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COUR SUPRÊME DU CANADA

 

Référence : Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières,

2011 CSC 66, [2011] 3 R.C.S. 837

Date : 20111222

Dossier : 33718

 

 

DANS L’AFFAIRE D’UN renvoi par le Gouverneur en conseil

au sujet de la proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières formulée dans le décret C.P. 2010-667 en date du 26 mai 2010

 

 

Traduction française officielle

 

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell

 

Motifs :

(par. 1 à 134)

La Cour

 

 


 


Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières, 2011 CSC 66, [2011] 3 R.C.S. 837

DANS L’AFFAIRE DU renvoi soumis par le Gouverneur en conseil, en vertu de l’article 53  de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S-26 , aux termes du  décret C.P. 2010‑667, daté du 26 mai 2010, portant sur la Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières

Répertorié : Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières

2011 CSC 66

No du greffe : 33718.

2011 : 13, 14 avril; 2011 : 22 décembre.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.

renvoi par le gouverneur en conseil

                    Droit constitutionnel Partage des compétences Trafic et commerce Valeurs mobilières La loi proposée est-elle valide comme relevant du volet général du pouvoir fédéral de réglementation en matière de trafic et de commerce? Loi constitutionnelle de 1867 , art. 91(2) .

                    Le gouverneur en conseil, en vertu de l’art. 53  de la Loi sur la Cour suprême , a sollicité l’avis consultatif de la Cour sur la question de savoir si la Loi sur les valeurs mobilières proposée, qui est annexée au décret C.P. 2010‑667, relève de la compétence législative du Parlement du Canada.

                    Le préambule de la loi proposée énonce que son objet consiste à créer un organisme canadien unique de réglementation des valeurs mobilières.  De manière plus générale, l’art. 9 énonce qu’elle a pour objets de protéger les investisseurs, de favoriser l’existence de marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs et de contribuer à l’intégrité et à la stabilité du système financier canadien.  La Loi prévoit notamment des exigences quant à l’inscription des courtiers en valeurs mobilières, quant au dépôt des prospectus et quant à la communication de renseignements; elle impose des obligations précises aux acteurs du marché des valeurs mobilières; elle établit un cadre réglementaire pour les instruments dérivés; et elle crée des recours civils ainsi que des infractions réglementaires et criminelles relatives aux valeurs mobilières.  La Loi n’impose pas unilatéralement un régime unifié, mais donne aux provinces et aux territoires le libre choix de participer au régime, dans l’espoir de créer, dans les faits, un régime de réglementation national des valeurs mobilières.

                    Le Canada, auquel se sont joints l’Ontario ainsi que plusieurs intervenants, prétend que la Loi, considérée dans son ensemble, relève du volet général de la compétence de légiférer en matière de trafic et de commerce que le par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  confère au Parlement.  L’Alberta, le Québec, le Manitoba et le Nouveau‑Brunswick ainsi que d’autres intervenants soutiennent que le régime relève de la compétence des provinces en matière de propriété et de droits civils prévue au par. 92(13)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , et crée une brèche dans le pouvoir législatif provincial quant à des sujets de nature purement locale ou privée (par. 92(16) ), à savoir la réglementation des contrats, de la propriété et des professions.

                    Arrêt : La Loi sur les valeurs mobilières, dans sa version actuelle, n’est pas valide, car elle ne relève pas du pouvoir général de réglementation en matière de trafic et de commerce conféré au Parlement par le par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 

                    Pour juger de la validité constitutionnelle des lois du point de vue du partage des compétences, les tribunaux utilisent l’analyse du « caractère véritable », qui suppose de se pencher sur l’objet et les effets de la loi, avant d’examiner la question de savoir si la loi relève du chef de compétence qui est invoqué pour en soutenir la validité.  Si le caractère véritable de la loi est classé comme relevant d’un des chefs de compétence du gouvernement qui l’a adoptée, la loi est valide.  Lorsqu’une matière possède à la fois un aspect provincial et un autre fédéral, la doctrine du double aspect peut ouvrir la voie à l’application concurrente de législations fédérale et provinciales.

                    Le pouvoir de réglementer le trafic et le commerce conféré au Parlement par le par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  comporte deux volets : le pouvoir quant au commerce interprovincial et le pouvoir général en matière de trafic et de commerce.  Seul ce dernier est invoqué par le Canada dans le présent renvoi.  Ce pouvoir, bien qu’à première vue large, est nécessairement circonscrit.  Il ne peut servir à priver les législatures provinciales du pouvoir de réglementer les affaires de nature locale et l’industrie à l’intérieur de leurs frontières, pas plus que le pouvoir des législatures de réglementer la propriété et les droits civils dans la province ne peut priver le Parlement du pouvoir que lui confère le par. 91(2) de légiférer sur des questions d’importance et de portée véritablement nationales qui transcendent la nature locale et concernent tout le pays.

                    Comme il a été conclu dans l’arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, pour relever du volet général du par. 91(2) , la loi doit mettre en jeu l’intérêt national d’une manière qui est, sur le plan qualitatif, différente des enjeux provinciaux.  La validité d’une loi adoptée en vertu du pouvoir général en matière de trafic et de commerce peut être jugée en fonction des critères suivants : (1) La mesure législative s’inscrit‑elle dans un régime général de réglementation?  (2) Le régime fait‑il l’objet de surveillance par un organisme de réglementation?  (3) La mesure législative porte‑t‑elle sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur en particulier?  (4) Le régime est‑il d’une nature telle que la Constitution n’habiliterait pas les provinces, seules ou de concert, à l’adopter?  (5) L’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le régime législatif en compromettrait‑elle l’application dans d’autres parties du pays?  Cette liste de critères de validité n’est pas exhaustive, et la présence de tous les éléments qui la constituent n’est pas nécessaire dans chaque cas.

                    En l’espèce, le caractère véritable de la loi consiste à réglementer, à titre exclusif, tous les aspects du commerce des valeurs mobilières au Canada, y compris les occupations et les professions relatives à ce domaine dans chaque province.  L’objet de la Loi consiste à mettre sur pied un régime canadien complet de réglementation des valeurs mobilières, en vue de protéger les investisseurs, de favoriser l’existence de marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs ainsi que d’assurer l’intégrité et la stabilité du système financier.  Elle aurait pour effets de dédoubler et d’évincer les régimes provinciaux et territoriaux de réglementation des valeurs mobilières actuels.

                    Suivant la jurisprudence établie, la Loi, si elle est considérée dans son ensemble, ne saurait être classée parmi celles qui relèvent du pouvoir général en matière de trafic et de commerce.  Son caractère véritable n’intéresse pas une matière d’importance et de portée véritablement nationales touchant le commerce dans son ensemble et distincte des enjeux provinciaux.  Le Canada n’a pas établi que le domaine des valeurs mobilières a évolué au point qu’il doive dorénavant être réglementé en vertu d’un chef de compétence fédérale.  Le maintien des marchés des capitaux pour nourrir l’économie canadienne et assurer la stabilité financière du pays est une question qui va au‑delà d’un secteur en particulier et met en jeu le commerce dans son ensemble.  Cependant, la Loi se préoccupe principalement de la réglementation courante de tous les aspects des contrats portant sur les valeurs mobilières dans les provinces, y compris la protection du public et la compétence professionnelle.  Ces matières demeurent essentiellement des enjeux provinciaux intéressant la propriété et les droits civils dans les provinces et ne ressortissent pas au commerce dans son ensemble.  Certains éléments de la Loi concernant des matières d’importance et de portée véritablement nationales touchant le commerce dans son ensemble et distinctes des enjeux provinciaux, comme la prévention des risques systémiques et la collecte de données nationale, semblent liés au pouvoir général en matière de trafic et de commerce.  En ce qui a trait à ces éléments de la Loi, les provinces, agissant seules ou de concert, sont dépourvues de la capacité constitutionnelle de maintenir un régime national viable.  Toutefois, si on la considère dans sa totalité, la Loi ne porte pas principalement sur des enjeux véritablement fédéraux.  Elle intéresse surtout la réglementation courante de tous les aspects du commerce des valeurs mobilières et, à cet égard, elle ne serait pas compromise si une province n’adhérait pas au régime fédéral. 

                    En somme, la loi proposée excède les enjeux véritablement nationaux.  Certes, l’importance économique et l’omniprésence du marché des valeurs mobilières pourraient, en principe, justifier une intervention fédérale différente de celle des provinces sur le plan qualitatif, mais elles ne justifient pas la supplantation intégrale de la réglementation du secteur des valeurs mobilières, résultat auquel mènerait, en définitive, la loi fédérale proposée.  Rien n’interdit une démarche coopérative qui, tout en reconnaissant la nature essentiellement provinciale de la réglementation des valeurs mobilières, habiliterait le Parlement à traiter des enjeux véritablement nationaux.  En outre, une telle approche s’inscrit dans le droit fil des principes constitutionnels canadiens et des pratiques adoptées par le fédéral et les provinces dans d’autres sphères d’activité.

Jurisprudence

                    Arrêt appliqué : General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641; arrêts mentionnés : Reference re Securities Act (Canada), 2011 ABCA 77, 41 Alta. L.R. (5th) 145; Procureur général du Québec c. Procureur général du Canada, 2011 QCCA 591, [2011] R.J.Q. 598; Lymburn c. Mayland, [1932] A.C. 318; Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161; Global Securities Corp. c. Colombie‑Britannique (Securities Commission), 2000 CSC 21, [2000] 1 R.C.S. 494; R. c. W. McKenzie Securities Ltd. (1966), 56 D.L.R. (2d) 56, autorisation d’appel refusée, [1966] R.C.S. ix (sub nom. West & Dubros c. The Queen); Gregory & Co. c. Quebec Securities Commission, [1961] R.C.S. 584; Québec (Sa Majesté du Chef) c. Ontario Securities Commission (1992), 10 O.R. (3d) 577, autorisation d’appel refusée, [1993] 2 R.C.S. x (sub nom. R. du chef du Québec c. Ontario Securities Commission); Bennett c. British Columbia (Securities Commission) (1992), 94 D.L.R. (4th) 339; Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 749; Smith c. The Queen, [1960] R.C.S. 776; Citizens Insurance Co. of Canada c. Parsons (1881), 7 App. Cas. 96; Re Wakim; Ex parte McNally, [1999] HCA 27, 198 C.L.R. 511; R. c. Hughes, [2000] HCA 22, 202 C.L.R. 535; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217; Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île‑du‑Prince‑Édouard, [1997] 3 R.C.S. 3; Northern Telecom Canada Ltée c. Syndicat des travailleurs en communication du Canada, [1983] 1 R.C.S. 733; Attorney‑General for Canada c. Attorney‑General for Ontario, [1937] A.C. 326; Hodge c. The Queen (1883), 9 App. Cas. 117; Edwards c. Attorney‑General for Canada, [1930] A.C. 124; Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance‑emploi (Can.), art. 22 et 23, 2005 CSC 56, [2005] 2 R.C.S. 669; SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2; P.E.I. Potato Marketing Board c. H. B. Willis Inc., [1952] 2 R.C.S. 392; Lord’s Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497; Coughlin c. Ontario Highway Transport Board, [1968] R.C.S. 569; Fédération des producteurs de volailles du Québec c. Pelland, 2005 CSC 20, [2005] 1 R.C.S. 292; Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3; RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199; Québec (Procureur général) c. Lacombe, 2010 CSC 38, [2010] 2 R.C.S. 453; Bande Kitkatla c. Colombie‑Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture), 2002 CSC 31, [2002] 2 R.C.S. 146; Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), 2000 CSC 31, [2000] 1 R.C.S. 783; Re the Initiative and Referendum Act, [1919] A.C. 935; Lawson c. Interior Tree Fruit and Vegetable Committee of Direction, [1931] R.C.S. 357; Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206; MacDonald c. Vapor Canada Ltd., [1977] 2 R.C.S. 134; John Deere Plow Co. c. Wharton, [1915] A.C. 330; Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., 2005 CSC 65, [2005] 3 R.C.S. 302; Ontario Hydro c. Ontario (Commission des relations de travail), [1993] 3 R.C.S. 327; Duplain c. Cameron, [1961] R.C.S. 693.

Lois et règlements cités

Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , art. 380(2) , 382 , 382.1 , 383 , 384 , 400 .

Constitution des États‑Unis, art. I, § 8, cl. 3, VI, cl. 2.

Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C‑44 .

Loi constitutionnelle de 1867 , art. 91 , 91(2) , (15) , (17) , (18) , (21) , (27) , 92 , 92(10) a), (13) , (16) , 95 .

Loi d’exécution du budget de 2009, L.C. 2009, ch. 2 .

Loi fondamentale (R.F.A.), art. 72(1), (2).

Loi sur Investissement Canada, L.R.C. 1985, ch. 28 (1er suppl .).

Loi sur la compensation et le règlement des paiements, L.C. 1996, ch. 6, ann .

Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S‑26 , art. 53 .

Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B‑3 , partie XII.

Loi sur les banques, L.C. 1991, ch. 46 .

Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38 .

National Securities Markets Improvement Act of 1996, Pub. L. 104‑290, § 102, 110 Stat. 3416, 3417 [modifiant Securities Act of 1933, art. 18 (maintenant 15 U.S.C. § 77r)].

Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières, décret C.P. 2010‑667, préambule, art. 9, parties 1 à 3, 64, 66, partie 4, 73, 74, partie 5, 76, parties 6 et 7, 89, 90, parties 8 à 10, 109 à 113, 114, 116, 117(1), (2), 126(1), partie 11, 224, 228(4)c).

Securities Act of 1933, art. 18 [maintenant 15 U.S.C. § 77r].

Doctrine citée

Canada.  Commission royale d’enquête sur le système bancaire et financier.  Rapport de la Commission royale d’enquête sur le système bancaire et financier.  Ottawa : Imprimeur de la Reine, 1964. 

Canada.  Commission royale d’enquête sur les écarts de prix.  Rapport de la Commission royale d’enquête sur les écarts de prix.  Ottawa : Imprimeur du Roi, 1935.

Canada.  Commission royale sur l’union économique et les perspectives de développement du Canada.  Rapport, vol. 3.  Ottawa : Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1985. 

Canada.  Consommation et Corporations.  Avant‑projet d’une loi canadienne sur le marché des valeurs mobilières, vol. 2 — Commentaire.  Ottawa : Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1979. 

Canada.  Protocole d’entente concernant la réglementation régissant les valeurs mobilières au Canada (ébauche), juin 1994.

Comité de personnes averties — Comité pour examiner la structure de la réglementation des valeurs mobilières au Canada.  C’est le temps d’agir.  Ottawa : Ministère des Finances, 2003.

Commission des valeurs mobilières de l’Ontario.  « CANSEC : Legal and Administrative Concepts »  (November 1967), OSCB 61.

Gillen, Mark R.  Securities Regulation in Canada, 3rd ed.  Toronto : Thomson/Carswell, 2007.

Groupe Crawford sur un organisme unique de réglementation des valeurs mobilières au Canada.  Ébauche d’une Commission canadienne des valeurs mobilières — Document définitif.  Ottawa : Gouvernement de l’Ontario, 2006.

Groupe d’experts sur la réglementation des valeurs mobilières.  Créer un avantage sur les marchés des capitaux mondiaux — Rapport final et recommandationsOttawa : Ministère des Finances, 2009.

Hogg, Peter W.  Constitutional Law of Canada, 5th ed. Supp., vol. 1.  Scarborough, Ont. : Thomson/Carswell, 2007 (updated 2010, release 1).

Howard, John L.  « Réglementation des valeurs mobilières : structure et fonctionnement », dans Avant‑projet d’une loi canadienne sur le marché des valeurs mobilières, vol. 3 — Documentation de base.  Ottawa : Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1979, 1815.

                    RENVOI par le Gouverneur en conseil, en vertu de l’art. 53  de la Loi sur la Cour suprême , au sujet de la validité constitutionnelle de la Loi sur les valeurs mobilières proposée.  La Cour donne la réponse suivante à la question posée : la Loi sur les valeurs mobilières, dans sa version actuelle, n’est pas valide, car elle ne relève pas du pouvoir général de réglementation en matière de trafic et de commerce conféré au Parlement par le par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

                    Robert J. Frater, Peter W. Hogg, c.r., Claude Joyal et Alexander Pless, pour le procureur général du Canada.

                    Janet E. Minor, Jennifer A. August et S. Zachary Green, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.

                    Jean‑Yves Bernard, France Bonsaint et Hugo Jean, pour l’intervenant le procureur général du Québec.

                    Gaétan Migneault, pour l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.

                    Eugene B. Szach et Nathaniel Carnegie, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.

                    George H. Copley, c.r., Nancy E. Brown et Donald Sutherland, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

                    Graeme G. Mitchell, c.r., pour l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

                    E. David D. Tavender, c.r., D. Brian Foster, c.r., L. Christine Enns et Jordan C. Milne, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

                    Andrew K. Lokan, Massimo C. Starnino et Michael Fenrick, pour l’intervenante la Fondation canadienne pour l’avancement des droits des investisseurs.

                    Luis Sarabia, Matthew Milne‑Smith et David Stolow, pour l’intervenante la Coalition canadienne pour une saine gestion des entreprises.

                    John B. Laskin et Darryl C. Patterson, pour l’intervenante l’Association canadienne du commerce des valeurs mobilières.

                    Mahmud Jamal, Éric Préfontaine et Raphael T. Eghan, pour l’intervenante l’Association des banquiers canadiens.

                    Kelley M. McKinnon et Brent J. Arnold, pour l’intervenant le Conseil du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario.

                    Guy Paquette et Vanessa O’Connell‑Chrétien, pour l’intervenant le Mouvement d’éducation et de défense des actionnaires.

                    Raymond Doray et Mathieu Quenneville, pour l’intervenant le Barreau du Québec.

                    Sébastien Grammond et Luc Giroux, pour l’intervenant l’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques.

                    Version française de l’avis rendu par

                    La Cour

I.    Aperçu de l’opinion de la Cour

[1]                              Dans le cadre du présent renvoi présenté en vertu de l’art. 53  de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S‑26 , la Cour est appelée à décider si la Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières (la « loi proposée » ou « Loi ») qui est annexée au décret C.P. 2010‑667 relève de la compétence législative du Parlement du Canada.

[2]                              La loi proposée consiste en une intrusion massive par le Parlement dans le domaine de la réglementation des valeurs mobilières.  Si elle est validement adoptée, elle créera un régime unique de gestion du commerce des valeurs mobilières pour l’ensemble du Canada, un régime assujetti à la surveillance d’un organisme national unique chargé de la réglementation des valeurs mobilières.

[3]                              Le gouvernement du Canada (« Canada »), soutenu par le procureur général de l’Ontario (« Ontario ») et par d’autres intervenants, fait valoir que l’ensemble de la Loi peut être jugé valide en tant qu’exercice approprié du volet général de la compétence législative du Parlement en matière de réglementation du trafic et du commerce prévu au par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  (ce pouvoir est également parfois désigné comme celui en matière de réglementation des échanges et du commerce).  Le procureur général de l’Alberta, le procureur général du Québec ainsi que d’autres procureurs généraux provinciaux et intervenants contestent la validité de la Loi.  Ils font valoir que la réglementation des valeurs mobilières relève de la compétence visée au par. 92(13)  de la Loi constitutionnelle de 1867  qui confère aux provinces le pouvoir de légiférer en matière de propriété et de droits civils sur leur territoire.  Certains des opposants à la Loi soutiennent, en outre, que la réglementation des valeurs mobilières tient de la compétence provinciale relative aux matières d’une nature purement locale ou privée prévue au par. 92(16)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

[4]                              Le Canada ne conteste pas l’affirmation selon laquelle certains aspects de la réglementation des valeurs mobilières relèvent de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils dans la province.  Il ne soutient pas non plus qu’une ou l’autre des dispositions de la Loi relève de la compétence législative du gouvernement fédéral parce qu’elles sont nécessairement accessoires à l’exercice de pouvoirs conférés au fédéral.  Le Canada fait simplement valoir que le marché des valeurs mobilières a évolué, passant d’une matière provinciale à une matière nationale qui touche l’ensemble du pays et que, en conséquence, la compétence générale du fédéral en matière de trafic et de commerce l’autorise à réglementer tous les aspects du secteur des valeurs mobilières.  Selon le Canada, ce pouvoir est concurrent avec celui exercé par les provinces sur tous les aspects du commerce des valeurs mobilières qui sont présentement réglementés par les provinces. 

[5]                              L’à‑propos d’un tel réalignement constitutionnel ne peut être tout simplement tenu pour acquis.  En effet, le transfert du pouvoir de réglementation que vise la loi proposée doit être justifié.  Le Canada affirme que le volet « général » du pouvoir en matière de trafic et de commerce constitue le fondement en question.  Or, il n’a pas démontré que ce pouvoir, interprété comme l’exige la jurisprudence, autorise l’adoption de la loi proposée. 

[6]                              Le Canada a démontré que certains aspects du marché des valeurs mobilières ont une portée nationale et touchent l’ensemble du pays.  Toutefois, considérée dans son ensemble, la loi proposée vise principalement à protéger les investisseurs et à assurer l’équité des marchés des capitaux en réglementant la conduite au quotidien des émetteurs et des autres participants au marché des valeurs mobilières.  Or, ces matières sont considérées depuis longtemps comme des questions locales qui relèvent du pouvoir législatif des provinces en matière de propriété et de droits civils sur leur territoire et le Canada n’a pas démontré que le marché des valeurs mobilières a changé au point que la réglementation de tous les aspects du commerce des valeurs mobilières relève désormais du volet général du pouvoir du Parlement en matière de trafic et de commerce prévu au par. 91(2) .  Après avoir appliqué le test établi, nous concluons que la loi proposée ne relève pas du pouvoir général en matière de trafic et de commerce.

[7]                              La proposition suivant laquelle tant les pouvoirs fédéraux que ceux des provinces doivent être respectés et qu’un pouvoir ne peut être utilisé d’une manière telle que cela revienne en réalité à en vider un autre de son essence constitue un principe fondamental du fédéralisme.  En effet, ce dernier exige plutôt d’établir un équilibre qui permet tant au Parlement qu’aux législatures d’agir efficacement dans leurs sphères de compétence respectives.  Accepter l’interprétation que propose le fédéral de la compétence générale en matière de trafic et de commerce romprait cet équilibre plutôt que de le maintenir.  Le Parlement ne peut pas réglementer l’ensemble du système des valeurs mobilières du seul fait que certains aspects de ce domaine ont une dimension nationale.

[8]                              Par conséquent, nous répondons par la négative à la question qui nous est posée par le présent renvoi.

[9]                              Il est possible que les gouvernements fédéral et provinciaux exercent harmonieusement leurs pouvoirs respectifs quant aux valeurs mobilières, dans l’esprit du fédéralisme coopératif.  L’expérience d’autres fédérations en matière de réglementation des valeurs mobilières, bien qu’elle soit fonction des impératifs de leur propre régime constitutionnel, suggère qu’il pourrait être utile d’envisager une approche coopérative, si nos législateurs choisissaient de le faire, pour garantir que chaque ordre de gouvernement s’acquitte adéquatement de ses responsabilités envers le public, et ce, de façon coordonnée.

[10]                          À ce stade, il est important de souligner que le présent avis consultatif ne traite pas de la question de savoir ce qui constitue un modèle optimal pour réglementer le marché des valeurs mobilières.  Même si les parties ont présenté des éléments de preuve et des arguments quant aux mérites respectifs d’une réglementation fédérale et provinciale des valeurs mobilières, il ne revient pas aux tribunaux de trancher la question politique de savoir si un régime national unique de gestion des valeurs mobilières est préférable à de multiples régimes provinciaux.  En conséquence, notre réponse à la question posée par le présent renvoi n’est dictée que par le texte de la Constitution, par les principes fondamentaux de notre droit constitutionnel ainsi que par la jurisprudence pertinente.

II.   La loi proposée et les positions des parties

A.                                Les propositions visant une gestion nationale des valeurs mobilières au Canada

[11]                          Les recommandations pour une réglementation nationale des valeurs mobilières au Canada ne sont pas nouvelles.  Au fil des ans, de nombreuses propositions ont été formulées, mais aucune n’a été mise en œuvre.  Ces diverses propositions tentaient, de différentes façons, de résoudre le problème qui sous‑tend le présent renvoi — soit celui de savoir comment parvenir à une réglementation nationale relative aux valeurs mobilières qui soit conforme au partage constitutionnel des pouvoirs entre le Parlement et les législatures.  Il n’est pas surprenant de constater que les propositions envisageaient généralement que les provinces et le fédéral coopèrent pour aboutir à des normes et à une réglementation nationales de ce secteur d’activités.

[12]                          La première proposition remonte à 1935, quand la Commission royale d’enquête sur les écarts de prix a recommandé la création d’une commission des titres pour superviser l’émission des actions par les personnes morales constituées en vertu des lois fédérales (Rapport de la Commission royale d’enquête sur les écarts de prix, p. 42‑44).

[13]                          Dans les années 60, diverses recommandations et propositions ont été faites.  La Commission royale d’enquête sur le système bancaire et financier de 1964 (la « Commission Porter ») a admis qu’il aurait été souhaitable que l’industrie canadienne des valeurs mobilières fasse l’objet d’une législation et d’une gestion uniformes et elle a recommandé la création d’un organisme de réglementation supplémentaire, fondé sur la coopération entre les gouvernements fédéral et provinciaux (Rapport de la Commission royale d’enquête sur le système bancaire et financier).  L’organisme en question, qui aurait eu à sa tête un régulateur fédéral, aurait établi des normes uniformes applicables aux valeurs mobilières distribuées dans plusieurs provinces ou à l’échelle internationale, tout en permettant aux régulateurs provinciaux existants de continuer à gérer les « questions de caractère local, comme les permis des vendeurs et l’enregistrement des émissions à distribuer sur leur seul territoire » (p. 396). 

[14]                          La Commission Porter avait espoir que la mise en place d’une agence fédérale susciterait davantage d’ententes et de coopération, en éliminant le double emploi qui, à ses yeux, faisait obstacle à la réglementation efficace des valeurs mobilières.  Plus particulièrement, la Commission avait espoir que la mise en place de normes fédérales uniformes favorise l’adoption de normes similaires dans les provinces et permette à ces dernières de se concentrer sur les questions purement locales en les déchargeant automatiquement des questions réglementées par le fédéral.  Selon la Commission Porter, l’existence d’un organisme fédéral unique aurait favorisé la coopération avec la Securities and Exchange Commission des États‑Unis et « aurait [eu] pour mission et comme intérêt d’aider le monde canadien du placement à grandir, à évoluer et à devenir plus efficace » (p. 397).

[15]                          En 1967, seulement trois ans après la publication du rapport de la Commission Porter, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (« CVMO ») a présenté une proposition très différente qui suggérait la mise sur pied d’un seul organisme national de réglementation des valeurs mobilières très décentralisé.  La Commission canadienne des valeurs mobilières et des marchés boursiers (« CCVMMB ») aurait été constituée suivant une structure à trois niveaux (un conseil des ministres, la CCVMMB et du personnel administratif) vouée à l’uniformisation de la réglementation du marché canadien des valeurs mobilières grâce à la coopération des gouvernements fédéral et provinciaux, plutôt qu’en forçant la renonciation par chacune des provinces à son activité réglementaire dans le domaine au profit d’un organisme fédéral.  La CCVMMB aurait ainsi fonctionné sur la base d’une participation volontaire : aucune province n’aurait été tenue d’adhérer au régime en question ou d’y maintenir sa participation.  En outre, cette participation n’aurait pas reposé sur un renoncement permanent de pouvoir : [traduction] « Un gouvernement qui a adopté une mesure visant son adhésion au régime peut abroger la mesure en question » (« CANSEC : Legal and Administrative Concepts » (novembre 1967), OSCB 61, p. 66).  Les provinces auraient pu participer au régime, puis se retirer et continuer à réglementer le secteur des valeurs mobilières en toute indépendance, comme elles le faisaient auparavant. 

[16]                          La CVMO avait prévu que la CCVMMB verrait le jour grâce à l’adoption par le gouvernement fédéral d’une loi‑cadre et à l’engagement subséquent des provinces participantes à ce que la nouvelle commission applique leurs propres lois sur les valeurs mobilières.  Lorsqu’elle a suggéré la création de la CCVMMB, la CVMO n’a pas jugé nécessaire d’exiger que les lois provinciales elles‑mêmes soient uniformes quant au fond; elle était plutôt d’avis que des régimes d’administration similaires et des lois [traduction] « relativement uniforme[s] » suffiraient (p. 66).  Les provinces auraient conservé la compétence quant à « pratiquement toutes les questions de fond », et n’auraient délégué à la commission que le pouvoir de traiter des questions corporatives, internationales et criminelles fédérales qui n’auraient pas relevé clairement de la compétence des provinces (J. L. Howard, « Réglementation des valeurs mobilières : structure et fonctionnement », dans Avant-projet d’une loi canadienne sur le marché des valeurs mobilières (1979), vol. 3, 1815, p. 1919).

[17]                          La question de la réglementation des valeurs mobilières a continué à susciter l’intérêt dans les années 70 et 80.  En 1979, le ministère de la Consommation et des Corporations fédéral a publié une étude en trois volumes intitulée Avant‑projet d’une loi canadienne sur le marché des valeurs mobilières qui envisageait la création d’une commission nationale des valeurs mobilières travaillant de concert avec les provinces.  L’étude recommandait la création d’une commission fédérale des valeurs mobilières ainsi que l’adoption d’une loi fédérale en cette matière et prévoyait que soit « institu[é] et coordonn[é] un régime national de réglementation, ce qui suppose la coopération entre une commission fédérale, à compétence fédérale, et des commissions provinciales et étrangères » (vol. 2, p. 5).  Elle envisageait, en outre, que l’administration du secteur des valeurs mobilières soit confiée soit à une commission fédérale, soit à un organisme fondé sur la coopération créé au terme de négociations entre les gouvernements fédéral et provinciaux, soit à un organisme qui aurait appartenu à la gamme des organismes se situant à un autre point du continuum qui sépare les deux modèles précédents.

[18]                          En 1985, la Commission royale sur l’union économique et les perspectives de développement du Canada a conclu qu’il n’y avait aucune raison de modifier le système provincial en place de réglementation des marchés des valeurs mobilières, mais a souligné que « l’évolution technologique, l’intégration internationale croissante des marchés de capitaux et le désir des provinces, en particulier du Québec, de réglementer les marchés pour réaliser des objectifs provinciaux de développement devraient soumettre dans un avenir proche le système à des pressions plus fortes » (Rapport, vol. 3, p. 187).

[19]                          En 1994, les premiers ministres des provinces atlantiques ont demandé au gouvernement fédéral de créer un organisme national de réglementation des valeurs mobilières.  En fin de compte, la proposition a pris la forme d’un projet de protocole d’entente conclu entre le gouvernement fédéral et les provinces participantes (juin 1994).  Ce projet de protocole, diffusé à l’intention des provinces, proposait la création d’une « Commission canadienne des valeurs mobilières » et envisageait l’établissement d’une « structure de réglementation des valeurs mobilières uniforme qui s’appliquera[it] globalement à l’intérieur et entre toutes les provinces participantes » (préambule).

[20]                          Comme la proposition qui prônait la création de la CCVMMB, le projet de protocole d’entente était fondé sur la prémisse de la participation volontaire des provinces et il énonçait explicitement qu’aucun gouvernement ne renoncerait à quelque compétence que ce soit en acceptant de participer au régime.  Les provinces participantes auraient eu la possibilité d’édicter des mesures législatives qui auraient soustrait certaines valeurs mobilières à l’application de certaines dispositions de la loi fédérale.  La compétence des organismes de réglementation des valeurs mobilières des provinces qui auraient choisi de ne pas prendre part à la structure réglementaire uniforme n’aurait pas été touchée.  Cela étant dit, le Parlement, lui, s’était engagé à « mettre au point des mécanismes de consultation et de coordination entre la Commission canadienne des valeurs mobilières et les commissions des valeurs mobilières ou les organismes équivalents de toute province qui n’[allait pas être] partie au [. . .] protocole [en question], afin de préserver les avantages de l’harmonisation de la réglementation des valeurs mobilières au Canada et de promouvoir le développement de cette harmonisation à l’avenir » (projet de protocole d’entente, par. 29).

[21]                          Durant la dernière décennie, les appels à la création d’un organisme national de réglementation des valeurs mobilières se sont intensifiés. 

[22]                          Le Comité de personnes averties (« CPA »), dont les travaux se sont déroulés en 2003, a recommandé la mise sur pied d’un mécanisme exhaustif de réglementation des marchés financiers pour le Canada grâce à l’adoption d’une réglementation fédérale complète de ce domaine, puis à celle d’une réglementation provinciale qui aurait incorporé les mesures législatives fédérales par renvoi et délégué les pouvoirs administratifs à la « Commission canadienne des valeurs mobilières » nouvellement créée.

[23]                          Le CPA a rejeté la « double structure » de la réglementation du marché des valeurs mobilières dont la mise en place avait été recommandée à la fois par la proposition visant la création de la CCVMMB, par l’étude de 1979 menée par le ministère de la Consommation et des Corporations fédéral et par le projet de protocole d’entente de 1994.  Selon le CPA, « une double structure, dans laquelle les questions de valeurs mobilières qui seraient limitées à une seule province seraient réglementées à l’échelle provinciale, tandis que les questions interprovinciales et internationales seraient réglementées par un organisme national » ne convenait pas « [c]ompte tenu de la nature intégrée à l’échelle nationale des marchés financiers du Canada et de l’historique de la réglementation provinciale des questions de valeurs mobilières ayant un effet accessoire sur des questions ne relevant pas de la province réglementante » (C’est le temps d’agir (2003), p. 72).  Selon le CPA, « pour avoir des marchés financiers efficaces, il faut que la législation fédérale s’applique à toutes les questions liées à la réglementation des valeurs mobilières » (p. 72).

[24]                          Le CPA a donc recommandé que le gouvernement fédéral édicte un code complet et unique réglementant les marchés des capitaux canadiens.  L’ensemble unique de règles aurait visé « toutes les questions de réglementation des valeurs mobilières au Canada » (p. 72).  La participation des provinces aurait découlé, pour sa part, d’une obligation qui aurait incombé au gouvernement fédéral de les consulter avant de modifier la réglementation en question. 

[25]                          Le Groupe Crawford sur un organisme unique de réglementation des valeurs mobilières au Canada, constitué en 2006 par le gouvernement de l’Ontario, a appuyé l’adoption d’une réglementation canadienne en matière de valeurs mobilières (Ébauche d’une Commission canadienne des valeurs mobilières — Document définitif).  Les membres du groupe ont proposé qu’une réglementation uniforme soit le fruit de l’incorporation par renvoi par toutes les provinces d’une loi qui aurait été édictée par une d’entre elles, qui aurait été intitulée Loi canadienne sur les valeurs mobilières et qui aurait été à l’origine de la création d’une « Commission canadienne des valeurs mobilières » (« CCVM »).  Un tronc commun de lois en cette matière se serait dès lors appliqué partout au pays.  Cela étant dit, le Groupe Crawford, à l’instar du CPA, estimait que la participation de toutes les provinces, de tous les territoires et du fédéral aurait été « idéale », mais n’était pas nécessaire pour que la CCVM soit établie. Il aurait par contre été essentiel qu’« un noyau de [ressorts] participants s’engagent à promulguer ou à adopter par renvoi la loi commune qui [aurait] établ[i] la CCVM et qui lui [aurait délégué] le pouvoir de réglementer les marchés des capitaux » (p. 17).

[26]                          Trois ans après que le Groupe Crawford a présenté son « ébauche », le Groupe d’experts sur la réglementation des valeurs mobilières (le « Groupe Hockin ») a publié un rapport qui a inspiré le législateur lors de l’élaboration de la loi dont l’adoption est proposée par le Canada et qui fait l’objet du présent renvoi (Créer un avantage sur les marchés des capitaux mondiaux — Rapport final et recommandations (2009) (le « Rapport Hockin »)).  Comme le Groupe Crawford, le Groupe Hockin a recommandé la mise sur pied d’une « Commission canadienne des valeurs mobilières » qui aurait été chargée de veiller à l’application d’une « Loi sur les valeurs mobilières » unique pour le Canada.

[27]                          Le Groupe Hockin envisageait la mise en place d’un « régime national complet » de réglementation des valeurs mobilières (p. 66) dont la mise en vigueur dans les ressorts participants aurait résulté de l’abrogation des lois locales. Le Groupe a toutefois reconnu que ce n’était peut‑être pas toutes les provinces (du moins initialement) qui souhaiteraient participer à ce régime.  Il a donc recommandé que dans le cas où il n’y aurait pas unanimité au sujet du régime parmi les provinces, la Loi comporterait des dispositions prévoyant la participation volontaire des provinces et limitant son application aux administrations participantes durant la transition (p. 66).  Le Groupe avait prévu que le gouvernement fédéral, s’il devait être aux prises avec une telle situation, pourrait envisager de créer un « mécanisme d’adhésion des participants au marché » (p. 67) et a proposé que la Commission envisage de négocier des protocoles d’entente avec des administrations non participantes pour coordonner la réglementation des valeurs mobilières.

[28]                          En réponse à la publication du Rapport Hockin, le gouvernement fédéral a créé le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières au moyen de la Loi d’exécution du budget de 2009, L.C. 2009, ch. 2 , et a préparé un projet de loi visant à mettre en œuvre les propositions du rapport.  Ensuite, soit le 26 mai 2010, le gouverneur général en conseil a renvoyé le projet de loi en question à la Cour pour que cette dernière formule un avis consultatif quant à la validité constitutionnelle de ce texte législatif.

B.                                La loi proposée

[29]                          Le préambule de la loi proposée énonce que son objet immédiat consiste à créer un organisme canadien unique de réglementation des valeurs mobilières.  De manière plus générale, l’art. 9 énonce qu’elle a pour objets de protéger les investisseurs, de favoriser l’existence de marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs et de contribuer à l’intégrité et à la stabilité du système financier canadien.

[30]                          La Loi prévoit notamment des exigences quant à l’inscription des courtiers en valeurs mobilières, quant au dépôt des prospectus et quant à la communication de renseignements; elle impose des obligations précises aux acteurs du marché des valeurs mobilières; elle établit un cadre réglementaire pour les instruments dérivés; et elle crée des recours civils ainsi que des infractions réglementaires et criminelles relatives aux valeurs mobilières.  Les dispositions de la Loi visent aussi l’adoption d’une réglementation complète des valeurs mobilières au Canada, sous la surveillance d’un organisme de réglementation unique.  Cet organisme appliquerait un ensemble unique de lois et de règles conçues pour permettre la réglementation de ce secteur d’activité et sa mise en œuvre uniformes dans l’ensemble du pays, favorisant ainsi l’intégrité et la stabilité des marchés des capitaux canadiens à l’échelle nationale.  Même si certaines parties mettent l’accent sur divers aspects du régime et font ainsi valoir des arguments intéressants quant aux conséquences de l’utilisation de termes tels « nationale », « marchés des capitaux », « industrie des valeurs mobilières » et « commerce des valeurs mobilières », il semble incontestable que la Loi vise, en fait, la mise en œuvre d’une réglementation nationale complète des valeurs mobilières, avec pour objectif de favoriser l’existence de marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs et de contribuer à la stabilité du système financier canadien. 

[31]                          La Loi, telle qu’elle est libellée, ne vise pas à imposer unilatéralement un régime unifié de réglementation des valeurs mobilières pour l’ensemble du Canada.  Elle donne plutôt aux provinces le libre choix de participer au régime si elles le souhaitent et quand elles le souhaitent.  On espère que, ultérieurement, toutes les provinces ou la plupart d’entre elles choisiront de participer au régime, ce qui créerait, dans les faits, un régime de réglementation national des valeurs mobilières pour le Canada.  Si cela devait survenir, il s’agirait d’une métamorphose spectaculaire par rapport à la façon dont les valeurs mobilières ont été réglementées au pays.

C.     Les positions des parties

[32]                          Le Canada, auquel se sont joints l’Ontario ainsi que plusieurs intervenants, prétend que la loi proposée, considérée dans son ensemble, consiste en un exercice constitutionnel par le Parlement de la compétence générale que lui confère le par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  de légiférer en matière de trafic et de commerce.  Il n’invoque aucun autre chef de compétence fédérale, comme celui relatif au trafic et au commerce interprovinciaux et internationaux (un volet distinct du pouvoir que le par. 91(2)  confère au Parlement), celui portant sur la constitution en sociétés sous le régime de lois fédérales ou celui qui lui est conféré en matière de droit criminel (par. 91(27)  — sauf en ce qui a trait à certaines dispositions relatives à des infractions dont la constitutionnalité n’est pas contestée).  Le Canada ne fait pas valoir non plus que les dispositions de la Loi qui portent sur des sujets qui pourraient relever de la compétence législative des provinces sont valides parce qu’elles sont accessoires à l’exercice de pouvoirs fédéraux.

[33]                          Le Canada et ceux qui soutiennent sa position reconnaissent le pouvoir souvent confirmé des provinces de réglementer les valeurs mobilières sur leur territoire.  Cependant, ils font valoir que le commerce des valeurs mobilières a considérablement changé durant les dernières décennies, et que les transactions en cette matière qui s’effectuaient à l’échelle locale s’effectuent désormais de plus en plus à l’échelle nationale, voire internationale.  Pour eux, cela pose des risques systémiques et soulève d’autres préoccupations dont on ne peut traiter qu’à l’échelle nationale.  La nature nationale qui résulte de l’évolution des marchés des valeurs mobilières, dit le Canada, a pour effet que ceux‑ci relèvent désormais du pouvoir général en matière de trafic et de commerce, tel qu’il a été défini par la jurisprudence.  Bref, le Canada soutient que le commerce des valeurs mobilières a évolué de telle sorte que tous les aspects de la réglementation de ce secteur d’activité relèvent désormais du volet général du pouvoir en matière de trafic et de commerce, y compris les aspects qui relèveraient aussi de la compétence des provinces en matière de propriété et de droits civils sur leur territoire.

[34]                          Les procureurs généraux de l’Alberta, du Québec, du Manitoba et du Nouveau‑Brunswick ainsi que d’autres intervenants contestent la validité de la Loi.  Ils soutiennent que le régime qu’elle crée relève de la compétence des provinces en matière de propriété et de droits civils prévue au par. 92(13)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , et crée une brèche dans le pouvoir législatif provincial quant à des sujets de nature purement locale ou privée (par. 92(16) ), à savoir la réglementation des contrats, de la propriété et des professions.  Les opposants à la Loi rejettent l’argument selon lequel les marchés des valeurs mobilières ont évolué au point qu’ils sont devenus une matière véritablement nationale qui relève du pouvoir général fédéral en matière de trafic et de commerce.  Ils soutiennent que la Loi constitue plutôt une tentative à peine voilée de réglementer un secteur en particulier — celui des valeurs mobilières.

[35]                          Le procureur général de la Colombie‑Britannique et celui de la Saskatchewan contestent aussi la validité de la Loi, mais ils adoptent une approche plus nuancée quant au droit du Parlement de réglementer les valeurs mobilières.  Ces deux provinces ne s’opposent ni l’une ni l’autre à l’idée de créer un organisme national de réglementation des valeurs mobilières, à condition qu’on parvienne à le faire dans le respect du partage des compétences.  Cela étant dit, ces provinces font valoir qu’il serait préférable que la participation du Parlement à la réglementation des valeurs mobilières soit le fruit d’un exercice de coopération fédéral‑provincial semblable à celui qui a court dans le contexte de la mise en marché des produits de l’agriculture. 

III.   Les renvois des provinces

[36]                          À la suite de renvois provinciaux, tant la Cour d’appel de l’Alberta (2011 ABCA 77, 41 Alta. L.R. (5th) 145) que la Cour d’appel du Québec (2011 QCCA 591, [2011] R.J.Q. 598)  ont conclu que la loi proposée est inconstitutionnelle.

[37]                          La Cour d’appel de l’Alberta (dont les motifs auxquels ont souscrit les juges Côté, Conrad, Ritter et O’Brien ont été rédigés par le juge Slatter) a souligné au par. 6 de sa décision que la loi proposée était la réplique de régimes provinciaux en matière de valeurs mobilières en ce qu’elle encadre et réglemente la conduite des participants à ces régimes comme le font les lois provinciales existantes.  Tout en reconnaissant que les produits en cette matière ont changé avec le temps, la Cour d’appel a conclu que la réglementation des valeurs mobilières demeurait une question de propriété et de droits civils visée au par. 92(13)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Par conséquent, elle a jugé que la Loi ne relève pas de la compétence générale du Parlement en matière de trafic et de commerce, telle qu’elle est définie par la jurisprudence.

[38]                          Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec, dans deux opinions (une rédigée par le juge en chef Robert, l’autre par les juges Forget, Bich et Bouchard), ont également conclu que la loi proposée est inconstitutionnelle.  Ils ont jugé que la proposition fédérale créerait un régime réglementaire complet qui poursuivrait les mêmes objectifs que les lois provinciales existantes en matière de valeurs mobilières, et ce, par les mêmes moyens, et que la matière dont elle traite relève de la compétence provinciale quant à la propriété et aux droits civils.  À l’instar de la Cour d’appel de l’Alberta, les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec ont conclu que la jurisprudence sur le pouvoir général en matière de trafic et de commerce n’étayait pas la conclusion selon laquelle la Loi était le fruit d’un exercice valide du pouvoir législatif du fédéral.

[39]                          Le juge Dalphond de la Cour d’appel du Québec, dissident, a affirmé que le marché canadien des valeurs mobilières, en tant que marché unique, intégré et pancanadien, relevait du volet général du pouvoir fédéral en matière de trafic et de commerce.

IV.   La réglementation des valeurs mobilières

A.     Aperçu

[40]                          Le terme « valeurs mobilières » désigne une classe d’actifs qui comprend, par convention, les actions de sociétés, les intérêts dans des sociétés par actions, les titres de créance comme les obligations et les instruments financiers dérivés (F. Milne, The Impact of Innovation and Evolution on the Regulation of Capital Markets (2010), dossier du renvoi, vol. I, 175, par. 2.1; M. R. Gillen, Securities Regulation in Canada (3e éd. 2007), p. 1).  Le marché des valeurs mobilières canalise les épargnes principalement de deux façons : il autorise les demandeurs de capitaux de placement (les « émetteurs ») à recevoir ces capitaux de fournisseurs de capitaux (les « investisseurs ») en échange d’un titre de placement; il permet aussi aux investisseurs d’échanger ces titres financiers entre eux.  Le premier de ces deux types de transactions se déroule dans le marché « primaire » où les émetteurs négocient directement ou indirectement avec les investisseurs tandis que le deuxième de ces deux types de transactions se déroule dans ce qu’on appelle le marché « secondaire » (Gillen, p. 32-33; Milne, par. 2.2‑2.4).

[41]                          Chaque province et territoire est doté de ses propres lois et organisme de réglementation relatifs aux valeurs mobilières.  Ces organismes s’acquittent de diverses responsabilités, dont celles d’examiner les prospectus et de les approuver; de s’assurer du respect des exigences quant à la communication de renseignements; de surveiller les offres publiques d’achat et les opérations d’initiés; de voir à l’enregistrement et à la réglementation des intermédiaires sur le marché; de s’assurer de la conformité au régime; de veiller à la reconnaissance et à la supervision des échanges ainsi que d’autres organismes d’autoréglementation; et de renseigner le public. 

[42]                          Depuis le début du 21e siècle, les efforts pour accroître la coopération entre les provinces et pour harmoniser les lois provinciales et territoriales sur les valeurs mobilières se sont intensifiés.  Par exemple, c’est maintenant l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (« OCRCVM ») qui est chargé de la supervision et de la réglementation des maisons de courtage.  Cet organisme relève des Autorités canadiennes en valeurs mobilières, une créature de diverses commissions provinciales et territoriales des valeurs mobilières.  Le Fonds canadien de protection des épargnants créé par les provinces assure les fonds d’investissement advenant le cas où un courtier en valeurs mobilières ferait faillite (il s’agit d’un mécanisme de protection qui agit en quelque sorte comme la Société d’assurance‑dépôts du Canada le fait à l’intention des déposants bancaires).  Les normes de l’OCRCVM s’appliquent à l’échelle nationale et visent à garantir que les maisons de courtage détiennent des liquidités et sont solvables.  Depuis 2008, tous les territoires et toutes les provinces, sauf l’Ontario, participent à un « régime de passeport » fondé sur des règles harmonisées qui permettent aux émetteurs et aux intermédiaires d’échanger des titres dans plusieurs provinces ou territoires en faisant affaire avec un seul organisme principal de réglementation.  En dépit de ces efforts, il subsiste des différences entre les régimes adoptés par les provinces relativement aux valeurs mobilières.

B.     La compétence législative en matière de valeurs mobilières : un domaine partagé

[43]                          Les provinces ont le pouvoir de réglementer les valeurs mobilières à l’intérieur de leurs frontières (c’est la compétence intraprovinciale) en tant que question relevant de la propriété et des droits civils, des domaines visés au par. 92(13)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Comme lord Atkin l’a affirmé dans Lymburn c. Mayland, [1932] A.C. 318 (C.P.), [traduction] « [s]i [une compagnie] est constituée pour pratiquer le négoce des valeurs mobilières, il ne semble y avoir aucune raison pour qu’elle ne soit pas assujettie aux lois valides de la province concernant l’entreprise de tous ceux qui se livrent à ce négoce » (p. 324).

[44]                          Plus récemment, dans Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161, la Cour a confirmé ce principe sous la plume du juge Dickson (plus tard Juge en chef) :

                    Il est bien établi que les provinces ont le pouvoir, en matière de propriété et de droits civils, de réglementer le commerce des actions des compagnies dans la province, pourvu que la loi ne distingue pas les compagnies constituées en vertu d’une loi fédérale en prévoyant à leur égard des mesures particulières ou discriminatoires.  [. . .] Depuis l’arrêt du Conseil privé Lymburn v. Mayland, [1932] A.C. 318, les dispositions des lois provinciales relatives aux valeurs mobilières ont été largement reconnues sur le plan constitutionnel.  [p. 183-184]

(Voir également Global Securities Corp. c. Colombie‑Britannique (Securities Commission), 2000 CSC 21, [2000] 1 R.C.S. 494, par. 40.)

[45]                          Le pouvoir provincial en matière de valeurs mobilières s’étend aux incidences de leur commerce sur les intermédiaires du marché et sur les investisseurs situés à l’extérieur d’une province donnée (Global Securities, par. 41; R. c. W. McKenzie Securities Ltd. (1966), 56 D.L.R. (2d) 56 (C.A. Man.), autorisation d’appel refusée, [1966] R.C.S. ix (sub nom. West & Dubros c. The Queen); Gregory & Co. c. Quebec Securities Commission, [1961] R.C.S. 584).  Ce pouvoir des provinces a aussi été confirmé par la jurisprudence dans les cas où les marchés des capitaux de la province concernée sont en cause (Québec (Sa Majesté du Chef) c. Ontario Securities Commission (1992), 10 O.R. (3d) 577 (C.A.), autorisation d’appel refusée, [1993] 2 R.C.S. x (sub nom. R. du chef du Québec c. Ontario Securities Commission); Bennett c. British Columbia (Securities Commission) (1992), 94 D.L.R. (4th) 339 (C.A.C.‑B.)).

[46]                          La Constitution confère des pouvoirs au Parlement lui permettant d’adopter des lois qui touchent certains aspects de la réglementation des valeurs mobilières et, plus généralement, de promouvoir l’intégrité et la stabilité du système financier canadien.  Il s’agit notamment du pouvoir du Parlement d’édicter des lois relatives au droit criminel (par. 91(27) ), aux banques (par. 91(15) ), aux faillites (par. 91(21) ), aux télécommunications (art. 91  et al. 92(10) a)) et à la paix, à l’ordre et au bon gouvernement (art. 91 ) (Multiple Access; Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 749, p. 765-766; Smith c. The Queen, [1960] R.C.S. 776, p. 781).  Le Parlement a exercé ses pouvoirs en adoptant, par exemple, les lois et dispositions suivantes : la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C‑44 ; le Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , par. 380(2)  et art. 382 , 382.1 , 383 , 384  et 400 ; la Loi sur les banques, L.C. 1991, ch. 46 ; la Loi sur Investissement Canada, L.R.C. 1985, ch. 28 (1er suppl .); la Loi sur la compensation et le règlement des paiements, L.C. 1996, ch. 6, ann .; la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38 ; la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B‑3 , partie XII.  Finalement, le par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  confère au Parlement le pouvoir de réglementer le trafic et le commerce.  Ce pouvoir comporte deux volets : d’une part, le pouvoir quant au commerce interprovincial et international (Citizens Insurance Co. of Canada c. Parsons (1881), 7 App. Cas. 96 (C.P.) (« Parsons »)) et, d’autre part, le pouvoir général en matière de trafic et de commerce qui autorise le Parlement à édicter des lois lorsqu’un intérêt national est mis en jeu d’une manière qui est, sur le plan qualitatif, différente des enjeux provinciaux, ce dont nous discuterons plus en détail ultérieurement dans les présents motifs.

[47]                          Le Canada fonde sa thèse, selon laquelle la loi proposée est valide sur le plan constitutionnel, entièrement sur le pouvoir général en matière de trafic et de commerce que lui confère le par. 91(2) .  Il ne se fonde pas sur le pouvoir relatif aux aspects interprovinciaux et internationaux du commerce des valeurs mobilières visés au même paragraphe.  Il n’invoque pas non plus d’autres chefs de compétence prévus dans la Constitution.  Par conséquent, la seule question dont nous sommes saisis est celle de savoir si la Loi peut être jugée valide en vertu du pouvoir général en matière de trafic et de commerce.

C.     La réglementation des valeurs mobilières dans d’autres États fédératifs

[48]                          Le Canada n’est pas la seule fédération où la question de l’équilibre entre les réglementations locales et nationale des valeurs mobilières a été soulevée.  Bien que la solution retenue dans chaque pays soit le fruit de son propre régime constitutionnel et de ses propres impératifs, l’expérience d’autres États fédératifs suggère qu’un partage du pouvoir en cette matière, entre les échelons central et locaux de gouvernement, peut réussir.

[49]                          La Constitution allemande prévoit que les Länder peuvent édicter des lois sur les valeurs mobilières, mais que la Fédération peut exercer son pouvoir législatif [traduction] « lorsque et pour autant que [. . .] la sauvegarde de l’unité juridique ou économique dans l’intérêt de l’ensemble de l’État ren[d] nécessaire une réglementation législative fédérale » (Loi fondamentale, par. 72(1) et (2)).  Ce partage des responsabilités a mené à un système de supervision à trois paliers.  L’agence de réglementation qui tient son pouvoir du gouvernement fédéral domine le premier de ces paliers.  Les Länder assument un rôle consultatif quant au choix du président de l’agence, ils assurent l’existence de bureaux de contrôle du commerce des valeurs mobilières et ils créent les agences de réglementation des bourses des valeurs mobilières qui, elles, exercent un contrôle sur l’enregistrement ou la dissolution d’une bourse sur leur territoire.  Chaque bourse est dotée d’un bureau de surveillance des échanges chargé de surveiller, en toute indépendance, les échanges et le règlement des transactions à la bourse.

[50]                          En Australie, une période de discussion entre le Commonwealth et les États a abouti, au début des années 90, à la mise en place d’un régime coopératif en ce qui a trait au droit des sociétés et des valeurs mobilières.  Il s’agit d’un régime caractérisé par une attribution mutuelle de compétences.  Ce régime national a subi une série de reculs par suite d’arrêts de la Haute Cour d’Australie fondés sur la Constitution (Re Wakim; Ex parte McNally, [1999] HCA 27, 198 C.L.R. 511; R. c. Hughes, [2000] HCA 22, 202 C.L.R. 535).  Dans le contexte d’incertitude constitutionnelle qui a suivi, tous les États ont convenu de céder suffisamment de pouvoirs au Commonwealth pour qu’il édicte les lois sur les sociétés et sur les valeurs mobilières, un processus autorisé par la Constitution australienne.  Ainsi, le régime national australien de réglementation des valeurs mobilières en place depuis 2001 est fondé sur les pouvoirs que les États ont cédés au Commonwealth.

[51]                          La clause commerciale de la Constitution des États‑Unis confère au gouvernement fédéral le pouvoir de [traduction] « réglementer le commerce [. . .] entre les divers États » (art. I, § 8, cl. 3).  Compte tenu du libellé de cette disposition, bien que les États puissent réglementer tous les aspects du commerce des valeurs mobilières qui a cours sur leur territoire, le gouvernement fédéral peut choisir de réglementer pratiquement tous les aspects du commerce des valeurs mobilières inter-États.  Advenant un conflit, le droit constitutionnel américain a reconnu depuis longtemps que les lois fédérales l’emportent sur les lois des États qui sont alors sans effet, compte tenu de l’art. VI, cl. 2, de la Constitution qui consacre la primauté des lois du gouvernement central.

[52]                          En 1996, le Congrès américain a édicté la National Securities Markets Improvement Act of 1996, Pub. L. 104‑290, § 102, 110 Stat. 3416, 3417, qui a modifié l’art. 18 de la Securities Act of 1933 (maintenant 15 U.S.C. § 77r).  Dans les faits, cette nouvelle loi a supplanté les mesures législatives des États sur les valeurs mobilières, puisqu’elle s’appliquait à la vaste majorité des émetteurs états‑uniens.  Cependant, cette primauté n’excluait pas la participation des États dans la réglementation des valeurs mobilières.  En effet, celles‑ci sont, en règle générale, assujetties à la [traduction] « réglementation locale de l’État où l’émetteur a son siège social, de l’État d’où émane tout matériel offert ou d’où sont faites des offres verbales, de l’État où les offrants sont domiciliés et de l’État vers lequel le matériel offert est expédié » (J. Macey, An Analysis of the Canadian Federal Government’s Initiative to Create a National Securities Regulator (2010), dossier du renvoi, vol. XII, 37, p. 87-88).  La réglementation locale se manifeste de la façon la plus évidente dans les domaines de la mise en application et de la politique locales.

V.  Principes constitutionnels

[53]                          Avant de répondre à la question en litige — soit celle de savoir si la Loi relève du pouvoir général du fédéral en matière de trafic et de commerce prévu au par. 91(2)  — il est utile de décrire les principaux principes constitutionnels en jeu en l’espèce.

A.     Le principe du fédéralisme : un aperçu historique

[54]                          Les articles 91  et 92  de la Loi constitutionnelle de 1867  partagent les pouvoirs législatifs entre le Parlement et les législatures provinciales.  Ce partage demeure la « principale expression textuelle dans notre Constitution du principe du fédéralisme dont il a été convenu au moment de la Confédération » (Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 (« Renvoi relatif à la sécession »), par. 47).

[55]                          Un système fédéral repose forcément sur la nécessité qu’existe un arbitre impartial pour régler les conflits de compétence quant aux frontières entre les pouvoirs du Parlement et ceux des législatures provinciales (Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île‑du‑Prince‑Édouard, [1997] 3 R.C.S. 3, par. 124).  Les juges, qui sont chargés de « contrôle[r] les bornes de la souveraineté propre » des deux paliers de gouvernement, sont cet arbitre impartial (Northern Telecom Canada Ltée c. Syndicat des travailleurs en communication du Canada, [1983] 1 R.C.S. 733, p. 741).  Pour s’acquitter de cette tâche, les tribunaux s’appuient sur des principes constitutionnels fondamentaux qui aident à circonscrire les sphères de compétence.  Parmi ceux‑ci, le principe du fédéralisme a « joué un rôle d’une importance considérable dans l’interprétation du texte de la Constitution » (Renvoi relatif à la sécession, par. 57).

[56]                          Le Comité judiciaire du Conseil privé, qui était l’ultime arbitre quant à la Constitution du Canada jusqu’en 1949, a eu tendance à favoriser une approche fondée sur l’exclusivité des pouvoirs.  Ainsi, en 1937, lord Atkin a formulé sa célèbre description des compétences respectives du Parlement et des législatures provinciales comme étant des [traduction] « compartiments étanches » (Attorney‑General for Canada c. Attorney‑General for Ontario, [1937] A.C. 326, p. 354).  En revanche, le Comité judiciaire a reconnu que certains domaines pouvaient avoir tant des aspects fédéraux que des aspects provinciaux et se chevaucher (Hodge c. The Queen (1883), 9 App. Cas. 117).  La jurisprudence du Conseil privé a également reconnu que la Constitution doit être considérée comme un [traduction] « arbre vivant susceptible de croître et de se développer à l’intérieur de ses limites naturelles » (Edwards c. Attorney‑General for Canada, [1930] A.C. 124, p. 136, lord Sankey).  Cette métaphore perdure et constitue l’approche préférée en matière d’interprétation constitutionnelle puisqu’elle garantit « que le pacte confédératif [peut] répondre aux réalités nouvelles » (Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance‑emploi (Can.), art. 22 et 23, 2005 CSC 56, [2005] 2 R.C.S. 669, par. 9, la juge Deschamps).

[57]                          En tant qu’arbitre ultime depuis 1949 des litiges constitutionnels, la Cour suprême du Canada a adopté une vision plus souple du fédéralisme qui permet le chevauchement des compétences et qui encourage la coopération intergouvernementale — une approche qui peut être décrite comme le « courant dominant » du fédéralisme moderne (SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2, p. 18).  Voir aussi P.E.I. Potato Marketing Board c. H. B. Willis Inc., [1952] 2 R.C.S. 392; Lord’s Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497; Coughlin c. Ontario Highway Transport Board, [1968] R.C.S. 569.

[58]                          S’il persistait quelque doute que ce soit quant au fait que la Cour a rejeté l’approche formaliste rigide pour favoriser les efforts d’accommodements et de coopération entre les gouvernements, il a été dissipé par plusieurs décisions qu’elle a rendues durant la dernière décennie.  Par exemple, dans Fédération des producteurs de volailles du Québec c. Pelland, 2005 CSC 20, [2005] 1 R.C.S. 292, la Cour s’est penchée sur un régime exhaustif et harmonieux de production et de commercialisation du poulet découlant d’un accord entre les gouvernements fédéral et provinciaux.  La juge Abella, s’exprimant au nom de la Cour, a conclu à la validité du volet législatif provincial du régime fédéral‑provincial, qui pouvait limiter la production de poulets destinés au marché interprovincial et a observé :

                        Selon moi, l’Accord fédéral‑provincial de 1978, tout comme le programme établi dans le Renvoi sur les œufs [Renvoi relatif à la Loi sur l’organisation du marché des produits agricoles, [1978] 2 R.C.S. 1198], reflète en les concrétisant la créativité constitutionnelle et la souplesse coopérative du fédéralisme canadien. [par. 15]

[59]                          Le juge en chef Dickson, qui a rédigé des motifs concurrents dans SEFPO, a bien résumé la situation :

                    Historiquement, le droit constitutionnel canadien a permis passablement d’interaction et même de chevauchement en ce qui concerne les pouvoirs fédéraux et provinciaux.  Il est vrai que des principes comme celui de l’exclusivité des compétences et celui de l’immunité de Sa Majesté ainsi que des notions comme celle des « compartiments étanches » restreignent l’étendue de cette interaction.  Il faut cependant reconnaître que ces principes et notions n’ont pas représenté le courant dominant en matière constitutionnelle; ils ont constitué plutôt un contre‑courant opposé à l’effet puissant du principe du caractère véritable et du double aspect et, au cours des dernières années, une façon très limitée d’aborder les questions de conflit et de prépondérance en matière législative. [p. 18]

[60]                          Comme l’a souligné le juge en chef Dickson, il est souhaitable d’adopter une approche restrictive des principes comme celui de la prépondérance fédérale.  Ce point de vue a été réitéré par les juges Binnie et LeBel dans Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3, lorsque la Cour a affirmé :

                    Ces doctrines [constitutionnelles élaborées par les tribunaux] doivent aussi viser à concilier la diversité légitime des expérimentations régionales avec le besoin d’unité nationale [et] [e]lles doivent [. . .] reconnaître que, concrètement, le maintien de l’équilibre des compétences relève avant tout des gouvernements, et doivent faciliter et non miner ce que notre Cour a appelé un « fédéralisme coopératif » (Husky Oil Operations Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1995] 3 R.C.S. 453, par. 162; Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance‑emploi (Can.), art. 22 et 23, [2005] 2 R.C.S. 669, 2005 CSC 56, par. 10). [par. 24]

[61]                          Bien que les principes de flexibilité et de coopération soient importants pour le bon fonctionnement d’un État fédéral, ils ne peuvent l’emporter sur le partage des compétences ou le modifier.  Le Renvoi relatif à la sécession a confirmé que le fédéralisme est un principe constitutionnel sous‑jacent qui exige le respect du partage constitutionnel des compétences et le maintien d’un équilibre constitutionnel entre les pouvoirs du fédéral et ceux des provinces.

[62]                          En somme, même si la Cour préconise un fédéralisme coopératif et souple, les frontières constitutionnelles qui sous‑tendent le partage des compétences doivent être respectées.  Le « courant dominant » du fédéralisme souple, aussi fort soit‑il, ne peut autoriser à jeter des pouvoirs spécifiques par‑dessus bord, ni à éroder l’équilibre constitutionnel inhérent à l’État fédéral canadien.

B.     Le caractère véritable et le double aspect

[63]                          Les tribunaux canadiens utilisent l’analyse du « caractère véritable » pour juger de la validité constitutionnelle des lois du point de vue du partage des compétences.  Le recours à cette doctrine suppose de se pencher sur l’objet et les effets de la loi comme première étape pour décider si elle relève d’un chef de compétence donné (en l’espèce, le pouvoir général en matière de trafic et de commerce prévu au par. 91(2) )  (RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, par. 29; Québec (Procureur général) c. Lacombe, 2010 CSC 38, [2010] 2 R.C.S. 453, par. 20; Bande Kitkatla c. Colombie‑Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture), 2002 CSC 31, [2002] 2 R.C.S. 146, par. 53).  Les effets incidents n’importent pas; la démarche consiste, en effet, à trouver le caractère véritable de la loi (Banque canadienne de l’Ouest, par. 28).

[64]                          La preuve intrinsèque, telles les dispositions qui énoncent les objectifs et la structure générale du texte législatif, peut en révéler l’objet.  La preuve extrinsèque, comme le Hansard ou d’autres comptes rendus du processus législatif, peut aussi contribuer à déterminer quel est l’objet d’un texte législatif.  Par ailleurs, les effets d’un tel texte s’entendent de son effet juridique ainsi que des conséquences pratiques de son application (Lacombe, par. 20; Kitkatla, par. 54).

[65]                          Après qu’ils ont analysé l’objet ainsi que les effets de la loi pour déterminer quel en est le caractère véritable, les tribunaux se penchent sur la question de savoir si la loi, ainsi qualifiée, relève du chef de compétence qui est invoqué pour en soutenir la validité — c’est l’étape de la classification (Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), 2000 CSC 31, [2000] 1 R.C.S. 783, par. 15).  Il peut alors être nécessaire d’interpréter la portée de la compétence visée.  Si le caractère véritable de la loi est classé à bon droit comme relevant d’un des chefs de compétence du gouvernement qui l’a adoptée, la loi est intra vires et valide.

[66]                          Le droit constitutionnel canadien reconnaît depuis longtemps que le même sujet ou la même « matière » peut avoir à la fois un aspect provincial et un autre fédéral.  Ainsi, une loi fédérale peut régir une matière d’un point de vue et une loi provinciale la régir d’un autre point de vue.  La loi fédérale vise alors un objectif dont le caractère véritable relève de la compétence du Parlement, tandis que la loi provinciale vise un objectif différent qui relève de la compétence provinciale (Banque canadienne de l’Ouest, par. 30).  Ce concept, connu sous le nom de doctrine du double aspect, ouvre la voie à l’application concurrente de législations fédérale et provinciales, mais ne crée pas de compétence concurrente sur une matière (comme le fait, par exemple, l’art. 95  de la Loi constitutionnelle de 1867  en matière d’agriculture et d’immigration).

[67]                          Le Canada fait valoir que la loi proposée, de par son caractère véritable, relève du pouvoir général du Parlement en matière de trafic et de commerce.  C’est donc maintenant de ce pouvoir dont nous allons traiter.

VI.   Le paragraphe 91(2)  : le pouvoir du fédéral en matière de trafic et de commerce

[68]                          Selon le Canada, le secteur des valeurs mobilières a évolué de telle manière que l’ensemble du domaine de la réglementation des valeurs mobilières relève du volet général du pouvoir relatif au trafic et au commerce prévu au par. 91(2)  — même si certains aspects du secteur relèvent aussi de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils dans la province.  Pour le démontrer, le Canada tente d’établir que le caractère véritable de la Loi relève du pouvoir général en matière de trafic et de commerce prévu au par. 91(2) .  Comme nous l’avons souligné précédemment, le Canada se fonde uniquement sur ce pouvoir pour étayer sa thèse selon laquelle la Loi est valide sur le plan constitutionnel.

[69]                          Comme nous l’avons vu dans la section précédente, l’examen de la validité d’une loi s’effectue normalement en deux temps.  Premièrement, il faut déterminer le caractère véritable de la mesure législative, selon son objet et ses effets et, deuxièmement, voir si ce caractère véritable s’inscrit bel et bien dans le chef de compétence avancé.  En l’espèce, la validité de la Loi dépend en définitive de la teneur du volet général du pouvoir conféré au législateur fédéral relativement au trafic et au commerce par le par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Il convient donc d’aborder maintenant la jurisprudence portant sur cette disposition.

[70]                          À première vue, le pouvoir général relatif au trafic et au commerce (qu’il ne faut pas confondre avec la compétence plus particulière du législateur fédéral relative au trafic et au commerce interprovincial et international) est large — si large, qu’il pourrait théoriquement faire double emploi avec celui des provinces quant à de vastes pans des questions de propriété et de droits civils et des questions d’une nature purement locale (et, en cas de conflit, le vider de son essence).  Or, une telle interprétation romprait l’équilibre constitutionnel créé par les art. 91  et 92  et minerait le principe du fédéralisme.  Pour éviter un tel résultat, les tribunaux ont restreint la portée du pouvoir relatif au trafic et au commerce aux matières d’une nature véritablement nationale et différente sur le plan qualitatif de celles qui sont visées par les chefs de compétence provinciale intéressant les matières locales ainsi que la propriété et les droits civils.  L’essence du pouvoir général relatif au trafic et au commerce repose sur son optique nationale. 

[71]                          Pour définir la portée du pouvoir général relatif au trafic et au commerce, les tribunaux se sont fondés sur les principes fondamentaux qui sous‑tendent la Constitution.  La fédération canadienne repose sur le principe selon lequel les deux ordres de gouvernement sont coordonnés, et non subordonnés.  Par conséquent, un chef de compétence fédérale ne saurait se voir attribuer une teneur qui viderait de son essence une compétence provinciale.  Il s’agit d’un des principes qui sous‑tendent la Constitution (Renvoi relatif à la sécession, par. 58, citant l’arrêt Re the Initiative and Referendum Act, [1919] A.C. 935 (C.P.), p. 942).

[72]                          La jurisprudence portant sur le pouvoir général relatif au trafic et au commerce reflète ce principe fondamental.  Une interprétation trop large du pouvoir du fédéral conféré par le par. 91(2)  aurait pour effet de faire disparaître sous cette rubrique nombre d’autres chefs de compétence fédérale (notamment ceux prévus au par. 91(15)  en ce qui concerne les banques, au par. 91(17)  quant aux poids et mesures et au par. 91(18)  en ce qui a trait aux lettres de change et aux billets promissoires).  Elle pourrait aussi surtout mener, par application de la doctrine de la prépondérance fédérale, au dédoublement, voire à la supplantation, des pouvoirs conférés clairement aux provinces sur les matières de nature locale ainsi que sur la propriété et les droits civils, des pouvoirs qui visent notamment le trafic et le commerce sur leur territoire.  Le juge Duff (plus tard Juge en chef) a exprimé ainsi sa réserve dans l’arrêt Lawson c. Interior Tree Fruit and Vegetable Committee of Direction, [1931] R.C.S. 357 :

                        [traduction]  La portée qu’on pourrait attribuer à la rubrique n° 2, art. 91  (s’il fallait considérer uniquement le sens ordinaire des mots, hors contexte) a été nécessairement restreinte, afin de préserver de toute diminution, sinon d’extinction effective, le degré d’autonomie dont les provinces étaient destinées à jouir . . . [p. 366]

[73]                          La portée circonscrite du pouvoir général relatif au trafic et au commerce participe également d’une autre facette du fédéralisme, soit la reconnaissance de la diversité des gouvernements provinciaux et de leur autonomie à concevoir leur société comme ils l’entendent dans les sphères qui relèvent d’eux.  Pour reprendre un extrait du Renvoi relatif à la sécession : « La structure fédérale de notre pays facilite aussi la participation à la démocratie en conférant des pouvoirs au gouvernement que l’on croit le mieux placé pour atteindre un objectif sociétal donné dans le contexte de cette diversité » (par. 58).

[74]                          Par conséquent, nous partons du principe que le pouvoir général relatif au trafic et au commerce conféré par le par. 91(2)  n’inclut pas toutes les questions touchant à ces sujets; il est nécessairement circonscrit.  Cela étant dit, omettre de lui donner une portée significative porterait atteinte à l’équilibre — inhérent au partage des compétences — établi entre les ordres de gouvernement fédéral et provincial et emporterait une modification de la Constitution d’une manière qui n’est pas permise.

[75]                          Nul besoin d’énumérer tous les arrêts portant sur le par. 91(2)  depuis 1867, mais le premier, Parsons, offre une description du champ de compétence relatif au trafic et au commerce qui est toujours pertinente.  Dans cet arrêt, le Comité judiciaire du Conseil privé a établi qu’il ne convient pas d’interpréter littéralement le terme « [l]a réglementation du trafic et du commerce » qui figure au par. 91(2) , compte tenu du partage des pouvoirs établi par la Loi constitutionnelle de 1867 .  C’est aussi à l’arrêt Parsons qu’on doit la distinction des deux volets de la compétence conférée par le par. 91(2) , soit, d’une part, celui relatif au trafic et au commerce interprovinciaux et internationaux et, d’autre part, le pouvoir général en matière de trafic et de commerce (soit [traduction] « la réglementation générale des échanges s’appliquant à tout le Dominion » (p. 113)).  Le Comité judiciaire a, en outre, conclu que le par. 91(2)  n’englobe pas le pouvoir de réglementer les contrats relatifs à un domaine en particulier (p. 113).

[76]                          À la fin des années 70 et au début des années 80, la Cour s’est à nouveau penchée sur le pouvoir général relatif au trafic et au commerce.  Ces arrêts, dits « modernes », ont confirmé les principes établis dans Parsons et se sont attachés à élaborer des critères servant à déterminer les matières qui ressortissent effectivement au pouvoir général visé par le par. 91(2)  — un effort qui a culminé avec l’énoncé des cinq critères proposés dans General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641.  Le test énoncé dans cet arrêt, auquel nous reviendrons sous peu, tire son origine de Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206Dans cette affaire, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a insisté sur l’équilibre que l’arrêt Parsons visait à maintenir et s’est inspiré des critères sur lesquels s’était fondé le juge en chef Laskin dans MacDonald c. Vapor Canada Ltd., [1977] 2 R.C.S. 134.

[77]                          L’affaire Transports Nationaux du Canada soulevait la question de savoir si le procureur général du Canada, par opposition à ceux des provinces, est habilité à mener des poursuites en vertu des dispositions criminelles de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23.  Les juges majoritaires ont répondu par l’affirmative, faisant reposer leur conclusion sur le pouvoir conféré au Parlement en matière criminelle.  Tout en souscrivant à l’opinion selon laquelle le pouvoir en matière de droit criminel pouvait, en principe, valider la loi, le juge Dickson a rattaché, pour sa part, au par. 91(2)  la compétence fédérale de poursuivre en cas de coalitions.

[78]                          Mettant l’accent sur la nécessité de maintenir l’équilibre constitutionnel, le juge Dickson a laissé entendre que le par. 91(2)  englobe des matières d’« intérêt général dans tout le pays » (p. 261, citant l’arrêt John Deere Plow Co. c. Wharton, [1915] A.C. 330 (C.P.), p. 340).  À son avis, le critère de l’intérêt général devrait être interprété en tenant compte du fait qu’une « conception trop littérale de [cette notion] met en danger l’idée même de l’intérêt local » (p. 266).  Cela étant dit, il a émis la mise en garde suivante : « . . . l’inverse est tout aussi dangereux. Il ne faut pas qu’à force d’insister sur le particulier on vienne à négliger l’ensemble » (p. 266).

[79]                          Ultimement, le juge Dickson a décrit en ces termes la loi qui relève du par. 91(2)  : « Du point de vue qualitatif, une pareille législation est différente de ce que les provinces, agissant séparément ou conjointement, pourraient pratiquement ou constitutionnellement adopter » (p. 267 (nous soulignons)).  La loi doit avant tout revêtir un caractère général, même si elle peut avoir des incidences locales.  Il a établi une distinction entre les lois constituant « une réglementation générale de l’économie natio­nale et celles qui ont simplement pour objet d’assu­rer un contrôle centralisé sur un grand nombre d’entités économiques locales », précisant que seules les premières relèvent du par. 91(2)  (p. 267).

[80]                          L’arrêt General Motors mettait en cause la constitutionnalité du droit d’action de nature civile prévu par une disposition de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, une loi fédérale.  Le juge en chef Dickson a rédigé l’opinion de la Cour qui a confirmé la validité du droit d’intenter un recours civil et de la loi en général en vertu du par. 91(2) .  Reprenant l’analyse qu’il avait faite dans Transports Nationaux du Canada, il a réitéré le besoin d’établir un équilibre entre les par. 91(2)  et 92(13)  et formulé cinq critères permettant de conclure à la compétence fédérale : (1) La mesure législative contestée s’inscrit‑elle dans un régime général de réglementation?  (2) Le régime fait‑il l’objet de surveillance par un organisme de réglementation?  (3) La mesure législative porte‑t‑elle sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur en particulier?  (4) Le régime est‑il d’une nature telle que la Constitution n’habiliterait pas les provinces, seules ou de concert, à l’adopter?  (5) L’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le régime législatif en compromettrait‑elle l’application dans d’autres parties du pays?  (p. 661‑662).

[81]                          Le juge en chef Dickson a expliqué que lorsque le pouvoir général en matière de trafic et de commerce est invoqué pour fonder la validité constitutionnelle, un « examen méticuleux de chaque cas demeure approprié » (General Motors, p. 663).  Il a, en outre, précisé que cette liste de critères de validité n’est pas exhaustive et que la présence de tous les éléments qui la constituent n’est pas nécessaire dans chaque cas (p. 662‑663).  Il a fait remarquer que les trois derniers critères ont cela de commun « que le [régime] de réglementation [doit être] de portée nationale et qu’une réglementation locale serait insuffisante » (p. 678).  Il est arrivé à la conclusion que la réglementation de la concurrence satisfaisait à ces critères, car il s’agissait d’une question non pas d’intérêt purement local, mais « d’importance capitale pour l’économie canadienne » (p. 678).  Si le Parlement était incapable de légiférer à cet égard, c’est qu’il y aurait, en pratique, une lacune dans le partage des pouvoirs législatifs.

[82]                          La Cour, sous la plume du juge LeBel, a confirmé cette approche dans Kirkbi AG c. Gestions Ritvik, 2005 CSC 65, [2005] 3 R.C.S. 302, concluant que la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T‑13 , une loi fédérale, touche le commerce dans son ensemble, et non un secteur en particulier, étant donné que les marques de commerce intéressent « tous les secteurs d’activité des différentes provinces » (par. 29). 

[83]                          Un thème commun se dégage à la lecture des arrêts Transports Nationaux du Canada, General Motors et Kirkbi AG.  Dans la mesure où la loi s’inscrit dans un régime général de réglementation visant le trafic et le commerce et faisant l’objet d’une surveillance par un organisme de réglementation, elle relève du pouvoir fédéral général relatif au trafic et au commerce si la matière réglementée revêt véritablement une importance et une portée nationales.  Pour que soit établi ce dernier élément, il ne suffit pas de démontrer que la même matière se retrouve dans tous les ressorts du pays.  Pour reprendre les termes employés dans General Motors, il doit s’agir de mesures que les provinces seraient incapables d’adopter, dans les faits, qu’elles agissent seules ou de concert.  Autrement dit, il faut que la situation soit telle qu’une lacune constitutionnelle résulterait de l’incapacité du Parlement à légiférer dans ce domaine.  Or, une telle lacune répugne sur le plan constitutionnel à l’esprit fédératif. 

[84]                          Les critères établis dans General Motors demeurent un cadre analytique adéquat permettant de juger de la validité d’une loi adoptée en vertu du pouvoir général en matière de trafic et de commerce.  Ces critères ne sont toutefois pas immuables, mais sont reliés et se chevauchent.  On peut considérer que les deux premiers critères servent à établir l’existence de la structure formelle nécessaire : un régime fédéral de réglementation faisant l’objet de surveillance par un organisme de réglementation.  Cela étant fait, les trois derniers critères permettent de juger si la réglementation fédérale est appropriée sur le plan constitutionnel.  Ils nous amènent à nous demander si la matière en est une d’importance et de portée véritablement nationales touchant le commerce dans son ensemble d’une façon distincte des enjeux provinciaux, ce qui reflète la faculté unique du Parlement de traiter effectivement des questions économiques appartenant à cette catégorie.

[85]                          Il en résulte une démarche équilibrée qui réserve un rôle utile à une réglementation fédérale adoptée en vertu du par. 91(2) , sans toutefois mettre en péril « l’idée même de l’intérêt local » dans la réglementation provinciale en matière commerciale.  Selon le test établi dans General Motors, il faut se demander si le sujet d’une loi fédérale présente un aspect fédéral distinct qui ressortit au volet général du pouvoir de réglementation du trafic et du commerce.  Suivant la doctrine du double aspect, la législation fédérale adoptée sous cet angle distinct sera constitutionnelle même si la matière, vue d’un autre angle, relève également d’un champ de compétence provinciale.  En fin de compte, le test établi dans General Motors vise à préserver l’équilibre sur lequel repose le principe directeur du fédéralisme, qui ne peut admettre qu’un chef de compétence fédérale se voit attribuer une teneur qui viderait de son essence une compétence législative provinciale.

[86]                          Avant de nous pencher sur la question de savoir si la Loi relève du par. 91(2) , il pourrait être utile d’illustrer le critère de l’importance et de la portée véritablement nationales au sens où le conçoit General Motors par un exemple jugé relever du pouvoir fédéral relatif au trafic et au commerce, soit la législation sur la concurrence.

[87]                          Comme le fait remarquer le juge en chef Dickson dans l’arrêt General Motors, la concurrence « est une question non pas d’intérêt purement local mais d’importance capitale pour l’économie canadienne » (p. 678).  Il s’agit « du genre de législation qu’il serait pratiquement et constitutionnellement impossible à un gouvernement provincial d’adopter » (p. 683, citant Transports Nationaux du Canada, p. 278).  La législation sur la concurrence ne touche pas que les acteurs d’un secteur donné du commerce ou un seul endroit du pays.  Il s’agit plutôt d’un vaste domaine qui imprègne l’économie dans son ensemble, compte tenu du fait que « [l]es effets néfastes de pratiques monopolistiques dépassent les frontières provinciales » (p. 678).  En effet, des tactiques monopolistiques employées dans une province ayant adopté des normes faibles à cet égard risquent d’altérer l’équité du marché canadien dans sa totalité.  Comme l’a fait observer la Cour, cette dimension nationale, c’est au fédéral — et à nul autre — qu’il appartient de la réglementer (p. 683, citant Transports Nationaux du Canada, p. 278).  L’absence de législation dans une province ou d’un corps de règles uniformes applicables d’un bout à l’autre du pays fragiliserait le marché. 

[88]                          Le pouvoir fédéral de réglementer la concurrence au Canada ne prive pas les provinces de celui d’en traiter dans l’exercice de leurs pouvoirs législatifs dans des domaines comme la protection du consommateur, les relations de travail et la commercialisation (General Motors, p. 682). La législation sur la concurrence, de par son caractère véritable, relève du fédéral, et ce, parce que son objet et ses effets concernent des questions d’une importance et d’une portée nationales.  Bien qu’elle régisse les contrats et les pratiques dans la province, la mesure législative qui était en cause n’en aborde que les aspects fédéraux, ce qu’elle fait de manière et d’un point de vue distincts de la réglementation provinciale.  Ainsi, son caractère véritable demeure de compétence fédérale.

[89]                          En somme, l’exemple de la concurrence nous permet d’illustrer l’application des critères établis dans General Motors pour déterminer si une matière relève effectivement du par. 91(2) .  Le pouvoir général relatif au trafic et au commerce ne peut servir à priver les législatures provinciales du pouvoir de réglementer les affaires de nature locale et l’industrie à l’intérieur de leurs frontières, pas plus que le pouvoir des législatures de réglementer la propriété et les droits civils dans la province ne peut priver le Parlement du pouvoir que lui confère le par. 91(2) de légiférer sur des questions d’importance et de portée véritablement nationales qui transcendent la nature locale et concernent tout le pays.

[90]                          Ajoutons qu’en appliquant le test formulé dans General Motors, il ne faut pas confondre ce qui constitue une politique optimale et ce que permet la Constitution.  Certes, le cinquième critère établi dans General Motors soulève la question de savoir si l’omission par une ou plusieurs provinces de participer au régime de réglementation « compromettrait l’application [du régime national] dans d’autres parties du pays » (p. 662).  Toutefois, il ne faut pas considérer que ce critère a pour effet d’obliger le tribunal à se demander quelle politique constitue le choix optimal.  L’efficacité de la loi ne constitue pas une considération pertinente dans l’analyse portant sur le partage des compétences (voir Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), par. 18).  Dans le même ordre d’idée, il faut reconnaître dans les observations judiciaires qui ont prôné l’équité et l’efficacité du commerce un lien avec les pouvoirs constitutionnels qui, parce qu’ils sont essentiels dans l’intérêt national, transcendent les intérêts provinciaux et revêtent une importance et une portée véritablement nationales.  Le Canada doit invoquer un aspect fédéral distinct de celui sur lequel repose la législation provinciale.  Les tribunaux ne sont pas habilités à confirmer la validité de lois pour le simple motif qu’elles constituent, selon eux, la politique optimale.  Il ne s’agit pas de déterminer quel ordre de gouvernement — fédéral ou provincial — est considéré comme étant le mieux placé pour légiférer en la matière.  L’analyse des pouvoirs constitutionnels conférés par les art. 91  et 92  de la Loi constitutionnelle de 1867  porte non pas sur les politiques, mais sur la compétence législative.

VII.   Application : la loi proposée relèvetelle du par. 91(2)?

[91]                          Lorsque certaines dispositions d’une loi sont contestées, il convient de se pencher avant tout sur leur constitutionnalité, à la lumière du texte législatif dans son ensemble (General Motors, Kitkatla et Kirkbi AG).  En l’espèce, la question soumise par renvoi porte sur la constitutionnalité d’un régime unique et intégré de réglementation.  C’est en tant que tout qu’il sera jugé valide ou non.  La question à trancher est donc celle de savoir si la somme des dispositions de ce régime, considérées ensemble, relève du pouvoir général en matière de trafic et de commerce selon le test énoncé précédemment. 

[92]                          Pour répondre à cette question, nous devons cerner ce qu’est le caractère véritable de la loi proposée quant à son objet et quant à ses effets; ensuite, nous devons nous demander si le régime, à la lumière de cette caractérisation, satisfait aux critères établis dans General Motors

A.  L’objet et les effets de la Loi

[93]                          La première étape pour circonscrire le caractère véritable du régime législatif consiste à dégager l’objet et les effets de la Loi — considérée sous l’angle d’un régime unique complet. 

[94]                          À cette étape, il s’agit non pas de déterminer de manière concluante que la Loi, de par sa nature, relève de la compétence soit des législatures provinciales, soit du Parlement — c’est là l’ultime volet de l’analyse du partage des compétences —, mais plutôt exclusivement d’en dégager le caractère véritable.  Or, dans certains cas, cette étape se révèle déterminante quant à la validité constitutionnelle de la mesure législative; dans d’autres, la validité résulte d’une analyse attentive du pouvoir constitutionnel invoqué.  Comme nous le verrons plus loin, la présente affaire appartient à la seconde catégorie.  Bien qu’il faille cerner l’objet et les effets de la Loi, conclure dès le départ que le texte est « national » ou « fédéral », de par son caractère véritable, revient à répondre d’avance à la question finale.

[95]                          Examinons d’abord l’objet.  Le préambule de la Loi révèle que le Canada entend créer un seul organisme canadien de réglementation des valeurs mobilières.  L’initiative s’inscrit dans la lignée d’autres propositions visant la création d’un tel régulateur.  Rappelons à ce sujet que l’idée circule depuis plus de 50 ans.  Cette Loi est le fruit d’efforts soutenus visant l’unification des régimes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières.  L’article 9 de la loi proposée révèle les objets sous‑jacents et plus larges de cette dernière soit : protéger les investisseurs, établir des mécanismes visant à garantir des marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs et contribuer à l’intégrité et à la stabilité du système financier canadien.

[96]                          L’objet immédiat de la Loi — soit de créer un organisme national de réglementation des valeurs mobilières — ne nous éclaire pas vraiment quant à la question de savoir si le sujet de la Loi relève du fédéral ou des provinces.  Il est tout aussi compatible avec la prétention du gouvernement fédéral qu’avec celle des provinces qui contestent la Loi et pour qui cette dernière n’est qu’une loi provinciale sur les valeurs mobilières.

[97]                          Les objets plus larges énoncés dans l’art. 9 transmettent un message contradictoire.  Un des objectifs consiste à protéger les investisseurs, ce qui, pris isolément, constitue traditionnellement une responsabilité provinciale conférée par le par. 92(13) .  Un autre objectif consiste à établir des mécanismes visant à garantir des marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs.  Les opposants à la Loi soutiennent qu’il s’agit de responsabilités proprement provinciales.  Le gouvernement fédéral soutient, pour sa part, que ce deuxième objectif, considéré sous l’angle pancanadien, relève également du pouvoir général en matière de trafic et de commerce.  Finalement, le troisième objet énoncé — soit, contribuer à l’intégrité et à la stabilité du système financier canadien — comporte aussi un aspect fédéral.

[98]                          Nous devons aussi nous pencher sur les effets du régime fédéral proposé.  Pour ce faire, nous devons examiner non seulement les effets directs de la Loi, mais également ceux dont on peut s’attendre qu’ils découleront de la Loi (Kitkatla).

[99]                          La loi proposée a pour effet direct d’établir un régime fédéral de réglementation des valeurs mobilières.  Si sa mise en œuvre se déroule comme prévu, toutes les provinces et tous les territoires y adhéreront un jour ou l’autre.  Il en résultera forcément certains effets.  L’adhésion d’un nombre suffisant de ressorts aura pour corollaire la supplantation effective des régimes provinciaux et territoriaux de réglementation des valeurs mobilières en place.  En effet, pour participer à ce régime complet créé par la Loi, les provinces et les territoires seront tenus de suspendre l’application de leurs propres lois relatives aux valeurs mobilières.  La loi proposée aura donc pour effets, en corollaire, que les régimes législatifs actuels des provinces et des territoires en matière de valeurs mobilières seront remplacés par le régime fédéral de réglementation.

[100]                      Un examen détaillé de ses dispositions vient confirmer que la Loi aura pour effet de réglementer de nombreuses matières qui, comme le concède le Canada, relèvent aussi du pouvoir provincial quant à la propriété et aux droits civils visé au par. 92(13) .  Les parties 1 et 2 établissent les mécanismes de surveillance de l’organisme de réglementation. Elles sont suivies d’un certain nombre de dispositions intéressant généralement l’inscription de personnes.  Ainsi, la partie 3 de la Loi habilite le régulateur en chef à reconnaître une personne à titre d’organisme d’autoréglementation, de bourse, d’agence de compensation ou d’organisme de surveillance des vérificateurs (art. 64).  Cette reconnaissance est assortie, pour ces entités, de la responsabilité de régir les normes d’exercice et de déontologie que doivent respecter les participants à l’industrie des valeurs mobilières (art. 66).  Dans le même ordre d’idées, la partie 4 habilite le régulateur en chef à désigner une personne à titre d’organisme de notation, de fonds d’indemnisation des investisseurs, de service en matière de règlement des différends, d’agence de traitement de l’information, de répertoire des opérations ou de toute autre entité qui fournit des services réglementaires à des participants du marché (art. 73).  Une telle désignation entraîne certaines obligations de communiquer des renseignements (art. 74).  La partie 5 exige l’inscription des courtiers, des conseillers et des gestionnaires de fonds d’investissement (art. 76).  Les parties 6, 7, 8 et 9 touchent l’inscription des valeurs mobilières, la communication au public de renseignements sur les valeurs mobilières et la surveillance des valeurs mobilières et de leurs émetteurs.  D’autres dispositions de la Loi fixent les normes applicables aux négociations.  À titre d’exemple, mentionnons des pratiques déloyales interdites par la partie 10 tels la présentation inexacte des faits (art. 114), la manipulation du marché (art. 116), les opérations d’initiés (par. 117(1)) et les tuyaux (par. 117(2)).  Cette partie établit également certaines normes de pratique et des règles applicables aux inscrits visant à éviter les conflits d’intérêts (voir, p. ex., les art. 109 à 113).  Finalement, la partie 11 assure le respect de ces dispositions réglementaires de base en établissant un régime d’exécution et de contrôle de l’application de la Loi.

[101]                      L’effet des dispositions susmentionnées consiste donc essentiellement à dédoubler les régimes législatifs adoptés par les législateurs provinciaux exerçant le pouvoir en matière de propriété et de droits civils qui leur est conféré par le par. 92(13)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

[102]                      Pour répondre à cette constatation, le Canada fait valoir que ce qui semble, à première vue, être un dédoublement de la législation provinciale traite en fait d’enjeux fédéraux distincts — maintenir des marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs dans l’ensemble du pays et garantir l’intégrité et la stabilité du système financier canadien.  Comme le Canada le souligne à juste titre, la duplication des dispositions provinciales ne signifie pas qu’aucun aspect fédéral ne puisse fonder la Loi.  En outre, le Canada affirme que cette dernière, loin de constituer un simple exercice de duplication, contient des dispositions qui vont au‑delà des pouvoirs provinciaux.  Par exemple, elle prévoit des dispositions visant le contrôle des risques systémiques et la collecte de données à l’échelle du pays, ce qui, aux dires du Canada, ne peut être accompli à l’échelle provinciale. 

[103]                      Les risques systémiques ont été définis ainsi : [traduction] « . . . risques qui entraînent un “effet domino” où le risque de défaillance d’un participant du marché nuit à la faculté des autres de s’acquitter de leurs obligations juridiques et provoque une série de chocs économiques néfastes qui se répercutent dans l’ensemble d’un système financier » (M. J. Trebilcock, National Securities Regulator Report (2010), dossier du renvoi, vol. I, 222, par. 26).  Par définition, de tels risques pourraient déborder les limites provinciales et ne pas répondre aux méthodes habituelles d’atténuation.  La loi proposée vise en partie à contrer les risques systémiques planant sur le marché canadien dans son ensemble.  Sans être exhaustive, la liste suivante énumère les dispositions de la loi proposée qui semblent aborder ou autoriser l’adoption de règlements concernant les risques systémiques : les art. 89 et 90 qui portent sur les instruments dérivés, le par. 126(1) qui traite de la position à découvert, l’art. 73 qui porte sur les notations, l’al. 228(4)c) relatif à l’adoption de règlements qui répondent à un besoin urgent et les art. 109 et 224 qui traitent de l’obtention et de la communication de renseignements.

[104]                      La preuve d’expert déposée par le Canada appuie l’argument selon lequel les risques systémiques constituent une réalité émergente qui se prête mal à une législation locale.  Il se pourrait donc que la prévention de ces risques nécessite la création d’un régulateur national, habilité à délivrer des ordonnances valides sur tout le territoire du Canada et à imposer des normes communes dans le cadre desquelles les gouvernements provinciaux agiraient pour veiller à ce que leur marché ne crée pas de remous au Canada ou à l’étranger.

[105]                      En outre, la présence dans la loi proposée de plus d’une disposition sur la collecte nationale de données pourrait être interprétée comme un moyen d’anticiper et de circonscrire les risques susceptibles de transcender les frontières provinciales.  Par analogie avec Statistique Canada, d’aucuns pourraient faire valoir qu’un pouvoir de collecte de données à l’échelle nationale servirait l’intérêt national comme ne peuvent le faire les provinces.

[106]                      C’est dans ce contexte que nous revenons à la question en litige : quel est le caractère véritable de la Loi sur les valeurs mobilières proposée?  Comme nous l’avons vu, l’objet de la loi proposée consiste à mettre sur pied un régime canadien complet de réglementation des valeurs mobilières, en vue de protéger les investisseurs, de favoriser l’existence de marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs ainsi que d’assurer l’intégrité et la stabilité du système financier.  La loi proposée aurait pour effet de dédoubler et d’évincer les régimes provinciaux et territoriaux de réglementation des valeurs mobilières actuels, pour les remplacer par un nouveau régime de réglementation fédéral.  Ainsi, le caractère véritable consiste à réglementer, à titre exclusif, tous les aspects du commerce des valeurs mobilières au Canada, y compris les occupations et les professions relatives à ce domaine dans chaque province.

[107]                      Or, ces conclusions ne nous permettent pas de rattacher la Loi à un chef de compétence particulier, qu’il soit fédéral ou provincial.  Pour ce faire, nous devons nous demander si, à la lumière des critères énoncés dans General Motors, la Loi, considérée dans son ensemble, traite d’un domaine d’une importance et d’une portée véritablement nationales et qui transcende les compétences provinciales.

B.   Classification : la Loi relève‑t‑elle du pouvoir général en matière de trafic et de commerce?

[108]                      Pour récapituler, suivant le test établi dans General Motors, l’analyse visant à déterminer si un régime législatif relève ou non du pouvoir général en matière de trafic et de commerce porte sur les cinq critères non exclusifs que voici : (1) La mesure législative contestée s’inscrit‑elle dans un système général de réglementation?  (2) Le régime fait‑il l’objet de surveillance par un organisme de réglementation?  (3) La mesure législative porte‑t‑elle sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur en particulier?  (4) Le régime est‑il d’une nature telle que la Constitution n’habiliterait pas les provinces, seules ou de concert, à l’adopter?  (5) L’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le régime législatif en compromettrait‑elle l’application dans d’autres parties du pays?

[109]                      Les critères énoncés dans General Motors nous invitent à examiner le régime législatif à partir de cinq points de vue interreliés visant à déterminer si ce régime, considéré dans son ensemble, porte sur une matière d’importance et de portée véritablement nationales touchant le commerce dans son ensemble de manière distincte des enjeux provinciaux.  L’analyse est axée sur la nature du régime proposé ainsi que sur son objet et ses effets, prévus et réels.  Il s’agit d’une analyse contextuelle, qui s’appuie sur le dossier et sur les faits législatifs.  C’est dans cette optique que nous appliquons les critères énoncés dans General Motors.

[110]                      Nul besoin de s’attarder aux deux premiers critères du test de General Motors.  De toute évidence, ils sont satisfaits.  La Loi instaurerait un même régime de réglementation des valeurs mobilières pour tout le Canada.  Le nouveau régime national serait composé des organes suivants : un Conseil des ministres; l’Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières (constituée d’une Division de la réglementation dirigée par le régulateur en chef et du Tribunal canadien des valeurs mobilières, un tribunal administratif indépendant dirigé par un adjudicateur en chef); un forum de la réglementation; et un comité consultatif des investisseurs.  Ainsi, et toutes les parties s’entendent à cet égard : la Loi aurait pour effet de créer un régime de réglementation fédéral soumis à la surveillance d’un régulateur. 

[111]                      Il reste donc à traiter des trois dernières étapes de l’analyse établie dans General Motors.  Ces questions mènent au nœud de la présente affaire — le Canada a‑t‑il démontré que la loi proposée, considérée dans son ensemble, porte sur une matière d’une importance et d’une portée nationales, d’une façon distincte des enjeux provinciaux?  La loi proposée touche‑t‑elle le commerce dans son ensemble plutôt qu’un secteur en particulier? Les provinces possèdent‑elles la capacité constitutionnelle, seules ou de concert, de réaliser les objectifs d’un tel régime?  Enfin, l’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces dans le régime en compromettrait‑elle l’application?  Si ces questions reçoivent des réponses qui soutiennent la conclusion selon laquelle la loi proposée relève du volet général du pouvoir en matière de trafic et de commerce, la doctrine du double aspect s’applique, l’équilibre entre les pouvoirs fédéraux et provinciaux que requiert le principe fédératif est respecté et la loi proposée peut à bon droit être édictée par le Parlement.  Nous procéderons maintenant à l’examen des trois derniers critères de l’analyse établie dans General Motors.

[112]                      La troisième question est celle de savoir si la loi proposée touche le commerce dans son ensemble plutôt qu’un secteur en particulier.  Pour y répondre, nous devons nous pencher à la fois sur l’objet et sur les effets de la Loi.  Les opposants à la Loi font valoir que la mesure vise un secteur en particulier, celui des valeurs mobilières.  De leur point de vue, l’activité économique liée au commerce des valeurs mobilières constitue un secteur précis.  Ils ont raison d’affirmer que, à première vue, les dispositions de la loi proposée qui régissent l’inscription auprès d’un organe du gouvernement et la conduite générale des courtiers ou des conseillers en matière d’investissements ne ressortissent pas manifestement au commerce dans son ensemble. 

[113]                      Toutefois, le Canada fait valoir que la loi proposée excède ces questions.  Il estime que la Loi favorise l’existence d’un marché national des capitaux équitable, efficace et compétitif et contribue à l’intégrité et à la stabilité du système financier du Canada.  En outre, le Canada souligne que le marché des valeurs mobilières sert à canaliser les capitaux des parties qui les offrent vers les consommateurs et que les capitaux ainsi transférés agissent sur l’économie entière, dans d’innombrables secteurs d’activité.  Le marché des valeurs mobilières a donc une incidence omniprésente et considérable sur toute l’économie nationale.  Il s’agit d’un pilier de l’économie d’une énorme importance pour le pays dans son ensemble.  Selon le Canada, la réglementation de ce marché intéresse le commerce dans son ensemble et ne constitue pas un secteur d’activités en particulier.

[114]                      Nous reconnaissons que le maintien des marchés des capitaux pour nourrir l’économie canadienne et assurer la stabilité financière du pays est une question qui va au‑delà d’un « secteur » en particulier et met en jeu « le commerce dans son ensemble » visé par le pouvoir général en matière de trafic et de commerce au sens où il faut l’entendre selon le test formulé dans General Motors.  Une loi qui vise à fixer des normes minimales applicables dans l’ensemble du pays et qui vise à assurer la stabilité et l’intégrité des marchés financiers du Canada pourrait fort bien avoir trait au commerce dans son ensemble.  Or, la loi proposée excède de telles questions pour se préoccuper de la réglementation détaillée de tous les aspects du commerce des valeurs mobilières, une matière qui est considérée de longue date comme une compétence provinciale.  Pour justifier la portée de la Loi, le Canada prétend que le commerce des valeurs mobilières, s’il a déjà constitué une question de nature principalement locale, a évolué au point qu’il est maintenant un enjeu national tombant sous le coup du pouvoir général en matière de trafic et de commerce visé au par. 91(2) 

[115]                      Il ne fait aucun doute qu’une part considérable du marché des capitaux canadien comporte un caractère interprovincial, voire international.  Le commerce des valeurs mobilières n’est pas confiné aux limites de 13 enclaves provinciales et territoriales.  Cela étant dit, il existe également au sein des provinces des marchés des capitaux qui répondent aux besoins des entreprises et des investisseurs locaux.  Certes, le marché des valeurs mobilières revêt évidemment une grande importance pour l’activité économique moderne, mais nous ne pouvons faire fi de l’important travail de réglementation réalisé par les provinces au cours de nombreuses années.  Pour avoir gain de cause, le Canada doit présenter à la Cour un fondement factuel qui appuie sa prétention selon laquelle une évolution significative — ayant une incidence sur le plan constitutionnel — s’étant opérée, la réglementation de chaque aspect du commerce des valeurs mobilières ne constitue plus une matière intéressant un seul secteur, mais se rattache désormais intégralement au commerce dans son ensemble.

[116]                      L’exercice de longue date d’un pouvoir ne confère pas de droit constitutionnel de légiférer. De même, le rôle historique des gouvernements provinciaux dans le champ de la réglementation des valeurs mobilières ne fait pas obstacle à la prétention du gouvernement fédéral selon laquelle il est compétent pour réglementer ce secteur d’activités (voir Ontario Hydro c. Ontario (Commission des relations de travail), [1993] 3 R.C.S. 327, p. 357, le juge en chef Lamer).  Néanmoins, il demeure que le Canada doit démontrer que la Loi, considérée dans son ensemble, aborde des matières qui transcendent les intérêts de nature locale et provinciale.  En outre, le Canada soutient que ce domaine d’activité économique a évolué au point qu’il doive dorénavant être réglementé en vertu d’un autre chef de compétence.  Cet argument nécessite de s’appuyer non pas sur de simples conjectures, mais bien sur des éléments de preuve à l’appui de sa thèse.  Les faits législatifs présentés par le Canada dans le cadre du présent renvoi ne permettent pas d’établir l’évolution qu’il invoque.  Au contraire, le fait que l’économie et le libellé de la loi proposée reproduisent en gros les régimes provinciaux actuels dément la suggestion selon laquelle le marché des valeurs mobilières s’est complètement transformé au fil des ans.  À la lumière du dossier qui nous a été présenté, nous concluons, tel qu’il est expliqué ci-dessous, que la réglementation courante des valeurs mobilières dans les provinces, qui constitue le caractère véritable de la Loi, demeure essentiellement une question intéressant la propriété et les droits civils dans les provinces et est donc une matière provinciale. 

[117]                      Certains éléments de la Loi, comme les dispositions vouées à la prévention des risques systémiques ou à la collecte de données, semblent directement liés aux objectifs nationaux plus larges avancés comme raison d’être de la Loi.  Cependant, si importants puissent‑ils être, ces éléments ne justifient pas, à la lumière du dossier dont nous disposons, la supplantation totale de la réglementation provinciale.  Les participants au secteur des valeurs mobilières exercent toujours, essentiellement, une occupation ou une profession dans la province.  À la lecture du dossier, nous ne pouvons accepter la prétention du Canada selon laquelle le marché des valeurs mobilières a évolué au point que la réglementation courante de tous ses aspects constitue maintenant un enjeu national.  Par exemple, le dossier ne permet pas d’établir de lien nécessaire entre l’intérêt national dans des marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs et les modalités d’inscription applicables à un courtier en valeurs mobilières en Saskatchewan ou au Québec.  Considérant la Loi dans son ensemble, nous concluons qu’elle excède la portée réelle du volet général de la compétence en matière de trafic et de commerce pour se préoccuper finalement de la réglementation d’un secteur en particulier.  La supplantation complète des pouvoirs provinciaux qu’elle provoquerait n’est pas justifiée par les enjeux nationaux qu’invoque le Canada.

[118]                      La quatrième considération formulée dans General Motors porte sur la capacité des provinces et des territoires, sur le plan constitutionnel, d’adopter de concert un régime analogue.  Les provinces qui contestent la validité de la Loi font valoir que, si l’intérêt national exige des marchés des capitaux équitables, efficaces et compétitifs ainsi qu’un mécanisme national de prévention efficace des risques systémiques, elles peuvent légiférer de concert en ce sens.  Il ne fait aucun doute que les provinces disposent du pouvoir constitutionnel d’édicter des lois uniformes portant sur la plupart des matières administratives prévues dans la Loi, notamment les modalités d’inscription et la réglementation de la conduite des participants.  De même, en ce qui a trait à la délégation administrative, les provinces seraient habilitées à déléguer leurs pouvoirs de réglementation à un seul régulateur pancanadien.

[119]                      Cet argument des provinces ne convainc toutefois pas du fait qu’un principe de droit constitutionnel interdit au Parlement et aux législatures d’entraver, par une loi ordinaire, l’exercice futur de leur pouvoir de légiférer (P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), vol. 1, p. 12‑8 et suiv.).  Étant donné leur souveraineté inhérente, les provinces pourront toujours soustraire leur adhésion à un régime interprovincial et revenir sur la délégation administrative consentie au profit d’un régulateur unique.  Cela ne représente peut‑être pas un problème dans bien des champs.  En effet, il va de soi que, dans une fédération, les provinces sont libres de choisir leurs propres approches en vue de réaliser leurs propres priorités en matière sociale ou économique. 

[120]                      La prérogative inhérente à toute province de refuser d’adhérer à un régime interprovincial voué, par exemple, à réduire les risques systémiques limite, sur le plan constitutionnel, la faculté de chacune de réaliser les objectifs véritablement nationaux de la loi fédérale proposée.  Ce n’est pas que les provinces ne pourraient, ni constitutionnellement, ni effectivement, adopter des lois s’attaquant aux risques systémiques sur leur propre territoire.  En fait, certains régimes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières contiennent déjà des dispositions, portant sur les risques systémiques, analogues à celles que prévoit la loi proposée.  En fait, il s’agit simplement de reconnaître que comme les provinces peuvent toujours se retirer d’une entente interprovinciale, rien ne pourrait, à long terme, prévenir les risques systémiques à l’échelle nationale et favoriser des marchés des capitaux compétitifs.

[121]                      Il découle de ce qui précède qu’il faut répondre à la question que pose le quatrième critère de General Motors, du moins en partie, par la négative.  Les provinces, agissant de concert, sont dépourvues de la capacité constitutionnelle de maintenir un régime national viable visant à atteindre des objectifs véritablement nationaux telles l’atténuation des risques systémiques ou la collecte de données à l’échelle nationale.  Ainsi, un régime fédéral portant sur de telles matières pourrait bien différer, du point de vue qualitatif, du fruit d’une action provinciale concertée ou non.

[122]                      Toutefois, cette conclusion ne donne que partiellement raison au Canada.  Là où le bât le blesse, c’est que la loi qu’il propose excède nettement ces matières présentant un intérêt et des enjeux manifestement nationaux.  Elle se préoccupe de la réglementation de tous les aspects des valeurs mobilières dans leurs moindres détails.  À cet égard, la loi proposée se distingue de la législation fédérale en matière de concurrence dont on a conclu qu’elle relevait du par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  En effet, la Loi régirait à l’échelle provinciale tous les aspects des contrats portant sur les valeurs mobilières, y compris la protection du public et la compétence professionnelle dans les provinces.  En revanche, la législation sur la concurrence régit seulement les contrats et la conduite anticoncurrentiels, un aspect particulier de l’activité économique qui constitue, sans contredit, une matière fédérale.  Bref, la loi proposée excède l’intérêt législatif du Parlement.

[123]                      Abordons maintenant la cinquième et dernière étape de l’analyse tirée de General Motors : la non‑adhésion d’une province au régime en entraverait‑elle le fonctionnement?  En ce qui a trait à des questions réglementaires de moindre importance, la question pourrait certainement appeler une réponse négative.  Or, lorsqu’il s’agit d’objectifs véritablement nationaux, visant à favoriser des marchés équitables, efficaces et compétitifs et à assurer l’intégrité et la stabilité du système financier canadien, notamment par la collecte de données, la prévention des risques systémiques et l’intervention en cas de besoin, il faut répondre par l’affirmative — pour des raisons essentiellement identiques à celles avancées dans l’analyse du quatrième critère.  Dans ces derniers cas, un régime fédéral différerait, au plan qualitatif, d’un régime interprovincial à participation volontaire.  Toutefois, si on la considère dans sa totalité, la loi proposée ne serait pas compromise si une province n’adhérait pas au régime fédéral, puisque son caractère véritable concerne la réglementation courante des valeurs mobilières.  Incidemment, nous soulignons que cette adhésion facultative soulève, à première vue, la possibilité de non‑participation de certaines provinces, ce qui milite contre l’argument du Canada selon lequel le succès de sa loi proposée est subordonné à la participation de toutes les provinces. 

[124]                      Vu ces considérations, nous arrivons à l’ultime question : la Loi, considérée dans son entièreté, intéresse‑t‑elle une matière d’importance et de portée véritablement nationales touchant le commerce dans son ensemble et distincte des enjeux provinciaux? 

[125]                      Les dispositions de la loi proposée, considérées dans leur ensemble, appellent une réponse négative à cette question.  La Loi régit principalement les contrats ainsi que des questions relatives à la propriété dans chaque province et territoire, sujets chapeautés par certaines mesures mises en place afin de contrôler le marché canadien des valeurs mobilières dans son ensemble qui peuvent transcender la réglementation provinciale quant à la propriété et aux droits civils.  Un régime fédéral adopté en vertu de cette deuxième perspective, distinctement fédérale, relèverait de la portée circonscrite du pouvoir général relatif au trafic et au commerce.  Cela étant dit, les dispositions de la Loi qui traitent de ces questions, même si elles étaient valides isolément, ne peuvent assurer la constitutionnalité de l’ensemble de la Loi.  Selon le dossier qui nous a été présenté, la réglementation courante de tous les aspects du commerce des valeurs mobilières et de la conduite des participants à ce secteur d’activités, que la Loi aurait pour effet de rattacher à la compétence fédérale, ne peut tout simplement pas constituer un enjeu d’importance et de portée véritablement nationales qui le rend différent, sur le plan qualitatif, des enjeux provinciaux.

[126]                      La conclusion selon laquelle la Loi est inconstitutionnelle parce que la tentative du gouvernement fédéral de réglementer tout le commerce des valeurs mobilières au Canada excède son pouvoir général en matière de trafic et de commerce repose également sur la jurisprudence qui, bien qu’ayant reconnu l’existence possible d’aspects fédéraux, a généralement considéré la réglementation courante des valeurs mobilières dans la province comme une matière d’une nature locale concernant la propriété et les droits civils (Lymburn; Multiple Access; Duplain c. Cameron, [1961] R.C.S. 693; Smith c. The Queen; Ontario Securities Commission; Global Securities).

[127]                      La preuve présentée par les experts ne permet pas non plus de tirer une conclusion différente.  Il n’est ni nécessaire ni utile de passer en revue les nombreux rapports appuyant l’une ou l’autre thèse.  Pour des motifs que nous avons déjà exprimés, les arguments énoncés dans ces rapports et portant sur l’opportunité politique d’une réglementation soit fédérale soit provinciale des valeurs mobilières ne sont pas pertinents pour trancher le débat sur la validité constitutionnelle de la Loi.  La conclusion raisonnable qui ressort de ces rapports veut que la réglementation courante des valeurs mobilières intéresse surtout ce secteur en particulier.  Le dossier vient également confirmer la nature locale d’une grande part du secteur des valeurs mobilières au Canada.  Par exemple, les auteurs J.-M. Suret et C. Carpentier soulignent les orientations et spécialisations qui diffèrent d’une province à l’autre (Réglementation des valeurs mobilières au Canada : un réexamen des arguments avancés pour justifier la commission unique (2010), dossier du renvoi, vol. VIII, 8).  Le marché des valeurs mobilières en Colombie‑Britannique est composé environ aux deux tiers de titres de sociétés minières tandis que les grandes entreprises financières occupent près de la moitié du marché ontarien.  En outre, l’Alberta domine à l’échelle nationale le marché de l’industrie pétrolière et gazière, et environ le quart des titres technologiques est émis au Québec.

[128]                      Bref, nous admettons que l’importance économique et l’omniprésence du marché des valeurs mobilières pourraient, en principe, justifier une intervention fédérale différente de celle des provinces sur le plan qualitatif.  Cependant, aussi importants soient‑ils, la préservation des marchés des capitaux et le maintien de la stabilité financière du Canada ne justifient pas la supplantation intégrale de la réglementation du secteur des valeurs mobilières, résultat auquel mènerait, en définitive, la loi fédérale proposée.  La nécessité de se prémunir contre des risques systémiques et d’y répondre pourrait fonder une législation fédérale visant le problème national qui résulte de ce phénomène, mais ne chasse pas l’essence de la réglementation des valeurs mobilières, qui est, comme nous l’avons vu, toujours principalement axée sur les enjeux locaux — soit protéger les investisseurs et assurer l’équité des marchés par le truchement de la réglementation de ses participants.  Après avoir examiné la Loi dans son ensemble, comme il se doit, nous sommes d’avis que ces enjeux de nature locale en constituent le caractère véritable.

[129]                      Nous ne sommes pas en présence d’un régime fédéral valide qui empiéterait de manière incidente sur des champs provinciaux.  Ce ne sont pas les effets accessoires du régime qui sont douteux sur le plan constitutionnel, mais plutôt le caractère véritable de la Loi, qui excède les compétences fédérales.  Le Canada a eu raison de ne pas invoquer la doctrine des pouvoirs accessoires.  Il faut, pour l’appliquer, que la loi proposée, considérée dans son ensemble, soit valide, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.  Nous rappelons, en outre, que notre avis sur la teneur du pouvoir législatif du Parlement en matière de réglementation des valeurs mobilières conféré par d’autres chefs de compétence fédérale, ou même par le volet du par. 91(2)  portant sur le commerce interprovincial ou international, n’a pas été sollicité.

[130]                      La loi proposée excède le pouvoir général du Parlement en matière de trafic et de commerce et doit donc être jugée inconstitutionnelle.  Cela étant dit, rien n’interdit la démarche coopérative qui, tout en reconnaissant la nature essentiellement provinciale de la réglementation des valeurs mobilières, habiliterait le Parlement à traiter des enjeux véritablement nationaux. 

[131]                      Les divers modèles de réglementation des valeurs mobilières proposés au fil des ans au Canada révèlent qu’il s’agit d’une matière qui comporte à la fois des aspects nationaux et des aspects locaux.  Cela ressort également de l’expérience d’autres fédérations, même si chaque pays possède sa propre histoire constitutionnelle et ses propres impératifs.  Il n’en demeure pas moins que chaque ordre de gouvernement est compétent à l’égard de certains aspects de la réglementation des valeurs mobilières et que chacun peut collaborer avec l’autre pour s’acquitter de ses responsabilités.

[132]                      Il n’appartient pas à la Cour de suggérer aux gouvernements du Canada et des provinces comment procéder, en jugeant à l’avance, dans les faits, tel ou tel autre régime valide sur le plan constitutionnel.  Nous pouvons toutefois à bon droit noter l’existence d’une tendance de plus en plus marquée à envisager les problèmes complexes de gouvernance susceptibles de se présenter dans une fédération, non pas comme une simple alternative entre les deux ordres de gouvernement, mais comme une recherche coopérative de solutions qui satisfont les besoins tant de l’ensemble du pays que de ses composantes. 

[133]                      Une telle approche s’inscrit dans le droit fil des principes constitutionnels canadiens et des pratiques adoptées par le fédéral et les provinces dans d’autres sphères d’activité.  Ces régimes ont pour pivot le respect par chacun des champs de compétence de l’autre et la collaboration pour principe directeur.  Le fédéralisme qui sous‑tend le cadre constitutionnel canadien n’exige pas moins. 

VIII.     Conclusion

[134]                      La Loi sur les valeurs mobilières, dans sa version actuelle, n’est pas valide, car elle ne relève pas du pouvoir général de réglementation en matière de trafic et de commerce conféré au Parlement par le par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

                    Jugement en conséquence.

                    Procureur du procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Ottawa.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Procureur général de l’Ontario, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenant le procureur général du Québec : Bernard, Roy & Associés, Montréal.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick : Procureur général du Nouveau‑Brunswick, Fredericton.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général du Manitoba : Procureur général du Manitoba, Winnipeg.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique :  Procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan : Procureur général de la Saskatchewan, Regina.

                    Procureurs de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Fraser Milner Casgrain, Calgary; procureur général de l’Alberta, Edmonton.

                    Procureurs de l’intervenante la Fondation canadienne pour l’avancement des droits des investisseurs : Paliare, Roland, Rosenberg, Rothstein, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenante la Coalition canadienne pour une saine gestion des entreprises : Davies Ward Phillips & Vineberg, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne du commerce des valeurs mobilières : Torys, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenante l’Association des banquiers canadiens : Osler, Hoskin & Harcourt, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenant le Conseil du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario : Gowling Lafleur Henderson, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenant le Mouvement d’éducation et de défense des actionnaires : Paquette Gadler Inc., Montréal.

                    Procureurs de l’intervenant le Barreau du Québec : Lavery, de Billy, Montréal.

                    Procureurs de l’intervenant l’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques : Fraser Milner Casgrain, Montréal.

 

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