Jugements de la Cour suprême

R. c. Litchfield, [1993] 4 R.C.S. 333

 

Sa Majesté la Reine                                                                          Appelante

 

c.

 

Bryant Floyd Litchfield                                                                      Intimé

 

Répertorié:  R. c. Litchfield

 

N^o du greffe:  22896.

 

1993:  7 juin; 1993:  18 novembre.

 

Présents:  Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci.

 

en appel de la cour d'appel de l'alberta

 

                   Pratique ‑‑ Attaque indirecte ‑‑ Agressions sexuelles perpétrées contre des patientes par un médecin de sexe masculin ‑‑ Chefs d'accusation séparés et divisés par un juge en chambre avant la présentation de l'acte d'accusation devant le juge du procès ‑‑ Trois procès devaient être tenus selon que l'agression portait sur les organes génitaux, les seins ou d'autres parties du corps ‑‑ Refus du juge du procès d'admettre des éléments de preuve touchant les autres chefs d'accusation ‑‑ Requête en non‑lieu accordée ‑‑ Notre Cour avait‑elle compétence pour examiner l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès? ‑‑ Dans l'affirmative, y a-t‑il lieu d'annuler l'ordonnance de séparation rendue avant le procès? ‑‑ Y aurait-il eu lieu d'admettre l'un ou l'autre des témoignages écartés au procès? ‑‑ Le non‑lieu aurait‑il dû être accordé? ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 265(1) a), (2) , (3) c), 590(3) , 591(3) a), (4) , 645(5) , 676(1) a), 686(4) a), b)(i), 693(1) b).

 

                   Pratique ‑‑ Non‑lieu ‑‑ Agressions sexuelles perpétrées contre des patientes par un médecin de sexe masculin ‑‑ Chefs d'accusation séparés et divisés par un juge en chambre avant la présentation de l'acte d'accusation devant le juge du procès ‑‑ Trois procès devaient être tenus selon que l'agression portait sur les organes génitaux, les seins ou d'autres parties du corps ‑‑ Refus du juge du procès d'admettre des éléments de preuve touchant les autres chefs d'accusation ‑‑ Requête en non‑lieu accordée ‑‑ Notre Cour avait‑elle compétence pour examiner l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès? ‑‑ Dans l'affirmative, y a‑t‑il lieu d'annuler l'ordonnance de séparation rendue avant le procès? ‑‑ Y aurait-il eu lieu d'admettre l'un ou l'autre des témoignages écartés au procès? ‑‑ Le non‑lieu aurait‑il dû être accordé?

 

                   Compétence ‑‑ Tribunaux d'appel ‑‑ Séparation avant le procès des chefs d'accusation d'agression sexuelle ‑‑ Trois procès devaient être tenus selon que l'agression portait sur les organes génitaux, les seins ou d'autres parties du corps ‑‑ Refus du juge du procès d'admettre des éléments de preuve touchant les autres chefs d'accusation ‑‑ Requête en non‑lieu accordée ‑‑ Notre Cour avait‑elle compétence pour examiner l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès? ‑‑ Dans l'affirmative, y a‑t‑il lieu d'annuler l'ordonnance de séparation rendue avant le procès? ‑‑ Y aurait-il eu lieu d'admettre l'un ou l'autre des témoignages écartés au procès? ‑‑ Le non‑lieu aurait‑il dû être accordé?

 

                   Preuve ‑‑ Agressions sexuelles perpétrées contre des patientes par un médecin de sexe masculin ‑‑ Chefs d'accusation séparés et divisés par un juge en chambre avant la présentation de l'acte d'accusation devant le juge du procès ‑‑ Trois procès devaient être tenus selon que l'agression portait sur les organes génitaux, les seins ou d'autres parties du corps ‑‑ Refus du juge du procès d'admettre des éléments de preuve touchant les autres chefs d'accusation ‑‑ Requête en non‑lieu accordée ‑‑ Notre Cour avait‑elle compétence pour examiner l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès? ‑‑ Dans l'affirmative, y a‑t‑il lieu d'annuler l'ordonnance de séparation rendue avant le procès? ‑‑ Y aurait-il eu lieu d'admettre l'un ou l'autre des témoignages écartés au procès? ‑‑ Le non‑lieu aurait‑il dû être accordé?

 

                   Droit criminel ‑‑ Agressions sexuelles ‑‑ Agressions sexuelles perpétrées contre des patientes par un médecin de sexe masculin ‑‑ Chefs d'accusation séparés et divisés par un juge en chambre avant la présentation de l'acte d'accusation devant le juge du procès ‑‑ Trois procès devaient être tenus selon que l'agression portait sur les organes génitaux, les seins ou d'autres parties du corps ‑‑ Refus du juge du procès d'admettre des éléments de preuve touchant les autres chefs d'accusation ‑‑ Requête en non‑lieu accordée ‑‑ Notre Cour avait‑elle compétence pour examiner l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès? ‑‑ Dans l'affirmative, y a‑t‑il lieu d'annuler l'ordonnance de séparation rendue avant le procès? ‑‑ Y aurait-il eu lieu d'admettre l'un ou l'autre des témoignages écartés au procès? ‑‑ Le non‑lieu aurait‑il dû être accordé?

 

                   L'intimé, un médecin de famille, a fait l'objet de 14 chefs d'agression sexuelle impliquant sept patientes qui s'étaient présentées à son cabinet pour recevoir un traitement médical ou un diagnostic.  Chacune des patientes avait consenti à ce qu'on lui touche les parties intimes à des fins médicales valables.

 

                   Avant le procès, l'intimé a sollicité une ordonnance enjoignant d'instruire séparément chacun des chefs d'accusation ou encore de séparer les chefs par plaignante.  Le juge qui a entendu la requête (qui n'était pas le juge du procès) a ordonné la tenue de trois procès distincts selon la partie du corps de la plaignante qui était en cause dans l'agression, les deux premiers portant sur les allégations relatives aux organes génitaux et aux seins respectivement, et le troisième sur les autres questions.  Par conséquent, les chefs ont été non seulement séparés mais encore divisés de sorte que des procès distincts devraient être tenus pour les événements survenus à l'égard de la même plaignante dans le cadre d'une seule et même consultation dans le cabinet de l'intimé.

 

                   Lors d'un procès devant un juge seul, le ministère public a d'abord procédé relativement aux chefs concernant les examens vaginaux.  Le juge du procès a rejeté la requête du ministère public visant la tenue d'un voir‑dire pour déterminer l'admissibilité de la preuve concernant les chefs séparés et a décidé que le ministère public pouvait présenter toute la preuve relative aux chefs séparés, sous réserve d'une décision ultérieure sur son admissibilité.  Le ministère public a présenté tous les témoignages relatifs aux chefs séparés, le témoignage des plaignantes au cours du procès touchant les chefs dont la cour était saisie, ainsi que celui de deux experts en médecine.  À la suite d'un voir‑dire, le juge du procès a refusé d'admettre le témoignage de plusieurs autres femmes concernant des agressions de même nature de la part de l'intimé.  Il a également refusé d'admettre le témoignage du médecin supérieur hiérarchique de l'intimé quant aux conseils qu'elle lui avait donnés après que des plaintes eurent été déposées contre lui au moment où il exerçait la médecine dans l'armée.  Le juge du procès a décidé ensuite que tous les témoignages relatifs aux chefs séparés étaient inadmissibles parce qu'ils n'étaient pas pertinents ou que, même s'ils étaient pertinents, ils étaient trop préjudiciables.  À la fin de la présentation de la preuve du ministère public, l'intimé a présenté avec succès une requête en non‑lieu et a été acquitté.  La Cour d'appel a rejeté l'appel du ministère public.  Il s'agit en l'espèce de déterminer (1) si notre Cour avait compétence pour examiner une ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès,  (2) si, dans l'affirmative, il y a lieu d'annuler l'ordonnance de séparation rendue avant le procès,  (3) s'il y avait lieu d'admettre l'un ou l'autre des témoignages écartés par le juge du procès, et (4) si le non‑lieu aurait dû être accordé.

 

                   Arrêt:  Le pourvoi est accueilli.

 

                   Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et Iacobucci:  L'agression sexuelle est un crime qui requiert une intention générale.  Le ministère public n'a pas à prouver l'existence d'une intention spécifique relativement à la nature sexuelle de l'agression parce qu'elle fait partie de l'actus reus.  Le critère applicable est donc objectif.  Toutes les circonstances entourant la conduite en question seront pertinentes pour déterminer si l'attouchement était de nature sexuelle et s'il a porté atteinte à l'intégrité sexuelle de la plaignante.  Dans chaque cas, le tribunal ne devrait pas créer d'obstacle inutile à la prise en compte de toutes les circonstances entourant la conduite qui, allègue-t-on, constitue une agression sexuelle, particulièrement lorsque la plaignante a consenti à un certain attouchement, mais non à un attouchement  de nature sexuelle.  La nature de la relation qui existait  entre la plaignante et son présumé agresseur, y compris l'absence de position de force chez la patiente et son manque de connaissances, ainsi que l'obligation du médecin de ne faire des examens médicaux que pour le bien de la patiente sont tous des éléments dont il faut tenir compte pour déterminer si la patiente a effectivement consenti à la conduite en cause.

 

                   À première vue, l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès ne pouvait faire l'objet d'un appel en tant que partie de l'acquittement de l'intimé sans violer la règle interdisant les attaques indirectes:  une ordonnance rendue par une cour compétente ne peut faire l'objet d'une attaque dans le cadre de procédures autres que celles visant précisément à obtenir l'infirmation, la modification ou l'annulation de l'ordonnance ou du jugement.  Si on applique strictement la règle, le juge du procès n'aurait pas été habilité à examiner l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation parce que les procédures n'avaient pas précisément pour objet d'en obtenir l'infirmation, la modification ou l'annulation.  Par conséquent, si l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation avait été rendue au procès, on n'aurait pas commis d'erreur de droit susceptible de justifier un appel contre le verdict prononcé à l'issue de ce procès.  Il en résulterait que ni la Cour d'appel ni notre Cour n'auraient compétence pour examiner, et encore moins pour annuler, l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation.

 

                   Il n'y a pas lieu en l'espèce d'appliquer strictement la règle interdisant les attaques indirectes.  La règle a été conçue non pas pour soustraire à tout  contrôle une ordonnance judiciaire mais pour maintenir la primauté du droit et préserver la considération dont jouit l'administration de la justice.  Les principes fondés sur la certitude et sur le besoin d'une administration ordonnée et pratique de la justice qui sous‑tendent la règle interdisant les attaques indirectes ne sont pas applicables à une ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès.  Une ordonnance de cette nature régit non pas la conduite des parties, mais plutôt le processus judiciaire lui‑même.  Permettre, au cours du procès, une attaque indirecte contre une telle ordonnance ne compromettrait pas la primauté du droit ou ne déconsidérerait pas l'administration de la justice.  En réalité, si l'ordonnance avait été rendue par le juge du procès, elle aurait fait l'objet d'un examen par les tribunaux d'appel en même temps que le verdict.  La procédure ne peut l'emporter sur le fond ‑‑ on ne saurait permettre le maintien d'une ordonnance erronée au point d'entacher le procès d'un vice fondamental.

 

                   L'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès pouvait faire l'objet d'un examen par le juge du procès et être annulée si elle était erronée.  L'omission erronée du juge du procès de refuser de suivre ladite ordonnance constituerait une erreur de droit pouvant faire l'objet d'un pourvoi devant notre Cour.

 

                   L'acte d'accusation est présenté seulement quand il est produit devant le juge du procès.  Un accusé n'a pas à attendre à la date du procès pour présenter une requête en division ou séparation des chefs d'accusation.  L'acte d'accusation peut être présenté une fois que le juge du procès s'est vu confier l'affaire, et une requête en séparation des chefs d'accusation peut être soumise après que l'acte d'accusation a été présenté mais avant que le tribunal ne soit constitué pour commencer à entendre les témoignages.  En pratique et en principe, le juge du procès devrait entendre les requêtes en division et en séparation des chefs d'accusation.  Ces ordonnances n'échappent pas à tout contrôle et le dédoublement inutile est évité.

 

                   Pour rendre une ordonnance de division ou de séparation des chefs d'accusation, il faut exercer un large pouvoir discrétionnaire étant donné la portée des critères qui régissent la division ou la séparation des chefs d'accusation ‑‑ le tribunal doit être convaincu que les fins de la justice exigent l'ordonnance en question.  Une cour d'appel ne devrait pas s'immiscer dans l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire, à moins qu'il ne soit démontré que le juge qui a rendu l'ordonnance n'a pas agi judiciairement ou que sa décision a causé une injustice.  L'ordonnance visée en l'espèce a causé une injustice au ministère public, aux plaignantes et à l'administration de la justice, du fait qu'elle a entravé artificiellement la capacité du juge du procès d'examiner la conduite de l'intimé à la lumière de toutes les circonstances qui l'ont entourée.  L'ordonnance devait être annulée en raison des vices de compétence et de fond qu'elle comportait, ainsi que des erreurs que le juge du procès a commises en l'appliquant.

 

                   Tous les témoignages des plaignantes relatifs aux chefs séparés auraient dû être admis à l'égard de tous les chefs soumis au juge du procès.  Ils étaient pertinents en ce qui concernait plusieurs questions importantes et leur effet préjudiciable ne l'emporterait pas sur leur valeur probante.  Même s'ils pourraient être qualifiés de preuve d'actes similaires, les témoignages relatifs à d'autres attouchements ont été produits non pas seulement pour démontrer que l'intimé était une personne de mauvaise moralité ou qu'il était prédisposé à commettre les infractions alléguées, mais plutôt pour fournir des renseignements très pertinents pour saisir le contexte dans lequel les infractions ont été perpétrées.  Cette preuve était admissible.  Le juge du procès n'a pas déterminé la valeur probante des témoignages ni précisé leur effet préjudiciable.

 

                   Le témoignage du médecin supérieur hiérarchique de l'intimé pendant qu'il exerçait la médecine dans l'armée était pertinent quant à la nature et à la qualité des actes que l'intimé a accomplis sur les plaignantes et, plus précisément, quant à la question de savoir si ses actes médicaux étaient appropriés.  La règle du ouï‑dire a été appliquée de façon erronée en l'espèce pour exclure le témoignage.  Ce témoignage n'était pas du ouï‑dire.

 

                   Il y a lieu de laisser à la discrétion du juge qui présidera le nouveau procès le soin de déterminer l'admissibilité d'autres éléments de preuve écartés par le juge du procès.

 

                   La requête en non‑lieu n'aurait pas dû être accordée parce qu'il y avait des éléments de preuve admissibles qui, s'ils étaient acceptés par un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant de manière raisonnable, justifieraient une déclaration de culpabilité.  En l'espèce, le juge du procès a statué sur la requête en non‑lieu en sa qualité de juge du procès, et non de juge des faits, car il ne s'est pas prononcé sur le poids de la preuve ni sur la crédibilité des témoins avant de rendre sa décision.  L'ordonnance ne peut être maintenue en raison d'autres erreurs que le juge du procès a commises en statuant sur la requête.  Même avec les décisions du juge du procès sur l'admissibilité de la preuve, il y avait des éléments de preuve, à la fois directs et circonstanciels, qui, s'ils avaient été acceptés par un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant de manière raisonnable, auraient entraîné des déclarations de culpabilité.  Si la question de l'admissibilité de la preuve avait été abordée correctement, il y aurait eu d'autant plus d'éléments de preuve pour satisfaire à la norme.

 

                   Le juge McLachlin:  En Alberta, il paraît qu'il est normal que l'accusé soit interpellé avant le procès aux fins d'enregistrer un plaidoyer et de rendre les ordonnances préalables au procès.  Cette procédure permet d'entendre des requêtes en séparation des chefs d'accusation avant le procès sans que le juge en chambre ne soit saisi de l'affaire.  L'acte d'accusation est présenté et le procès commence au moment de l'interpellation, même si celle-ci peut être faite des mois avant qu'un juge soit désigné et un jury constitué.  La proposition, dans l'arrêt R. c. Chabot, selon laquelle l'acte d'accusation n'est pas présenté tant que cela n'est pas fait en présence de l'accusé devant un tribunal de première instance constitué pour connaître de l'accusation, ne s'applique pas aux interpellations préalables au procès en Alberta.  La règle interdisant les attaques indirectes ne poserait aucun problème dans des cas comme celui‑ci, puisque l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation fait partie du procès.  À ce titre, elle pouvait faire l'objet d'un appel.  Subsidiairement, si on considérait que l'ordonnance a précédé la présentation de l'acte d'accusation et ne faisait pas partie du procès, il devrait y avoir une exception à la règle interdisant les attaques indirectes lorsque la procédure albertaine a été suivie.

 

Jurisprudence

 

Citée par le juge Iacobucci

 

                   Arrêts examinés:  R. c. Chase, [1987] 2 R.C.S. 293; Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226; R. c. Chabot, [1980] 2 R.C.S. 985; arrêts mentionnés:  Mills c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 863; Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594; B.C. (A.G.) c. Mount Currie Indian Band (1991), 54 B.C.L.R. (2d) 129; R. c. Pastro (1988), 42 C.C.C. (3d) 485; R. c. Meltzer, [1989] 1 R.C.S. 1764; R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421; Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892; R. c. Deol, Gill and Randev (1979), 20 A.R. 595; R. c. Martel (1986), 63 Nfld. & P.E.I.R. 39; R. c. Barbeau, [1992] 2 R.C.S. 845; R. c. Watson (1979), 12 C.R. (3d) 259; R. c. Auld (1957), 26 C.R. 266; R. c. Kestenberg and McPherson (1959), 126 C.C.C. 387; R. c. Christie, [1914] A.C. 545; R. c. C. (M.H.), [1991] 1 R.C.S. 763; R. c. Monteleone, [1987] 2 R.C.S. 154; États‑Unis d'Amérique c. Shephard, [1977] 2 R.C.S. 1067; Deyong c. Weeks (1983), 43 A.R. 342.

 

Citée par le juge McLachlin

 

                   Arrêts examinés:  R. c. Chabot, [1980] 2 R.C.S. 985; R. c. Brackenbury and Pratt (1981), 61 C.C.C. (2d) 6; arrêts mentionnés:  Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594; R. c. Deol, Gill and Randev (1979), 20 A.R. 595.

 

Lois et règlements cités

 

Code criminel , L.R.C. (1985), ch. C‑46 , art. 265(1) a), (2) , (3) c), 590(3) , 591(3) a) [mod. L.R.C. (1985), ch. 27 (1^er suppl.), art. 119], (4) [mod. idem], 645(5) [mod. ibid., art. 133], 676(1)a), 686(4)a), b)(i), 693(1) [mod. ibid., art. 146], b) [mod. L.R.C. (1985),  ch. 34 (3^e suppl.), art. 12].

 

Doctrine citée

 

McWilliams, Peter K.  Canadian Criminal Evidence, 3rd ed.  Release No. 10.  Aurora, Ont.:  Canada Law Book, 1993 (loose-leaf).

 

Salhany, R. E.  Canadian Criminal Procedure, 5th ed.  Aurora, Ont.:  Canada Law Book, 1989.

 

Sharpe, Robert J.  Injunctions and Specific Performance.  Toronto:  Canada Law Book, 1983.

 

Sopinka, John, Sidney N. Lederman and Alan W. Bryant.  The Law of Evidence in Canada.  Toronto:  Butterworths, 1992.

 

                   POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (1992), 120 A.R. 391, qui a rejeté un appel interjeté contre un acquittement prononcé au procès par le juge Hope à la suite d'une ordonnance de séparation de l'acte d'accusation rendue avant le procès par le juge McDonald en chambre.  Pourvoi accueilli.

 

                   Goran Tomljanovic, pour l'appelante.

 

                   Robert B. White, c.r., et D. Stam, pour l'intimé.

 

 

                   Version française du jugement des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et Iacobucci rendu par

 

                   Le juge Iacobucci ‑‑ Plusieurs questions se posent dans le présent pourvoi.  Premièrement, notre Cour est‑elle compétente pour examiner une ordonnance de division et de séparation des chefs d'un acte d'accusation rendue avant le procès?  Deuxièmement, dans l'affirmative, y a‑t‑il lieu d'annuler l'ordonnance rendue en l'espèce?  La troisième question en litige dans le présent pourvoi concerne l'admissibilité du témoignage de diverses personnes.  Enfin, le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en faisant droit à la requête en non‑lieu de l'intimé et en inscrivant des acquittements?

 

I.  Les faits

 

                   L'intimé était un médecin de famille qui exerçait sa profession à Edmonton.  Il a fait l'objet de 14 chefs d'agression sexuelle impliquant sept plaignantes qui étaient ses patientes aux époques pertinentes.  Il était allégué que les agressions sexuelles avaient été commises pendant que les plaignantes se trouvaient dans le cabinet de l'intimé pour recevoir un traitement médical ou un diagnostic.  Chacune des plaignantes a consenti à ce que l'intimé lui touche les parties intimes, mais ce consentement était assujetti à la condition que l'attouchement soit fait à des fins médicales valables.

 

                   Avant le procès, l'intimé a sollicité une ordonnance enjoignant d'instruire séparément chacun des chefs d'accusation portés contre lui.  Il a demandé subsidiairement la séparation des chefs par plaignante.  Le juge McDonald, qui n'était pas le juge du procès, a entendu la requête.  Il a ordonné non pas la tenue d'un procès distinct pour chaque chef, mais plutôt la tenue de trois procès distincts selon la partie du corps de la plaignante qui était en cause dans l'agression.  Le juge McDonald a ordonné que trois procès soient tenus: les deux premiers portant sur les allégations relatives aux organes génitaux et aux seins respectivement, et le troisième sur toutes les autres questions.  Il en est résulté une ordonnance non seulement de séparation mais encore de division des chefs d'accusation, de sorte que des procès distincts devraient être tenus pour les événements survenus à l'égard de la même plaignante dans le cadre d'une seule et même consultation dans le cabinet de l'intimé.

 

                   L'intimé a choisi d'être jugé par un juge seul.  Le ministère public a commencé par le procès sur les chefs relatifs aux examens vaginaux (neuf chefs en tout) et a demandé qu'un voir‑dire soit tenu au début du procès afin de déterminer l'admissibilité de la preuve concernant les chefs séparés.  Le juge Hope, qui était le juge du procès, a refusé de tenir un voir‑dire et a décidé que le ministère public pouvait présenter toute la preuve relative aux chefs séparés, sous réserve d'une décision ultérieure sur son admissibilité.  Le ministère public a présenté tous les témoignages relatifs aux chefs séparés, le témoignage des plaignantes au cours du procès touchant les chefs dont la cour était saisie, ainsi que celui de deux experts en médecine.  Après avoir tenu un voir‑dire durant le procès, le juge du procès a admis le témoignage qu'un policier a donné au sujet de la déclaration de l'intimé à la police.  À la suite d'un autre voir‑dire, le juge du procès a refusé d'admettre le témoignage de plusieurs autres femmes qui ont déclaré, lors du voir‑dire, avoir été victimes d'agressions de même nature de la part de l'intimé.  Il a également refusé d'admettre le témoignage du médecin supérieur hiérarchique de l'intimé quant aux conseils qu'elle lui avait donnés après que des plaintes eurent été déposées contre lui au moment où il exerçait la médecine dans l'armée.  Le juge du procès a décidé ensuite que tous les témoignages relatifs aux chefs séparés étaient inadmissibles parce qu'ils n'étaient pas pertinents ou que, même s'ils étaient pertinents, ils étaient trop préjudiciables.

 

                   À la fin de la présentation de la preuve du ministère public, l'intimé a présenté une requête en non‑lieu.  Le juge du procès a fait droit à la requête et l'intimé a été acquitté.  La Cour d'appel a rejeté l'appel du ministère public (1992), 120 A.R. 391, et notre Cour a accordé l'autorisation de pourvoi.

 

II.  Les dispositions législatives pertinentes

 

Code criminel , L.R.C. (1985), ch. C‑46  et ses modifications:

 

                   265.  (1)  Commet des voies de fait, ou se livre à une attaque ou une agression, quiconque, selon le cas:

 

a)  d'une manière intentionnelle, emploie la force, directement ou indirectement, contre une autre personne sans son consentement;

 

                                                                   . . .

 

                   (2)  Le présent article s'applique à toutes les espèces de voies de fait, y compris les agressions sexuelles . . .

 

                   (3)  Pour l'application du présent article, ne constitue pas un consentement le fait pour le plaignant de se soumettre ou de ne pas résister en raison:

 

                                                                   . . .

 

c)  . . . de la fraude;

 

 

                   590.  . . .

 

                   (3)  Lorsqu'il est convaincu que les fins de la justice l'exigent, le tribunal peut ordonner qu'un chef d'accusation soit modifié ou divisé en deux ou plusieurs chefs et, dès lors, un préambule formel peut être inséré avant chacun des chefs en lesquels il est divisé.

 

 

                   591.  . . .

 

                   (3) Lorsqu'il est convaincu que les intérêts de la justice l'exigent, le tribunal peut ordonner:

 

a)  que l'accusé ou le défendeur subisse son procès séparément sur un ou plusieurs chefs d'accusation;

 

                                                                   . . .

 

                   (4)  Une ordonnance visée au paragraphe (3) peut être rendue avant ou pendant le procès. . .

 

 

                   645.  . . .

 

                   (5)  Dans le cas d'un procès par jury, le juge peut, avant que les candidats‑jurés ne soient appelés en vertu du paragraphe 631(3) et en l'absence de ceux‑ci, décider des questions qui normalement ou nécessairement feraient l'objet d'une décision en l'absence du jury, une fois celui‑ci constitué.

 

 

                   676.  (1)  Le procureur général ou un avocat ayant reçu de lui des instructions à cette fin peut introduire un recours devant la cour d'appel:

 

a)  contre un jugement ou verdict d'acquittement d'un tribunal de première instance à l'égard de procédures sur acte d'accusation pour tout motif d'appel qui comporte une question de droit seulement;

 

 

                   686.  . . .

 

                   (4) Lorsqu'un appel est interjeté d'un acquittement, la cour d'appel peut:

 

a)  rejeter l'appel;

 

b)  admettre l'appel, écarter le verdict et, selon le cas:

 

(i)  ordonner un nouveau procès,

 

 

                   693.  (1)  Lorsqu'un jugement d'une cour d'appel [. . .] rejette un appel interjeté aux termes de l'alinéa 676(1)a), [. . .] le procureur général peut interjeter appel devant la Cour suprême du Canada:

 

                                                                   . . .

 

b)  sur toute question de droit, si l'autorisation d'appel est accordée par la Cour suprême du Canada.

 

III.  Les questions en litige

 

1.  Notre Cour est‑elle compétente pour examiner une ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès?

 

2.  Dans l'affirmative, y a‑t‑il lieu d'annuler l'ordonnance de séparation rendue avant le procès?

 

3.  Y aurait‑t‑il eu lieu d'admettre l'un ou l'autre des témoignages écartés par le juge du procès?

 

4.  Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en accordant un non‑lieu?

 

IV.  Analyse

 

                   Avant d'analyser directement les questions en litige dans le présent pourvoi, je pense qu'il importe de ne pas oublier la nature de l'infraction d'agression sexuelle, ainsi que la forme particulière que revêtent les agressions sexuelles alléguées dans le cadre d'une relation médecin‑patient.

 

                   L'aspect sexuel d'une agression sexuelle fait partie de l'actus reus; il n'est pas nécessaire qu'il y ait mens rea chez la personne accusée d'agression sexuelle relativement à la nature sexuelle de l'infraction.  C'est ce qui a été décidé dans l'arrêt R. c. Chase, [1987] 2 R.C.S. 293, où notre Cour a conclu que l'agression sexuelle est un crime qui requiert une intention générale et que le ministère public n'avait pas à prouver l'existence d'une intention spécifique relativement à la nature sexuelle de l'agression.  Comme le juge McIntyre l'affirme, au nom de la Cour, à la p. 302:

 

L'intention ou le dessein de la personne qui commet l'acte, dans la mesure où cela peut ressortir des éléments de preuve, peut également être un facteur à considérer pour déterminer si la conduite est sexuelle.  [. . .]  Toutefois, il faut souligner que l'existence d'un tel mobile constitue simplement un des nombreux facteurs dont on doit tenir compte et dont l'importance variera selon les circonstances.

 

                   Le critère qu'il faut appliquer pour déterminer si la conduite d'un accusé était de la nature requise pour constituer une agression sexuelle est donc un critère objectif.  Comme l'a indiqué notre Cour dans l'arrêt Chase, toutes les circonstances entourant la conduite en question seront pertinentes pour déterminer si l'attouchement était de nature sexuelle et s'il a porté atteinte à l'intégrité sexuelle de la plaignante.  Il est donc important dans chaque cas que le tribunal ne crée pas d'obstacle inutile à la prise en compte de toutes les circonstances entourant la conduite qui, allègue‑t‑on, constitue une agression sexuelle.  Cela est particulièrement vrai lorsque la plaignante a consenti à un certain attouchement, mais non à un attouchement de nature sexuelle:  en pareil cas, le tribunal doit disposer du plus grand nombre possible de renseignements pertinents pour pouvoir déterminer si la conduite était de la nature de celle à laquelle la plaignante n'avait pas consenti.

 

                   Une affaire comme celle dont nous sommes saisis en l'espèce, où il est question d'une relation médecin‑patient, fait ressortir l'importance de prendre en considération toutes les circonstances de la conduite reprochée à un accusé.  Il est certain que la preuve médicale sera importante pour apprécier la nature de la conduite du médecin accusé.  Toutefois, pour déterminer si une plaignante a effectivement consenti à ce qui s'est produit, le tribunal doit également s'assurer de ne pas écarter le témoignage d'une patiente qui se plaint d'une agression sexuelle et de ne pas sous‑estimer la situation de vulnérabilité dans laquelle se trouve souvent la patiente qui se fait traiter par un médecin.  Toutes les opinions rédigées dans l'arrêt de notre Cour Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226, reconnaissent l'inégalité du rapport de force qui peut exister entre un médecin et sa patiente dans le cas d'une allégation d'agression sexuelle.

 

                   Le juge La Forest (aux motifs duquel ont souscrit les juges Gonthier et Cory) affirme, à la p. 258:  «L'inégalité du rapport de force caractérise fréquemment la relation médecin‑patient».  Le juge McLachlin, qui s'est exprimée également au nom du juge L'Heureux‑Dubé, s'est concentrée sur la nature fiduciaire de la relation médecin‑patient, écrivant à la p. 272:

 

Il me semble évident que la relation médecin‑patient comporte la caractéristique propre au lien fiduciaire, soit la confiance, la confiance d'une personne, ayant des pouvoirs restreints, qu'une autre personne, investie de pouvoirs et de responsabilités plus grands, exercera ce pouvoir pour son bien et uniquement pour son bien et agira au mieux de ses intérêts.

 

Donc, quand il s'agit de déterminer si la patiente a effectivement consenti à la conduite en cause, il faut tenir compte de la nature de la relation qui existait entre la plaignante et son présumé agresseur, y compris l'absence de position de force chez la patiente et son manque de connaissances, ainsi que de l'obligation du médecin de ne faire des examens médicaux que pour le bien de la patiente et dans l'intérêt de celle‑ci.  Comme l'affirme le juge Sopinka, à la p. 304 de l'arrêt Norberg, dans le contexte du délit de voies de fait de nature sexuelle:

 

                   Pour évaluer le caractère réel du consentement ainsi que l'existence et l'effet des facteurs qui tendent à vicier le consentement véritable, il est important d'adopter une approche qui tienne compte du contexte.  En ce qui a trait aux procédures médicales, plusieurs tribunaux ont souligné qu'il était nécessaire d'examiner toutes les circonstances les entourant pour évaluer la validité du consentement. . .

 

Certaines relations, particulièrement celles dans lesquelles il existe une inégalité importante du rapport de force ou celles qui comportent un haut degré de confiance, peuvent obliger le juge des faits à prendre un soin particulier pour évaluer le caractère réel du consentement.

 

                   Tout en gardant à l'esprit ces considérations, je passe maintenant à l'examen des questions en litige dans la présente affaire.

 

1.Notre Cour est‑elle compétente pour examiner une ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès?

 

                   À titre préliminaire, le juge McDonald aurait dû constater qu'il se trouvait non seulement à séparer les chefs d'accusation existants mais encore à les diviser.  L'acte d'accusation dont l'intimé a fait l'objet contenait 14 chefs, dont chacun avait trait à une seule consultation par la plaignante concernée dans le cabinet de l'intimé.  Par exemple, il était allégué, dans le treizième chef, que l'intimé avait commis une agression sexuelle sur une plaignante le 28 juillet 1989.  Dans son témoignage relatif à cette consultation, la plaignante a parlé d'un examen des seins et du vagin.  Le juge McDonald a ordonné que le treizième chef d'accusation fasse l'objet d'un procès quant à l'examen des seins et d'un autre procès quant à l'examen interne.  En procédant ainsi, le juge McDonald a divisé certains chefs, puis séparé les chefs divisés.  Toutefois, il n'a pas parlé de diviser les chefs d'accusation dans sa décision, comme un tribunal peut le faire en vertu du par. 590(3) du Code, et l'acte d'accusation n'a jamais été modifié de manière à refléter cette division.  Comme je l'ait déjà dit, l'intimé n'a pas sollicité cette ordonnance particulière, mais il a plutôt déposé une requête visant à obtenir des procès distincts pour chaque chef ou encore pour chaque plaignante.

 

                   Quand il en a appelé des acquittements de l'intimé, le ministère public a demandé l'annulation de l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation.  L'intimé a affirmé devant notre Cour que cette ordonnance résultait d'une requête interlocutoire non susceptible d'appel.  En matière criminelle, les seuls appels permis sont prévus par la loi et le Code ne contient aucune disposition permettant d'en appeler immédiatement d'une ordonnance interlocutoire.  Voir, par exemple, l'arrêt Mills c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 863, à la p. 959, où le juge McIntyre affirme au nom de la Cour à la majorité:

 

Selon un principe bien établi, les seuls appels permis en matière criminelle sont prévus par la loi et il ne devrait pas y avoir d'appels interlocutoires dans les affaires criminelles.  [. . .]  Soulignons que [le Code criminel ] ne prévoit pas d'appels interlocutoires.

 

Nul ne conteste que le ministère public n'aurait pas pu en appeler de l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation avant le procès.  Toutefois, il s'agit, en l'espèce, de déterminer s'il peut en appeler de cette ordonnance dans le cadre de l'appel qu'il a interjeté contre l'acquittement de l'intimé.

 

                   La réponse à cette question n'est pas simple.  En l'espèce, l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation n'a pas été rendue par le juge du procès.  Elle l'a été par un juge de cour supérieure à la suite d'une requête antérieure au procès.  À première vue, il ne peut être interjeté appel de l'ordonnance en tant que partie de l'acquittement de l'intimé sans violer la règle interdisant les attaques indirectes.  D'après cette règle, «une ordonnance rendue par une cour compétente» ne peut faire l'objet d'une attaque «dans le cadre de procédures autres que celles visant précisément à obtenir l'infirmation, la modification ou l'annulation de l'ordonnance ou du jugement» (Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594, le juge McIntyre, à la p. 599).  L'absence de compétence qui permettrait de passer outre à la règle interdisant les attaques indirectes serait l'absence de capacité du tribunal de rendre le type d'ordonnance en cause, comme ce serait le cas, par exemple, d'une cour provinciale qui n'est pas habilitée à décerner des injonctions.  Toutefois, la règle interdisant les attaques indirectes s'applique si un juge, qui siège en qualité de membre d'un tribunal habilité à rendre le type pertinent d'ordonnance, exerce cette compétence de manière erronée.  Voir notamment les affaires B.C. (A.G.) c. Mount Currie Indian Band (1991), 54 B.C.L.R. (2d) 129 (C.S.), à la p. 141, et R. c. Pastro (1988), 42 C.C.C. (3d) 485 (C.A. Sask.), le juge en chef Bayda, aux pp. 498 et 499.  Une telle ordonnance est définitive et a force exécutoire tant qu'elle n'est pas annulée en appel.

 

                   La règle interdisant les attaques indirectes a été confirmée de nouveau à maintes reprises par notre Cour, notamment dans les arrêts R. c. Meltzer, [1989] 1 R.C.S. 1764, R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, et Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892, le juge McLachlin, à la p. 973, citant R. J. Sharpe, Injunctions and Specific Performance (1983).

 

                   Le procès de l'intimé n'aurait pas été une procédure visant précisément à obtenir l'infirmation, la modification ou l'annulation de l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation.  C'est pourquoi, si on applique strictement la règle interdisant les attaques indirectes, le juge du procès n'aurait pas été habilité à examiner cette ordonnance.  Par conséquent, si l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation avait été rendue au procès, on n'aurait pas commis d'erreur de droit susceptible de justifier un appel contre le verdict prononcé à l'issue de ce procès.  Il en résulterait que ni la Cour d'appel ni notre Cour n'auraient compétence pour examiner, et encore moins pour annuler, l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation.

 

                   À mon avis, cependant, il ne convient pas en l'espèce d'appliquer strictement la règle interdisant les attaques indirectes qui n'a pas été conçue pour soustraire à tout contrôle les ordonnances judiciaires.  La règle repose sur un solide raisonnement:  elle vise à maintenir la primauté du droit et à préserver la considération dont jouit l'administration de la justice.  L'incertitude résulterait si on permettait aux parties de gérer leurs affaires suivant la perception qu'ils ont de questions comme la compétence du tribunal qui rend l'ordonnance.  De plus, [traduction] «l'administration ordonnée et pratique de la justice» exige que les ordonnances judiciaires soient considérées comme définitives et ayant force exécutoire à moins d'être annulées en appel (R. c. Pastro, précité, à la p. 497).  Toutefois, ces principes qui sous‑tendent la règle interdisant les attaques indirectes ne sont pas applicables à une ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès.

 

                   Une ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès régit non pas la conduite des parties, mais plutôt le processus judiciaire lui‑même.  Une telle ordonnance ne se rapporte qu'à la procédure suivie au procès d'un accusé.  Autrement dit, une ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès ne concerne que le contrôle, par un tribunal, de sa propre procédure dans le cadre d'un même litige.  Par conséquent, permettre, au cours du procès devant une cour supérieure, une attaque indirecte contre une ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue par une cour supérieure avant le procès, ne compromettrait pas la primauté du droit ou ne déconsidérerait pas l'administration de la justice.  De surcroît, si l'ordonnance avait été rendue par le juge du procès, elle aurait fait l'objet d'un examen par les tribunaux d'appel en même temps que le verdict.  Permettre le maintien d'une ordonnance erronée au point d'entacher le procès d'un vice fondamental revient à faire prévaloir la procédure sur le fond, un résultat qui ne saurait être accepté.

 

                   En conséquence, dans les circonstances particulières du présent pourvoi, je reconnaîtrais une certaine souplesse dans la règle interdisant les attaques indirectes et conclurais que l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès pouvait faire l'objet d'un examen par le juge du procès et être annulée par ce dernier si elle était erronée.  L'omission erronée du juge du procès de refuser de suivre ladite ordonnance constituerait une erreur de droit pouvant faire l'objet d'un pourvoi devant notre Cour.

 

                   Comme le montrera la prochaine partie de mes motifs, il devrait y avoir, à l'avenir, peu d'occasion d'appliquer cette exception à la règle interdisant les attaques indirectes puisque je suis d'avis que seul le juge du procès est compétent pour rendre une ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation.

 

2.Y a‑t‑il lieu d'annuler l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation?

 

                   L'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation constitue une anomalie puisque c'est habituellement le juge du procès qui rend les ordonnances de séparation qui, le cas échéant, peuvent faire l'objet d'un appel en tant que partie du verdict.  En effet, pour les raisons qui suivent, je suis d'avis que seul le juge du procès est compétent pour rendre une ordonnance de séparation des chefs d'accusation.

 

                   Logiquement, l'accusé ne peut pas présenter de requête en annulation d'un acte d'accusation ni en division ou séparation des chefs d'accusation, avant la présentation de l'acte d'accusation.  Jusqu'à ce qu'il ait été présenté, l'acte d'accusation ne pèse pas contre l'accusé, il n'a pas d'effet juridique et il ne peut donc pas être modifié ou annulé.

 

                   Dans la décision R. c. Deol, Gill and Randev (1979), 20 A.R. 595, la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta a reconnu que les requêtes relatives à l'acte d'accusation ne peuvent être déposées qu'une fois l'acte d'accusation présenté.  La Cour suprême de l'Île‑du‑Prince‑Édouard est arrivée à la même conclusion dans l'affaire R. c. Martel (1986), 63 Nfld. & P.E.I.R. 39.  Voir également Salhany, Canadian Criminal Procedure (5^e éd. 1989), à la p. 189:

 

                   [traduction]  Une fois l'acte d'accusation présenté, la défense a le droit de demander qu'il soit annulé pour vice de fond ou de forme.  Des requêtes semblables peuvent être présentées pour obtenir des précisions sur l'accusation, diviser les chefs d'accusation ou obtenir des procès séparés pour des coaccusés.  [Je souligne.]

 

Notre Cour a fait des affirmations dans le même sens.  Par exemple, dans l'arrêt R. c. Chabot, [1980] 2 R.C.S. 985, le juge Dickson, plus tard Juge en chef, affirme au nom de la Cour, à la p. 990:  «Après le dépôt de l'acte d'accusation, l'accusé peut, par requête présentée devant la cour de première instance, demander l'annulation de l'acte d'accusation. . .»  De même, dans l'arrêt R. c. Barbeau, [1992] 2 R.C.S. 845, le juge Cory écrit au nom de la Cour, à la p. 856:  «Après la présentation de l'acte d'accusation d'agression sexuelle, l'avocat de la défense aurait pu contester [. . .] cet acte d'accusation».

 

                   Il faut ensuite se demander à quel moment un acte d'accusation est présenté contre un accusé.  Dans l'arrêt Chabot, notre Cour a décidé que l'acte d'accusation est présenté seulement quand il est produit devant la cour de première instance constituée régulièrement et prête à procéder, à l'ouverture du procès de l'accusé.  Le juge Dickson conclut ceci au nom de la Cour, à la p. 999:

 

. . . je suis d'avis qu'un acte d'accusation fondé sur un renvoi à procès sans l'intervention d'un grand jury n'est pas «présenté» contre un prévenu tant qu'il n'est pas produit devant la cour de première instance à l'ouverture du procès du prévenu, et que la cour n'est pas prête à commencer le procès.

 

                   Selon le critère de l'arrêt Chabot, l'acte d'accusation n'a été présenté contre l'intimé que lorsqu'il a été produit devant le juge Hope à l'ouverture du procès de l'intimé.  Par conséquent, le juge McDonald n'était pas compétent pour diviser ou séparer les chefs d'accusation puisqu'au moment de la requête l'acte d'accusation n'avait pas été présenté contre l'intimé.  Je conclus de plus que nul, à l'exception du juge du procès, n'est compétent pour diviser ou séparer les chefs d'accusation puisque l'acte d'accusation n'est présenté qu'à l'ouverture du procès de l'accusé.

 

                   Cela ne signifie pas qu'un accusé doit attendre à la date du procès pour présenter une requête en division ou séparation des chefs d'accusation.  Une fois qu'un juge du procès s'est vu confier l'affaire, l'acte d'accusation peut être présenté contre l'accusé en le produisant devant le juge du procès.  Depuis l'arrêt Chabot, le Code a été modifié de sorte que, dans les procès devant jury, le juge du procès n'a pas besoin d'être prêt à instruire le procès pour statuer sur des questions comme la validité de l'acte d'accusation.  Le paragraphe 645(5) du Code est ainsi conçu:

 

                   645.  . . .

 

                   (5)  Dans le cas d'un procès par jury, le juge peut, avant que les candidats‑jurés ne soient appelés en vertu du paragraphe 631(3) et en l'absence de ceux‑ci, décider des questions qui normalement ou nécessairement feraient l'objet d'une décision en l'absence du jury, une fois celui‑ci constitué.

 

                   Donc, selon le par. 645(5), le juge du procès peut, dans le cas d'un procès devant jury, statuer sur des questions concernant l'acte d'accusation avant que les jurés ne soient sélectionnés et appelés.  Dans le cas d'un procès devant un juge seul, il est toujours loisible au juge du procès d'entendre des requêtes préalables au procès avant de se préparer à entendre les témoignages.  Le juge qui entend la requête en séparation des chefs contenus dans un acte d'accusation devrait soit avoir été désigné juge du procès, soit être saisi du procès à la suite de la présentation de l'acte d'accusation et de l'audition subséquente de la requête en séparation des chefs d'accusation.

 

                   Cette façon d'aborder la compétence ne dépouille pas de tout son sens l'affirmation que l'on trouve au par. 591(4) du Code, selon laquelle une ordonnance de séparation des chefs d'accusation peut être rendue «avant ou pendant le procès» (je souligne).  Une requête en séparation des chefs d'accusation soumise après que l'acte d'accusation a été présenté mais avant que le tribunal ne soit constitué pour commencer à entendre les témoignages serait présentée avant le procès.

 

                   De plus, en pratique et en principe, il est de toute évidence préférable que ce soit le juge du procès qui entende les requêtes en division et en séparation des chefs d'accusation de sorte que les ordonnances en la matière n'échappent pas à tout contrôle.  Dans le cas contraire, la procédure l'emporterait sur le fond.  En fait, il est logique que le juge du procès examine les requêtes en division et en séparation des chefs d'accusation étant donné qu'une ordonnance à cet égard déterminera le déroulement du procès lui‑même.  Les tribunaux ont reconnu qu'il est préférable que ce soit le juge du procès qui rende les ordonnances de division et de séparation des chefs d'accusation (voir, par exemple, les affaires R. c. Watson (1979), 12 C.R. (3d) 259 (C.S.C.‑B.), et R. c. Auld (1957), 26 C.R. 266 (C.A.C.‑B.)).  Non seulement le juge du procès est‑il mieux placé pour évaluer l'effet de la séparation demandée sur la conduite du procès, mais limiter au juge du procès les ordonnances de séparation des chefs d'accusation permet d'éviter le dédoublement des efforts déployés pour acquérir une connaissance du dossier suffisante pour déterminer si les intérêts de la justice exigent une telle ordonnance.  Il semble souhaitable, par conséquent, qu'à l'avenir seuls les juges du procès puissent rendre des ordonnances de division ou de séparation des chefs d'accusation afin d'éviter des injustices comme celles qui ont été causées en l'espèce.

 

                   Même si le juge McDonald avait été compétent pour rendre l'ordonnance, je serais porté à l'annuler.  Les critères applicables pour déterminer quand il y a lieu de diviser des chefs d'accusation ou de les séparer sont énoncés aux par. 590(3) et 591(3) du Code.  Ces critères sont très larges:  le tribunal doit être convaincu que les fins ou les intérêts de la justice exigent l'ordonnance en question.  Par conséquent, à défaut de lignes directrices plus rigoureuses, le juge doit, pour rendre une ordonnance de division ou de séparation des chefs d'accusation, exercer un large pouvoir discrétionnaire.  Les cours d'appel provinciales ont décidé, ce à quoi je souscris, qu'une cour d'appel ne devrait pas s'immiscer dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge qui a rendu l'ordonnance, à moins qu'il ne soit démontré que ce juge n'a pas agi judiciairement ou que sa décision a causé une injustice.  Voir, par exemple, l'arrêt R. c. Kestenberg and McPherson (1959), 126 C.C.C. 387 (C.A. Ont.), dans lequel le juge en chef Porter affirme, à la p. 392, au sujet du refus du juge du procès d'ordonner la séparation des chefs d'accusation:

 

[traduction]  Sauf s'il est démontré qu'il n'a pas agi judiciairement en exerçant son pouvoir discrétionnaire ou qu'une injustice pourrait avoir résulté du procès conjoint, il n'y a pas lieu de modifier sa décision . . .

 

                   L'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation qu'a rendue le juge McDonald a causé une injustice en l'espèce lorsqu'elle a divisé et séparé les chefs en fonction des parties du corps des plaignantes.  Cette distinction arbitraire a augmenté considérablement la difficulté d'évaluer les agressions sexuelles alléguées en fonction de l'ensemble des circonstances entourant la conduite en question en créant un problème de preuve qui ne se serait pas posé sans l'ordonnance.  En toute déférence, l'ordonnance révèle une mauvaise compréhension de la nature de l'infraction d'agression sexuelle et des éléments qu'il faut prendre en considération pour déterminer si un acte qu'on prétend approprié et nécessaire sur le plan médical constitue une agression sexuelle.

 

                   Le juge McDonald a décidé que la preuve que l'intimé avait accompli sur la plaignante un acte (tel qu'un examen des seins) qui n'avait pas pour but de traiter ou de poser un diagnostic n'aurait aucune valeur probante pour ce qui est de déterminer si l'intimé avait accompli sur la plaignante un autre acte (tel qu'un examen vaginal) dans le but de la traiter ou de poser un diagnostic.  Le juge McDonald a commis une erreur en tirant cette conclusion.  Comme je l'ai déjà dit, notre Cour a, dans l'arrêt Chase, souligné que le tribunal doit tenir compte de l'ensemble des circonstances entourant la conduite pour déterminer la nature et la qualité de l'acte accompli.  Par exemple, si l'intimé a mal agi envers la plaignante au cours d'une partie d'un examen physique, la preuve de cette inconduite serait pertinente pour évaluer sa conduite à d'autres stades de l'examen.

 

                   L'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue par le juge McDonald a eu pour effet pratique de créer un problème de preuve inutile en rendant la preuve relative à une partie d'une consultation de l'intimé potentiellement inadmissible à l'égard d'une autre partie de la même consultation dans le cabinet de l'intimé, étant donné que des parties différentes de la même consultation de l'intimé seraient visées par des chefs distincts.  En décidant de déclarer inadmissibles les témoignages relatifs aux chefs séparés, le juge Hope a mentionné directement l'analyse par le juge McDonald du caractère non pertinent et de l'absence de valeur probante de la preuve d'un type d'acte (examen des seins) par rapport à un autre type d'acte (examen interne).  Comme je vais l'expliquer plus loin, la décision d'écarter les témoignages relatifs aux chefs séparés était erronée et a diminué la capacité du ministère public d'établir sa preuve.  L'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation a causé une injustice au ministère public, aux plaignantes et à l'administration de la justice, du fait qu'elle a entravé artificiellement la capacité du juge du procès d'examiner la conduite de l'intimé à la lumière de toutes les circonstances qui l'ont entourée.

 

                   Je ne veux pas laisser cette question sans formuler une dernière observation sur l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue par le juge McDonald.  L'ordonnance nie la réalité de la façon dont les plaignantes ont subi la conduite qui, ont‑elles allégué, a constitué les agressions sexuelles.  Chaque aspect du contact d'une plaignante avec l'intimé s'entrecroise avec tous les autres aspects pour former le contexte plus large dans lequel la plaignante a senti que les actions de l'intimé étaient déplacées.  De plus, le message que transmet aux femmes une ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation, dans une affaire d'agression sexuelle fondée sur les parties du corps de la plaignante, c'est que ses attributs physiques sont plus importants que ce qu'elle a éprouvé dans tout son être.  L'ordonnance a séparé les plaignantes ainsi que les chefs.  À mon avis, bien qu'on n'ait pas voulu qu'il ait cet effet et même s'il ne constitue pas une erreur de droit, le message transmis par l'ordonnance est inapproprié.

 

                   Compte tenu de ces vices de compétence et de fond qui entachent l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue par le juge McDonald, et étant donné que le juge Hope a commis une erreur en l'appliquant, cette ordonnance doit être annulée.

 

3.Y aurait‑il eu lieu d'admettre l'un ou l'autre des témoignages écartés par le juge du procès?

 

                   a)  Les témoignages relatifs aux chefs séparés

 

                   Comme je l'ai déjà affirmé, le juge Hope a commis une erreur en écartant les témoignages relatifs aux chefs séparés.  Le juge Hope a déclaré que les témoignages des plaignantes relatifs aux chefs séparés étaient généralement inadmissibles parce qu'ils n'étaient pas pertinents ou encore parce qu'ils étaient trop préjudiciables.  Il a décidé ce qui suit:

 

                   [traduction]  En ce qui concerne l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue par le juge McDonald qui, en fait, a précisé qu'il fallait tenir au moins deux procès, en fonction des parties du corps en cause, je ne puis dire que les témoignages auxquels je m'attendrais de la part des plaignantes dans le second procès seraient pertinents en ce qui concerne les chefs en question dans le présent procès.  Au cas où je me tromperais, je n'admettrais pas ces témoignages puisque, selon moi, l'effet préjudiciable de leur admission l'emporterait sur leur valeur probante.

 

En toute déférence, je ne partage pas cet avis.

 

                   Il n'y avait pas lieu de diviser les chefs de façon à séparer un examen des seins d'un examen vaginal ou de tout autre attouchement qui s'est produit durant une seule et même consultation de l'intimé.  Toutefois, même une fois les chefs divisés comme ils l'ont été, il n'y aurait pas dû y avoir de doute quant à l'admissibilité de la preuve d'autres attouchements qui ont eu lieu à l'occasion du même rendez‑vous avec l'intimé, comme l'examen vaginal pris en considération par le juge du procès, ou quant à l'admissibilité du témoignage d'une plaignante au sujet de ses autres consultations de l'intimé.

 

                   Le témoignage d'une plaignante au sujet d'une consultation de l'intimé porte simplement sur les événements qui ont entouré l'agression sexuelle alléguée.  Ce témoignage ne soulève aucune considération de preuve de faits ou d'actes similaires et il était nettement pertinent.  Le juge du procès n'a pas statué sur la valeur probante des témoignages, ni précisé leur effet préjudiciable, ni soupesé l'un par rapport à l'autre.  Je suis d'avis que les témoignages relatifs à d'autres actes que les examens vaginaux n'étaient absolument pas préjudiciables s'il s'agissait du témoignage d'une plaignante concernant l'expérience qu'elle a vécue avec l'intimé, puisqu'ils concernaient simplement la nature de la relation professionnelle de l'intimé avec la plaignante.  En revanche, si un juge des faits les acceptait, ces témoignages constitueraient une preuve des circonstances dans lesquelles les examens internes ont eu lieu, laquelle constituerait, à son tour, une preuve de la nature de la conduite de l'intimé.  À mon avis, l'effet préjudiciable de la preuve ne l'emporterait pas sur sa valeur probante.  Par conséquent, le témoignage d'une plaignante au sujet des événements qui se sont produits durant la même consultation dans le cabinet de l'intimé, tels que l'examen vaginal visé par le chef d'accusation dont le juge du procès était saisi, serait admissible à l'égard de ce chef.  Le juge du procès a commis une erreur en écartant cet élément de preuve.

 

                   Pour les mêmes raisons, le témoignage d'une plaignante au sujet d'autres rendez‑vous qu'elle a eu avec l'intimé était aussi admissible à bon droit à l'égard des chefs soumis au juge du procès dans lesquels la plaignante était nommée.

 

                   Je suis également d'avis que le témoignage d'une plaignante au sujet des chefs séparés aurait dû être admis quant aux chefs concernant chacune des autres plaignantes.  Même s'il pourrait être qualifié de preuve d'actes ou de faits similaires, ce témoignage n'a pas été produit seulement pour démontrer que l'intimé était une personne de mauvaise moralité ou qu'il était prédisposé à commettre le genre d'infraction reprochée.  Au contraire, le témoignage a fourni des renseignements très pertinents pour saisir le contexte dans lequel les infractions alléguées ont été perpétrées et a fait la lumière sur la nature de la relation de l'intimé avec ses patientes, en particulier sur le type de traitement médical qu'il fournissait.  Le témoignage a présenté les agressions alléguées sous un jour différent de celui offert par la preuve médicale.  La preuve relative aux chefs séparés, si elle était acceptée par un jury, tendrait aussi à démontrer que l'intimé a adopté un autre type de comportement.  Bien que la valeur probante du témoignage d'une plaignante relativement aux allégations d'autres plaignantes soit un peu moindre que celle décrite plus haut, et que l'effet préjudiciable soit plus grand, je conclurais néanmoins que la valeur probante l'emporte sur l'effet préjudiciable.

 

                   En résumé, tous les témoignages relatifs aux chefs séparés auraient dû être admis à l'égard de tous les chefs soumis au juge du procès.  Ces témoignages étaient pertinents en ce qui concernait plusieurs questions importantes en l'espèce et leur effet préjudiciable ne l'emporterait pas sur leur valeur probante.

 

                   b)  Le témoignage du médecin supérieur hiérarchique de l'intimé

 

                   Le juge Hope a décidé que le témoignage du médecin supérieur hiérarchique de l'intimé, le colonel MacKenzie, qui a été reconnue comme une experte en médecine générale, était inadmissible pour le motif qu'il n'était pas pertinent étant donné qu'[traduction] «il nous apprend seulement qu'elle a conseillé l'accusé sur la façon d'améliorer ses méthodes dans un poste militaire il y a environ sept ans».

 

                   Je ne suis pas d'accord avec le juge Hope pour dire que ce témoignage n'était pas pertinent.  Essentiellement, le colonel a témoigné qu'en réponse à des plaintes déposées contre l'intimé par des patientes pendant qu'il exerçait la médecine dans l'armée, elle l'avait conseillé sur la bonne façon de pratiquer la médecine.  Elle lui avait notamment suggéré d'effectuer les examens intimes en présence d'une femme membre du personnel médical et de faire attention à la façon dont il touchait les patientes.  Elle lui a conseillé également de cesser de passer trop de temps avec ses patientes et d'éviter de porter atteinte à la vie privée des patientes en les regardant se déshabiller et se rhabiller.  À mon avis, cette preuve était très pertinente quant à la nature et à la qualité des actes que l'intimé a accomplis sur les plaignantes et, plus précisément, quant à la question de savoir si ses actes médicaux étaient appropriés.  De plus, l'intimé a notamment invoqué sa bonne foi comme moyen de défense même si ses méthodes étaient peu orthodoxes.  Le témoignage du colonel tendrait à réfuter cette défense car on pouvait en inférer que l'intimé avait été informé des problèmes que posaient ses méthodes sous ce rapport.  Le juge Hope a donc commis une erreur en écartant cette preuve pour le motif qu'elle n'était pas pertinente.  Le témoignage du colonel aurait dû être admis.

 

                   Le juge Hope a également rejeté le témoignage du colonel en s'appuyant sur une règle qu'il a décrite ainsi:

 

[traduction]  [Son témoignage] peut bien être inadmissible suivant la règle qui veut que, si l'accusé n'a pas reconnu, par ses propos ou par sa conduite, que les déclarations faites en sa présence étaient justes, celles‑ci n'ont aucune valeur probante et devraient être ignorées.

 

Le fait que l'intimé ait accepté ou non les conseils donnés n'a aucune incidence sur l'admissibilité de ce que le colonel lui a dit.  La règle invoquée par le juge Hope se rapporte en réalité à l'admissibilité des déclarations relatées, c'est‑à‑dire les déclarations faites en présence de l'accusé et que celui‑ci a adoptées à titre d'aveux.  Par exemple, l'arrêt de principe en la matière concernait l'admissibilité du témoignage d'une mère au sujet des accusations que son jeune fils avaient portées contre l'accusé et en présence de celui‑ci (R. c. Christie, [1914] A.C. 545 (H.L.)).  Le témoignage du colonel n'était pas du ouï‑dire puisqu'il ne constituait pas une preuve de ce que quelqu'un d'autre lui avait dit, présentée pour établir la véracité de la déclaration faite.  En conséquence, la règle mentionnée par le juge Hope ne s'applique pas en l'espèce.

 

                   c)  Le témoignage de personnes qui ne sont pas des plaignantes

 

                   Au cours d'un voir‑dire, le ministère public a fait témoigner cinq femmes qui avaient été des patientes de l'intimé dans l'armée ainsi que trois femmes, également ex‑patientes, qui s'étaient présentées pour porter plainte contre l'accusé après l'enquête préliminaire, à la suite des reportages qui avaient paru dans les médias relativement aux accusations portées contre l'intimé.  Ces femmes ont toutes témoigné qu'elles croyaient que l'intimé avait mal agi envers elles durant des examens médicaux, dont des examens des seins et des examens vaginaux.  Le juge Hope a décidé que tous ces témoignages étaient inadmissibles.

 

                   Étant donné les erreurs que comportaient déjà l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation, la décision d'écarter d'autres éléments de preuve et la requête en verdict imposé (sur laquelle je reviendrai), je ne pense pas qu'il soit nécessaire d'examiner l'admissibilité de cette preuve et je vais laisser cela à la discrétion du juge qui présidera le nouveau procès de l'intimé.  Reconnaissant que cette preuve peut être qualifiée à juste titre de preuve de faits similaires, il appartiendra au juge du procès de décider notamment si la preuve est visée par l'arrêt de notre Cour R. c. C. (M.H.), [1991] 1 R.C.S. 763.

 

                   Un autre facteur dont le juge du procès devra tenir compte est la disponibilité de dossiers médicaux relatifs aux témoins de l'armée.  Le juge du procès pourrait décider que l'absence de dossiers médicaux relatifs aux consultations de l'intimé par ces témoins rend les témoignages trop préjudiciables pour qu'ils soient admissibles.

 

                   Avant de passer à un autre sujet, je ferais observer que le juge Hope a mal abordé la question de l'admissibilité de cette preuve quand il a évalué la crédibilité des témoins et déterminé le poids qu'il accorderait à leur témoignage.  La crédibilité des témoins et le poids qui doit être accordé à leur témoignage sont des questions que le juge des faits doit considérer au  moment de déterminer le verdict à rendre après que le ministère public et la défense ont présenté leurs thèses respectives, et ne sont pas des facteurs qu'il appartient au juge du procès d'examiner lorsqu'il statue sur l'admissibilité de la preuve.

 

4.Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en faisant droit à la requête en non‑lieu de l'intimé?

 

                   Je suis d'avis que le juge Hope a commis une erreur en faisant droit à la requête en non‑lieu de l'intimé à la fin de la présentation de la preuve du ministère public.  Une requête en verdict imposé ou en non‑lieu est une question de common law puisqu'on ne trouve aucune disposition à ce sujet dans le Code.  Dans l'arrêt R. c. Monteleone, [1987] 2 R.C.S. 154, notre Cour a analysé le critère qui doit être appliqué à une telle requête.  Dans cette affaire, le juge McIntyre a écrit au nom de la Cour que le critère à appliquer était tiré de l'arrêt États‑Unis d'Amérique c. Shephard, [1977] 2 R.C.S. 1067.  Ce critère (à la p. 161) consiste à se demander si on a présenté «un élément de preuve admissible, direct ou circonstanciel qui, s'il était accepté par un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant de manière raisonnable, justifierait une déclaration de culpabilité».  Le juge McIntyre affirme, à la p. 161:

 

Le juge du procès n'a pas pour fonction d'évaluer la preuve en vérifiant sa force probante ou sa fiabilité lorsqu'on a décidé qu'elle était admissible.  Il n'incombe pas au juge du procès de faire des inférences de fait d'après les éléments de preuve qui lui sont présentés.  Ces fonctions incombent au juge des faits, le jury.

 

                   L'intimé a choisi d'être jugé sans jury et, par conséquent, le juge Hope devait assumer les fonctions de juge du procès et de juge des faits.  C'est en sa qualité de juge du procès, et non de juge des faits, qu'il devait statuer sur la requête en non‑lieu.  Le juge Hope ne devait pas se prononcer sur le poids de la preuve ni sur la crédibilité des témoins avant d'avoir statué sur la requête en non‑lieu.

 

                   En statuant sur la requête, le juge du procès a d'abord énoncé le bon critère, affirmant:

 

[traduction]  . . . l'avocat de l'accusé a demandé un verdict imposé.  C'est‑à‑dire qu'il n'y a aucune preuve à réfuter puisqu'on n'a présenté aucun élément de preuve établissant l'existence d'un élément essentiel de l'infraction ou, autrement dit, on n'a présenté aucun élément de preuve qui permettrait à un jury, ayant reçu des directives appropriées et agissant de manière raisonnable, de déclarer l'accusé coupable.  Pour statuer sur cette requête, je n'évalue pas la preuve.

 

                   Bien qu'il ait énoncé le bon critère au départ, le juge Hope a commencé à commettre des erreurs en statuant sur la requête.  Il a d'abord dit qu'en ce qui concerne le consentement, le ministère public devait [traduction] «prouver hors de tout doute raisonnable que les actes accomplis n'étaient pas appropriés ni nécessaires pour poser un diagnostic ou à des fins de traitement».  Cette affirmation contient deux erreurs.  Premièrement, la preuve hors de tout doute raisonnable n'est pas un élément du critère applicable à un verdict imposé; le critère approprié est l'existence d'une preuve quelconque.  Deuxièmement, le ministère public n'avait pas à présenter de preuve établissant que les actes accomplis n'étaient pas appropriés ni nécessaires pour poser un diagnostic ou à des fins de traitement.  Ce qu'il devait prouver c'est que la conduite de l'intimé avait un caractère sexuel en plus de tout caractère médical qu'elle aurait pu revêtir.

 

                   Le juge Hope s'est ensuite trompé quand il a dit que la seule preuve tendant à établir s'il y avait ou non absence de consentement était le témoignage des deux experts en médecine.  Au cours de leur témoignage, ils ont émis des opinions sur la nécessité et l'opportunité des méthodes employées pour effectuer les types d'examens médicaux en question.  Toutefois, le témoignage des plaignantes au sujet de l'angoisse et du malaise qu'elles ont éprouvés, ainsi que le témoignage selon lequel elles n'avaient jamais connu d'expérience semblable avec d'autres médecins, tendait à établir l'absence de consentement.  Le témoignage des plaignantes a également montré que les méthodes de l'intimé variaient d'une consultation à l'autre et d'une plaignante à l'autre, ce qui serait propre à jeter un doute sur la nature de l'attouchement.  De plus, le policier enquêteur a témoigné que l'intimé avait dit avoir été «probablement» excité sexuellement par l'une des plaignantes.  Le policier a aussi témoigné que, lorsqu'on lui a lu une partie de la déclaration de l'une des plaignantes, l'intimé a dit quelque chose comme [traduction] «C'est humain, j'ai besoin de m'arrêter ici. . .  Ça va se produire de temps en temps».  Cela corroborait le témoignage de cette plaignante selon lequel l'intimé s'était excusé après l'agression sexuelle alléguée en disant quelque chose comme [traduction] «. . . je suis désolé.  Je me suis laisser emporter [entraîner]» et «. . . au moins, je sais que c'est humain».  Par conséquent, il y avait, outre les témoignages des experts en médecine, une preuve admissible qui se rapportait à la question de l'absence de consentement.

 

                   J'estime ensuite que le juge Hope a grandement exagéré quand il a dit que les deux experts en médecine avaient approuvé les méthodes de l'intimé.  Le témoignage des médecins a été long et complexe et il renfermait bien des déclarations qui auraient pu permettre à un jury de conclure que la conduite de l'intimé dérogeait à la pratique médicale admise.  Il appartenait au juge des faits d'apprécier les témoignages des experts et de décider quelles conclusions pouvaient en être tirées.  Il n'appartenait pas au juge du procès de le faire à la suite d'une requête en non‑lieu.

 

                   Je souligne également que le fait que les experts aient, à l'occasion, témoigné sur leurs propres méthodes ne constitue pas un obstacle à la réception de la preuve.  Aucune règle de preuve n'interdit à des experts de témoigner relativement à leurs propres méthodes (voir, par exemple, les sections portant sur le témoignage d'expert dans Sopinka, Lederman et Bryant, The Law of Evidence in Canada (1992), aux pp. 533 à 574, et McWilliams, Canadian Criminal Evidence (3^e éd. 1993), aux pp. 9‑9 à 9‑45).  L'arrêt Deyong c. Weeks (1983), 43 A.R. 342 (C.A.), sur lequel s'est appuyé le juge Hope pour rendre sa décision, était une affaire civile portant sur le témoignage d'expert relatif à la norme appropriée de diligence à laquelle on peut s'attendre de la part des membres de la profession, dans une action pour faute professionnelle, et ne s'appliquait donc pas.  Enfin, quand le juge Hope a examiné la requête en non‑lieu, les témoignages d'experts avaient déjà été admis.  Il ne convenait pas que le juge Hope affirme quoi que ce soit sur l'admissibilité des témoignages d'experts après la fin de la présentation de la preuve du ministère public.

 

                   Comme je l'ai dit, en plus d'évaluer la preuve et de tirer des conclusions à partir du témoignage de certaines personnes, le juge Hope a commis une erreur en appliquant une norme de «preuve hors de tout doute raisonnable» au lieu de celle d'une «preuve quelconque», une erreur qu'il a rendue explicite en concluant que [traduction] «le ministère public n'a pas prouvé hors de tout doute raisonnable l'existence d'un élément essentiel dans chacun des chefs».  Il n'a pas remédié à ses erreurs en disant à la fin de son jugement qu'on n'avait présenté [traduction] «aucun élément de preuve qui permettrait à un jury, ayant reçu des directives appropriées et agissant de manière raisonnable, de déclarer l'accusé coupable».  En réalité, le fait que le juge Hope ait oublié un élément essentiel du critère, savoir aucun élément de preuve qui, s'il était accepté, pourrait justifier une déclaration de culpabilité, indique qu'il a imposé un verdict fondé sur le fait qu'il n'ajoutait pas foi à la preuve présentée plutôt que sur une appréciation objective.

 

                   Vu ces erreurs, l'ordonnance de non‑lieu ne saurait être maintenue.  Même avec les décisions du juge du procès sur l'admissibilité de la preuve, il y avait des éléments de preuve, à la fois directs et circonstanciels, qui, s'ils avaient été acceptés par un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant de manière raisonnable, auraient entraîné des déclarations de culpabilité.  Si la question de l'admissibilité de la preuve avait été abordée correctement, il y aurait eu d'autant plus d'éléments de preuve pour satisfaire à la norme.

 

V.  Conclusion et dispositif

 

                   L'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation, rendue avant le procès, comportait des vices de compétence et de fond apparents et, dans les circonstances, le juge du procès n'aurait pas dû l'appliquer.  De plus, le juge du procès a commis une erreur dans ses décisions sur l'admissibilité des témoignages relatifs aux chefs séparés et sur l'admissibilité du témoignage du médecin supérieur hiérarchique de l'intimé.  Enfin, le juge du procès a eu tort de faire droit à la requête en non‑lieu.  Par conséquent, un nouveau procès doit être tenu relativement à l'affaire.

 

                   Pour les motifs qui précèdent, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler l'ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation, d'annuler les acquittements et d'ordonner un nouveau procès.

 

                   Version française des motifs rendus par

 

                   Le juge McLachlin ‑‑ J'ai pris connaissance des motifs du juge Iacobucci et j'y souscris.  Je veux simplement ajouter un commentaire sur la question de savoir si notre Cour est compétente pour examiner l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue par le juge McDonald en chambre.

 

                   Le problème, dit‑on, est que l'ordonnance en question n'a pas été rendue par le juge du procès dans le cadre de l'instance.  Elle a été rendue avant le procès par le juge McDonald.  Dans l'arrêt R. c. Chabot, [1980] 2 R.C.S. 985, notre Cour a fait remarquer, dans une opinion incidente, à la p. 1000, que la présentation de l'acte d'accusation a lieu et le procès commence lorsque l'accusé doit plaider devant «un tribunal de première instance constitué pour connaître de l'accusation».  En l'espèce, cela ne s'est produit qu'après que le juge McDonald eut rendu son ordonnance de séparation des chefs d'accusation.  Si c'était le juge qui a présidé le procès comme tel, savoir le juge Hope, qui avait rendu l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation, comme cela se fait ailleurs dans certaines parties du Canada, elle aurait pu faire l'objet d'un appel en tant que partie du procès.  Le problème c'est que l'ordonnance a été rendue avant le procès par un autre juge, antérieurement, soutient‑on, à la présentation de l'acte d'accusation.  Puisqu'aucun appel n'a été (ou ne pouvait être) interjeté contre cette ordonnance, elle demeure en vigueur en vertu de la règle qui interdit les attaques indirectes:  voir Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594.  Mon collègue en arrive à la conclusion que, pour contrer cet argument, il est nécessaire de se prévaloir d'une exception à la règle qui interdit les attaques indirectes, de manière que le fond puisse l'emporter sur la forme.

 

                   On s'est toutefois demandé si l'arrêt Chabot, qui précise que l'acte d'accusation est présenté et le procès commence lorsque la cour est prête à entendre l'affaire, s'applique en Alberta.  Il paraît que, dans cette province, il est normal que l'accusé soit interpellé avant le procès aux fins d'enregistrer un plaidoyer et de rendre les ordonnances préalables au procès.  Il a été conclu que, selon cette procédure albertaine, l'acte d'accusation doit être considéré comme ayant été présenté avant le début du procès.  Dans la décision R. c. Brackenbury and Pratt (1981), 61 C.C.C. (2d) 6 (B.R. Alb.), le juge Cavanagh a examiné l'effet de l'arrêt Chabot sur la procédure criminelle en Alberta.  Il a déterminé que l'arrêt Chabot ne s'applique pas en Alberta étant donné qu'il est d'abord fondé sur la pratique dans les provinces qui avaient déjà utilisé un système de grand jury, et ensuite principalement sur la pratique ontarienne qui est sensiblement différente de la pratique albertaine.

 

                   Après avoir analysé le fondement historique de l'arrêt Chabot, le juge Cavanagh décrit brièvement, à la p. 11, la pratique ontarienne sur laquelle l'arrêt se fonde:

 

                   [traduction]  La pratique en Ontario semble être la suivante:  peu après l'enquête préliminaire, un représentant du Procureur général signe et dépose un acte d'accusation auprès du greffier de la Cour supérieure.  C'est la première étape.  Il appert qu'il y a ensuite une audience de fixation du rôle au cours de laquelle la date du procès est fixée.  Il ne semble pas y avoir de lecture de l'acte d'accusation et, en fait, il n'est pas clair que le prévenu doive être présent.  Il s'agit de la deuxième étape.  La troisième étape en Ontario paraît être le procès qui commence par la présentation de l'acte d'accusation à la cour, son acceptation, sa lecture au prévenu, et lorsque ce dernier plaide non coupable, le procès comme tel commence devant un juge et un jury.

 

                   Il traite ensuite de la pratique albertaine, aux pp. 11 et 12.

 

                   [traduction]  La pratique en Alberta est la suivante:  première étape ‑‑ peu après la fin de l'enquête préliminaire, un représentant du Procureur général signe et dépose un acte d'accusation auprès du greffier de la Cour du Banc de la Reine.  Deuxième étape ‑‑ l'interpellation.  Au moment du renvoi à procès ou après celui‑ci, le prévenu est avisé de la date de son interpellation devant la Cour du Banc de la Reine . . . Tous les prévenus qui doivent être interpellés comparaissent à cette date devant un juge de la Cour du Banc de la Reine.  Il n'y a pas de jury.  L'acte d'accusation est présenté au juge qui préside qui le fait lire à l'accusé, et si ce dernier plaide non coupable, la date du procès est habituellement fixée à quatre à six mois plus tard.  Si le prévenu s'oppose à l'acte d'accusation, alors aucun plaidoyer n'est enregistré, l'affaire est ajournée jusqu'à la prochaine date d'interpellation à la condition que l'objection soit entendue par un juge et tranchée avant les prochaines interpellations.  Lorsque le prévenu plaide coupable lors des interpellations, le juge qui préside lui impose une peine.

 

                   Il y a lieu de souligner que si on dit que l'acte d'accusation n'est pas présenté contre le prévenu lors de l'interpellation, alors ceux qui plaident coupable et à qui on impose une peine devraient être déclarés coupables sans qu'un acte d'accusation n'ait jamais été présenté contre eux.  [Je souligne.]

 

                   La procédure albertaine permet aux juges en chambre d'entendre des requêtes en séparation des chefs d'accusation avant le procès sans que le juge soit saisi de l'affaire:  R. c. Deol, Gill and Randev (1979), 20 A.R. 595.  Cette procédure, ainsi que d'autres comme l'enregistrement des plaidoyers de culpabilité lors de l'interpellation, paraît être fondée sur l'hypothèse selon laquelle l'acte d'accusation est présenté contre le prévenu et le procès commence au moment de l'interpellation, même si celle-ci peut être faite des mois avant qu'un juge soit désigné et un jury constitué.  L'application littérale de l'arrêt Chabot à la pratique en vigueur en Alberta soulève un grand nombre de problèmes, y compris celui dont nous sommes saisis en l'espèce.

 

                   Une façon de résoudre ce problème consiste à affirmer, comme le juge Cavanagh l'a fait à la p. 10 de la décision Brackenbury and Pratt, précitée, que la proposition, dans l'arrêt Chabot, selon laquelle l'acte d'accusation n'est pas présenté tant que cela n'est pas fait en présence de l'accusé devant «un tribunal de première instance constitué pour connaître de l'accusation», ne s'applique pas aux interpellations préalables au procès en Alberta.  Selon cette opinion, le procès commence, aux fins du plaidoyer et de l'appel, lors de l'interpellation, même s'il n'y a pas de juge et de jury prêts à entendre l'affaire.  La règle interdisant les attaques indirectes ne poserait aucun problème dans des cas comme celui‑ci, puisque l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation fait partie du procès.  À mon avis, cela est logique.  L'arrêt Chabot était fondé sur la procédure en vigueur en Ontario.  Il ne devrait pas être appliqué littéralement à différentes procédures dans différentes provinces lorsqu'il en résulte une anomalie et une injustice.

 

                   Historiquement et linguistiquement, il n'y a aucune raison de ne pouvoir présenter un acte d'accusation avant le moment où la cour est entièrement constituée pour connaître de l'affaire.  Comme le juge Cavanagh le souligne dans la décision Brackenbury and Pratt, à la p. 10:

 

[traduction]  Le terme anglais «To prefer» est défini dans l'Oxford English Dictionary de la manière suivante:  «Soumettre (une affaire) formellement à une personne pour qu'elle l'examine, l'approuve ou l'entérine; produire, présenter, soumettre (une déclaration, un projet d'acte d'accusation, un acte d'accusation, une dénonciation, une supplication, etc.)». Dans la version française, le verbe utilisé est «présenter».  Ce terme comporte une idée semblable de soumettre quelque chose à une cour pour qu'elle l'examine ou prenne des mesures. [. . . L]'acte d'accusation est présenté à la cour, celle‑ci l'accepte ou le rejette; s'il est accepté, comme c'est généralement le cas, on en fait la lecture au prévenu et on lui demande d'enregistrer un plaidoyer.  À mon avis, cela complète la présentation.

 

Historiquement, la présentation avait lieu lorsqu'un projet d'acte d'accusation était présenté à un grand jury et rapporté par celui‑ci.  Typiquement, cela se produisait au moment où il y avait un juge et un jury prêts à entendre l'affaire, tel que décrit dans l'arrêt Chabot.  Dans des provinces comme l'Alberta où il n'y a jamais eu de grand jury, c'est le Procureur général ou son représentant qui s'en charge:  voir Salhany, Canadian Criminal Procedure (1989), à la p. 182.  Cela s'est souvent produit avant qu'un juge et un jury ne soient prêts à entendre la preuve.  Bref, le moment où est présenté l'acte d'accusation et où débute le procès est une question d'événement historique et de pratique plutôt que de principe.

 

                   Vu sous cet angle, je suis portée à estimer que le juge Mcdonald a rendu son ordonnance après la présentation de l'acte d'accusation et le début du procès et qu'elle devrait être considérée comme faisant partie du procès.  À ce titre, elle peut faire l'objet d'un appel.  Subsidiairement, si je devais partir de l'hypothèse selon laquelle l'ordonnance du juge McDonald a précédé la présentation de l'acte d'accusation et ne faisait pas partie du procès, je suis d'accord avec mon collègue pour dire qu'il devrait y avoir une exception à la règle interdisant les attaques indirectes lorsque la procédure albertaine exposée précédemment a été suivie.  Toute autre solution reviendrait à soustraire les ordonnances de séparation des chefs d'accusation rendues par les tribunaux de l'Alberta aux appels qui pourraient être interjetés dans d'autres parties du pays où c'est le juge qui préside réellement le procès qui rend l'ordonnance.  Une telle situation serait manifestement injuste.

 

                   Quel que soit le point de vue adopté, je suis d'accord pour dire que notre Cour est compétente pour entendre un pourvoi contre l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation rendue par le juge McDonald.

 

                   Je statuerais sur le pourvoi de la manière proposée par le juge Iacobucci.

 

                   Pourvoi accueilli.

 

                   Procureur de l'appelante:  Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.

 

                   Procureur de l'intimé:  Robert B. White, Edmonton.