simple raison que le vendeur s'est fié à une approbation donnée par une commission de contrôle provinciale.

 

123             Après avoir rédigé mes motifs, j'ai lu ceux du Juge en chef.  Je n'ai pas examiné la question de l'erreur de droit provoquée par une personne en autorité parce qu'elle n'a été soulevée ni devant notre Cour ni devant les juridictions inférieures.  Aucune partie des présents motifs ne devrait être considérée comme souscrivant ou ne souscrivant pas aux motifs du Juge en chef, mais je préférerais examiner la question de l'erreur provoquée par une personne en autorité dans une affaire où elle est soulevée et débattue à bon droit.

 

VI.  Résumé

 

124             Pour résumer, j'ai conclu que le ministère public devait faire la preuve de la connaissance de la part de l'accusé inculpé d'une infraction visée à l'al. 163(2) a), non seulement qu'il savait que le matériel avait comme caractéristique dominante l'exploitation des choses sexuelles, mais qu'il était au courant de la présence des éléments du matériel qui en droit rendait indue l'exploitation des choses sexuelles.  À cet égard, dans des circonstances appropriées, le ministère public peut se prévaloir des principes de l'ignorance volontaire.  L'approbation du matériel par une commission de contrôle provinciale peut être pertinente pour déterminer les normes sociales de tolérance et à l'égard de la question de l'ignorance volontaire.  Elle n'est pas pertinente en ce qui a trait à la question de la connaissance de l'accusé, et le ministère public n'est pas tenu de prouver que l'accusé savait que le matériel visé par l'accusation outrepassait les normes sociales.  Qui plus est, l'approbation d'une commission de contrôle provinciale ne constitue pas une justification ou une excuse.

 

VII.  Dispositif

 

125             Aucun élément de preuve n'a été présenté pour démontrer que les appelants avaient la connaissance requise, outre le fait que les vidéos en question étaient des films à caractère sexuel dans le sens général qu'ils comportaient l'exploitation des choses sexuelles.  Étant donné ma conclusion que cet élément ne satisfait pas aux exigences du par. 163(2)  en matière de mens rea, les appelants ont droit à un acquittement.  Par conséquent, le pourvoi est accueilli, les jugements des tribunaux d'instance inférieure sont annulés et remplacés par un verdict d'acquittement.

 

                   Pourvoi accueilli.

 

                   Procureurs des appelants:  Gold & Fuerst, Toronto.

 

                   Procureur de l'intimée:  Le ministère du Procureur général, Toronto.

 

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