Jugements de la Cour suprême

Cour suprême du Canada

Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232

Date: 1984-10-11

William Francis Perka, Paul Oscar Nelson, William Terry Hines et Stephen Earl Johnson Appelants;

et

Sa Majesté La Reine Intimée.

N° du greffe: 17217.

1984: 31 janvier, 1^er février; 1984: 11 octobre.

Présents: Les juges Ritchie, Dickson, Chouinard, Lamer et Wilson.

EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE

Droit criminel—Moyens de défense—Nécessité—Drogue illégale découverte à bord d’un navire en détresse qui avait cherché refuge dans les eaux canadiennes—Accusations d’importation de stupéfiants et de possession en vue d’en faire le trafic—Ce moyen de défense peut-il être invoqué?—Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34, art. 7(3)—Loi sur les stupéfiants, S.R.C. 1970, chap. N-1, art. 7(2).

Droit criminel—Infractions en matière de stupéfiants—Moyen de défense fondé sur la classification botanique—La Loi sur les stupéfiants vise-t-elle à inclure toutes les espèces de marihuana?—Loi sur les stupéfiants, S.R.C. 1970, chap. N-1, art. 2.

Interprétation—Termes techniques et scientifiques—Sens de l’expression «Cannabis sativa L.»—Le sens à donner à cette expression est celui qu’elle avait au moment de l’adoption de la Loi—Loi sur les stupéfiants, S.R.C. 1970, chap. N-1, art. 2, Annexe: art. 3.

Appel—Plaidoiries—L’intimée est-elle limitée par les points de droit soulevés par les appelants?—Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/83-74, art. 29(1).

À la suite de la saisie de leur cargaison de cannabis par la police dans les eaux canadiennes, les appelants ont été accusés d’avoir importé du cannabis au Canada et d’en avoir eu la possession en vue d’en faire le trafic. Au procès, les accusés ont invoqué le moyen de défense fondé sur la nécessité, soutenant qu’ils n’avaient pas eu l’intention d’importer au Canada, puisque leur destination était l’Alaska, mais qu’à la suite d’une série d’ennuis mécaniques aggravés par le mauvais temps, ils avaient décidé, par mesure de précaution pour le navire et pour l’équipage, de chercher refuge sur la côte canadienne afin de réparer le navire. Le navire a trouvé une baie abritée mais s’est échoué par le milieu sur des rochers. La défense a soumis en preuve que le capitaine,

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qui craignait que le navire ne chavire, a ordonné à l’équipage de décharger la cargaison. À l’arrivée de la police sur les lieux, presque toute la marihuana était déjà à terre. Les accusés ont aussi invoqué le moyen de défense fondé sur la «classification botanique», soutenant que la poursuite n’avait pas prouvé que la cargaison du navire était du «Cannabis sativa L.» comme le prévoit l’annexe de la Loi sur les stupéfiants. Cependant, le juge du procès n’a pas soumis le moyen de défense fondé sur la classification botanique à l’appréciation du jury. Les appelants ont été acquittés. La Cour d’appel a annulé l’acquittement et ordonné un nouveau procès, statuant que le juge du procès a commis une erreur en refusant de permettre à la poursuite de produire une contre-preuve quant à l’état du navire. La Cour a aussi statué que le juge du procès a eu raison de ne pas soumettre à l’appréciation du jury le moyen de défense fondé sur la classification botanique.

Arrêt: Les pourvois sont rejetés.

Les juges Ritchie, Dickson, Chouinard et Lamer: Le moyen de défense fondé sur la nécessité peut être invoqué au Canada et il doit être considéré comme une excuse applicable en vertu du par. 7(3) du Code criminel. Le critère essentiel qui régit l’application de ce moyen de défense est le caractère involontaire, du point de vue moral, de l’acte mauvais, qui se mesure en fonction de ce que la société considère comme une résistance normale et appropriée à la pression. Ce moyen de défense ne s’applique qu’à une situation de danger imminent où l’on a agi afin d’éviter un péril imminent et immédiat. L’acte en question ne peut être qualifié d’involontaire que s’il était inévitable et s’il ne s’offrait à l’accusé aucune possibilité raisonnable d’adopter une autre ligne de conduite qui ne comportait pas d’infraction à la loi. De même, le mal causé par la violation de la loi doit être moindre que celui que l’accusé a cherché à éviter. Si l’accusé a prévu ou aurait dû prévoir que ses actes pourraient donner lieu à une situation d’urgence qui exigerait la perpétration d’une infraction à la loi, il se peut qu’il ne puisse pas faire valoir que sa réaction a été involontaire. Toutefois, la simple négligence ou le simple fait qu’il participait à une activité criminelle ou immorale lorsque la situation d’urgence s’est présentée n’empêche pas l’accusé d’invoquer ce moyen de défense. Enfin, lorsque l’on fournit à la Cour suffisamment d’éléments de preuve pour soulever la question de la nécessité, il incombe à la poursuite de réfuter ce moyen de défense et de prouver hors de tout doute raisonnable que l’acte de l’accusé était volontaire; le fardeau de la preuve n’incombe pas à l’accusé. En l’espèce, le juge du procès a eu raison de donner au jury des directives quant au

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moyen de défense fondé sur la nécessité, mais il a toutefois commis une erreur en lui donnant ses directives. Même s’il a donné aux jurés des directives suffisantes quant à la majorité des questions relatives au critère applicable en matière de nécessité, il n’a pas attiré leur attention sur la question de la possibilité d’adopter une autre ligne de conduite légale et raisonnable. Cette erreur touche le coeur même du moyen de défense et justifie la tenue d’un nouveau procès.

Le juge du procès a eu raison de ne pas soumettre à l’appréciation du jury le moyen de défense fondé sur la classification botanique puisqu’en employant l’expression «Cannabis sativa L.» dans la Loi sur les stupéfiants, le législateur a voulu inclure toutes les espèces de marihuana. Conformément à la doctrine de la contemporanea expositio, le sens que doit recevoir cette expression est celui que la communauté des botanistes lui donnait lorsque la Loi est entrée en vigueur en 1961. À cette époque, presque tous les botanistes considéraient que le cannabis (marihuana) ne consistait qu’en une seule espèce et que les plantes que certains botanistes désignaient sous les noms de «Cannabis indica Lam.» et de «Cannabis ruderalis Jan.» n’étaient que des sous-espèces du «Cannabis sativa L.» Lorsque le législateur choisit délibérément un terme scientifique ou technique précis pour désigner une classe tout aussi précise et particulière de choses, ce serait faire violence à l’intention du législateur que de donner un sens nouveau à un tel terme chaque fois qu’il y a un changement de consensus taxi-nomique chez les membres de la communauté scientifique concernée.

Puisqu’il convient d’ordonner un nouveau procès, point n’est besoin de décider si le juge du procès a commis une erreur en refusant d’accorder à la poursuite le droit de présenter une contre-preuve.

Le juge Wilson: La nécessité invoquée comme moyen de défense doit se fonder sur une excuse ou une justification. Le seul cas où le moyen de défense fondé sur la nécessité peut être invoqué comme une excuse est celui où l’accusé a accompli l’acte en question afin d’assurer sa propre conservation. Cet acte doit se distinguer non par son caractère volontaire, mais par le fait qu’il ne peut entraîner aucune peine. L’auteur d’un tel acte peut être exempté de toute culpabilité s’il l’a accompli dans une situation de nécessité où sa vie était en danger. Toutefois, si l’excuse invoquée comme moyen de défense repose sur la compassion pour l’accusé ou sur le sentiment que l’imposition de la peine prévue n’aura pas l’effet souhaité, les juges doivent réagir en concevant une sentence appropriée, mais en rejetant le moyen de défense comme tel.

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Lorsque la nécessité est invoquée comme une justification, l’accusé doit démontrer qu’il a agi en raison d’obligations légales contradictoires, ce qui a fait de son acte apparemment mauvais un acte bon. Cette justification doit reposer sur un droit ou une obligation reconnus par la loi. Cela a pour effet d’exclure la conduite que l’on tente de justifier par une obligation morale que ressentait intérieurement l’accusé et celle que l’on cherche à justifier par ce qu’on croit être la réalisation d’un plus grand bien pour la société. La conduite doit plutôt découler de l’obligation qui incombe à l’accusé de s’acquitter des responsabilités que lui confère la loi et de respecter le principe de l’universalité des droits. La justification ne dépend donc pas du caractère immédiat ou du «caractère involontaire dit normatif» de l’acte de l’accusé. Enfin, on n’établit pas une justification simplement en démontrant l’existence d’un conflit entre des obligations légales. Étant donné que le moyen de défense repose sur la justesse du choix fait par l’accusé, la règle de la proportionnalité joue un rôle capital dans l’évaluation de la justification.

Jurisprudence: Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616; R. v. Salvador (1981), 59 C.C.C. (2d) 521; R. v. Gilkes (1978), 8 C.R. (3d) 159; R. v. Doud (1982), 18 M.V.R. 146; R. v. Byng (1977), 20 N.S.R. (2d) 125; R. v. Walker (1979), 48 C.C.C. (2d) 126; Reniger v. Fogossa (1551), 1 Plowd. 1; R. v. Dudley and Stephens (1884), 14 Q.B.D. 273; United States v. Holmes, 26 Fed. Cas. 360 (1842); United States v. Bailey, 444 U.S. 394 (1980); United States v. Moylan, 417 F.2d 1002 (1969); United States v. Cullen, 454 F.2d 386 (1971); United States v. Randall, 104 Daily Wash. L. Rep. 2249 (1976); United States v. Richardson, 588 F.2d 1235 (1978); R. v. Morgentaler (1976), 33 C.R.N.S. 244; R. v. Guenther (1978), 8 Alta. L.R. (2d) 125; R. v. Pootlass (1977), 1 C.R. (3d) 378; R. v. Fry (1977), 36 C.C.C. (2d) 396; R.v. Morris (1981), 61 C.C.C. (2d) 163; Southwark London Borough Council v. Williams, [1971] Ch. 734; Director of Public Prosecutions for Northern Ireland v. Lynch, [1975] A.C. 653; Dairy Foods, Inc. c. Co-opérative Agricole de Granby, [1976] 2 R.C.S. 651; The SS. «Tordenskjold» v. The SS. «Euphemia» (1908), 41 R.C.S. 154; Dormuth v. Untereiner, [1964] R.C.S. 122; Brown v. Dean, [1910] A.C. 373; Sharpe v. Wakefield (1888), 22 Q.B.D. 239; Gambart v. Ball (1863), 32 L.J.C.P. 166; Edwards v. Attorney-General for Canada, [1930] A.C. 124; Attorney-General for Ontario v. Attorney-General for Canada, [1947] A.C. 127; R. v. Herbert, Coombs and Spanks (1975), 28 C.C.C. (2d) 423; R. v. Deslaurier, Paskell and Pinney, Cour de comté (district de York, Ont.), juillet 1974; People v. Hamilton, 105 Cal. App. 3d 113 (1980); United States v. Lupo, 652 F.2d 723 (1981);

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United States v. Kelly, 527 F.2d 961 (1976); United States v. Gavic, 520 F.2d 1346 (1975); United States v. Spann, 515 F.2d 579 (1975); United States v. Walton, 514 F.2d 201 (1975); United States v. Honneus, 508 F.2d 566 (1974); United States v. Kinsey, 505 F.2d 1354 (1974); United States v. Sifuentes, 504 F.2d 845 (1974); United States v. Gaines, 489 F.2d 690 (1974); United States v. Moore, 446 F.2d 448 (1971); Director of Public Prosecutions v. Morgan, [1975] 2 All E.R. 347; State v. Green, 470 S.W. 2d 565 (1971); People v. Whipple, 279 P. 1008 (1929); People v. Noble, 170 N.W. 2d 916 (1969); State v. St. Clair, 262 S.W. 2d 25 (1953); Shelfer v. City of London Electric Lighting Co., [1895] 1 Ch. 287; R. v. Instan, [1893] 1 Q.B. 450; Vincent v. Lake Erie Transportation Co., 124 N.W. 221 (1910); Ploof v. Putman, 71 A. 188 (1908); Home Office v. Dorset Yacht Co., [1970] A.C. 1004; Mouse’s Case (1608), 12 Co. Rep. 63; Ch. corr., Amiens, 22 avril, 1898, arrêt Ménard, S. 1899.2.1.

POURVOIS contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1982), 69 C.C.C. (2d) 405, 38 B.C.L.R. 273, qui a accueilli l’appel interjeté par le ministère publique à l’encontre de l’acquittement des accusés et ordonné un nouveau procès. Pourvois rejetés.

Clayton C. Ruby, pour l’appelant Nelson.

Jeffrey Green et Janice R. Dillon, pour les appelants Perka, Hines et Johnson.

S. David Frankel, pour l’intimée.

Version française du jugement des juges Ritchie, Dickson, Chouinard et Lamer rendu par

LE JUGE DICKSON—Dans la présente affaire, nous devons examiner (i) un problème juridique qui se pose souvent, savoir le moyen de défense fondé sur la «nécessité», (ii) ce qu’on appelle communément le moyen de défense fondé sur la «classification botanique» ou «l’espèce de cannabis».

I Les faits

Les appelants font la contrebande de la drogue. Au procès, ils ont mis en preuve qu’au début de 1979 trois des appelants ont été embauchés, avec seize membres d’équipage, en vue de livrer par navire (le Samarkanda) un chargement de cannabis (marihuana) valant de 6 000 000 $ à 7 000 000 $, à partir d’un endroit situé dans les eaux internationales au large de la côte de la

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Colombie, en Amérique du Sud, jusqu’à un point de livraison situé dans les eaux internationales à 200 milles au large de la côte de l’Alaska. Le navire est parti vide de Tumaco (Colombie) muni d’une déclaration de douanes indiquant Juneau (Alaska) comme destination. Pendant trois semaines, le navire est demeuré dans les eaux internationales au large de la Colombie. Pendant qu’il y séjournait, un avion de type DC-6 a effectué quatre voyages, larguant à la mer des filets à crevettes chargés, au total, de 634 ballots de marihuana qui ont été récupérés au moyen des chaloupes de sauvetage du navire.

Un avion léger a aussi largué un colis de «renseignements» contenant des directives au sujet d’un rendez-vous avec un autre navire, le Julia «B», qui devait prendre livraison de la cargaison de cannabis du Samarkanda dans les eaux internationales au large de la côte de l’Alaska. En cours de route, selon les témoignages de la défense, le navire a connu une série d’ennuis, pannes des machines, surchauffe des générateurs et mauvais fonctionnement des instruments de navigation, tout cela aggravé par le mauvais temps. Dans l’intervalle, le quatrième appelant, Nelson, copropriétaire de la cargaison illicite et trois autres personnes sont partis de Seattle dans un petit bateau, le Whitecap, dans l’intention de rejoindre le Samarkanda au point de livraison en Alaska. Les problèmes du Samarkanda se sont aggravés à mesure qu’il consommait son carburant. Le navire est devenu plus léger, les prises d’eau de mer de la coque servant au système de refroidissement se sont mises à aspirer de l’air plutôt que de l’eau ce qui a causé la surchauffe des générateurs. À ce moment-là, le navire était à 180 milles des côtes canadiennes. Le mauvais temps empirait. La hauteur de la houle était de huit à dix pieds et le vent s’élevait. Par mesure de précaution pour le navire et pour l’équipage, on a finalement décidé de chercher refuge sur la côte canadienne afin d’effectuer des réparations temporaires. Le Whitecap a trouvé une baie abritée sur la côte ouest de l’île Vancouver, appelée «No Name Bay». Le Samarkanda a, suivi le Whitecap dans la baie, mais s’est plus tard échoué par le milieu sur les rochers parce que le sondeur de profondeur ne fonctionnait plus. La marée a baissé. Le navire donnait dangereusement de la bande à tribord, à tel point que le capitaine, qui

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craignait que le navire ne chavire, a ordonné à l’équipage de décharger la cargaison. Il s’agit là d’un bref résumé de la preuve de la défense.

Tôt le matin du 22 mai 1979, des policiers sont entrés dans No Name Bay à bord d’un bateau de la police identifié comme tel et dont la sirène était en marche. Ce matin-là, ils ont arraisonné le Samarkanda et le Whitecap et procédé à l’arrestation de tous les appelants sauf Perka et Nelson. Les policiers ont saisi les navires et 33,49 tonnes de marihuana.

Accusés d’avoir importé du cannabis au Canada et d’en avoir eu la possession en vue d’en faire le trafic, les appelants ont prétendu qu’ils n’avaient pas eu l’intention d’importer ni de laisser leur cargaison de cannabis au Canada. Ils avaient projeté d’effectuer des réparations et de repartir. Des témoins experts des questions marines assignés par la défense ont affirmé que la décision d’accoster était, de l’avis d’un des témoins, bonne et prudente et, de l’avis d’un autre témoin, essentielle. Au procès, le substitut du procureur général a soutenu que la preuve de l’état de détresse du navire était de fabrication récente. Le substitut du procureur général a invoqué les circonstances dans lesquelles les appelants ont été arrêtés pour contredire le moyen de défense fondé sur la «nécessité»; à l’arrivée de la police sur les lieux, presque toute la marihuana était déjà à terre, avec des tapis de sol en plastique, des lampes de poche, de la boisson alcoolisée, de la nourriture, des vêtements, des poêles de camping et des sacs de couchage. Néanmoins le jury a cru les appelants et les a acquittés.

L’acquittement a été infirmé en appel. À la fin de la présentation de la preuve des accusés au procès, la poursuite a demandé la permission de produire une contre-preuve quant à l’état du navire. Le juge du procès a rejeté la demande de la poursuite. Il a statué que la preuve de la défense quant à ce qui s’est produit dans la chambre des machines n’aurait pas dû prendre la poursuite par surprise et que, dans les circonstances, les conditions permettant de produire une contre-preuve n’étaient pas remplies. Au procès, la défense a aussi invoqué le moyen de défense fondé sur la «classification botanique», soutenant que la poursuite n’avait pas prouvé que la cargaison du navire

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était du «cannabis sativa L.», comme le prévoit l’annexe de la Loi sur les stupéfiants, S.R.C. 1970, chap. N-1. Ainsi, les appelants n’avaient commis aucune infraction. Le juge du procès n’a pas soumis le moyen de défense fondé sur la classification botanique à l’appréciation du jury. La Cour d’appel a accueilli l’appel formé par Sa Majesté et statué que le juge du procès avait commis une erreur en refusant de permettre à la poursuite de produire une contre-preuve; au sujet de l’appel incident, elle a statué que le juge a eu raison de ne pas soumettre à l’appréciation du jury le moyen de défense fondé sur la classification botanique.

Les appelants se pourvoient maintenant devant cette Cour. En plus de soutenir que la Cour d’appel a commis une erreur en infirmant la décision du juge du procès sur la question de la contre-preuve, les appelants font valoir que la Cour d’appel a appliqué le mauvais critère en ordonnant un nouveau procès. Les appelants soutiennent aussi que le moyen de défense fondé sur la classification botanique aurait dû être soumis à l’appréciation du jury. La poursuite, cela va de soi, soutient le contraire sur chacun de ces moyens et a soulevé sa propre question: le juge du procès a-t-il commis une erreur en donnant des directives au jury quant au moyen de défense fondé sur la nécessité? Parce que les appelants ont contesté, à titre d’opposition préliminaire, le droit de cette Cour d’aborder cette dernière question, j’analyserai ce moyen en premier lieu.

Les appelants prétendent que cette Cour ne devrait pas étudier les prétentions de Sa Majesté relativement au moyen de défense fondé sur la nécessité parce que la Cour d’appel a décidé que l’on pouvait recourir à ce moyen de défense et que le jury pouvait à bon droit recevoir des directives à ce sujet. En conséquence, les appelants soutiennent que l’argument de Sa Majesté quant au moyen de défense fondé sur la nécessité participe vraiment de la nature d’un pourvoi incident. Puisque Sa Majesté ne dispose pas d’un pourvoi de plein droit devant cette Cour et puisque l’autorisation de se pourvoir n’a pas été accordée, les appelants affirment que cette Cour n’a pas compétence pour se prononcer sur les moyens soulevés par le «pourvoi incident».

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En matière civile et en matière criminelle, il est loisible à un intimé de soumettre des arguments à l’appui du jugement d’instance inférieure et il n’est pas limité aux points de droit soulevés par les appelants. Une partie ne peut cependant pas soulever un argument entièrement nouveau qui n’a pas été soulevé devant les cours d’instance inférieure et au sujet duquel il aurait pu être nécessaire de soumettre des éléments de preuve au procès. Voir Brown v. Dean, [1910] A.C. 373; Dormuth v. Untereiner, [1964] R.C.S. 122; The SS. «Tordenskjold» v. The SS. «Euphemia» (1908), 41 R.C.S. 154; Dairy Foods, Inc. c. Co‑opérative Agricole de Granby, [1976] 2 R.C.S. 651. Ce n’est pas le cas en l’espèce. Le moyen de défense fondé sur la nécessité a été soulevé et débattu à fond en première instance et en appel. En conséquence, si nous considérons la prétention de Sa Majesté comme un argument à l’appui du jugement d’instance inférieure, cette Cour a manifestement compétence pour entendre et trancher la question. Même si nous considérons que la prétention de Sa Majesté quant au moyen de défense fondé sur la nécessité vise à faire modifier la décision de la Cour d’appel, le par. 29(1) des Règles de la Cour suprême du Canada accorde quand même à la Cour le pouvoir de considérer l’ensemble de l’affaire:

29. (1) Lorsque l’intimé a l’intention de plaider à l’audition d’un pourvoi que le jugement du tribunal d’instance inférieure devrait être modifié, il doit, dans les 30 jours de la signification de l’avis de pourvoi ou dans le délai accordé par un juge, en aviser toutes les parties intéressées. Le défaut de donner cet avis ne modifie aucunement le pouvoir de la Cour de considérer l’ensemble de l’affaire, mais peut justifier à la discrétion de la Cour, un ajournement de l’audition.

(C’est moi qui souligne.)

En définitive, à l’audition du pourvoi cette Cour a considéré l’ensemble de l’affaire et statué que la Cour se prononcerait sur le fond des prétentions de la poursuite quant au moyen de défense fondé sur la nécessité. C’est ce que je ferai maintenant.

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II Le moyen de défense fondé sur la nécessité

a) Historique

Depuis très longtemps, on considère que dans certaines situations la force des circonstances fait qu’il n’est ni réaliste ni juste d’attacher une responsabilité criminelle à des actes qui, à première vue, enfreignent la loi. Dans Éthique à Nicomaque, livre III, 1110a) (trad. J. Tricot, 1959, à la p. 120), Aristote traite du jet par-dessus bord de la cargaison d’un navire en détresse et souligne que lorsqu’il s’agit de son propre salut et de celui de ses compagnons «un homme de sens agit toujours ainsi». Pollard, qui représentait le défendeur dans l’affaire Reniger v. Fogossa (1551), 1 Plowd. 1, a soutenu à la p. 18:

[TRADUCTION] … toute loi comporte des circonstances où une personne peut enfreindre la lettre de la loi sans pourtant enfreindre la loi elle-même; et les actes qu’elle accomplit alors ne sont pas soumis à la sanction de la loi, même la loi les encourage quoiqu’ils soient accomplis contrairement à la lettre de la loi, parce que contrevenir à la lettre de la loi n’est pas contrevenir à la loi elle-même, pour autant qu’il n’y a pas contravention à l’intention de la loi. En conséquence la lettre de la loi naturelle, de la loi du Royaume, de celle des autres royaumes et de celle de Dieu permet aussi d’accomplir certains actes qui vont à l’encontre de la lettre de ces mêmes lois lorsqu’il y a contravention à la lettre de la loi soit pour éviter des inconvénients plus grands, soit par nécessité ou par contrainte …

Dans le Léviathan (trad. F. Tricaud, éd. Sirey, Paris, 1971), aux pp. 322 et 323, Hobbes écrit:

Si l’on contraint un homme, par l’effroi d’une mort immédiate, à accomplir un acte contraire à la loi, cet homme est entièrement excusé, parce que nulle loi ne peut obliger un homme à renoncer à sa propre préservation. Supposons même qu’une telle loi oblige: on se tiendrait malgré tout le raisonnement suivant: si je n’accomplis pas cet acte, je meurs immédiatement; si je l’accomplis je meurs plus tard; en l’accomplissant, je gagne donc quelque temps de vie. La nature contraint donc cet homme à accomplir cet acte.

Presque dans le même sens, Kant, Métaphysique des mœurs, Doctrine du droit (trad. A. Philonenko, 1971), affirme, à la p. 110, en parlant des actes d’une personne qui, pour sauver sa propre vie, sacrifierait celle d’autrui:

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Ainsi une telle loi pénale n’aurait pas l’effet visé; c’est que la menace d’un mal qui est encore incertain (perdre la vie par une décision de justice) ne peut surpasser la peur devant un mal certain (à savoir la noyade). Aussi l’acte de conservation de soi par violence ne doit pas être considéré comme innocent …, mais comme impunissable …

Dans les ressorts où un tel principe général a été reconnu ou codifié, il est souvent désigné par le terme «nécessité». Parmi les exemples classiques et poignants cités pour illustrer les arguments pour et contre ce principe, il y a celui de la mère qui vole de la nourriture pour nourrir son enfant affamé, celui des naufragés qui ont recours au cannibalisme (R. v. Dudley and Stephens (1884), 14 Q.B.D. 273) ou qui jettent des passagers pardessus bord pour alléger le canot de sauvetage en train de couler (United States v. Holmes, 26 Fed. Cas. 360 (1842)), et le cas plus banal de l’automobiliste qui dépasse la limite de vitesse en conduisant un blessé à l’hôpital.

Aux États-Unis, un moyen de défense général fondé sur la nécessité a été reconnu dans le droit écrit de nombreux États et il a été introduit dans le Model Penal Code de l’American Law Institute. On a essayé avec plus ou moins de succès, dans les ressorts américains, d’appliquer ce moyen de défense à divers types de conduite notamment dans des cas où il était question d’évasion de prison, United States v. Bailey, 444 U.S. 394 (1980); de manifestations de protestation et de désobéissance civile, United States v. Moylan, 417 F.2d 1002 (4^e cir. 1969), certiorari refusé 397 U.S. 910; United States v. Cullen, 454 F.2d 386 (7^e cir. 1971); de traitements médicaux hétérodoxes, United States v. Randall, 104 Daily Wash. L. Rep. 2249 (D.C. Super. Ct. 1976); United States v. Richardson, 588 F.2d 1235 (9^e cir. 1978).

En Angleterre, l’opinion quant à l’existence d’un moyen de défense général fondé sur la nécessité a varié. Blackstone dans son ouvrage Commentaries on the Law (édition abrégée de Wm. Hardcastle Browne, éditée par Bernard C. Gavit, 1941) mentionne deux principes susceptibles d’être interprétés comme sous-tendant un tel moyen de défense. Dans le livre 4, chap. 2, à la p. 761, il affirme:

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[TRADUCTION] Puisque des peines ne peuvent donc être infligées que si l’on abuse du libre arbitre que Dieu a accordé à l’homme, il n’est que juste qu’un homme soit excusé des actes qu’il a accomplis à cause d’une force ou d’une contrainte irrésistible.

Puis sous la rubrique [TRADUCTION] «Choix entre deux maux», il écrit:

[TRADUCTION] Choix entre deux maux. Cette sorte de nécessité découle du raisonnement et de la réflexion et oblige un [homme] à accomplir un acte qui, sans cette obligation, serait criminel. Cela se produit lorsqu’un homme a le choix entre deux maux qui se présentent à lui et choisit le moindre. Il rejette le plus grand mal et choisit le moindre. Tel est le cas de l’homme qui est tenu d’en arrêter un autre pour une infraction punissable de mort et qui, parce que le contrevenant résiste, le tue plutôt que de le laisser s’échapper.

Stephen, A History of the Criminal Law of England (1883), vol. II, p. 108, parle de la contrainte par nécessité comme de l’une des curiosités du droit, [TRADUCTION] «un sujet à propos duquel la loi anglaise est si vague que, si jamais il se présentait des affaires qui soulèvent la question, les juges pourraient pratiquement établir la règle qui leur paraîtrait utile». A la page 110, il reconnaît qu’il est bien possible d’imaginer des cas où l’avantage de contrevenir à la loi serait si grand que des personnes pourraient être justifiées de le faire, mais il ajoute que [TRADUCTION] «ces cas ne peuvent pas être précisés à l’avance et ils doivent être soumis à l’appréciation d’un jury après coup».

Après lui, les glossateurs anglais ont encore eu plus de doutes sur la question. Voici ce qu’on dit dans Halsbury’s Laws of England (4^e éd., 1976), vol. 11, par. 26:

[TRADUCTION] 26. Nécessité. Bien qu’il y ait des cas où ce n’est pas un crime que de causer à autrui un préjudice personnel ou matériel, il n’y a pas de règle générale qui donne lieu à une défense fondée sur la nécessité et il semble que, sauf pour les cas précis mentionnés, la preuve que la perpétration d’un crime était nécessaire pour éviter un mal plus grand au défendeur ou à autrui ne constitue pas un moyen de défense valable.

Bien que Glanville Williams («The Defence of Necessity», (1953) 6 C.L.P. 216) ait pu affirmer [TRADUCTION] «avec une certaine assurance» que le droit anglais reconnaît le moyen de défense

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fondé sur la nécessité, les auteurs de Smith & Hogan, Criminal Law (4^e éd., 1978), affirment, aux pp. 193 et 194, que [TRADUCTION] «le meilleur point de vue semble être que les tribunaux anglais ne reconnaissent pour l’instant aucun moyen de défense général fondé sur la nécessité».

Un comité de travail de l’English Law Commission a proposé de lever cette incertitude en reconnaissant un moyen de défense général fondé sur la nécessité qui serait délimité avec soin pour éviter qu’on l’invoque de façon extravagante et inopportune. L’English Law Commission a toutefois rejeté la proposition du comité de travail et plutôt formulé les deux contre-propositions suivantes (Law Com. No. 83, partie IV) dans lesquelles elle reconnaît qu’il peut exister en common law un moyen de défense fondé sur la nécessité, mais en désapprouve nettement les principes. La Commission a proposé:

[TRADUCTION] En premier lieu, qu’on s’abstienne d’essayer d’établir le moyen de défense par voie de législation. En second lieu, que la loi proposée abolisse expressément tout moyen de défense de cette sorte qui peut exister en common law.

Au Canada, cette Cour a étudié l’existence et la portée du moyen de défense général fondé sur la nécessité dans l’arrêt Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616. Quant à la question de savoir si ce moyen de défense existe, j’ai eu l’occasion d’affirmer à la p. 678:

En se basant sur les précédents, il est manifestement difficile d’être catégorique et de déclarer qu’il existe une loi de la nécessité, primant les autres lois, et qui dispense d’obéir à la lettre de la loi. Si elle existe, elle ne peut faire plus que justifier la désobéissance dans des situations urgentes de danger imminent et évident lorsque l’obéissance à la loi est démonstrativement impossible.

Depuis l’arrêt Morgentaler, les tribunaux semblent présumer qu’il existe, au Canada, un moyen de défense fondé sur la nécessité. Au procès subséquent du docteur Morgentaler, on a de nouveau invoqué la nécessité comme moyen de défense à l’encontre d’une accusation d’avoir procuré un avortement. Des éléments de preuve recevables ont été présentés à l’appui du moyen de défense et l’affaire a été soumise au jury qui a rendu un verdict d’acquittement. L’appel interjeté par la

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poursuite à l’encontre de l’acquittement a échoué. R. v. Morgentaler (1976), 33 C.R.N.S. 244. L’autorisation de pourvoi en cette Cour a été refusée, [1976] 1 R.C.S. x. Le moyen de défense a aussi été accepté dans quatre autres affaires: R. v. Guenther (1978), 8 Alta L.R. (2d) 125; R. v. Pootlass (1977), 1 C.R. (3d) 378; R. v. Fry (1977), 36 C.C.C. (2d) 396; R. v. Morris (1981), 61 C.C.C. (2d) 163. Dans un certain nombre d’autres affaires, on a conclu que ce moyen de défense existait, mais qu’on ne pouvait y recourir en raison des faits en présence. Parmi ces affaires, il y a R. v. Gilkes (1978), 8 C.R. (3d) 159; R. v. Doud (1982), 18 M.V.R. 146; R. v. Byng (1977), 20 N.S.R. (2d) 125; R. v. Walker (1979), 48 C.C.C. (2d) 126 et R. v. Salvador (1981), 59 C.C.C. (2d) 521 (C.S. N.-É., Div. d’appel), l’affaire qui ressemble le plus à l’espèce et sur laquelle je reviendrai plus loin.

Dans le présent pourvoi, Sa Majesté ne conteste pas la prétention des appelants selon laquelle la nécessité est un moyen de défense de common law préservé par le par. 7(3) du Code criminel. Sa Majesté soutient plutôt que le juge du procès a commis une erreur (1) en donnant des directives au jury sur ce moyen de défense vu les faits et (2) en imposant à Sa Majesté le fardeau de réfuter ce moyen de défense plutôt que d’imposer aux appelants le fardeau d’en faire la preuve.

b) Fondement conceptuel de ce moyen de défense \

Dans l’arrêt Morgentaler, précité, j’ai qualifié la nécessité de «concept mal défini et difficile à cerner». Malgré le consensus apparemment croissant quant à l’existence d’un moyen de défense fondé sur la nécessité, cette affirmation est tout aussi vraie aujourd’hui.

C’est sans doute en partie parce que, même s’il semble poser une seule règle quant à la responsabilité criminelle, le «moyen de défense» fondé sur la nécessité peut viser deux notions différentes et distinctes. Comme le juge Macdonald le souligne brièvement mais avec justesse dans l’arrêt Salvador, précité, à la p. 542:

[TRADUCTION] De façon générale, le moyen de défense fondé sur la nécessité vise tous les cas où l’inobservation de la loi est excusée par une situation d’urgence ou justifiée par la réalisation d’un plus grand bien.

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Le document de travail 29 de la Commission de réforme du droit du Canada exprime, à la p. 108, la même idée de façon un peu plus détaillée:

Le principe de la nécessité est effectivement clair. Il comporte deux aspects, dont le premier consiste dans la tentative d’éviter un plus grand mal ou de réaliser un plus grand bien. Le deuxième aspect a trait à la difficulté de se conformer à la loi dans les situations d’urgence. De ces deux aspects émergent deux principes distincts mais qui ne sont pas étrangers l’un à l’autre. Le premier est un principe utilitaire selon lequel on est fondé, dans certaines limites, à enfreindre la lettre de la loi si, ce faisant, on évite un mal plus grand. Selon le second principe, qui est de nature humanitaire, il est excusable d’enfreindre la loi dans une situation d’urgence, toujours dans certaines limites, lorsqu’il serait trop difficile pour l’accusé de s’y conformer.

Malgré leur similitude apparente, ces deux principes sont en réalité tout à fait distincts et une partie des difficultés et de la confusion rencontrées dans les causes (et, quant à cela, dans les études d’auteurs) découle de l’omission de faire la distinction entre l’un et l’autre.

La théorie en matière criminelle fait la distinction entre les «justifications» et les «excuses». Une «justification» a pour effet de repousser le caractère mauvais d’un acte qui techniquement constitue un crime. L’agent de police qui abat celui qui retient des otages, la victime innocente d’une agression qui recourt à la force pour se défendre contre son agresseur, le bon samaritain qui réquisitionne une voiture et enfreint la limite de vitesse pour amener au plus tôt la victime d’un accident à l’hôpital, ce sont toutes là des personnes dont nous considérons les actes comme bons et non comme mauvais. Les gens sont souvent louangés pour de tels actes parce qu’ils sont accomplis pour un motif grand et noble. L’idée de punition paraît souvent incompatible avec l’approbation que l’auteur de l’acte reçoit de la part de la société.

Par contre, une «excuse» consiste à reconnaître le caractère mauvais de l’acte, mais à affirmer que les circonstances dans lesquelles il a été accompli sont telles qu’il ne devrait pas être attribué à son auteur. L’auteur d’un acte qui, à cause d’une maladie mentale, est incapable de juger la nature et les conséquences de ses actes, la personne qui agit sous l’influence d’une erreur de fait, la per-

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sonne alcoolique, le somnambule: ce sont là des auteurs d’actes dont nous désapprouvons fortement les actes «criminels», mais que, dans certaines circonstances précises, notre loi ne punira pas.

Herbert Packer, dans The Limits of the Criminal Sanction (1968), énonce la distinction de la façon suivante, à la p. 113:

[TRADUCTION] … une conduite que nous choisissons de ne pas considérer comme criminelle est «justifiable» si le motif de ne pas la considérer ainsi tient principalement à ce qu’il s’agit là d’une conduite que nous approuvons ou que, à tout le moins, nous ne cherchons pas activement à décourager; une conduite est «excusable» si nous la déplorons, mais si pour quelque motif extrinsèque nous concluons qu’il ne serait pas de bonne politique de la punir.

On constate que les deux manières d’aborder le «moyen de défense» fondé sur la nécessité depuis Blackstone correspondent, dans un cas, à la justification et, dans l’autre cas, à l’excuse. Comme l’illustrent les exemples mentionnés plus haut, le droit criminel reconnaît et notre Code criminel codifie un certain nombre de catégories précises de justifications et d’excuses. Quant aux autres cas, c’est-à-dire ceux qui sont conformes au principe général mais qui ne relèvent d’aucune catégorie précise comme la légitime défense d’une part ou l’aliénation mentale d’autre part, ils sont censés relever du «moyen de défense résiduel» fondé sur la nécessité.

En tant que «justification» ce moyen de défense résiduel peut se rattacher au concept du «choix entre deux maux» énoncé par Blackstone. Il permettrait de disculper des personnes dont la conduite aurait pu raisonnablement être considérée comme «nécessaire» pour éviter un mal plus grand que celui résultant de la violation de la loi. Tel qu’énoncé, plus particulièrement dans certaines décisions américaines, il comporte une évaluation pratique des avantages d’observer la loi par rapport aux avantages de ne pas l’observer, et si la balance penche nettement en faveur de l’inobservation de la loi, il permet de disculper la personne qui contrevient à une loi en matière criminelle. C’est là la formulation, dite du «plus grand bien», du moyen de défense fondé sur la nécessité: dans certaines circonstances, prétend-on, les valeurs

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sociales et le droit criminel lui-même sont mieux servis par l’inobservation d’une loi donnée que par son observation.

À l’égard de cette conceptualisation d’un moyen de défense résiduel fondé sur la nécessité, je conserve les mêmes doutes que ceux que j’ai exprimés dans l’arrêt Morgentaler, précité, à la p. 678. J’estime toujours qu’«[a]ucun système de droit positif ne peut admettre un principe qui permettrait à quelqu’un de violer la loi parce que, à son avis, elle entre en conflit avec des valeurs sociales plus élevées». Le Code criminel précise un nombre de situations distinguables où une personne est justifiée de commettre ce qui autrement constituerait une infraction criminelle. Aller plus loin et soutenir qu’on peut justifier des actes manifestement illégaux à cause des avantages qu’ils présentent aurait pour effet d’introduire un élément de subjectivité indu dans le droit criminel. Ce serait inviter les tribunaux à réévaluer rétrospectivement l’intention du législateur et à apprécier le bien-fondé relatif des politiques sociales qui sous-ten-dent les interdictions en matière criminelle. Ni l’un ni l’autre de ces rôles ne cadre bien avec la fonction judiciaire. Une telle doctrine pourrait bien devenir le recours ultime de canailles et, pour reprendre les termes du lord juge Edmund Davies dans Southwark London Borough Council v. Williams, [1971] Ch. 734, elle pourrait [TRADUCTION] «très facilement devenir simplement le masque de l’anarchie».

Vu comme une «excuse» cependant, le moyen de défense résiduel fondé sur la nécessité, à mon avis, prête beaucoup moins à la critique. Il se fonde sur une appréciation réaliste de la faiblesse humaine, tout en reconnaissant qu’un droit criminel humain et libéral ne peut astreindre des personnes à l’observation stricte des lois dans des situations d’urgence où les instincts normaux de l’être humain, que ce soit celui de conservation ou d’altruisme, commandent irrésistiblement l’inobservation de la loi. Le caractère objectif du droit criminel est préservé; de tels actes sont toujours mauvais, mais dans les circonstances ils sont excusables. Ce n’est pas l’éloge qu’on provoque, mais l’indulgence, lorsqu’on accomplit un acte mauvais alors qu’on est soumis à une pression qui, selon l’expression

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d’Aristote dans l’Éthique a Nicomaque, précité, à la p. 121, «surpasse[…] les forces humaines et que personne ne pourrait supporter».

George Fletcher, dans Rethinking Criminal Law (1978), définit cet aspect de la nécessité comme [TRADUCTION] «la contrainte des circonstances» et cette définition fait ressortir le lien conceptuel qui existe entre la nécessité en tant qu’excuse et l’exigence bien connue en droit criminel que pour qu’il y ait responsabilité criminelle, les actes qui constituent l’actus reus d’une infraction doivent être volontaires. Littéralement, cette exigence de caractère volontaire signifie simplement que les actes matériels interdits doivent avoir été accomplis sous le contrôle conscient de leur auteur. Sans ce contrôle, il n’y a pas d’acte pour les fins du droit criminel. L’excuse de nécessité ne vise pas le caractère volontaire dans ce sens. L’alpiniste perdu qui, sur le point de mourir gelé, s’introduit par effraction dans un chalet de montagne isolé n’agit pas littéralement de façon involontaire. Il a le contrôle de ses actes au point d’être physiquement capable de s’abstenir d’agir. En réalité toutefois son acte n’est pas «volontaire». Le «choix» qu’il a d’enfreindre la loi n’est nullement un choix véritable; il est poussé implacablement par les instincts normaux de l’être humain. Ce caractère involontaire est souvent décrit comme «le caractère involontaire dit moral ou normatif». Fletcher décrit ainsi sa place dans la théorie du droit criminel, aux pp. 804 et 805:

[TRADUCTION] La notion du caractère volontaire ajoute une dimension importante à la théorie des excuses. Cette conduite est involontaire—même dans le sens normatif—ce qui explique pourquoi on ne peut pas en toute équité la punir. En réalité, H.L.A. Hart fonde sa théorie des excuses sur le principe que l’imposition d’une peine devrait se limiter à ceux qui enfreignent volontairement la loi. Parmi les arguments qu’il invoque à l’appui de ce principe de justice, le plus explicite est celui qu’il est préférable de vivre dans une société qui nous offre le plus d’occasions de choisir d’être ou de ne pas être assujettis à une responsabilité criminelle. De plus, Hart laisse entendre que, du point de vue idéologique, il est souhaitable que le gouvernement considère les citoyens comme des personnes responsables et autonomes. Ce principe du respect de l’autonomie individuelle est implicitement confirmé chaque fois que ceux qui n’ont pas la possibilité raisonnable de choisir sont excusés de leurs infractions.

[Page 250]

Je suis d’accord avec cette formulation de la raison d’être des excuses en droit criminel. À mon avis, cette raison d’être s’étend au delà des excuses qui sont codifiées et englobe l’excuse résiduelle connue sous le nom de moyen de défense fondé sur la nécessité. Au coeur de ce moyen de défense, il y a le sentiment d’injustice que soulève la punition pour une violation de la loi commise dans des circonstances où la personne n’avait pas d’autre choix viable ou raisonnable; l’acte était mauvais, mais il est excusé parce qu’il était vraiment inévitable.

Comme le souligne Fletcher à la p. 813, on peut considérer que la punition de tels actes est aussi inutile qu’injuste:

[TRADUCTION] … le comportement involontaire ne peut faire l’objet de dissuasion et, en conséquence, il est inutile et vain de punir les auteurs d’actes involontaires. Cette théorie … de la punition inutile revêt une importance considérable dans la pensée juridique anglo-américaine contemporaine.

Le rattachement de la nécessité au principe selon lequel la loi ne devrait pas punir des actes involontaires débouche sur une conceptualisation du moyen de défense qui a pour effet de l’intégrer aux règles normales en matière de responsabilité criminelle plutôt que d’en faire une exception sui generis et de menacer d’engloutir de grandes parties du droit criminel. Une telle conceptualisation concorde avec les points de vue juridiques, moraux et philosophiques traditionnels quant aux types d’actes et de personnes que l’on devrait punir. Dans cette formulation, il s’agit d’un moyen de défense que je n’hésite pas à reconnaître et que je n’hésiterais pas à appliquer aux faits pertinents qui satisfont aux conditions nécessaires à son application.

c) Limites du moyen de défense

Si le moyen de défense fondé sur la nécessité doit faire partie de façon valable et logique de notre droit criminel, il faut, comme tout le monde s’est accordé à le reconnaître, qu’il soit strictement contrôlé et scrupuleusement limité aux situations qui répondent à sa raison d’être fondamentale. Cette raison d’être, comme je l’ai indiqué, est la reconnaissance qu’il ne convient pas de punir des actes qui sont «involontaires» sur le plan normatif.

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Les contrôles et limites appropriés imposés au moyen de défense fondé sur la nécessité visent donc à assurer que les actes auxquels on demande d’appliquer le bénéfice de l’excuse sont vraiment «involontaires» au sens requis.

Dans l’arrêt Morgentaler, précité, j’ai exprimé l’avis que tout moyen de défense fondé sur la nécessité ne s’applique qu’aux cas de désobéissance «dans des situations urgentes de danger imminent et évident lorsque l’obéissance à la loi est démonstrativement impossible». À mon avis, cette restriction vise directement le «caractère involontaire» de la conduite apparemment nécessaire, en fournissant un certain nombre de critères qui permettent de déterminer si l’acte mauvais était vraiment la seule réaction possible pour la personne en question ou si, en réalité, elle a fait ce qu’on pourrait à juste titre appeler un choix. Si elle a fait un choix, alors l’acte mauvais ne peut pas avoir été involontaire au sens pertinent.

L’exigence que la situation soit urgente et que le danger soit imminent permet de vérifier s’il était vraiment inévitable que la personne agisse. À la page 388 de l’ouvrage de LaFave & Scott intitulé Criminal Law (1972), on peut lire:

[TRADUCTION] On dit parfois que le moyen de défense fondé sur la nécessité ne s’applique que dans les situations d’urgence—quand la menace de mal est immédiate, la menace de désastre imminente. Ce n’est peut-être qu’une autre manière de dire qu’avant que la menace de mal ne devienne immédiate, il y a généralement d’autres possibilités pour le défendeur d’éviter ce mal hormis celle de ne pas observer la lettre de la loi—le navire de sauvetage peut arriver, la tempête peut s’apaiser; et alors le défendeur doit attendre que tout espoir de survie disparaisse.

Au moins, la situation doit être à ce point urgente et le danger à ce point pressant qu’un être humain normal serait instinctivement forcé d’agir et de considérer tout conseil de temporiser comme déraisonnable.

L’exigence que l’obéissance à la loi soit «démonstrativement impossible» pousse cette appréciation un cran plus loin. Si l’accusé se devait d’agir, pouvait-il vraiment agir de manière à éviter le danger ou à prévenir le mal sans contrevenir à la loi? Y avait-il moyen de s’en sortir légalement? Je

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crois que c’est ce que Bracton veut dire lorsqu’il mentionne la «nécessité» comme moyen de défense pourvu que l’acte mauvais n’ait pas été «évitable». Il faut se demander si l’auteur de l’acte avait réellement le choix: pouvait-il faire autrement? S’il y avait une solution raisonnable et légale autre que celle de contrevenir à la loi, alors la décision de contrevenir à la loi est un acte volontaire, mu par quelque considération autre que les impératifs de la «nécessité» et de l’instinct humain.

On ne saurait trop insister sur cette exigence qu’il n’y ait pas d’autre solution légale et raisonnable possible.

Même si les exigences qu’il y ait urgence et absence de «moyen de s’en sortir légalement» sont remplies, il y a nettement une autre considération. Il doit y avoir un moyen quelconque d’assurer la proportionnalité. Aucun système raisonnable de justice criminelle, si libéral et humanitaire soit-il, ne pourrait excuser l’imposition d’un mal plus grand afin de permettre à l’auteur de l’acte d’éviter un moindre mal. Dans de telles circonstances, on s’attend à ce que la personne subisse le mal et s’abstienne d’agir illégalement. Si elle ne peut se contrôler, nous ne l’excuserons pas. Selon Fletcher, cette exigence se rattache aussi à la notion du caractère volontaire (à la p. 804):

[TRADUCTION] … si l’écart entre le mal causé et l’avantage tiré devient trop considérable, l’acte sera plus susceptible d’être considéré comme volontaire et donc inexcusable. Par exemple, si la personne doit détruire une ville entière afin d’éviter de se briser un doigt, on s’attendrait à juste titre à ce qu’elle subisse le mal elle-même. Céder à la menace dans un tel cas ne correspond pas à la résistance normale et ordinaire aux pressions à laquelle on s’attendrait. Néanmoins, à mesure que diminue le mal fait aux autres et qu’augmente la menace de mal pour la personne soumise à la contrainte, on en vient à un seuil où, selon les termes du Model Penal Code, «une personne ayant une force de caractère raisonnable» serait «incapable de résister». La détermination de ce seuil relève manifestement d’une appréciation morale de ce à quoi on s’attend qu’une personne puisse résister dans des situations difficiles. Un moyen utile d’effectuer cette appréciation consiste à comparer les intérêts opposés qui sont en jeu et à évaluer la mesure dans laquelle le mal causé par une personne dépasse l’avantage qui découle de son acte.

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J’ajouterais donc aux exigences précédentes une disposition de proportionnalité exprimable, comme dans l’arrêt Morgentaler, par la réserve que le mal causé soit moindre que celui qu’on cherche à éviter.

d) Illégalité ou faute contributive

Sa Majesté soutient qu’il y a une autre restriction à la possibilité d’invoquer le moyen de défense fondé sur la nécessité. Citant l’arrêt R. v. Salvador, précité, elle fait valoir que, parce que les appelants commettaient un crime quand l’état de nécessité est survenu, il faut leur refuser de plein droit le moyen de défense fondé sur la nécessité.

Dans l’arrêt Salvador, le juge Jones de la Cour d’appel a estimé très important le fait que les accusés étaient engagés dans une entreprise illégale lorsqu’ils ont été forcés d’accoster. Il aurait refusé le moyen de défense fondé sur la nécessité dans ces circonstances. Il affirme, à la p. 528:

[TRADUCTION] Devrait-on maintenant permettre aux appelants, qui se sont engagés dans une entreprise illégale, d’invoquer la nécessité alors que c’est cette entreprise qui a finalement donné lieu à cette nécessité? Celui qui entreprend un voyage en mer dans un yacht de 56 pieds bourré de stupéfiants jusqu’aux plats-bords peut difficilement s’étonner de rencontrer des difficultés en mer ou même de s’attirer les foudres de la loi. Pour situer les choses dans leur contexte, il s’agit du voyage d’un groupe de conspirateurs qui transportaient une cargaison de contrebande et qui, dès le départ, avaient parfaitement l’intention de violer le droit international. Il est manifeste, d’après leurs dépositions, qu’ils ont été embauchés à cette fin. Je ne vois pas comment un pays qui se respecte peut, à titre de signataire de la Convention sur les stupéfiants, autoriser le moyen de défense fondé sur la nécessité ou la détresse dans ces circonstances.

Le juge Macdonald de la Cour d’appel (à l’avis duquel les juges Cooper et Hart souscrivent) s’accorde pour affirmer, après avoir statué que le moyen de défense fondé sur la nécessité ne pouvait être invoqué parce que l’obéissance à la loi n’était pas démonstrativement impossible (à la p. 545):

[TRADUCTION] Enfin, je doute sérieusement que le moyen de défense fondé sur la nécessité puisse s’appliquer aux circonstances de l’espèce. J’ai ces doutes principalement parce que les appelants étaient activement engagés dans la réalisation d’une entreprise criminelle

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conjointe quand sont survenues les circonstances qui, prétendent-ils, donnent lieu au moyen de défense fondé sur la nécessité ou le justifient.

Même s’il était exact que l’accomplissement d’un acte illégal au moment où survient l’état de nécessité empêche quelqu’un de profiter du moyen de défense fondé sur la nécessité, je ne suis cependant pas certain que ce principe s’appliquerait à l’espèce. Les accusés en l’espèce (comme, soit dit en passant, c’était apparemment le cas dans l’affaire Salvador) ne faisaient rien d’illégal en vertu du droit canadien lorsque l’état de nécessité est survenu. Ils étaient en haute mer. Ils complotaient en vue d’importer de la marihuana aux États-Unis et non au Canada. S’il y avait lieu d’imposer une telle restriction au moyen de défense fondé sur la nécessité, j’estime que les accusés devraient à tout le moins avoir enfreint une loi intérieure et non seulement la loi d’un pays étranger.

De toute façon, je doute fortement de la pertinence d’une telle restriction. Si la conduite d’un accusé au moment où le danger est survenu était illégale, il y a manifestement lieu de le punir, mais je ne vois pas de lien entre le caractère illégal de cette conduite et la question de savoir si la conduite adoptée subséquemment par l’accusé pour faire face à ce danger imminent devrait être excusée pour cause de nécessité. Tout au plus l’illégalité—ou l’immoralité si on adopte la façon du juge Jones d’aborder la question—de la conduite précédente de l’accusé rend-elle mauvaise la conduite qu’il a subséquemment adoptée pour faire face à la situation d’urgence. Toutefois, ce caractère mauvais n’est jamais mis en doute. La nécessité a pour effet d’excuser la conduite, et non de la justifier. Lorsqu’on décide qu’elle s’applique, elle ne comporte aucune justification implicite de l’acte auquel elle a trait. On ne saurait trop insister sur ce point. Si jamais le moyen de défense fondé sur la nécessité était accepté en l’espèce, cela ne reviendrait absolument pas à justifier l’importation de substances contrôlées ni à critiquer la loi interdisant une telle importation. Cela ne voudrait rien dire non plus quant à l’utilité sociale relative de l’inobservation de la loi interdisant cette importation par rapport à son observation. Comme je l’ai dit, il ne s’agit jamais de savoir si ce que l’accusé a

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fait est mauvais. Cet acte est toujours et par définition mauvais. La question est de savoir si l’acte qu’il a accompli est volontaire. Sauf dans le sens limité dont je traiterai plus loin, je ne vois pas l’importance que peut avoir sur cette question du caractère volontaire de la conduite subséquente la légalité ou la moralité de ce que l’accusé faisait au moment où la situation d’urgence est survenue.

Dans l’arrêt Salvador, le juge Jones de la Cour d’appel a cité des sources qui étayent son point de vue qu’une conduite illégale devrait empêcher d’invoquer le moyen de défense fondé sur la nécessité. Ces sources étayent non pas ce point de vue, mais plutôt une notion apparentée—celle portant que si la propre «faute» de l’accusé (y compris sa négligence ou son insouciance) est à la source des événements qui ont donné lieu à la nécessité, il ne peut invoquer le moyen de défense fondé sur la nécessité.

Cette restriction est exprimée dans les lois de plusieurs États américains, comme celles des États de New York et de l’Illinois, où se trouve codifié le moyen de défense fondé sur la nécessité, et elle a été adoptée par la United States National Commission on Reform of Federal Criminal Laws qui recommande que le moyen de défense ne s’applique que [TRADUCTION] «lorsque la situation n’est due à aucune faute de la part de l’auteur de l’acte». On compare parfois cette restriction à celles imposées à la possibilité d’invoquer le moyen de défense très semblable fondé sur la contrainte. Voir, par exemple, A.J. Ashworth, «Reason, Logic and Criminal Liability», (1975) 91 L.Q.R. 102, à la p. 106.

À mon avis, la faute de l’accusé qui occasionne la situation que celui-ci invoque par la suite pour justifier sa conduite peut avoir de l’importance quant à la possibilité de recourir au moyen de défense fondé sur la nécessité, mais non de la façon générale suggérée par certains glossateurs et dans certaines formulations législatives. Dans la mesure où la «faute» de l’accusé a un effet sur la qualité morale de l’acte accompli pour faire face à la situation d’urgence, elle est sans importance quant à la question de la possibilité d’invoquer le moyen de défense tout comme le sont l’illégalité ou l’immoralité des actes qui ont précédé la situation

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d’urgence. Si cette faute peut en soi entraîner une responsabilité criminelle ou civile, le coupable doit être puni en conséquence. Je ne vois cependant aucun motif d’appliquer cette responsabilité aux actes accomplis pour faire face à la situation d’urgence, plus particulièrement si cela avait pour effet d’attribuer, pour cause de négligence, des conséquences criminelles à des actes qui autrement seraient excusés.

À mon avis, la meilleure façon d’aborder le lien entre la faute et la possibilité d’invoquer la nécessité comme moyen de défense est celle qui consiste encore une fois à se demander si les actes qu’on demande d’excuser ont été vraiment «involontaires». Si l’état de nécessité était clairement prévisible par un observateur raisonnable, si l’auteur a prévu ou aurait dû prévoir que ses actes pourraient donner lieu à une situation d’urgence qui exigerait la perpétration d’une infraction à la loi, alors je doute que ce à quoi l’accusé a fait face ait été une situation d’urgence au sens pertinent. Sa réaction n’a pas, dans ce sens, été «involontaire». Une «faute contributive» de cette nature, mais de cette nature seulement, est une considération pertinente quant à la possibilité d’invoquer le moyen de défense.

C’est sur ce point que l’analogie avec la contrainte est particulièrement révélatrice. L’article 17 du Code criminel dispose:

17. Une personne qui commet une infraction, sous l’effet de la contrainte exercée par des menaces de mort immédiate ou de lésion corporelle grave de la part d’une personne présente lorsque l’infraction est commise, est excusée d’avoir commis l’infraction si elle croit que les menaces seront mises à exécution et si elle n’est partie à aucun complot ou aucune association par laquelle elle est soumise à la contrainte …

(C’est moi qui souligne.)

La raison d’être de la réserve qui empêche une partie à un complot ou à une association criminels d’invoquer ce moyen de défense est la même que celle énoncée, quant au moyen de défense de common law fondé sur la contrainte, par lord Morris of Borth-y-Gest dans l’arrêt Director of Public Prosecutions for Northern Ireland v. Lynch, [1975] A.C. 653, à la p. 670:

[Page 257]

[TRADUCTION] En citant le cas où quelqu’un est «réellement» menacé, j’emploie le mot «réellement» pour insister sur le fait qu’il ne faut jamais permettre que la contrainte constitue une réponse facile pour ceux … qui auraient pu sans difficulté éviter de se soumettre à des menaces ou ceux qui se placent d’eux-mêmes à la disposition et sous l’emprise de quelque malfaiteur despotique.

Si l’article 17 et les observations de lord Morris of Borth-y-Gest comportent une notion de «faute contributive», ce n’est pas en soi à cause de la participation de l’accusé à l’activité criminelle ou immorale au moment où il a fait l’objet de menaces, ni à cause d’une simple négligence de sa part, mais plutôt à cause de la nette prévisibilité du fait qu’il serait assujetti à de telles menaces et à une telle emprise et à cause de la conclusion qui en découle qu’il n’était pas «réellement» menacé.

À mon sens, le même critère s’applique à la nécessité. Si la «faute» de l’accusé consiste en des actes dont les conséquences manifestes étaient la situation qui s’en est véritablement suivie, alors l’accusé n’a pas «réellement» fait face à une situation d’urgence qui l’a obligé à commettre l’acte illégal qu’il demande maintenant d’excuser. Dans ces situations, ce moyen de défense ne peut être invoqué. La simple négligence, cependant, ou le simple fait qu’elle agissait de manière illégale ou immorale lorsque la situation d’urgence s’est présentée n’empêche pas une personne d’invoquer le moyen de défense fondé sur la nécessité.

e) Fardeau de la preuve

Bien que la nécessité soit désignée comme un moyen de défense en ce sens que c’est l’accusé qui l’invoque, il incombe toujours à la poursuite de faire la preuve d’un acte volontaire. La poursuite doit prouver chacun des éléments du crime imputé. Un de ces éléments est le caractère volontaire de l’acte. Normalement, le caractère volontaire peut se présumer, mais si l’accusé soumet à la cour, au moyen de ses propres témoins ou d’un contre-interrogatoire des témoins de la poursuite, des éléments de preuve suffisants pour soulever un doute que la situation engendrée par des forces extérieures était à ce point urgente que l’omission d’agir pouvait mettre en danger la vie ou la santé de quelqu’un et

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que, suivant une analyse raisonnable des faits, il était impossible d’observer la loi, alors la poursuite se doit d’écarter ce doute. Le fardeau de la preuve ne repose pas sur l’accusé.

Sa Majesté soutient cependant que le par. 7(2) de la Loi sur les stupéfiants transfère à l’accusé l’obligation de convaincre.

Le paragraphe 7(2) est ainsi conçu:

7. (1) …

(2) Dans toutes poursuites sous le régime de la présente loi, il incombe à l’accusé de prouver qu’une exception, une exemption, une excuse ou une réserve, que prescrit la loi, jouent en sa faveur et le poursuivant n’est pas tenu, sauf à titre de réfutation, de prouver que l’exception, l’exemption, l’excuse ou la réserve ne jouent pas en faveur de l’accusé, qu’elles aient été ou non énoncées dans la dénonciation ou l’acte d’accusation.

Sa Majesté prétend que le moyen de défense fondé sur la nécessité est «une exception, une exemption, une excuse ou une réserve, que prescrit la loi». À mon avis, cet argument n’est pas fondé.

La Loi sur les stupéfiants prescrit plusieurs exceptions à l’interdiction générale d’importer, de vendre, de fabriquer ou d’avoir en sa possession des stupéfiants. Les infractions créées par la Loi sont généralement assujetties à la réserve que l’accusé ne doit pas avoir agi sous le régime de la Loi ou de ses règlements d’application. Voir les par. 3(1) (possession), 5(1) (importation) et 6(1) (culture). L’article 12 de la Loi met en application ce régime en prévoyant l’adoption d’un ensemble de règlements régissant la délivrance de permis, notamment, d’importation, de vente, de fabrication ou de possession de stupéfiants. Quiconque vend, importe, fabrique ou a en sa possession des stupéfiants conformément à une telle autorisation ne commet aucune infraction.

Il semble clair que c’est à ces exceptions prévues par la Loi que renvoie le par. 7(2) et non à un moyen de défense de common law comme celui fondé sur la nécessité. Celui qui veut invoquer le fait qu’il détient un permis ou une autre autorisation légale à l’encontre d’une accusation d’importation a l’obligation, en vertu du par. 7(2) de convaincre le juge des faits qu’un tel permis existe.

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Celui qui invoque la nécessité n’a pas cette obligation. Le paragraphe 7(2) n’impose à l’accusé aucune obligation de convaincre pour ce qui est du moyen de défense fondé sur la nécessité.

f) Conclusions préliminaires quant au moyen de défense fondé sur la nécessité

Il est maintenant possible de résumer un certain nombre de conclusions quant au moyen de défense fondé sur la nécessité relativement à sa nature, à son fondement et à ses limites: (1) le moyen de défense fondé sur la nécessité peut être considéré soit comme une justification soit comme une excuse; (2) il faut le considérer au Canada comme une excuse applicable en vertu du par. 7(3) du Code criminel; (3) la nécessité en tant qu’excuse ne comporte aucune justification des actes de la personne en question; (4) le critère applicable est le caractère involontaire, du point de vue moral, de l’acte mauvais; (5) ce caractère involontaire se mesure en fonction de ce que la société considère comme une résistance normale et appropriée à la pression; (6) la négligence ou la participation à une activité criminelle ou immorale n’empêche pas l’auteur de l’acte d’invoquer l’excuse de nécessité; (7) des actes ou des circonstances qui montrent que l’acte mauvais n’était pas vraiment involontaire ont pour effet d’écarter ce moyen de défense; (8) l’existence d’une autre solution raisonnable et légale a aussi pour effet d’écarter ce moyen de défense; pour être involontaire, l’acte doit être inévitable et n’offrir aucune possibilité raisonnable d’adopter une autre ligne de conduite qui ne comporte pas d’infraction à la loi; (9) ce moyen de défense ne s’applique qu’à une situation de danger imminent où on a agi afin d’éviter un péril imminent et immédiat; (10) si l’accusé fournit à la cour suffisamment d’éléments de preuve pour soulever la question, il incombe à la poursuite de contredire cette preuve hors de tout doute raisonnable.

g) L’exposé du juge au jury

Le juge du procès a conclu qu’on lui avait soumis suffisamment d’éléments de preuve pour soulever le moyen de défense fondé sur la nécessité et a donné au jury des directives quant à ce moyen de défense. Comme je l’ai déjà mentionné, Sa Majesté conteste que les accusés puissent invoquer

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ce moyen de défense dans les circonstances de l’espèce et soutient de plus que même s’ils le pouvaient, le juge du procès a commis une erreur dans ses directives.

À mon avis, le juge du procès a eu raison de conclure que, compte tenu des éléments de preuve qui lui étaient soumis, il devait donner au jury des directives quant au moyen de défense fondé sur la nécessité. On lui avait soumis des éléments de preuve qui pouvaient permettre à un jury de conclure que les actes accomplis par les accusés en accostant avec leur cargaison de cannabis visaient à assurer leur propre conservation face à une situation d’urgence incontrôlable. J’ai déjà souligné qu’à mon sens leur conduite, au moment où est survenue la situation d’urgence, n’était pas illégale en vertu du droit criminel canadien et que même si elle l’avait été, ce fait à lui seul ne les empêcherait pas de soulever le moyen de défense. Il faut alors se demander si le juge du procès a commis une erreur en donnant au jury les directives qu’il lui a données.

Le résumé des conclusions quant au moyen de défense fondé sur la nécessité, dans la section précédente, indique que pour que le moyen de défense soit accepté, les actes des accusés doivent constituer, au sens pertinent, une réaction «involontaire» face à un danger immédiat et incontrôlable. Le moyen de défense n’est pas acceptable si la réaction était disproportionnée au danger ou si elle n’était pas «involontaire» en ce sens que l’urgence n’était pas «véritable» ou imminente ou s’il y avait une autre réaction possible qui soit raisonnable et légale.

Dans ses directives sur le moyen de défense fondé sur la nécessité, le juge du procès a déclaré au jury, en reprenant exactement les mots utilisés dans l’arrêt Morgentaler, qu’il devait conclure à l’existence de faits équivalant à une «situation urgente de danger imminent et évident lorsque l’obéissance à la loi est démonstrativement impossible» pour que la contravention des appelants à la loi qui interdit l’importation et la possession de cannabis puisse être excusée. C’est là le critère applicable. Avec égards cependant, j’estime qu’en expliquant le sens et l’application de ce critère, le juge du procès a commis une erreur.

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Le juge du procès était tenu, à mon avis, d’attirer l’attention du jury sur un certain nombre de questions relatives au critère de la nécessité. Y avait-il réellement une situation d’urgence? Constituait-elle une menace immédiate du mal qu’on prétendait redouter? La réaction était-elle proportionnée? Si on compare cette réaction au danger qui l’a motivée, ce danger en était-il un auquel la société s’attend raisonnablement à voir une personne ordinaire résister? S’offrait-il aux accusés une solution légale et raisonnable autre que la réaction illégale? Bien que le juge du procès n’ait pas posé explicitement chacune de ces questions, j’estime que ses directives étaient suffisantes pour porter à l’attention du jury les considérations qui les sous-tendent, sauf pour ce qui est de la dernière, savoir la question de la solution de rechange raisonnable.

Cette question a été l’obstacle déterminant à l’acceptation du moyen de défense fondé sur la nécessité dans un bon nombre d’affaires mentionnées précédemment, dont Gilkes, Doud, Byng et l’affaire Salvador qui nous intéresse plus particulièrement en raison de la similitude de ses faits avec ceux de la présente espèce. En réalité, dans la plupart des cas où le moyen de défense est soulevé, cette considération est certainement la plus importante.

Dans ses directives, le juge du procès n’a pas mentionné cette exigence. Il a dit aux jurés qu’ils devaient conclure à l’existence de faits qui peuvent démontrer que «l’obéissance à la loi [était] démonstrativement impossible … », mais dans ses nouvelles directives il a présenté au jury un critère sensiblement différent. Le critère, a-t-il dit, est le suivant:

[TRADUCTION] … pouvez-vous conclure d’après ces témoignages, et par là j’entends l’ensemble des témoignages bien sûr, que la situation du Samarkanda en mer était à ce point terrible et dangereuse qu’il existe un doute raisonnable quant à savoir si leur décision était justifiée?

Et de nouveau, à la fin de ses nouvelles directives:

[TRADUCTION] Il n’est pas nécessaire que la preuve vous convainque que la mort aurait été la conséquence certaine si l’acte reproché par la poursuite n’avait pas été accompli. Les choses ne vont pas aussi loin. Vous devez

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considérer la situation comme des personnes raisonnables et décider, de façon raisonnable, si ces personnes étaient justifiées de faire ce qu’elles ont fait. C’est là tout ce que le terme nécessité veut dire.

Ces deux passages donnent à entendre que la considération cruciale était de savoir si les accusés ont agi raisonnablement en venant à terre avec leur chargement de cannabis plutôt que de faire face à la mort en mer. Ce n’est pas un critère suffisant. Même s’il tient compte de la réalité du danger, de son imminence et de sa proportionnalité avec le fait de revenir à terre, il ne tient pas du tout compte de la question de savoir s’il existait, face au danger, quelque autre réaction raisonnable qui n’aurait pas été illégale. En réalité, à part la répétition initiale de la formule de l’arrêt Morgentaler, le juge du procès n’a absolument pas mentionné cette considération, ni attiré l’attention du jury sur la pertinence d’éléments de preuve qui indiqueraient la possibilité d’adopter une autre ligne de conduite. À cet égard, je crois qu’il a commis une erreur de droit. Il n’a pas bien présenté au jury la question du «moyen de s’en sortir légalement».

À mon avis, il s’agit là d’une erreur et d’une omission graves qui touchent le coeur même du moyen de défense fondé sur la nécessité. Cette erreur justifie la tenue d’un nouveau procès.

III Le moyen de défense fondé sur la classification botanique

À l’article 2 de la Loi sur les stupéfiants, le cannabis (marihuana) est défini comme le «Cannabis sativa L.». Au procès, les appelants ont soumis des témoignages d’experts selon lesquels il y a trois espèces de cannabis—le Cannabis sativa L., le Cannabis indica Lam. et le Cannabis ruderalis Jan. La poursuite a contredit ces témoignages par d’autres témoignages d’experts portant qu’il n’existe qu’une seule espèce de cannabis—le Cannabis sativa L. interdit.

Cette divergence d’opinions chez les botanistes est récente. Avant 1970, on mentionnait parfois dans les écrits scientifiques le Cannabis indica (Lamarck 1785) et le Cannabis ruderalis (Janischevsky 1924), mais l’opinion prédominante des

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botanistes était qu’il n’y avait qu’une seule espèce de marihuana, savoir le Cannabis saliva L.

Il a été établi au procès que la cargaison du Samarkanda était de la marihuana, mais il n’a pas été prouvé qu’il s’agissait de Cannabis sativa L. plutôt que de Cannabis indica Lam. ou de Cannabis ruderalis Jan. Les analyses en laboratoire faites par la poursuite ne visaient pas à faire la distinction entre ces trois prétendues espèces, les experts de la poursuite étant d’avis que toute marihuana est du Cannabis sativa L. Les avocats des accusés ont demandé au juge du procès de soumettre au jury la question de savoir s’il existe une seule ou plusieurs espèces de marihuana, et de lui préciser que s’il concluait qu’il y a trois espèces de cannabis et que la poursuite n’a pas établi que le cannabis qui se trouvait en la possession des appelants était de l’espèce interdite, il devait acquitter les appelants.

Le juge du procès s’est dit d’accord avec les accusés que la question de taxinomie était une question de fait, mais il a statué qu’il n’était pas nécessaire de la résoudre puisque le Parlement, en utilisant l’expression «Cannabis saliva L.» dans la Loi sur les stupéfiants, a voulu viser toutes les espèces de marihuana. À son avis, puisque la Loi interdit toute marihuana, il importe peu qu’il y ait une seule ou plusieurs espèces de ces plantes selon la botanique. Il a refusé de soumettre à l’appréciation du jury le moyen de défense des accusés fondé sur la «classification botanique».

Les appelants soutiennent que le juge du procès a commis une erreur en statuant, en tant que question de droit, que l’expression «Cannabis sativa L.» dans la Loi sur les stupéfiants vise toutes les espèces de marihuana. Ils invoquent particulièrement la règle d’interprétation des lois selon laquelle les termes techniques dans les lois doivent s’interpréter selon leur sens technique.

Il est manifeste que l’expression latine «Cannabis sativa L.» est un terme technique. La nomenclature botanique est régie par un ensemble de règles acceptées internationalement et qui font du latin la langue officielle de la botanique. Selon le Code of Botanical Nomenclature, les espèces de plantes sont désignées par un binôme latin auquel

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s’ajoute le nom de l’auteur (le taxinomiste qui le premier identifie et nomme l’espèce) sous forme abrégée. Le premier élément du binôme identifie le genre ou la «famille» à laquelle la plante en cause appartient; le second élément identifie l’espèce. «Cannabis saliva L.», selon ce système de désignation, s’entend de l’espèce sativa du genre cannabis. Le «L.» signifie Linnaeus, savoir le botaniste qui a découvert cette plante en 1753.

Il est bien reconnu que les termes techniques et scientifiques qu’on trouve dans les lois doivent s’interpréter selon leur sens technique ou scientifique: voir Maxwell on the Interpretation of Statutes (12^e éd., 1969), à la p. 28. La question soumise en l’espèce n’est cependant pas de savoir si l’expression «Cannabis sativa L.» doit être interprétée selon son sens technique ou scientifique. Les parties s’accordent pour dire qu’elle doit être interprétée ainsi. Le véritable différend, à mon sens, porte sur l’époque à laquelle il faut se situer pour en arrêter le sens. Les appelants préconisent, en effet, le sens que la communauté scientifique donnerait aujourd’hui à l’expression. Ils soutiennent que le jury pourrait raisonnablement conclure, d’après les témoignages d’experts soumis, que la communauté scientifique est maintenant d’avis qu’il y a trois espèces du genre cannabis et que le Cannabis sativa L. est l’une de ces espèces. La poursuite, d’autre part, soutient que le sens à donner à l’expression «Cannabis sativa L.» est celui que lui donnait la communauté des botanistes lorsque la Loi sur les stupéfiants est entrée en vigueur en 1961. En 1961, presque tous les botanistes considéraient que le cannabis (marihuana) ne consistait qu’en une seule espèce et que les plantes que certains botanistes désignaient sous les noms de Cannabis indica Lam. et de Cannabis ruderalis Jan. n’étaient que des sous-espèces du Cannabis sativa L. Les appelants, je l’ai déjà dit, demandent que nous donnions à l’expression en question le sens que, d’après le témoignage de leurs experts, lui donnent actuellement les membres de la communauté des botanistes; Sa Majesté nous demande d’adopter le sens qu’elle avait à l’époque de l’adoption de la Loi.

La doctrine de la contemporanea expositio est bien établie dans notre droit. [TRADUCTION] «Les

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termes d’une loi doivent s’interpréter comme ils l’auraient été le lendemain de l’adoption de cette loi … » Sharpe v. Wakefield (1888), 22 Q.B.D. 239, à la p. 242 (lord Esher, M.R.). Voir également Driedger, Construction of Statutes (2^e éd., 1983) à la p. 163: [TRADUCTION] «Puisqu’une loi doit être examinée en fonction de toutes les circonstances qui existaient au moment de son adoption, il s’ensuit logiquement que les termes de cette loi doivent recevoir le sens qu’ils avaient au moment de son adoption et c’est ce que les tribunaux ont décidé»; Maxwell on the Interpretation of Statutes, précité, à la p. 85: [TRADUCTION] «Les termes d’une loi s’interprètent généralement selon le sens qu’ils avaient au moment de son adoption».

Cela ne signifie pas, bien sûr, que tous les termes de toutes les lois doivent toujours se limiter à leur sens original. On a souvent jugé que des catégories générales contenues dans des lois incluent des choses inconnues au moment de l’adoption de ces lois. Dans l’arrêt Gambart v. Ball (1863), 32 L.J.C.P. 166, par exemple, on a statué que l’Engraving Copyright Act de 1735, qui interdisait la gravure ou la reproduction [TRADUCTION] «par tout autre moyen», sans autorisation, de gravures ou imprimés s’appliquait à la reproduction photographique—un procédé inventé plus de cent ans après l’adoption de la Loi. (Voir également Maxwell, précité, aux pp. 102, 243 et 244.) Toutefois, ce mode d’interprétation est plus susceptible d’être adopté dans le cas d’une formulation législative générale. Comme le soulignent le vicomte Sankey dans l’arrêt Edwards v. Attorney-General for Canada, [1930] A.C. 124, et le vicomte Jowitt dans l’arrêt Attorney-General for Ontario v. Attorney-General for Canada (le Renvoi sur les appels au Conseil privé), [1947] A.C. 127, il est utile pour interpréter les termes de documents constitutionnels dont le sens doit être susceptible d’évoluer pour répondre aux changements de circonstances. Mais lorsque, comme en l’espèce, le législateur a délibérément choisi un terme scientifique ou technique précis pour désigner une classe tout aussi précise et particulière de choses, ce serait faire violence à l’intention du législateur que de donner un sens nouveau à un tel terme chaque fois qu’il y a un changement de

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consensus taxinomique chez les membres de la communauté scientifique concernée. Il est manifeste qu’en 1961 le législateur a voulu par l’expression «Cannabis saliva L.» interdire tout cannabis. Le fait que certains botanistes, voire même la majorité d’entre eux, donneraient maintenant à l’expression un sens moins large compte tenu d’études qui n’ont été effectuées qu’à partir du début des années 70 ne change rien à cette intention. L’interprétation donnée à la Loi sur les stupéfiants par le juge du procès est conforme à l’intention manifeste que le législateur avait en adoptant la Loi et est, à mon avis, correcte.

Je ne doute absolument pas que la Loi sur les stupéfiants ait fourni aux appelants un «avertissement raisonnable» du caractère illégal de leur conduite. Il est de notoriété publique dans notre société que la marihuana est une drogue illégale. Il n’est cependant pas de notoriété publique que certains botanistes ont conclu récemment qu’en fonction de considérations morphologiques la plante mère se divise en trois espèces différentes. Dans ce contexte, il semble très invraisemblable qu’un citoyen qui consulte les lois du pays pour savoir ce qu’il peut faire et ce qui lui est interdit de faire voie dans l’expression «Cannabis saliva L.» une justification de l’argument invoqué par les appelants dans la présente affaire, portant qu’il y a trois espèces de cannabis. Il ne serait tout simplement pas raisonnable de supposer qu’en employant l’expression «Cannabis sativa L.», le législateur n’ait voulu interdire qu’une espèce de marihuana et soustraire les autres espèces à la Loi. Une telle interprétation serait incompatible avec l’économie générale de la Loi sur les stupéfiants et avec la compréhension ordinaire qu’en a la société en général. Dans ces circonstances, il semble clair que le texte de la Loi donne un avertissement suffisant. L’équité n’exige pas qu’il soit interprété de façon plus restrictive.

C’est là la façon d’aborder la question qu’ont adoptée les deux tribunaux canadiens qui ont étudié le moyen de défense fondé sur la classification botanique et qui l’ont tous deux rejeté. Voir R. v. Herbert, Coombs and Spanks (1975), 28 C.C.C. (2d) 423, à la p. 439; R. v. Deslaurier, Paskell and Pinney, Cour de comté de l’Ontario (district de

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York), juillet 1974, le juge Steen. La jurisprudence américaine va dans le même sens. Voir par exemple: People v. Hamilton, 105 Cal. App. 3d 113 (1980); United States v. Lupo, 652 F.2d 723 (7^e cir. 1981); United States v. Kelly, 527 F.2d 961 (9^e cir. 1976); United States v. Gavic, 520 F.2d 1346 (8^e cir. 1975); United States v. Spann, 515 F.2d 579 (10^e cir. 1975); United States v. Walton, 514 F.2d 201 (cir. du district de Columbia 1975); United States v. Honneus, 508 F.2d 566 (1^er cir. 1974); United States v. Kinsey, 505 F.2d 1354 (2^e cir. 1974); United States v. Sifuentes, 504 F.2d 845 (4^e cir. 1974); United States v. Gaines, 489 F.2d 690 (5^e cir. 1974); United States v. Moore, 446 F.2d 448 (3^e cir. 1971).

Le juge du procès a eu raison de ne pas soumettre à l’appréciation du jury le moyen de défense des appelants fondé sur la classification botanique.

IV La contre-preuve

La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu que le juge du procès a commis une erreur de droit en refusant à la poursuite le droit de présenter une contre-preuve et a fondé son ordonnance de nouveau procès sur cette conclusion. J’ai déjà conclu qu’un nouveau procès doit être tenu en raison de l’erreur de droit commise par le juge du procès dans les directives qu’il a données au jury au sujet du moyen de défense fondé sur la nécessité. À ce nouveau procès, la question de savoir si, dans les circonstances du premier procès, la poursuite était habilitée, en droit, à soumettre la contre-preuve qu’elle a voulu produire n’aura plus d’importance et n’aura aucune incidence sur l’issue de l’affaire. En conséquence, je n’estime pas nécessaire de décider si le juge du procès a commis une erreur de droit en exerçant son pouvoir discrétionnaire de refuser la présentation de la contre-preuve.

V Conclusion

Compte tenu de tout ce qui précède, je conclus qu’en définitive la Cour d’appel a eu raison d’ordonner un nouveau procès et de confirmer la décision du juge du procès de ne pas soumettre à

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l’appréciation du jury le moyen de défense fondé sur la classification botanique.

Je suis d’avis de rejeter les pourvois.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE WILSON—Les faits du présent litige, son déroulement devant les cours d’instance inférieure et les moyens d’appel invoqués en cette Cour font l’objet d’un exposé très complet dans les motifs de jugement du juge Dickson, maintenant Juge en chef, et il ne m’est donc pas nécessaire de les reprendre ici. En fait, puisque la conclusion du juge Dickson quant au moyen de défense fondé sur la nécessité semble bien fondée compte tenu des faits de l’espèce et que celui-ci paraît avoir tranché le pourvoi de manière manifestement juste dans les circonstances, je me limite dans les présents motifs à la proposition qu’il a avancée fort énergiquement et qui porte que l’excuse est le seul fondement jurisprudentiel approprié du moyen de défense fondé sur la nécessité. Ma préoccupation réside dans le fait que le savant juge Dickson paraît ainsi écarter la justification comme fondement jurisprudentiel approprié dans certains cas, ce que, j’en suis convaincue, la Cour doit éviter de faire.

Comme le fait remarquer le juge Dickson, la théorie en matière de droit criminel reconnaît une distinction entre la justification et l’excuse. Dans le cas de la justification, on conteste le caractère mauvais de l’acte préjudiciable; quand on plaide l’excuse, par contre, on reconnaît le caractère mauvais de l’acte, tout en affirmant qu’il y a un motif qui justifie le tribunal à avoir de la compassion pour son auteur. Par exemple, on peut dire qu’un acte est justifié en l’absence d’un élément essentiel de l’infraction, de sorte que le moyen de défense invoqué a pour effet de transformer en acte bon l’acte mauvais de l’accusé. Par conséquent, les moyens de défense qui servent à établir l’absence d’intention coupable chez l’accusé ou qui démontrent que, même s’il a eu l’intention de commettre l’acte, l’accusé avait le droit de le commettre, peuvent être qualifiés de justifications dans la mesure où ils expliquent le caractère innocent de l’acte reproché dans l’acte d’accusation. Des théories comme celles de l’erreur de fait, de l’automatisme, etc. qui, pour reprendre l’expression de lord Hailsham dans l’arrêt Director of Public Prosecu-

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tions v. Morgan, [1975] 2 All E.R. 347 (H.L.), sont soulevées pour [TRADUCTION] «repousser» la mens rea, peuvent être situées à juste titre dans cette catégorie puisqu’elles sont invoquées pour miner le fondement même de la culpabilité. De même, l’accusé qui prétend avoir agi en légitime défense ou par suite d’une provocation en agressant une autre personne, soulève un moyen de défense justificatif en ce qu’il invoque le caractère foncièrement bon de son acte agressif.

Dans le cas de l’excuse, par contre, le tribunal doit déterminer si l’accusé a agi volontairement. Parmi les auteurs contemporains, le défenseur le plus acharné de l’excuse en droit criminel est le professeur George Fletcher qui a préconisé l’individualisation du fondement conceptuel de la culpabilité de manière à ce que le tribunal tienne compte de l’ensemble des circonstances subjectivement pertinentes à l’accusé. Dans ce contexte, on demande au jury de compatir à la situation difficile de l’accusé en appréciant sa prétention: [TRADUCTION] «C’était plus fort que moi» (Fletcher, «The Individualization of Excusing Conditions», (1974) 47 S. Cal. L. Rev. 1269). Ce genre d’analyse se dégage des motifs de dissidence du juge Seiler de la Cour suprême du Missouri dans la décision State v. Green, 470 S.W. 2d 565 (1971), où il a considéré que l’évasion de l’accusé était excusable en raison du caractère intolérable de son incarcération avec des détenus homosexuels qui l’avaient agressé à maintes reprises. Le moyen de défense invoqué n’aurait pu être celui de la justification fondée sur une prépondérance objective des maux puisque de nombreux tribunaux américains avaient déjà établi que l’évasion d’un détenu est un mal plus grave que celui que constituent des conditions de détention intolérables (voir, par exemple, les décisions People v. Whipple, 279 P. 1008 (Cal. App. 1929); People v. Noble, 170 N.W. 2d 916 (Mich. App. 1969)). Le juge Seiler a estimé plutôt qu’on ne pouvait reprocher à un accusé d’avoir commis un acte qui, quoique manifestement mauvais, était de nature à susciter la compassion de n’importe quel juré. Donc, l’excuse consiste à personnaliser le plaidoyer de manière à éveiller la compassion du tribunal pour l’auteur de l’acte alors que la justification invoque le caractère bon de l’acte.

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Comme le souligne le juge Dickson, bien que beaucoup ait été écrit, aussi bien dans la jurisprudence que dans la doctrine, sur la nécessité comme moyen de défense, ce concept demeure assez difficile à cerner. Il est toutefois clair que, du point de vue conceptuel, la justification et l’excuse sont tout à fait distinctes et que toute explication logique du moyen de défense fondé sur la nécessité doit se fonder sur l’une ou l’autre.

Si l’on prend d’abord la catégorie de l’excuse, on peut, selon une interprétation, dire que le concept du «caractère involontaire dit normatif» sur lequel le juge Dickson insiste dans ses motifs, correspond exactement au plaidoyer individualisé qui, selon le professeur Fletcher, caractérise tout moyen fondé sur l’excuse. Le caractère involontaire de l’acte sur le plan conceptuel s’apprécie en fonction de la situation particulière de l’accusé. Le tribunal doit se demander non seulement si la poursuite a réussi à établir la perpétration d’un acte préjudiciable assorti de l’état mental coupable requis (c.-à-d. l’intention, l’incurie, etc.), mais aussi si l’accusé a agi de manière à outrager la morale de la société. Dans certains ressorts américains, on s’est servi de ce type d’appréciation pour exonérer de toute responsabilité criminelle des personnes qui ont commis intentionnellement des actes préjudiciables, mais dans des conditions mentales ou sociologiques qui peuvent susciter la compassion (voir State v. St. Clair, 262 S.W. 2d 25 (Mo. S.C. 1953)), ou encore pour établir le fondement théorique d’un moyen de défense lorsque l’accusé s’est trouvé dans une situation désespérée qui pourrait fort bien provoquer un mouvement de compassion de la part de la société (voir United States v. Holmes, 26 Fed. Cas. 360 (E.D. Pa. 1842)). Quand le «caractère involontaire dit normatif» est invoqué, on semble vouloir nous dire que l’acte criminel commis par une personne ne peut pas pour autant être blâmé dans les circonstances.

Le point de vue retenu en droit anglais est différent; il trouve son expression la plus exacte dans la décision bien connue R. v. Dudley and Stephens (1884), 14 Q.B.D. 273, où lord Coleridge souligne qu’il ne faut pas permettre [TRADUCTION] «que la compassion pour le criminel change ou affaiblisse de quelque manière la définition

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légale du crime» (p. 288). Le principe fondamental qui entre en jeu ici est celui de l’universalité des droits, c’est-à-dire que toutes les personnes dont les actes sont soumis à l’examen judiciaire doivent être traitées sur le même pied. En fait, on peut dire que ce concept de l’appréciation égale qui fait abstraction des mobiles particuliers de l’auteur de l’acte ou des pressions particulières qui s’exerçaient sur sa volonté est à ce point primordial en droit criminel qu’il est rarement formulé explicitement. Cependant, toute la prémisse exprimée par des penseurs comme Kant et Hegel, savoir que l’homme est de par sa nature un être rationnel et que cela se manifeste dans la capacité qu’il a de surmonter les impulsions de sa propre volonté et aussi dans le droit universel de ne pas avoir à se plier aux impulsions et à la volonté d’autrui (voir Hegel, Philosophy of Right (trad. en anglais par Knox, 1952) aux pp. 226 et 227), appuie le point de vue qu’une appréciation individualisée d’une conduite préjudiciable n’est tout simplement pas possible. Si l’on perçoit l’obligation d’éviter toute conduite criminelle comme un reflet du devoir fondamental d’avoir une conscience rationnelle de la liberté égale dont jouissent toutes les personnes, alors une analyse de la culpabilité doit viser l’acte lui‑même (aussi bien son élément matériel que son élément moral) et non pas son auteur. L’universalité de ces obligations a pour effet d’exclure la pertinence de ce que Fletcher appelle [TRADUCTION] «une circonstance qui peut, dans un cas d’espèce, servir d’excuse».

Par ailleurs, on peut prétendre que le caractère nécessaire d’un acte exempte son auteur d’une punition, étant donné qu’on peut considérer que la personne dont l’acte revêt, pour reprendre les termes du juge Dickson, un «caractère involontaire dit normatif», a été poussée à agir par l’instinct de conservation. En pareil cas, le moyen de défense ne fait pas appel à la compassion de la cour, mais il sous-entend que la menace de sanction prévue par la loi (c.‑à‑d. une punition future, quelle qu’en soit la forme) ne pourrait jamais l’emporter sur la crainte d’une mort immédiate qu’a éprouvée l’accusé. Par conséquent, dans un tel cas, la loi est incapable d’exercer la moindre influence sur la conduite de l’accusé en y répondant par l’imposition d’une peine quelconque. Bien qu’un tel acte

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dicté par la nécessité d’assurer sa propre conservation soit volontaire (au sens usuel de ce terme), son «caractère involontaire dit normatif» (en ce sens que son auteur n’avait pas vraiment le choix) peut servir de fondement à un moyen de défense si on conçoit cela comme fondé sur l’inutilité de toute punition plutôt que sur une perception de l’acte lui-même comme en étant un que l’accusé avait le droit de commettre. En fait, on trouve une mise en garde en ce sens dans Kant, Métaphysique des moeurs, Doctrine du droit (trad. A. Philonenko, 1971), à la p. 110, où l’on affirme que, «par une étrange confusion», l’analyse du caractère mauvais d’un acte est souvent entrecroisée avec la futilité incontestable de l’imposition d’une peine à une personne qui a agi en désespoir de cause ou dans des circonstances d’extrême nécessité.

À ce stade, il peut être opportun de formuler de brèves observations sur la nécessité d’éviter de glisser dans ce qu’on peut appeler une «analyse instrumentale» de l’objet d’une peine. Par exemple, l’examen analytique des circonstances qui servent d’excuse a souvent pour prémisse que l’imposition d’une peine dans ces situations ne répondra pas aux objectifs supplémentaires de dissuasion, de réinsertion sociale, etc. (voir, par exemple, Glanville Williams, Criminal Law: The General Part (2^e éd., 1961), particulièrement au pp. 738 et 739). De telles considérations ne peuvent toutefois pas constituer le fondement d’un moyen de défense acceptable puisqu’elles semblent concevoir la culpabilité criminelle simplement comme un maillon dans une chaîne de causes et d’effets. D’un point de vue «instrumental», la question n’est pas de savoir si la responsabilité est nécessaire en soi (comme lord Coleridge a souligné que ce devait être le cas dans l’affaire Dudley and Stephens, précitée), mais plutôt de savoir si l’imposition d’une peine aura un effet positif appréciable (voir, par exemple, J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, vol. II, 2^e éd., 1823, p. 1).

Il y a des difficultés inhérentes au point de vue selon lequel la responsabilité criminelle n’a d’utilité que si elle sert à réaliser une autre fin, car les objectifs supplémentaires d’une punition sont, de par leur nature même, proches de la détermination

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de la culpabilité ou de l’innocence. Tout comme nous ne nous interrogeons pas sur les conséquences socio-économiques d’un redressement particulier pour déterminer les droits respectifs des parties dans un litige civil (voir, par exemple, l’arrêt Shelfer v. City of London Electric Lighting Co., [1895] 1 Ch. 287 (C.A.)), de même il ne semble pas possible d’apprécier la criminalité en fonction des résultats définitifs qu’une peine permettra ou non d’atteindre. Par conséquent, si le fondement du moyen de défense invoqué par l’accusé peut se ramener à la compassion pour ses qualités personnelles ou sa situation difficile, ou à l’inefficacité d’une peine pour ce qui est de réaliser sa réinsertion sociale ou de le dissuader de récidiver, la question qui se pose alors porte sur le type de redressement à envisager et le façonnage d’une peine appropriée. C’est à bon droit que les préoccupations que comporte ce moyen de défense visent le processus de la détermination d’une sentence mais, selon moi, on ne peut obtenir un acquittement en invoquant un moyen de défense fondé sur ces préoccupations.

Toutefois, ce cas se distingue de la situation où l’imposition d’une peine est complètement injustifiable, par exemple, lorsqu’une personne a agi en vue de sauver sa propre vie. Comme l’indique Kant, bien que la loi doit se garder de qualifier de bonne une conduite par ailleurs criminelle si elle a pour but la conservation de soi, on ne peut concevoir de peine qui convienne à l’acte commis par l’accusé. Dans ces circonstances, l’auteur d’un acte qui revêt, suivant les termes du juge Dickson, un «caractère involontaire dit normatif» est excusé non pas parce que, sur le plan pratique, rien ne justifie sa punition, mais parce qu’aucune fin inhérente à la responsabilité criminelle et à l’imposition d’une peine, c.-à.-d. la réparation d’un acte mauvais, ne peut être réalisée pour un acte qu’aucune personne raisonnable n’éviterait de commettre.

Revenons maintenant au moyen de défense fondé sur la nécessité vu comme une justification. À ce sujet, on peut dire de façon générale qu’un acte est justifié pour cause de nécessité si le tribunal peut conclure non seulement qu’il, s’agissait d’un acte nécessaire, mais que cet acte était bon plutôt que mauvais. Il existe un principe fonda-

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mental selon lequel un moyen de défense, pour réussir, doit qualifier l’acte en cause comme en étant un que l’accusé avait le droit de commettre; dans cette optique, il devient tout de suite évident que le moyen de défense ne dépend ni du caractère immédiat ni du «caractère involontaire dit normatif» de l’acte de l’accusé, à moins que, bien entendu, ce caractère involontaire ne soit pertinent dans le contexte d’une analyse ordinaire de la mens rea. À mon avis, le fait qu’un acte ait été accompli par suite d’un sentiment d’imminence ou d’urgence et qu’un autre ne l’ait été qu’après réflexion ne peut pas servir à qualifier l’acte en question de bon ou de mauvais. Au contraire, la justification doit reposer sur la nécessité de remplir une obligation incompatible avec celle à laquelle on reproche à l’accusé d’avoir manqué.

En analysant la justification fondée sur l’existence d’obligations contradictoires, il faut garder à l’esprit le point de vue exprimé par le juge Dickson dans l’arrêt Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616, à la p. 678, selon lequel, «[a]ucun système de droit positif ne peut admettre un principe qui permettrait à quelqu’un de violer la loi parce que, à son avis, elle entre en conflit avec des valeurs sociales plus élevées». Selon moi, cet énoncé est manifestement exact si les «valeurs sociales plus élevées» invoquées par l’accusé ne se traduisent pas dans le système de droit sous la forme d’une obligation. Autrement dit, l’acquittement d’une «obligation» purement morale, comme par exemple celle de donner aux oeuvres de bienfaisance, peut constituer un acte moralement bon ou vertueux sans pour autant relever du domaine des obligations légales et, par conséquent, il ne saurait à bon droit être invoqué pour justifier la violation du droit criminel positif. Cet exemple illustre la proposition fondamentale selon laquelle même si [TRADUCTION] «un acte illégal motivé par des considérations d’ordre moral peut être justifié du point de vue de l’éthique … l’auteur d’un tel acte doit accepter la peine [prévue par la loi]»: United States v. Moylan, 417 F. 2d 1002 (4^e Cir. 1969), à la p. 1008.

De même, c’est avec raison que le juge Dickson, dans les motifs qu’il a rédigés en l’espèce, souligne le fait qu’une évaluation pratique des avantages

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d’observer la loi par rapport aux avantages de ne pas l’observer ne peut en aucune manière constituer un principe valable en fonction duquel on doit apprécier la légalité d’un acte, parce que permettre qu’une violation de la loi soit justifiée d’après une telle évaluation pratique, pour reprendre les termes du juge Dickson, «ne cadre [pas] bien avec la fonction judiciaire». Le législateur peut fort bien viser la réalisation d’un plus grand bien pour la société, mais il n’appartient nullement aux tribunaux de déterminer ce qui est bon et ce qui est mauvais. L’arrêt Southwark London Borough Council v. Williams, [1971] Ch. 734 (C.A.), en est un bon exemple. En opposant à une accusation d’intrusion un moyen de défense fondé sur la nécessité, les défendeurs ont implicitement fait valoir que la violation des droits du propriétaire était justifiée du fait que leur usage de l’immeuble a permis de réaliser un plus grand bien pour la société en ce sens que, sans cela, les défendeurs seraient restés sans abri et l’immeuble serait resté inutilisé. Le lord juge Megaw a reconnu que la tâche d’un juge ne consiste aucunement à réaliser le plus grand bien possible ni à répartir des ressources peu abondantes selon quelque critère de mérite, comme l’exigeaient les défendeurs, puisque la répartition des ressources de la société est un processus politique qui doit se réaliser à l’échelon national. Lord Denning fait remarquer que si ce genre de revendications devenait une affaire de droit qu’une instance décisionnelle aurait à déterminer et à faire appliquer, la notion même de droit s’en trouverait affaiblie. Il écrit, à la p. 744: [TRADUCTION] «Si le fait d’être sans abri était admis une seule fois comme moyen de défense contre une accusation d’intrusion, aucune maison ne serait plus en sécurité».

En conséquence, non seulement le système de droit positif ne peut-il pas tolérer qu’une personne choisisse d’agir selon la voix de sa conscience lorsque celle-ci entre en conflit avec des obligations légales, mais il ne peut pas non plus permettre que des actes qui constituent des manquements à de telles obligations soient justifiés en raison de la réalisation d’un plus grand bien pour la société. Dans ni l’un ni l’autre cas, le tribunal ne peut-il prendre en considération «l’obligation» contradictoire sur laquelle portent les arguments de la

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défense, étant donné qu’elle fait appel à des considérations étrangères à une analyse judiciaire du caractère bon ou mauvais de l’acte en cause. La question qui se pose est succinctement formulée par lord Coleridge dans l’affaire Dudley and Stephens, précitée, à la p. 287: [TRADUCTION] «À qui appartient-il de juger de ce type de nécessité?»

D’un autre côté, l’avocat de la défense pourra, dans certaines circonstances, être en mesure d’alléguer l’existence d’une obligation contradictoire qui sera reconnue effectivement par les tribunaux. On peut, par exemple, enfreindre la loi dans une situation où il est nécessaire de se porter à la rescousse d’une personne envers laquelle on a une obligation réelle de secours (voir R. v. Walker (1979), 48 C.C.C. (2d) 126 (Cour de comté, Ont.)), étant donné que le défaut d’agir en pareil cas peut en soi entraîner la culpabilité (voir l’affaire R. v. Instan, [1893] 1 Q.B. 450). Dans le même ordre d’idées, si l’on souscrit à l’opinion exprimée par le juge en chef Laskin dans l’arrêt Morgentaler, précité, et qu’on estime qu’un médecin accusé d’avoir provoqué un avortement peut soulever comme moyen de défense son obligation légale de soigner la mère, plutôt que sa prétendue obligation morale de pratiquer un avortement non autorisé, alors ce moyen de défense peut être invoqué sans qu’il y ait violation de l’interdiction, énoncée par le juge Dickson dans l’arrêt Morgentaler, de choisir de remplir une obligation non légale de préférence à une obligation légale.

Il faut toutefois reconnaître que, suivant l’état actuel du droit, la personne qui sauve un inconnu ne saurait, pour se justifier, se prévaloir du moyen de défense fondé sur la nécessité étant donné que l’absence d’obligation légale de sauver un inconnu a pour effet de réduire un cas de ce genre à un conflit entre une obligation légale et une obligation purement morale. Il se peut qu’un tel acte de sauvetage ne mérite à son auteur aucune punition et qu’il soit même digne d’éloges, mais il constitue néanmoins un acte coupable si la loi est violée au cours de l’opération de sauvetage.

Comme l’a fait si judicieusement remarquer le professeur E.J. Weinrib, les scénarios de sauvetage sont souvent le reflet de scénarios de nécessité; en reconnaissant la nécessité comme une justification

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fondée sur l’acquittement de l’obligation contradictoire de sauver un inconnu, on pourrait, sans grand effort d’imagination, arriver à reconnaître à une personne en détresse le droit de se faire sauver par n’importe quel étranger (Weinrib, «The Case for a Duty to Rescue», (1980) 90 Yale L.J. 247, aux pp. 273 et 274). À titre exemple, dans la décision classique en matière de responsabilité délictuelle Vincent v. Lake Erie Transportation Co., 124 N.W. 221 (Minn. 1910), la cour a retenu le moyen de défense fondé sur la nécessité opposé à une accusation d’intrusion par un propriétaire de navire qui avait, sans autorisation, utilisé des installations portuaires pendant une tempête. L’argument invoqué reposait sur la notion d’obligations légales contradictoires et devait son succès en grande partie à la décision antérieure Ploof v. Putnam, 71 A. 188 (Vt. S.C. 1908), dans laquelle le propriétaire d’un port, dans des circonstances semblables, a été déclaré responsable envers le propriétaire d’un navire pour avoir refusé au navire l’accès aux installations portuaires au cours d’une tempête. On peut dire que ces deux décisions ont pour effet cumulatif de transformer un acte altruiste en un acte obligatoire en ce sens que non seulement celui qui porte secours bénéficie d’une justification valable, mais aussi celui qui est secouru est considéré comme ayant un droit qu’il peut faire valoir. C’est pour cette raison que la common law s’est abstenue d’énoncer une obligation étendue de secourir ou un droit élargi d’invoquer la nécessité. Dans ces circonstances, [TRADUCTION] «[i]l peut y avoir une obligation morale de … [porter secours], mais il n’est pas possible d’en faire une obligation légale» (Home Office v. Dorset Yacht Co., [1970] A.C. 1004, lord Reid, à la p. 1027). Au lieu de cela, il ne reste plus aux personnes ayant besoin de l’aide de passants inconnus qu’à compter [TRADUCTION] «sur l’aide d’un bon Samaritain» (lord Denning dans l’arrêt Southwark London Borough Council, précité, à la p. 744).

De la même façon, il faut, sur le plan analytique, garder une distinction entre les obligations légales et les considérations morales relatives au «bon Samaritain». Par conséquent, lorsque la nécessité est invoquée pour justifier une violation de la loi, la justification doit, à mon avis, se limiter

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aux cas où l’acte de l’accusé constitue l’acquittement d’une obligation légale. Toutefois, on n’établit pas la justification simplement en démontrant l’existence d’obligations légales contradictoires. Étant donné que le moyen de défense repose sur la justesse du choix fait par l’accusé, la règle de la proportionnalité joue un rôle capital dans l’appréciation d’une justification fondée sur deux obligations contradictoires.

Comme les faits de l’espèce ne comportent aucun conflit d’obligations légales, il n’est pas nécessaire d’examiner en détail la manière dont un tribunal doit apprécier l’étendue relative de deux maux. Il suffît de dire que toute appréciation de ce genre doit tenir compte de la notion du bien sur laquelle s’appuie la justification. L’appréciation ne peut se limiter à une simple évaluation pratique, par exemple, du nombre de vies sauvées et de morts évitées, mais doit, de quelque manière, traduire une tentative de saisir la nature des droits et des obligations examinés. Cela semblerait compatible avec la conclusion de lord Coleridge que la nécessité ne justifie nullement l’homicide qui constitue la forme la plus extrême d’atteinte à des droits. Il se dégage de l’analyse précédente que, pour réussir, un moyen de défense invoqué en cas d’homicide doit prendre la forme d’une excuse fondée sur la conservation de soi. Il est impossible qu’un tribunal qualifie de bon un homicide. Par contre, l’analyse de la justification semble appuyer les décisions où les tribunaux ont jugé que l’obligation légale de sauver les personnes dont on a la garde l’emporte sur les infractions moindres d’intrusion et de larcin: voir Mouse’s Case (1608), 12 Co. Rep. 63; Ch. corr., Amiens, 22 avril 1898, arrêt Ménard, S. 1899.2.1. La question fondamentale qui se pose dans le cas du moyen de défense fondé sur la justification est de savoir si l’acte de l’accusé respecte le principe de l’universalité des droits ou s’il y déroge.

En résumé, il me semble que la catégorie du «caractère involontaire dit normatif» dans laquelle se situe tout acte accompli en vue de la conservation de soi se distingue non pas par le caractère volontaire, au sens littéral, de l’acte, mais par le fait qu’il ne peut entraîner aucune peine. L’auteur d’un tel acte peut être exempté de toute culpabilité

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s’il l’a accompli dans une situation de nécessité où sa vie était en danger. Toutefois, si l’excuse invoquée comme moyen de défense repose sur la compassion pour l’accusé où sur le sentiment que l’imposition de la peine prévue n’aura pas l’effet souhaité, les juges doivent réagir en façonnant une sentence appropriée, mais en rejetant le moyen de défense comme tel. Au point de vue conceptuel, l’unique fondement que puisse avoir la nécessité en tant qu’excuse est l’impossibilité inhérente pour un tribunal de se prononcer de quelque manière sur un acte qui, quoique mauvais, aurait été commis par n’importe quelle personne raisonnable.

Lorsque le moyen de défense fondé sur la nécessité est invoqué comme une justification, il s’agit simplement de déterminer si l’accusé a eu raison de suivre la ligne de conduite à l’origine de l’accusation. Ainsi, lorsque l’acte constitue par ailleurs une infraction criminelle (c.‑à-d. qu’il comporte à la fois la mens rea et l’actus reus), l’accusé doit démontrer qu’il a agi en raison d’obligations légales contradictoires, ce qui a fait de son acte apparemment mauvais un acte bon. Mais cette justification doit reposer sur un droit ou une obligation reconnus par la loi. Cela a pour effet d’exclure la conduite que l’on tente de justifier par une obligation morale que ressentait intérieurement l’accusé et celle que l’on cherche à justifier par ce qu’on croit être la réalisation d’un plus grand bien pour la société. La conduite doit plutôt découler de l’obligation qui incombe à l’accusé de s’acquitter des responsabilités que lui confère la loi et de respecter le principe de l’universalité des droits.

Je suis d’avis de rejeter les pourvois.

Pourvois rejetés.

Procureurs des appelants: Turnham, Green, Higinbotham & Woodland, Victoria; Janice R. Dillon, Vancouver; Ruby & Edwardh, Toronto.

Procureur de l’intimée: Roger Tassé, Ottawa.