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r. c. simpson, [1988] 1 R.C.S. 3

 

Daniel E. Simpson et Wayne Ochs                                                   Appelants

 

c.

 

Sa Majesté La Reine  Intimée

 

répertorié: r. c. simpson

 

 

 

Nos du greffe: 17851, 17895.

 

1986: 28 mai; 1988: 28 janvier.

 

Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, McIntyre, Wilson et Le Dain.

 

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

 

                   Droit criminel ‑‑ Exposé au jury ‑‑ Parties par intention commune ‑‑ Perpétration par les accusés du crime planifié ‑‑ Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en donnant des directives au jury relativement à l'art. 21(2) du Code criminel?

 

                   Code criminel  ‑‑ Exposé au jury ‑‑ Quatre accusés inculpés de meurtre ‑‑ Plaidoyer de culpabilité d'une coaccusée relativement à une inculpation de complot pour commettre un meurtre ‑‑ Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en ne prévenant pas le jury que le plaidoyer de culpabilité de complot de la coaccusée ne constitue pas une preuve contre les autres accusés?

 


                   Preuve ‑‑ Admissibilité d'une déclaration ‑‑ Admission en preuve de la première déclaration d'un accusé ‑‑ Exclusion de la seconde déclaration faite deux heures plus tard ‑‑ Tentative de la défense d'utiliser la seconde déclaration comme preuve de l'état d'esprit de l'accusé lorsqu'il a fait la première déclaration et pour réfuter la prétention de fabrication d'une défense ‑‑ Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en excluant la seconde déclaration?

 

                   Droit criminel ‑‑ Tort important et erreur judiciaire grave ‑‑ Plusieurs erreurs du juge du procès ‑‑ Directives erronées relativement à l'art. 21(2) du Code criminel ‑‑ Exclusion d'une déclaration admissible ‑‑ Aucune mise en garde au jury que le plaidoyer de culpabilité d'une coaccusée relativement à une inculpation de complot ne constitue pas une preuve contre les autres accusés ‑‑ Applicabilité de l'art. 613(1)b)(iii) du Code criminel.

 

                   Les appelants O et S et deux complices, D et L, ont été accusés de meurtre au premier degré. D a plaidé coupable relativement à une accusation de complot pour commettre un meurtre et l'accusation de meurtre a été retirée dans son cas. Elle a alors été témoin à charge au procès pour meurtre. La preuve présentée au procès a indiqué que D et les appelants, trois alcooliques, avaient convenu de se débarrasser de l'amant de D. Les appelants ont alors rencontré L qui a convenu de commettre l'homicide. Le jour du crime, les trois hommes ont beaucoup bu. Le soir, pendant que O dormait, S et L sont partis pour se rendre chez la victime. S est entré dans la maison et a dit à la victime que quelqu'un voulait lui parler. Lorsque la victime est sortie, L a tiré et l'a tuée. Les trois hommes ont été arrêtés peu après le meurtre et S a fait une déclaration à la police niant toute participation dans l'homicide. Deux heures plus tard, il a fait une seconde déclaration enregistrée sur magnétophone dans laquelle il réfute la déclaration antérieure et décrit assez longuement sa participation aux événements. Dans la transcription de la seconde déclaration, S se révèle être un "ivrogne grossier", en état de manque et qui s'embrouille sur bien des détails. La première déclaration a été déclarée admissible, mais la seconde n'a pas été produite en preuve par le ministère public malgré les tentatives de la défense pour la faire admettre. En défense, les appelants ont allégué qu'ils n'avaient jamais eu l'intention de tuer l'amant de D. Ils ont prétendu que leurs discussions à ce sujet n'étaient que des "propos d'ivrogne". Le juge de première instance a donné des directives au jury sur l'effet de l'ivresse et sur les par. 21(1)  et (2)  du Code criminel . Ils ont été déclarés coupables de meurtre au deuxième degré et leurs appels à la Cour d'appel ont été rejetés. Les présents pourvois visent à déterminer si le juge du procès a commis une erreur: (1) en disant au jury dans ses directives que le par. 21(2) du Code est applicable à une affaire où la fin illégale en question est l'infraction même dont les accusés sont inculpés, (2) en ne disant pas au jury dans ses directives que le plaidoyer de culpabilité d'un complice relativement à une accusation de complot pour commettre un meurtre ne constituait pas une preuve contre les accusés, et (3) en refusant d'admettre comme preuve la seconde déclaration. On a fait valoir que cette déclaration aurait dû être admise pour indiquer l'état d'esprit de S quand il a fait la première déclaration et pour réfuter l'allégation de la poursuite relative à la fabrication d'une défense.

 

                   Arrêt: Les pourvois sont rejetés.

 

                   Le juge du procès a commis une erreur en donnant les directives au jury au sujet du par. 21(2) du Code. Le paragraphe 21(2)  s'applique au cas où, bien qu'il n'y ait ni aide ni encouragement, une personne peut devenir partie à l'infraction commise par quelqu'un d'autre lorsqu'elle sait ou aurait dû savoir que l'infraction serait une conséquence probable de la poursuite d'une fin commune illégale avec celui qui l'a effectivement perpétrée. Il ne s'applique pas lorsque la fin illégale mentionnée dans ce paragraphe est l'infraction même qui fait l'objet de l'accusation.

 

                   Le juge du procès aurait dû avertir le jury que le plaidoyer de culpabilité de D relativement à l'accusation de complot ne pouvait être considéré comme une preuve jouant contre les accusés sur la question de leur culpabilité ou de leur innocence. Mais l'omission d'une mise en garde contre ce genre d'utilisation fautive de la preuve n'est pas toujours fatale. Dans ce cas‑ci, comme il n'existe pas de conflit réel entre le témoignage de D et celui des appelants quant aux détails du complot et de l'homicide même, l'omission de la mise en garde ne peut être assimilée à une erreur donnant lieu à cassation.

 

                   Quoique, en règle générale, les déclarations extrajudiciaires d'un accusé ne soient pas recevables en preuve en sa faveur, ces déclarations peuvent être admissibles lorsqu'elles peuvent révéler l'état d'esprit d'un accusé à un moment donné ou lorsqu'elles peuvent réfuter la prétention de fabrication d'une défense. En l'espèce, la seconde déclaration était compatible avec le témoignage donné par S au procès et aurait dû être admise, mais seulement pour réfuter l'allégation du ministère public qu'il y avait eu fabrication d'une défense.

 

                   L'alinéa 613(1) b)(iii) du Code criminel doit s'appliquer en l'espèce pour confirmer les déclarations de culpabilité. Il ressort clairement de l'ensemble de la preuve que, malgré les erreurs du juge du procès, le résultat aurait été nécessairement le même. D'après la preuve, la seule conclusion à laquelle le jury pouvait arriver était que les appelants avaient aidé et encouragé L à commettre l'homicide.

 

Jurisprudence

 

                   Arrêt appliqué: Colpitts v. The Queen, [1965] R.C.S. 739; arrêts examinés: R. v. Miller and Cockriell (1975), 24 C.C.C. (2d) 401, conf. [1977] 2 R.C.S. 680; R. v. Turkiewicz, Barrow and MacNamara (1979), 50 C.C.C. (2d) 406; R. v. Howard and Trudel (1983), 3 C.C.C. (3d) 399; R. v. Caron (1971), 9 C.C.C. (2d) 447; R. v. Pentiluk and MacDonald (1974), 28 C.R.N.S. 324; R. v. MacGregor (1981), 64 C.C.C. (2d) 353; arrêts mentionnés: R. v. Wong (1978), 41 C.C.C. (2d) 196; Vetrovec c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 811; R. v. Ellis (l972), 6 C.C.C. (2d) 220; R. v. Moore (1956), 40 Cr. App. R. 50; R. v. Willis (1959), 44 Cr. App. R. 32; R. v. Giraldi (1975), 28 C.C.C. (2d) 248; R. v. Campbell (1977), 38 C.C.C. (2d) 6; Mahoney c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 834; Schmidt v. The King, [1945] R.C.S. 438; Wildman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 311.

 

Lois et règlements cités

 

Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C‑34, art. 21 , 613(1) b)(iii), 618(1)a) [mod. 1974‑75‑76, chap. 105, art. 18].

 

Doctrine citée

 

McWilliams, Peter K. Canadian Criminal Evidence, 2nd ed. Aurora, Ontario: Canada Law Book, 1984.

 

Phipson, Sidney L. Phipson on Evidence, 13th ed. By John Huxley Buzzard, Richard May and M. N. Howard. London: Sweet & Maxwell, 1982.

 

                   POURVOIS contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1983), 6 C.C.C. (3d) 516, [1983] 5 W.W.R. 673, qui a rejeté les appels des appelants contre leur déclaration de culpabilité de meurtre au deuxième degré. Pourvois rejetés.

 

1.                       Jay B. Clarke, pour l'appelant Simpson.

 

2.                       Glen Orris, pour l'appelant Ochs.

 

3.                       A. M. Stewart, pour l'intimée.

 

                   Version française du jugement de la Cour rendu par

 

4.                       Le juge McIntyre‑‑La Cour est saisie d'un appel de plein droit formé contre l'arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, en vertu des dispositions de l'al. 618(1) a) du Code criminel . Les deux appelants ont été reconnus coupables de meurtre au second degré pour l'homicide d'un nommé Brousseau, à Kimberley, en Colombie‑ Britannique, le 2 mai 1980. La Cour d'appel a rejeté leur appel le 5 juillet 1983, un juge étant dissident: (1983), 6 C.C.C. (3d) 516.

 

5.                       Avant son décès, Brousseau, la victime, vivait avec une certaine Giselle Dumoulin depuis quelque vingt ans. Dumoulin et l'appelant Ochs se sont connus en mai 1979 et, dès avril 1980, ils avaient une liaison. À cette époque, la victime travaillait à l'extérieur de Kimberley. Dumoulin et Ochs étaient tous deux alcooliques et, quelque temps avant le meurtre, ils avaient beaucoup bu. L'appelant Simpson, un ami d'Ochs, alcoolique lui aussi, participait fréquemment à leurs beuveries. À l'occasion de l'une de leurs rencontres, au cours de la troisième semaine d'avril 1980, alors que les trois, Dumoulin, Ochs et Simpson, étaient réunis chez Dumoulin à Kimberley, celle‑ci s'est plainte du traitement que lui infligeait son amant, la victime, disant qu'il avait agressé sexuellement sa fille. D'après le témoignage de Dumoulin, c'est à cette occasion qu'Ochs lui a demandé combien elle serait prête à payer pour se débarrasser de Brousseau. Elle a répondu qu'elle ne savait pas, mais quand Ochs a avancé le chiffre de 10 000 $, elle a répondu: "O.K." Le 23 ou le 24 avril, il y eut de nouvelles discussions au sujet du comportement de Brousseau envers la fille de Dumoulin. Le 26 avril, un nommé L'Ortye, coaccusé de Simpson et d'Ochs, est arrivé à Kimberley. Il fut présenté à Ochs et à Simpson par un certain Carrier, chez qui L'Ortye vivait. Brousseau, la victime, revint à Kimberley le 27 avril 1980.

 

6.                       Le 30 avril 1980, d'après le témoignage de Carrier, il a de nouveau été question de la conduite de Brousseau en présence de L'Ortye et Ochs a dit: [TRADUCTION]  "Brousseau doit disparaître". À partir de ce moment, L'Ortye s'est joint à Ochs et à Simpson dans leurs beuveries. Le 1er mai, Ochs a téléphoné à Dumoulin lui disant qu'il connaissait un type qui [TRADUCTION]  "ferait le travail" pour 10 000 $. Ce jour‑là, Simpson, Ochs et L'Ortye, passèrent tous trois en voiture devant la maison de Brousseau pour la montrer à L'Ortye. Le vendredi 2 mai, le jour du meurtre, Dumoulin téléphona à Ochs, lui donnant rendez‑vous dans une école près de Kimberley. Ochs, Simpson et L'Ortye se sont rendus dans la voiture d'Ochs à l'école rencontrer Dumoulin, qui était venue dans sa propre voiture. Ochs est sorti de la voiture et est allé parler à Dumoulin. D'après le témoignage de cette dernière, au cours de cette conversation, Ochs lui aurait montré L'Ortye, disant qu'il tuerait Brousseau pour 5 000 $.

 

7.                       Dans l'après‑midi du 2 mai 1980, Ochs, Simpson et L'Ortye se trouvaient chez Ochs à Kimberley. Au cours de l'après‑midi, L'Ortye a emprunté la voiture d'Ochs et est allé chercher une carabine, qui fut utilisée pour le meurtre, à l'endroit où, avait‑il dit, il l'avait cachée. On ne sait pas si Ochs ou Simpson l'ont accompagné à cette occasion. Dumoulin a témoigné que vers 18 heures le même soir, le 2 mai, elle avait téléphoné à Ochs et qu'ils avaient discuté des préparatifs du meurtre de Brousseau. Ochs a nié cette conversation. La fille d'Ochs a relaté dans son témoignage les événements qui se sont passés chez celui‑ci au cours de l'après‑midi et de la soirée du 2 mai. Elle a déclaré qu'après une certaine conversation entre les trois hommes, Ochs, Simpson et L'Ortye, Ochs se serait endormi sur un canapé de la salle de séjour. L'Ortye aurait sorti une carabine de sa voiture. Alors qu'il la nettoyait et la chargeait, un coup serait parti, faisant un trou dans le plafond de la cuisine, sans pourtant réveiller Ochs. Les trois hommes auraient bu constamment.

 

8.                       D'après les témoignages entendus au procès, à un moment donné dans la soirée du 2 mai, Simpson et L'Ortye ont quitté la maison d'Ochs pour se rendre, dans la voiture de ce dernier, dans un débit de boisson. Peu après, ils repartaient avec Simpson au volant. Comme il était ivre, L'Ortye a pris le volant et Simpson s'est endormi. L'Ortye a conduit jusqu'à la maison de Brousseau; à leur arrivée Simpson s'est réveillé. D'après le témoignage de Dumoulin, entre 21 heures et 21 h 30 le 2 mai, une voiture est venue se garer dans l'entrée de la maison de Brousseau. Simpson s'est présenté à la porte et a demandé à voir Brousseau. Il est entré dans la maison et a dit à Brousseau qu'il y avait quelqu'un à l'extérieur qui voulait lui parler. Brousseau est sorti pour revenir peu après, disant qu'il n'y avait personne mais, à la suggestion de Simpson, il est sorti à nouveau et, cette fois, L'Ortye a tiré et l'a tué. L'endroit où se trouvait exactement Simpson lorsque le coup de feu est parti ne ressort pas clairement des témoignages. Simpson et L'Ortye sont alors repartis en voiture, Simpson au volant. À un moment donné, ils se sont arrêtés et L'Ortye a caché la carabine. Ils se sont rendus alors chez un nommé Thompson où ils ont bu. Un peu plus tard, ils ont quitté Kimberley, toujours dans la voiture d'Ochs, et se sont rendus à Cranbrook, chez un nommé Malberg, où ils sont arrivés vers 2 h du matin, le 3 mai 1980.

 

9.                       Lorsque Simpson et L'Ortye ont quitté la maison d'Ochs, en empruntant sa voiture, au début de la soirée du 2 mai, Ochs dormait. Il s'est réveillé vers 23 h; il s'est alors rendu dans un débit de boisson de Kimberley. Lorsque celui‑ci a fermé, il est revenu chez lui où il a reçu un coup de téléphone de Simpson, vers 4 heures du matin. Ochs est allé rejoindre en taxi Simpson et L'Ortye chez Malberg, à Cranbrook, où il a appris le meurtre et aussi qu'on s'était débarrassé de la carabine.

 

10.                     Vers 8 h le matin du 3 mai, la police s'est présentée chez Malberg, à Cranbrook, et a arrêté Ochs et Simpson. L'Ortye, qui était présent à ce moment‑là, a été autorisé à s'en aller. Il a été arrêté plus tard, à Kimberley. Ochs et Simpson ont été amenés au poste de police de Cranbrook où Ochs, à 8 h 50, a dit dans une déclaration à la police qu'au moment du meurtre il se trouvait dans le bar d'un hôtel et que Simpson avait sa voiture. Il a affirmé aussi que ses rapports avec Dumoulin n'incluaient pas de relations sexuelles. Vers 9 h ce matin‑là, Simpson a fait une autre déclaration aux policiers, disant que la dernière fois qu'il s'était rendu chez Brousseau c'était quelque cinq jours avant le meurtre. Les policiers ont alors conduit Ochs et Simpson au poste de police de Kimberley. Ochs a fait une seconde déclaration aux policiers vers 11 h, répétant essentiellement la même histoire qu'auparavant. Les deux déclarations ont été produites comme preuve au procès. Simpson a subi un nouvel interrogatoire à Kimberley, à compter de 11 h 15 le 3 mai. La conversation qui a suivi, en partie au poste, puis dans une voiture de police, a été enregistrée et transcrite et sera désignée ci‑après comme la seconde déclaration ou déclaration de 11 h 15. En fait, elle réfute la déclaration antérieure et décrit assez longuement la participation de Simpson aux événements en cause. Le ministère public ne l'a pas produite en preuve malgré le fait que l'avocat de Simpson ait à plusieurs reprises tenté d'en faire admettre la production. Dumoulin, Simpson, Ochs et L'Ortye ont été arrêtés et inculpés de meurtre au premier degré. Dumoulin a plaidé coupable à une accusation de complot pour tuer Brousseau et l'inculpation de meurtre a été retirée dans son cas. Elle a été condamnée à quatre ans d'emprisonnement. Elle a alors été témoin à charge au procès de L'Ortye, d'Ochs et de Simpson.

 

11.                     Au procès, les trois accusés ont été déclarés coupables de meurtre au second degré et condamnés à l'emprisonnement à perpétuité, sans possibilité de libération conditionnelle pendant dix ans. Selon la thèse du ministère public au procès, L'Ortye aurait commis le meurtre et Simpson et Ochs l'auraient aidé et encouragé à le commettre. À cet égard, le ministère public a invoqué les al. 21(1) b) et c) du Code criminel . Sa position a aussi été que le par. 21(2) du Code était applicable puisque les trois accusés avaient formé ensemble le projet de poursuivre une fin illégale, soit le meurtre de Brousseau, et que L'Ortye l'avait commis. Subsidiairement, le ministère public a fait valoir que les trois accusés avaient ensemble formé le projet de poursuivre la fin illégale consistant à effrayer Brousseau et que l'un d'entre eux, L'Ortye, avait tué Brousseau en réalisant cette fin commune.

 

12.                     Comme moyen de défense, Ochs a prétendu qu'il n'avait jamais eu l'intention de tuer Brousseau. Il avait bien parlé de le tuer et en avait discuté, mais ce n'était là que des [TRADUCTION]  "propos d'ivrogne". On a aussi ajouté qu'il pensait que L'Ortye voulait seulement effrayer Brousseau. Bien qu'Ochs n'ait pas soulevé ce moyen de défense, le juge du procès a estimé que, vu la preuve, la défense d'abandon d'intention commune était possible et il en a instruit le jury. Il l'a aussi instruit de l'effet de l'ivresse d'Ochs sur sa capacité d'avoir l'intention de tuer. Le moyen de défense de Simpson a été le même: il n'avait pas l'intention de tuer Brousseau et ce qu'il avait dit à ce sujet n'était que des propos d'ivrogne. Il a aussi soulevé la défense de contrainte, disant qu'il avait peur de L'Ortye et que c'était seulement par peur qu'il s'était rendu à la maison de Brousseau. Les directives au sujet de l'ivresse ont aussi été appliquées à Simpson. L'Ortye s'est désisté de son appel et ceux d'Ochs et de Simpson ont été rejetés le 5 juillet. Avis de pourvoi en cette Cour a été donné le 13 septembre 1983.

 

13.                     En Cour d'appel, formée des juges McFarlane, Taggart, Seaton, Craig et Macfarlane, trois opinions ont été écrites. Le juge Taggart, à l'opinion duquel les juges McFarlane et Macfarlane ont souscrit, a rejeté l'appel parce qu'à son avis le juge de première instance n'avait commis aucune erreur dans ses directives au jury au sujet du par. 21(2)  du Code criminel , qu'il n'avait nullement eu tort de ne pas instruire le jury de l'effet du plaidoyer de culpabilité de Dumoulin relativement à l'inculpation de complot, et que la seconde déclaration de Simpson avait été rejetée à bon droit. Le juge Craig a écrit une opinion distincte concordante quant au résultat, mais où il s'est dit d'avis que le juge de première instance avait donné des directives erronées au jury au sujet du par. 21(2)  et avait eu tort de ne pas le prévenir du plaidoyer de culpabilité de Dumoulin. À son avis néanmoins, aucun tort important ni aucune erreur judiciaire grave ne s'étaient produits et, appliquant la réserve du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code, il a rejeté l'appel. Le juge Seaton était dissident et les motifs de sa dissidence sont consignés dans l'ordonnance formelle de la Cour d'appel en ces termes:

 

[TRADUCTION]  1. QUE le juge de première instance a commis une erreur en disant au jury dans ses directives que le paragraphe 21(2)  du Code criminel  est applicable dans une affaire où la fin illégale en cause est l'infraction même dont l'accusé est inculpé dans l'acte d'accusation.

 

2. QUE, en l'espèce, le juge de première instance a commis une erreur en ne disant pas au jury dans ses directives que le plaidoyer de culpabilité de Giselle Dumoulin, relativement à l'inculpation de complot pour commettre un meurtre, ne pouvait servir de preuve contre les accusés Simpson et Ochs.

 

3. QUE le juge de première instance a commis une erreur en refusant d'admettre comme preuve la déclaration enregistrée faite par l'accusé Simpson aux policiers, peu après 11 h le matin du 3 mai 1980.

 

L'article 21  du Code criminel 

 

14.                     Le premier motif de dissidence en Cour d'appel est exposé ci‑dessus. Le juge Seaton a été d'avis qu'on avait eu tort d'assimiler la fin illégale dont il est fait mention au par. 21(2)  à l'infraction qui fait l'objet de l'inculpation. Il est évident qu'à son avis il ne s'agissait pas d'une affaire dans laquelle le par. 21(2)  du Code criminel  devait jouer, mais qu'il fallait plutôt en décider sur le fondement des dispositions du par. 21(1) .

 

15.                     Le juge de première instance a donné au jury des directives à la fois sur le par. 21(1)  et sur le par. 21(2)  du Code criminel , lui indiquant les éléments de preuve pertinents applicables à ces questions. Il n'y a pas eu d'opposition à ses directives relativement au par. 21(1) , et aucune erreur à ce sujet n'a été invoquée devant nous. C'est la manière dont le juge de première instance a traité du par. 21(2)  qui a provoqué la dissidence du juge Seaton à ce sujet. Comme le dit l'ordonnance formelle de la Cour d'appel, la question est la suivante: Le paragraphe 21(2)  du Code criminel  est‑il [TRADUCTION]  "applicable dans une affaire où la fin illégale en cause est l'infraction même dont l'accusé est inculpé dans l'acte d'accusation?"

 

16.                     Cette question est fort controversée; la plupart des juges qui ont exprimé des opinions à ce sujet reconnaissent que les termes du par. 21(2)  du Code criminel , pris littéralement, pourraient avoir l'un ou l'autre sens, soit celui que lui attribue le juge Taggart, soit celui que favorise le juge Seaton dans sa dissidence. Le juge Taggart est d'avis que le juge de première instance était en droit de soumettre le par. 21(2) du Code au jury, même lorsque l'intention commune de poursuivre une fin illégale, qui rend le paragraphe applicable, était de commettre l'infraction même qui fait l'objet de l'inculpation. Après avoir analysé divers précédents, il s'appuie sur l'avis du juge McFarlane dans l'arrêt R. v. Wong (1978), 41 C.C.C. (2d) 196 (C.A.C.‑B.), à la p. 202:

 

                   [TRADUCTION]  Ici encore, avec égards, il y a confusion entre l'intention (de poursuivre une fin illégale et d'aider à l'atteindre) et la connaissance, véritable ou présumée, d'une conséquence probable de la poursuite de cette fin. Dans la mesure où l'intention constitue un élément de l'infraction, je pense que l'on satisfait aux dispositions de notre paragraphe s'il y a intention commune de poursuivre une fin illégale, peu importe que la fin commune illégale soit l'homicide coupable. Notre paragraphe déclare qu'est partie à une infraction celui dont l'unique intention est la poursuite d'une fin illégale, pourvu qu'il ait su ou dû savoir que la réalisation de l'intention commune aurait pour conséquence probable la perpétration de l'infraction.

 

On peut souligner néanmoins que, si ce commentaire a effectivement été fréquemment cité pour justifier l'opinion que favorise le juge Taggart, il a néanmoins été fait dans un contexte un peu différent. Lorsque le juge McFarlane a écrit ce qui précède dans l'arrêt Wong, il répondait à un argument invoqué au nom de Wong et selon lequel il y avait eu une erreur au procès quand le juge du procès n'a pas laissé le choix d'une déclaration de culpabilité d'homicide involontaire coupable, en l'absence d'intention de tuer. Le juge McFarlane a fait remarquer que le seul élément d'intention requis au par. 21(2) du Code est l'intention de poursuivre une fin illégale et de s'y entraider. Donc, toute infraction commise par l'un des deux rendait l'autre coupable de l'infraction même qui avait été commise, sans que l'on ait à s'interroger plus longtemps sur l'intention. J'entretiens donc quelque doute quant à l'applicabilité de ce commentaire à la question qui se pose en l'espèce, laquelle ne met en cause aucune infraction comprise comportant une intention différente. Tant les juges Seaton que Craig ne partagent pas l'opinion du juge Taggart. Sur cette question, le juge Seaton a dit, aux pp. 535 et 536:

 

                   [TRADUCTION]  Je ne vois pas la nécessité de faire violence au texte du par. 21(2)  pour y inclure le cas où l'infraction commise est l'infraction que l'on voulait commettre. Les dispositions du par. 21(1)  et de l'art. 22 suffisent parfaitement, surtout lorsqu'on donne au terme "encourager" tout son sens. Une grande partie de la preuve qui ferait d'Ochs et de Simpson des parties à l'infraction en vertu du par. 21(2)  en font aussi des parties pour en avoir encouragé et conseillé la perpétration et pour avoir aidé l'auteur.

 

                   Exciper du par. 21(2) de la manière dont on l'a fait ici pourrait provoquer de la confusion. Dire que «lorsque deux ou plusieurs personnes ont formé ensemble le projet de tuer Brousseau et qu'en tuant Brousseau, l'un d'eux tue Brousseau, chacun d'eux qui savait que le meurtre de Brousseau aurait pour conséquence probable la perpétration du meurtre de Brousseau...» ne peut que semer la confusion au sein du jury. Bien entendu le juge du procès ne l'a pas dit en ces termes, mais c'est là ce qu'il voulait dire . . .

 

Et, dans la même veine, le juge Craig dit, à la p. 543:

 

[TRADUCTION]  En d'autres termes, la "fin illégale" et "l'infraction" commise dans la poursuite de la "fin illégale" diffèrent. Je pense que le par. (2) complète le par. (1) et qu'en l'adoptant le législateur a voulu s'assurer qu'une personne serait partie non seulement à l'infraction qu'elle a aidé ou encouragé à commettre, mais aussi à l'infraction qu'elle n'a ni aidé ni encouragé à commettre, mais dont elle savait ou aurait dû savoir qu'elle aurait pour conséquence probable la poursuite de la fin illégale.

 

Il s'appuie aussi sur ce que dit le juge Robertson dans l'arrêt R. v. Miller and Cockriell (1975), 24 C.C.C. (2d) 401 (C.A.C.‑B.) (pourvoi à la Cour suprême du Canada rejeté, [1977] 2 R.C.S. 680), aux pp. 439 et 440:

 

                   [TRADUCTION]  Je ne saurais acquiescer à cet argument. Je doute même qu'il s'agisse d'un cas relevant du par. 21(2) . Il traite d'abord et avant tout d'un cas où A et B forment l'intention commune de poursuivre une fin illégale et où, dans la poursuite de cette fin, l'un d'eux commet une infraction. Il ne me semble pas viser le cas où A et B ont l'intention de commettre un crime en particulier et où, dans la poursuite de cette intention, ils commettent effectivement ce crime. Ce dernier type de cas est couvert par le par. 21(1) . Je pense que l'al. 21(1) a) s'applique à l'espèce: Miller a tenu le canon de la carabine en position de tir par la fenêtre et Cockriell a pressé la détente; ensemble ils ont visé et fait feu et chacun est également coupable d'avoir tiré et tué l'agent de police. Subsidiairement, si je me trompe et que Cockriell seul a tiré, l'al. b) fait de Miller une partie à l'infraction.

 

                   À mon avis, l'effet du par. 21(2)  ne va pas jusqu'à rétroagir sur le par. 21(1) de façon à rendre nécessaire, lorsque le par. 21(1)  s'applique, de donner des directives au jury quant aux conséquences probables. Il serait absurde de dire à un jury que s'il constate que l'accusé entendait tuer un homme, il doit être convaincu qu'il savait que, s'il tuait effectivement l'homme, une conséquence probable serait que cet homme serait mort.

 

Le juge Taggart, qui a soigneusement étudié une grande partie de la jurisprudence, n'a pas estimé que le commentaire du juge Robertson dans l'arrêt Miller and Cockriell justifie la position du juge Seaton. À son avis, le juge Robertson avait simplement constaté que le par. 21(2) du Code ne s'appliquait pas aux faits alors en cause. Il s'agissait d'un cas qui relevait du par. 21(1)  et il n'était donc pas nécessaire de mentionner le par. 21(2) . Néanmoins le commentaire du juge Robertson a fréquemment été invoqué à l'appui de la position que prend le juge Seaton dans sa dissidence. La Cour d'appel de l'Ontario a statué sur la question dans son arrêt R. v. Turkiewicz, Barrow and MacNamara (1979), 50 C.C.C. (2d) 406, où le juge Zuber, au nom de la cour formée également des juges Brooke et Arnup, dit, à la p. 409:

 

[TRADUCTION]  Le paragraphe 21(2) , qui parle de connaissance des conséquences probables, n'a aucune application en l'espèce, alors que les parties ont fait précisément ce qu'elles avaient convenu de faire: voir R. v. Miller and Cockriell (1975), 24 C.C.C. (2d) 401, à la p. 440, 63 D.L.R. (3d) 193, à la p. 232, 33 C.R.N.S. 129 (confirmé par 31 C.C.C. (2d) 177, [1977] 2 R.C.S. 680, 70 D.L.R. (3d) 324). Seul le par. 21(1)  peut avoir quelque application en l'espèce et, compte tenu des faits en cause, la simple lecture du paragraphe suffisait.

 

Et, plus récemment, le juge en chef de l'Ontario Howland, dans l'arrêt R. v. Howard and Trudel (1983), 3 C.C.C. (3d) 399, a dit à la p. 408:

 

[TRADUCTION]  Cette Cour a déjà jugé dans l'arrêt R. v. Turkiewicz, Barrow and MacNamara (1979), 50 C.C.C. (2d) 406, 103 D.L.R. (3d) 332, 26 O.R. (2d) 570, que le par. 21(2)  ne s'applique pas lorsque les parties font précisément ce qu'elles avaient l'intention de faire. En vertu du par. 21(2) , lorsque deux ou plusieurs personnes forment une intention commune de poursuivre une fin illégale et de s'y entraider, la fin illégale dont il est fait mention n'est pas l'infraction faisant l'objet de l'inculpation.

 

On peut dire que tant l'arrêt Turkiewicz que l'arrêt Howard étaient des affaires où, en raison des faits en cause, le par. 21(2) du Code ne s'appliquait pas et qu'il s'agissait d'affaires relevant plutôt du par. 21(1) , soit, aider et encourager à commettre une infraction. Néanmoins, à mon avis, elles justifient l'opinion du le juge Seaton dans sa dissidence et du juge Craig sur ce point.

 

17.                     Tout en reconnaissant que les termes de l'art. 21  du Code criminel  pourraient être interprétés dans les deux sens, et sans oublier que j'ai siégé dans les arrêts Wong et Miller and Cockriell, dont on dit qu'ils expriment des opinions incompatibles sur la question, je suis d'avis que le poids de la jurisprudence appuie l'opinion dissidente du juge Seaton selon laquelle la fin illégale mentionnée au par. 21(2)  doit différer de l'infraction qui est effectivement imputée. En arrivant à cette conclusion, j'adopte les termes du juge Craig, précités. La "fin illégale" et "l'infraction" commise lors de la poursuite de celle‑ci diffèrent. Les deux paragraphes de l'art. 21  traitent de circonstances différentes. Le paragraphe (1) s'applique de façon à rendre partie à une infraction quiconque la commet ou aide ou encourage à la commettre. Le paragraphe (2) s'applique au cas où, bien qu'il n'y ait ni aide ni encouragement, une personne peut devenir partie à l'infraction commise par quelqu'un d'autre lorsqu'elle sait ou aurait dû savoir que l'infraction serait une conséquence probable de la poursuite d'une fin commune illégale avec celui qui l'a effectivement perpétrée. Je suis d'avis que le juge du procès a commis une erreur dans ses directives au jury au sujet du par. 21(2)  du Code criminel .

 

Le plaidoyer de culpabilité de Dumoulin

 

18.                     On se rappellera que Dumoulin, après avoir plaidé coupable à l'accusation de complot et avoir été condamnée, a été témoin à charge. Lorsque le juge du procès a traité de ce témoignage dans ses directives au jury, il lui a expliqué qu'il existait des éléments de preuve lui permettant de conclure qu'elle avait été complice d'Ochs, de Simpson et de L'Ortye et qu'il était dangereux de déclarer quelqu'un coupable sur la foi du témoignage d'un complice en l'absence de corroboration, mais qu'il pouvait le faire s'il était convaincu hors de tout doute raisonnable que le témoignage de la complice était véridique. Ces directives ont été données avant que cette Cour ne rende l'arrêt Vetrovec c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 811. Il a aussi donné d'autres directives sur la nature d'une preuve corroborante et a passé en revue pour eux les éléments de preuve pertinents. Les directives à cet égard ne font l'objet d'aucune objection. Toutefois les appelants soutiennent que le jury aurait dû aussi être prévenu que le plaidoyer de culpabilité de Dumoulin relativement à l'accusation de complot ne pouvait être considéré comme une preuve jouant contre Simpson, Ochs et L'Ortye, sur la question de leur culpabilité ou de leur innocence.

 

19.                     En Cour d'appel, le juge Seaton, avec lequel le juge Craig était d'accord sur ce point, était d'avis que l'absence de directive dans le sens susmentionné, à l'égard du témoignage de Dumoulin, était une erreur très importante. Il renvoie aux affaires R. v. Caron (1971), 9 C.C.C. (2d) 447 (C.A. Ont.) et R. v. Ellis (1972), 6 C.C.C. (2d) 220 (C.A. Ont.), ainsi qu'à la jurisprudence qui traite de la question. Le juge Taggart a distingué l'espèce des décisions qu'invoque le juge Seaton, parce qu'elles traitaient de cas où le plaidoyer de culpabilité portait sur la même infraction que celle dont un coaccusé était inculpé, alors qu'en l'espèce Dumoulin avait plaidé coupable à une accusation de complot, alors que les autres étaient accusés de meurtre. Le juge Seaton n'a pas estimé cette distinction suffisante.

 

20.                     La question, a‑t‑on dit, revêt une importance particulière en l'espèce. Dumoulin a plaidé coupable à une accusation de complot afin de commettre le crime même qui a effectivement été commis et ce, avec comme complices, les accusés. En outre, son témoignage, dont l'admissibilité est incontestable et qui, considéré avec les autres dépositions, y compris celles d'Ochs et de Simpson, a lié ces derniers au complot et a fourni la preuve du mobile et de la réalité de l'homicide. Le jury aurait fort bien pu commettre l'erreur, bien naturelle, de considérer que, puisqu'elle avait plaidé coupable d'avoir conclu un arrangement pour faire tuer Brousseau, elle pouvait ne l'avoir conclu qu'avec Ochs et Simpson. Il aurait pu naturellement juger qu'il s'agissait là d'une preuve concluante qu'Ochs et Simpson étaient coupables du meurtre de Brousseau. C'est pour cette raison qu'il a été jugé nécessaire de mettre les jurys en garde contre le danger de mal interpréter un témoignage de cette façon.

 

21.                     Dans l'arrêt R. v. Caron, précité, la Cour d'appel de l'Ontario, formée des juges Aylesworth, McGillivray et Evans, était saisie de cette question. Dans cette affaire, accusé de vol qualifié, un complice de Caron avait plaidé coupable à l'accusation de vol qualifié et avait été témoin à charge. Le juge Aylesworth, au nom de la cour, a dit, aux pp. 447 et 448:

 

                   [TRADUCTION]  Tout le procès de l'appelant, et ce fut un long procès, est imprégné, non pas par erreur, mais néanmoins imprégné, de la preuve des faits et gestes de son complice Funnell. La question de la culpabilité ou de l'innocence de l'appelant est irrévocablement liée au comportement de Funnell.

 

                   Cela étant, nous pensons qu'il incombait directement au juge du procès de prévenir le jury non seulement qu'il s'agissait d'un complice, ce qu'il a fait, pensons‑nous, d'une manière satisfaisante, mais encore que le fait que Funnell avait plaidé coupable à la même accusation que celle dont il était saisi dans le cas de l'appelant, qu'il avait été déclaré coupable et condamné en raison de ce plaidoyer, n'était aucunement une preuve de la culpabilité de l'appelant. Nous pensons qu'il était vital pour que le procès soit équitable que cela soit fait malgré, comme je l'ai dit, que la preuve des actes de Funnell ait imprégné toute la preuve et que Funnell lui‑même ait longuement déposé à la barre des témoins. Le juge du procès a toujours l'obligation primordiale dans ces circonstances, pensons‑nous, de mettre en garde le jury contre une erreur très probable, à moins qu'il n'en soit prévenu, que Caron doit être coupable puisqu'il était associé à Funnell et que Funnell a plaidé coupable, a été reconnu tel en raison de ce plaidoyer et condamné.

 

22.                     Cette opinion a été approuvée dans l'affaire connexe R. v. Ellis, précitée, et, pour une affaire anglaise traitant du même point, voir: R. v. Moore (1956), 40 Cr. App. R. 50. On peut souligner cependant que quoique le rôle joué par Dumoulin en l'espèce était effectivement important, en particulier quand on se rappelle qu'elle a été l'instigatrice du complot, son témoignage est dans l'ensemble compatible tant avec celui d'Ochs que celui de Simpson au procès. Vu la jurisprudence, cependant, une mise en garde comme celle qui est demandée en l'espèce aurait dû être faite au jury.

 

23.                     La question a été réexaminée dans l'arrêt R. v. Pentiluk and MacDonald (1974), 28 C.R.N.S. 324 (C.A. Ont.) Pentiluk et MacDonald ont été conjointement inculpés de meurtre dans deux actes d'accusation portant sur deux homicides. Les deux homicides se sont produits durant une même opération et les accusations furent jugées ensemble. Pentiluk a plaidé coupable à l'accusation d'homicide involontaire coupable. MacDonald a soutenu que le juge du procès aurait dû prévenir le jury que le plaidoyer de culpabilité d'homicide involontaire coupable de Pentiluk ne faisait pas preuve contre lui. À la page 330, le juge Martin, au nom de la cour, formée également du juge en chef de l'Ontario Gale et du juge Evans, a dit:

 

                   [TRADUCTION]  Les autres moyens d'appel au sujet desquels la Cour a jugé nécessaire d'entendre le ministère public concernent uniquement l'appelant MacDonald. Le premier de ces moyens est que le juge du procès aurait commis une erreur en ne donnant pas comme directive au jury que le plaidoyer de culpabilité de Pentiluk ne faisait pas preuve, dans un sens ou dans l'autre, contre l'appelant MacDonald, conformément à notre arrêt Regina v. Caron (1973), 9 C.C.C. (2d) 447. Dans certaines circonstances, l'absence de directives en ce sens au jury constituerait une carence grave. Néanmoins en l'espèce, le fondement de la défense de l'appelant MacDonald est que Pentiluk a descendu la victime mais que lui n'y a pas participé. Il est difficile de comprendre comment l'aveu de Pentiluk qu'il a tué la victime, pourrait porter préjudice à l'appelant MacDonald, vu la nature de sa défense. De plus, l'avocat de la défense n'a pas, au procès, demandé au juge du procès de donner des directives au jury de la manière dont on soutient maintenant qu'il aurait dû le faire à cet égard.

 

Le juge Martin a fait un commentaire analogue au nom de la cour, formée également des juges Arnup et Thorson, dans l'arrêt R. v. MacGregor (1981), 64 C.C.C. (2d) 353, aux pp. 357 et 358, en ces termes:

 

                   [TRADUCTION]  Le second moyen d'appel, au sujet duquel nous avons demandé au substitut de plaider, est que le juge du procès aurait commis une erreur en n'expliquant pas au jury que les plaidoyers de culpabilité du coaccusé ne faisaient pas preuve contre l'appelant et en ne lui donnant pas comme directive de ne pas tenir compte de ces plaidoyers dans son appréciation de la preuve pesant contre l'appelant. Certes, le juge du procès a eu tort de ne pas expliquer au jury que, dans son appréciation de la preuve pesant contre l'appelant, il ne devait pas tenir compte des plaidoyers de culpabilité d'homicide involontaire coupable du coaccusé, et que ces plaidoyers ne devaient jouer absolument aucun rôle dans son appréciation de la preuve pesant contre l'appelant. Dans certains cas, cette carence serait fatale mais, dans les circonstances de l'espèce, il n'en a pas résulté de préjudice réel pour l'appelant et, d'ailleurs, Me Rosen, au cours d'une excellente plaidoirie, a été incapable de nous convaincre de la nature du préjudice qu'il aurait pu y avoir.

 

Ces commentaires suivent l'arrêt Caron, mais on peut dire qu'ils y ajoutent la nécessité de conclure que l'accusé risque de subir un préjudice si l'on omet la mise en garde contre une utilisation de la preuve d'un plaidoyer de culpabilité comme preuve contre un coaccusé. Ils permettent aussi d'affirmer que l'omission de mettre en garde contre ce genre d'utilisation fautive de la preuve n'est pas toujours fatale. Dans ce cas‑ci où, comme on l'a noté, il n'existe pas de réel conflit entre le témoignage de Dumoulin sur des points importants et celui des deux coaccusés quant aux détails du complot et de l'homicide lui‑même, il est difficile de voir comment l'omission de la mise en garde pourrait être assimilée à une erreur donnant lieu à cassation.

 

L'admissibilité de la déclaration faite à 11 h 15 le 3 mai 1980

 

24.                     On se rappellera qu'au matin qui a suivi le meurtre les policiers ont arrêté Simpson et Ochs à Cranbrook. Ils ont obtenu une première déclaration de Simpson vers 9 h du matin laquelle, ayant été jugée volontaire après un voir dire, a été admise. Ils ont ensuite ramené Simpson à Kimberley et, à compter de 11 h 15 environ, ils ont obtenu une seconde déclaration. Cette déclaration a été faite en présence de deux agents de la GRC, les agents Lawson et Zaichkowsky. Elle a été enregistrée, puis transcrite. Elle consiste en quelque quatorze pages de questions et de réponses relatives aux événements qui ont donné lieu à l'instance. Le ministère public ne l'a pas présentée comme preuve, mais elle a été produite au cours d'un voir dire. Il est difficile d'établir, d'après le dossier, si elle a expressément été jugée volontaire. Ce fait ne revêt aucune importance puisque c'est la défense, et non le ministère public, qui en réclame l'admission. Au procès, la défense a cherché, à plusieurs occasions, à en faire admettre la transcription pour que le jury puisse l'examiner, mais l'admission en a été refusée. C'est ce refus qui a amené le troisième point de dissidence énoncé par le juge Seaton en Cour d'appel. La première déclaration a été consignée de la main de l'agent Zaichkowsky. Elle ne fait que deux pages. Elle consiste largement en une série de questions posées par l'agent de police, avec les réponses de Simpson. Simpson nie toute participation dans les événements de la nuit précédente et dit qu'il ne se trouvait pas à Kimberley à cette occasion, car il avait passé la nuit à Cranbrook. Il nie aussi avoir connu Brousseau. Les réponses attribuées à Simpson paraissent être celles d'un être rationnel en pleine possession de ses moyens. La transcription de la seconde déclaration brosse un tableau bien différent. Il se révèle être un "ivrogne grossier", en état de manque et qui s'embrouille sur bien des détails. Le juge Seaton était d'avis qu'il était difficile de croire que la première déclaration pouvait avoir été faite par le même ivrogne incohérent qui faisait la seconde déclaration, quelque deux heures plus tard, sans avoir bu dans l'intervalle. À son avis, le juge du procès a eu tort d'exclure la seconde déclaration, parce qu'elle indiquait clairement dans quel état était Simpson au moment où il a fait la première déclaration. Il dit, à la p. 539:

 

                   [TRADUCTION]  Si le jury avait entendu l'enregistrement magnétique, il est peu probable qu'il aurait jugé Simpson capable, à neuf heures du matin, du comportement que le substitut lui a attribué. L'enregistrement révèle l'état de Simpson comme aucune description ne le pourrait. Il n'a rien eu à boire entre les deux déclarations et pourtant, à 11 h 15 du matin, il était dans un état épouvantable. Les réponses de la déclaration de neuf heures n'ont aucune ressemblance avec celles de l'ivrogne incohérent et vulgaire de l'enregistrement.

 

Il voyait aussi une autre objection à l'exclusion de la seconde déclaration. Le substitut, a‑t‑il dit, avait vigoureusement attaqué le témoignage de Simpson, d'Ochs et de L'Ortye, en partie pour le motif qu'ils venaient de fabriquer leurs moyens de défense. L'exclusion de la seconde déclaration causait un préjudice à Simpson, car le jury restait sous l'impression que Simpson était un menteur rusé, qu'il avait menti la première fois et avait persisté dans ses mensonges jusqu'au moment du procès où une histoire fabriquée était alors présentée au jury. Dans ces circonstances, la simple justice exigeait que la seconde déclaration, faite deux heures à peine après la première, qu'il jugeait, pour l'essentiel, compatible avec le témoignage donné par Simpson au procès, aurait dû être admise. Il dit, à la p. 540:

 

                   [TRADUCTION]  Aucune règle n'exclut les déclarations antérieures allant dans le même sens. Elles sont rejetées simplement parce qu'elles sont sans valeur: voir Wigmore on Evidence (Chadbourn Rev.), vol. 4, § 1124. Si, pour quelque raison, elles acquièrent de l'importance, elles deviennent alors admissibles. Ainsi la prétention qu'une preuve est fabriquée rend admissible une déclaration antérieure compatible: voir R. v. Wannebo (1972), 7 C.C.C. (2d) 266, [1972] 5 W.W.R. 372. La déclaration réfute l'allégation de fabrication.

 

25.                     La position du ministère public, en bref, est que le juge du procès n'a fait aucune erreur en refusant d'admettre la seconde déclaration. On a prétendu que la seconde déclaration n'est pas admissible, à titre de déclaration antérieure compatible, pour réfuter l'allégation de fabrication, parce que la déclaration n'est pas conforme au témoignage donné par Simpson au procès.

 

26.                     Devant nous, on a soutenu au nom de Simpson que la seconde déclaration était recevable pour quatre raisons. Premièrement, la déclaration de 11 h 15 n'était que la suite de celle de 9 h 30. Ce moyen, qui n'a pas été sérieusement plaidé devant nous n'a, à mon avis, aucun fondement. Les deuxième et troisième moyens se chevauchent. Ils se fondent sur la proposition voulant que la seconde déclaration enregistrée sur bande fournisse une preuve circonstancielle originale de l'état d'esprit et de l'état général de Simpson lorsqu'il a fait la première déclaration et qu'elle est donc admissible quand il s'agit d'apprécier le poids à attribuer à la première déclaration et à la défense que soulève Simpson. Le quatrième moyen consiste en l'affirmation que la seconde déclaration était admissible pour réfuter l'allégation de défense fabriquée.

 

27.                     En règle générale, les déclarations extrajudiciaires d'un accusé‑‑sous réserve qu'elles soient jugées volontaires lorsqu'elles ont été faites à quelqu'un en situation d'autorité‑‑sont recevables comme preuve contre lui, mais non à son avantage. Cette règle est fondée sur la proposition juste qu'un accusé ne devrait pas être libre de faire des déclarations non solennelles, puis d'en forcer l'admission comme preuve par l'intermédiaire d'autres témoins et, ainsi, de soumettre sa défense au jury sans avoir à prêter serment et aussi sans subir de contre‑interrogatoire. Il ne s'agit pas toutefois d'une règle inflexible; dans des circonstances appropriées, de telles déclarations peuvent être admissibles, par exemple lorsqu'elles peuvent révéler l'état d'esprit dans lequel était l'accusé à un moment donné ou lorsqu'elles peuvent réfuter l'allégation de défense fabriquée. La première exception a été reconnue par la jurisprudence et la doctrine. Dans Phipson on Evidence (13th ed. 1982), par. 7‑34, on trouve:

 

                   [TRADUCTION]  Chaque fois que l'état physique, les émotions, les opinions et l'état d'esprit d'une personne doivent être prouvés, des déclarations qui les révèlent, contemporaines ou presque du moment en cause, peuvent être présentées comme preuves. Dans le cas de l'état physique ou des émotions, s'il s'agit des paroles qui viennent naturellement quand on est atteint de l'affection, qu'il s'agisse du corps ou de l'esprit, elles fournissent une preuve indépendante et satisfaisante de son existence et il doit revenir au jury d'apprécier si elles étaient réelles ou feintes.

 

Dans l'arrêt anglais R. v. Willis (1959), 44 Cr. App. R. 32, à la p. 37, le lord juge en chef Parker formule la règle en ces termes:

 

[TRADUCTION]  ...pourvu que la preuve de son état d'esprit et de son comportement soit pertinente, il importe peu que ce soit en regard de sa conduite au moment de la perpétration de l'infraction ou, comme en l'espèce, à un moment ultérieur, pour expliquer les réponses qu'il a faites à la police et son comportement lors de l'inculpation.

 

Comme je l'ai observé précédemment, d'après le juge Seaton, il était impossible de croire que l'"ivrogne grossier" révélé par la seconde déclaration ait pu faire la déclaration précise consignée antérieurement. Le poids que le jury pouvait attribuer à la première déclaration aurait pu différer s'il avait entendu la seconde et la portée des mensonges que comporte la première aurait pu être grandement diminuée par la constatation de l'état d'esprit révélé par la seconde.

 

28.                     L'allégation de fabrication peut aussi être combattue par l'introduction d'une déclaration antérieure de l'accusé. Phipson, précité, au par. 33‑50, déclare:

 

                   [TRADUCTION]  c) Déclarations réfutant une allégation de fabrication. "Si, en contre‑interrogatoire, le récit par un témoin d'un certain incident ou d'un ensemble de faits est contesté comme étant une invention, ce qui pose clairement la question de savoir si, antérieurement, il a dit ou pensé ce qu'il a dit devant le tribunal, il peut s'appuyer sur les preuves de déclarations antérieures de sa part dans le même sens. Manifestement, la règle qui érige cette exception ne saurait être formulée avec une grande précision, puisque son application dépendra de la nature de la contestation au cours du contre‑interrogatoire et de la force relative de la preuve offerte pour la réfuter." La règle a été appliquée par la Cour d'appel (Division criminelle) en 1971. La simple attaque de la déposition du témoin en contre‑interrogatoire ne suffit pas à rendre admissible ce genre de preuve.

 

Et, dans une même veine, voir McWilliams dans Canadian Criminal Evidence (2nd ed. 1984), à la p. 355:

 

                   [TRADUCTION]  Si, en contre‑interrogatoire, le récit que fait un témoin d'un certain incident ou d'un ensemble de faits est contesté comme étant une invention, cela soulève une controverse que la partie qui a cité le témoin est autorisée à réfuter en démontrant qu'à une époque antérieure le témoin a fait une déclaration précédente dans le même sens: Fox v. General Medical Council, [1960] 3 All E.R. 225 (C.P.); R. v. Benjamin (1913), 8 Cr. App. R. 146; R. v. Neigel (1918), 29 C.C.C. 232 (C.S. Alb. div. app.); R. v. Coyle (1855), 7 Cox. C.C. 74; R. v. St. Lawrence (1949), 93 C.C.C. 376 (H.C.J. Ont.); R. v. Lalonde (1971), 5 C.C.C. (2d) 168 (H.C.J. Ont.); R. v. Wannebo (1972), 7 C.C.C. (2d) 266 (C.A.C.‑B.) Quant à l'admission de déclarations antérieures compatibles avant le contre‑interrogatoire, voir les arrêts: R. v. Giraldi (1975), 28 C.C.C. (2d) 248 (C.A.C.‑B.); R. v. Racine (1977), 32 C.C.C. (2d) 468 (C.A. Ont.); R. v. Campbell, précité. Voir en général: M. T. MacCrimmon, "Consistent Statements of a Witness", 17 Osgoode Hall L.J. 285 (1979).

 

29.                     Les tribunaux ont récemment appliqué cette exception à la règle générale interdisant l'admission de déclarations intéressées de l'accusé alors qu'aucune allégation directe de fabrication n'a été faite. Dans l'arrêt R. v. Giraldi (1975), 28 C.C.C. (2d) 248 (C.A.C.‑B.), le juge McFarlane, au nom de la cour formée également des juges Branca et Carrothers, dit, à la p. 253:

 

                   [TRADUCTION]  Le raisonnement des juges en l'espèce me paraît persuasif. Ce raisonnement n'appuie pas la proposition que la seule base sur laquelle l'exception peut être appliquée et la preuve admise est que le contre‑interrogatoire du témoin a été d'une nature telle qu'on est fondé à en déduire qu'il s'agit d'une histoire fabriquée ou inventée. Au contraire, il appuie l'opinion, qui à mon avis est la bonne, qu'on est fondé à le faire pour d'autres raisons, y compris l'ensemble des circonstances de l'espèce et le déroulement du procès. En outre, c'est là avant tout l'affaire du juge du procès, qui doit apprécier l'opportunité de l'admissibilité avec le plus grand soin avant d'autoriser l'admission d'une déclaration antérieure intéressée.

 

                   Je pense aussi que l'opinion qu'une allégation de fabrication n'a pas nécessairement à être formulée expressément mais peut implicitement être déduite, est bien fondée comme le révèle un examen attentif des arrêts de la Cour d'appel de l'Ontario: R. v. Pappin (1970), 12 C.R.N.S. 287 et R. v. Rosik (1970), 2 C.C.C. (2d) 351, [1971] 2 O.R. 47, 13 C.R.N.S. 129 (pourvoi en Cour suprême du Canada rejeté, 2 C.C.C. (2d) 393n, [1971] 2 O.R. 89n, [1971] R.C.S. vi).

 

Et dans l'arrêt R. v. Campbell (1977), 38 C.C.C. (2d) 6 (C.A. Ont.), le juge Martin, parlant au nom de la cour formée également des juges Arnup et Lacourcière, dit, aux pp. 18 et 19:

 

                   [TRADUCTION]  Je reconnais qu'une allégation expresse de fabrication en contre‑interrogatoire n'est pas nécessaire pour que l'exception relative à la réfutation d'une allégation de fabrication joue; l'allégation que l'histoire racontée par l'accusé a été inventée peut aussi découler implicitement de l'ensemble des circonstances entourant l'affaire, des dépositions des témoins cités et du déroulement du procès. Lorsque les circonstances donnent à entendre que le témoignage de l'accusé est fabriquée, son avocat peut, à bon droit, anticiper l'allégation de fabrication en contre‑interrogatoire et, au cours de l'interrogatoire principal, interroger l'accusé sur les déclarations antérieures qu'il aurait faites à des tiers, sans attendre le contre‑interrogatoire: voir les arrêts R. v. Giraldi (1975), 28 C.C.C. (2d) 248, [1975] W.W.D. 166; R. v. Racine (1977), 32 C.C.C. (2d) 468, à la p. 473; R. N. Gooderson, Previous Consistent Statements, aux pp. 86 et 87.

 

En raison de cette jurisprudence, je suis d'avis que la seconde déclaration de Simpson aurait pu, à sa demande, être admise comme preuve dans des circonstances appropriées. Le ministère public, naturellement, ne pouvait être forcé ni obligé à la produire. Il reste donc à se demander si, selon les faits en cause, le juge de première instance aurait dû exercer son pouvoir discrétionnaire et admettre la seconde déclaration à la demande de la défense.

 

30.                     J'ai lu la transcription de la seconde déclaration, j'ai étudié le témoignage des appelants, en interrogatoire principal et en contre‑interrogatoire, et j'en suis venu à la conclusion que la seconde déclaration est, en général, compatible avec le témoignage donné par Simpson à son procès. Il y a des divergences, mais de peu d'importance, lorsqu'on considère l'ensemble du témoignage de Simpson et la seconde déclaration. La déclaration est naturellement intéressée, mais dans l'ensemble elle confirme son témoignage. Il se peut que la seconde déclaration soit pertinente pour l'appréciation de l'état d'esprit de Simpson lorsqu'il l'a faite et, dans une certaine mesure, au moment de l'homicide. Toutefois le jury a été saisi, pour l'essentiel, du contenu de la seconde déclaration lors du témoignage de Simpson et elle n'aurait guère ajouté au témoignage donné de vive voix sur l'homicide lui‑même. La seule base, à mon avis, sur laquelle elle pourrait être considérée comme admissible, serait pour réfuter toute insinuation du ministère public que Simpson venait de fabriquer une défense. La position du ministère public était que Simpson mentait, ce qu'il a démontré par la production de sa déclaration antérieure, en contraste marqué par rapport à son témoignage au procès. Dans ces circonstances, Simpson serait en droit de saisir le jury de la seconde déclaration pour montrer que, quelles qu'aient été les faussetés qu'il avait dites à la police au moment de sa première déclaration, il avait, dans la seconde, faite quelque deux heures après son arrestation, donné le même, ou substantiellement le même, compte rendu des événements que dans son témoignage. À mon avis la seconde déclaration aurait dû être admise.

 

L'application du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel 

 

31.                     Le ministère public soutient que, même si la Cour constate que le juge du procès a commis des erreurs, elle devrait appliquer la réserve du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel  et rejeter les pourvois. Pour le faire, la Cour doit arriver à la conclusion que, s'il y a bien eu décision erronée sur une ou plusieurs questions de droit, aucun tort important ni aucune erreur judiciaire grave ne s'est produit. En Cour d'appel, le juge Craig a estimé qu'en dépit de l'erreur dans les directives données au jury relativement au par. 21(2)  du Code criminel , il s'agissait d'une affaire où l'application de la disposition était appropriée. Le juge Seaton, dans sa dissidence, s'est dit d'avis qu'elle ne devrait pas s'appliquer. Il dit, à la p. 542:

 

                   [TRADUCTION]  L'absence d'explication du plaidoyer de culpabilité du témoin Dumoulin s'aggrave du fait de la directive au sujet du par. 21(2) . En dernière analyse, le jury pouvait conclure qu'Ochs et Simpson avaient comploté avec Dumoulin et L'Ortye et qu'ils avaient formé l'intention commune de tuer Brousseau. Il ne s'agissait pas d'une accusation de complot, mais vu la directive au sujet du par. 21(2) , cela aurait bien pu l'être. La seule différence est que ces appelants sont reconnus coupables de meurtre et le témoin de complot uniquement.

 

                   Quand j'ajoute à cela le refus d'admettre la déclaration de Simpson, je ne puis dire que le sous‑al. 613(1)b)(iii) devrait être invoqué. Le témoignage de Simpson était tout aussi important pour la défense d'Ochs que pour la sienne.

 

32.                     L'énoncé du critère qui fait autorité et que le tribunal doit appliquer lorsqu'il recherche si le sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel  s'applique, a été formulé par le juge Cartwright (plus tard Juge en chef) dans l'arrêt Colpitts v. The Queen, [1965] R.C.S. 739. Parlant en son nom et en celui du juge Hall, il dit, à la p. 744, se référant au sous‑al. 592(1)b)(iii) d'alors et aux divers précédents cités dans la même affaire par le juge Spence:

 

                   [TRADUCTION]  Mon collègue le Juge Spence cite dans ses motifs un certain nombre de précédents qui devraient guider la Cour d'appel dans son jugement, une fois l'erreur d'instruction démontrée, sur la question de savoir si l'on peut affirmer sans crainte qu'il ne s'est produit aucun tort important ni aucune erreur judiciaire grave. À la lecture de ces précédents, il faut observer qu'une fois que l'on a jugé qu'il y a eu erreur de droit au procès, il incombe à la poursuite d'établir à la satisfaction de la Cour que le verdict aurait nécessairement été le même si cette erreur ne s'était pas produite. Cette preuve est une condition préalable de toute application des dispositions de ce sous‑alinéa par la Cour d'appel. La Cour n'est pas tenue de l'appliquer du seul fait que cette obligation se trouve satisfaite.

 

Le juge Spence, à l'opinion duquel a souscrit le juge Ritchie, après étude d'un grand nombre de précédents sur cette question, dit, à la p. 755:

 

                   [TRADUCTION]  Par conséquent, cette Cour doit appliquer le critère énoncé dans les affaires susmentionnées et, comme il est dit dans Brooks v. The King:

 

                   Il incombe au ministère public de convaincre la Cour que si les jurés avaient reçu les directives qu'ils auraient dû recevoir, ils n'auraient pu raisonnablement faire autrement que trouver l'appelant coupable.

 

Il ajoute, à la p. 756:

 

                   [TRADUCTION]  Je suis d'avis que la Cour ne saurait se substituer à un jury pour apprécier ces divers éléments de preuve. S'il y a la moindre possibilité que douze hommes raisonnables, ayant reçu des directives appropriées, aient un doute raisonnable sur la culpabilité de l'accusé, alors cette Cour ne doit pas appliquer le sous‑al. 592(1)b)(iii) pour confirmer la déclaration de culpabilité.

 

33.                     Le critère formulé par le juge Cartwright a été suivi par la jurisprudence ultérieure et il a été accepté dans les décisions ultérieures de cette Cour: voir Mahoney c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 834, à la p. 845, où il est aussi fait référence aux propos du juge Kerwin dans l'affaire Schmidt v. The King, [1945] R.C.S. 438, à la p. 440:

 

                   [TRADUCTION]  Cette Cour a analysé le sens de ces mots à plusieurs reprises, notamment dans l'arrêt Gouin v. The King, [1926] R.C.S. 539. Il ressort clairement de ces arrêts qu'il incombe à la poursuite de convaincre la Cour que le verdict aurait nécessairement été le même si les directives avaient été correctes ou si aucun élément de preuve n'avait été accepté irrégulièrement. Les principes qui y sont énoncés ne sont pas différents des règles énoncées dans un arrêt récent de la Chambre des lords, Stirland v. Director of Public Prosecutions, [1944] A.C. 315, c.‑à‑d. que la disposition selon laquelle la cour d'appel peut rejeter un appel

 

si elle estime qu'aucune erreur judiciaire grave n'a été commise en déclarant coupable l'accusé, présuppose qu'un jury raisonnable, ayant reçu des directives appropriées, aurait, d'après la preuve régulièrement recevable, sans nul doute prononcé un verdict de culpabilité.

 

La Cour a, plus récemment encore, donné son approbation au critère du juge Cartwright dans son arrêt Wildman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 311, où le juge Lamer, parlant pour la Cour, traite de la question aux pp. 328 à 330. On peut aussi citer l'arrêt Miller and Cockriell, précité, aux pp. 456 et 457. La jurisprudence qui précède énonce donc clairement le critère qui doit être appliqué. Il faut considérer l'ensemble de la preuve et, lorsque la Cour ne peut conclure qu'en l'absence des erreurs effectivement commises, le résultat aurait nécessairement été le même, la disposition ne peut pas être appliquée.

 

34.                     Pour en venir à l'espèce, pour ce qui est de l'erreur relative au par. 21(2)  du Code criminel , il n'est pas possible, à mon avis, de conclure que les directives relatives à ce paragraphe aient pu influer sur le résultat. Le jury a reçu des directives appropriées sur le par. 21(1)  et il y avait une abondance de preuves dont il avait été saisi en vertu desquelles il pouvait juger que tant Ochs que Simpson avaient aidé à la perpétration du crime et, aussi, qu'ils avaient conçu l'intention commune de le commettre. Les directives concernant le par. 21(2)  ne peuvent avoir fait dévier le jury de l'objet véritable de son investigation. Quant à l'omission de la mise en garde concernant l'utilisation de la preuve que Dumoulin avait été reconnue coupable de complot, j'ai déjà dit que je ne la considère pas comme une erreur donnant lieu à cassation. La défense en l'espèce, il faut le rappeler, ne nie ni l'homicide ni sa planification ni sa préparation. Elle prétend que les discussions incriminantes antérieures n'étaient que des propos d'ivrogne et qu'il n'existait aucune intention d'y donner suite et de tuer Dumoulin. La défense d'ivresse a aussi été soulevée et, sur ce point, la directive donnée n'a suscité aucune objection devant nous. Le jury avait rejeté cette défense. Le jury était donc saisi de preuves, indépendantes de la preuve de la déclaration de culpabilité de Dumoulin, qui, par elles‑mêmes, à mon avis, rendaient inévitables qu'Ochs et Simpson soient reconnus coupables. Quant au refus du juge de première instance d'admettre la seconde déclaration de Simpson, ou déclaration de 11 h 15, il ne peut, à mon avis, avoir influé sur le résultat. Comme je l'ai signalé précédemment, le jury avait été saisi de l'essentiel de cette déclaration par le biais des témoignages de Dumoulin et d'Ochs et, aussi, la structure de l'action commune impliquant Dumoulin, Ochs, L'Ortye et Simpson avait clairement été établie en présence du jury, ce qui suffisait à réfuter toute proposition que Simpson avait inventé cette défense.

 

35.                     Il y a eu erreur au cours du procès et, donc, si le pourvoi doit être rejeté, ce doit être en raison de l'application du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel . Conformément au critère mentionné ci‑ dessus, je suis d'avis de conclure, considérant l'ensemble de la preuve, qu'en dépit des erreurs commises le résultat aurait nécessairement été le même pour les deux appelants. D'après la preuve, la seule conclusion à laquelle le jury pouvait arriver était que Simpson et Ochs avaient aidé et encouragé L'Ortye à commettre l'homicide. On peut faire un parallèle entre cette affaire, par certains de ses aspects, et l'affaire Miller and Cockriell, précitée, et ce que dit le juge Robertson au nom de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, à la p. 458, s'applique à l'espèce:

 

                   [TRADUCTION]  Chaque accusé a dit n'avoir jamais eu quelque intention que ce soit en parlant d'abattre un policier: ce n'était là que des propos d'ivrogne. Cela ne permet aucun doute raisonnable, car leurs actes font mentir leurs déclarations: ils sont partis en chasse avec un fusil à la recherche d'un policier et, quand ils l'ont trouvé, il a été abattu. Leur comportement est parfaitement conforme à l'intention qu'ils avaient exprimée et renforce l'expression qu'ils lui ont donnée; il est également incompatible avec une absence d'intention.

 

36.                     Je suis par conséquent d'avis d'appliquer la disposition et de rejeter les pourvois.

 

Pourvois rejetés.

 

Procureurs de l'appelant Simpson: Clarke, Covell, Banks, Vancouver.

 

Procureurs de l'appelant Ochs: Orris, La Liberté, Burns, Vancouver.

 

Procureur de l'intimée: Le ministère du Procureur général, Vancouver.

 

 

 

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