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COUR SUPRÊME DU CANADA

 

Référence : Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11, [2013] 1 R.C.S. 467

Date : 20130227

Dossier : 33676

 

Entre :

Saskatchewan Human Rights Commission

Appelante

et

William Whatcott

Intimé

- et -

Procureur général de la Saskatchewan, procureur général de l’Alberta, Canadian Constitution Foundation, Association canadienne des libertés civiles, Commission canadienne des droits de la personne, Alberta Human Rights Commission, Egale Canada Inc., Commission ontarienne des droits de la personne, Congrès juif canadien, Unitarian Congregation of Saskatoon, Conseil unitarien du Canada, Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes, Journalistes canadiens pour la liberté d’expression, Association du Barreau canadien, Commission des droits de la personne des Territoires du Nord-Ouest, Commission des droits de la personne du Yukon, Alliance des chrétiens en droit, Ligue des droits de la personne de B’nai Brith Canada, Alliance évangélique du Canada, Église Unie du Canada, Assemblée des Premières Nations, Federation of Saskatchewan Indian Nations, Métis NationSaskatchewan, Ligue catholique des droits de l’homme, Faith and Freedom Alliance et African Canadian Legal Clinic

Intervenants

 

Traduction française officielle

 

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps*, Fish, Abella, Rothstein et Cromwell

 

Motifs de jugement :

(par. 1 à 207)

Le juge Rothstein (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Fish, Abella et Cromwell)

 

 

 


 


Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11, [2013] 1 R.C.S. 467

Saskatchewan Human Rights Commission                                                  Appelante

c.

William Whatcott                                                                                                  Intimé

et

Procureur général de la Saskatchewan,

procureur général de l’Alberta,

Canadian Constitution Foundation,

Association canadienne des libertés civiles,

Commission canadienne des droits de la personne,

Alberta Human Rights Commission,

Egale Canada Inc.,

Commission ontarienne des droits de la personne,

Congrès juif canadien,

Unitarian Congregation of Saskatoon,

Conseil unitarien du Canada,

Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes,

Journalistes canadiens pour la liberté d’expression,

Association du Barreau canadien,

Commission des droits de la personne des Territoires du Nord‑Ouest,

Commission des droits de la personne du Yukon,

Alliance des chrétiens en droit,

Ligue des droits de la personne de B’nai Brith Canada,

Alliance évangélique du Canada,

Église Unie du Canada,

Assemblée des Premières Nations,

Federation of Saskatchewan Indian Nations,

Métis Nation — Saskatchewan,

Ligue catholique des droits de l’homme,

Faith and Freedom Alliance et

African Canadian Legal Clinic                                                                  Intervenants

Répertorié : Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott

2013 CSC 11

No du greffe : 33676.

2011 : 12 octobre; 2013 : 27 février.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps*, Fish, Abella, Rothstein et Cromwell.

en appel de la cour d’appel de la saskatchewan

                    Droit constitutionnel — Charte des droits — Liberté de religion — Publications haineuses — Une loi provinciale sur les droits de la personne interdisant toute publication qui, pour un motif illicite, expose ou tend à exposer des personnes à la haine, les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité enfreint‑elle la liberté de religion garantie par la Charte? — Dans l’affirmative, cette atteinte est‑elle justifiée? — Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1, art. 14(1)(b) — Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 2a).

                    Droit constitutionnel — Charte des droits — Liberté d’expression — Publications haineuses — Une loi provinciale sur les droits de la personne interdisant toute publication qui, pour un motif illicite, expose ou tend à exposer des personnes à la haine, les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité enfreint‑elle la liberté d’expression garantie par la Charte ? — Dans l’affirmative, cette atteinte est‑elle justifiée? — Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1, art. 14(1)(b) — Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 2b).

                    Droit administratif — Appels — Norme de contrôle — Conclusion d’un tribunal des droits de la personne que les publications haineuses enfreignent la loi provinciale sur les droits de la personne et que cette loi, qui interdit les publications haineuses, est constitutionnelle — La décision est‑elle susceptible de révision selon la norme de la décision correcte ou celle de la décision raisonnable? — Le tribunal a‑t‑il commis une erreur susceptible de révision?

                    La Saskatchewan Human Rights Commission a été saisie de quatre plaintes relatives à quatre tracts publiés et distribués par W.  Les plaignants ont allégué que les tracts fomentaient la haine contre des personnes en raison de leur orientation sexuelle.  Les deux premiers tracts étaient intitulés respectivement « Gardons l’homosexualité en dehors des écoles publiques de Saskatoon! » et « Des sodomites dans nos écoles publiques ».  Les deux autres tracts étaient identiques; il s’agissait d’une reproduction d’une page de petites annonces à laquelle des notes manuscrites avaient été ajoutées.  Un tribunal a été constitué pour examiner les plaintes.  Il a jugé que les tracts constituaient des publications interdites par l’art. 14 du Saskatchewan Human Rights Code au motif qu’ils exposaient des personnes à la haine et les ridiculisaient en raison de leur orientation sexuelle, et il a estimé que l’art. 14 du Code constituait une limite raisonnable à la liberté de religion et à la liberté d’expression que garantissent à W les al. 2a)  et b) de la Charte .  La Cour du Banc de la Reine a confirmé la décision du tribunal.  La Cour d’appel a confirmé la constitutionnalité de la disposition mais a jugé que les tracts ne contrevenaient pas à celle‑ci.

                    Arrêt : Le pourvoi est accueilli en partie.

                    La définition du mot « haine » proposée dans Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892, à quelques modifications près, offre une méthode pratique pour interpréter le mot « haine » pour l’application des dispositions législatives interdisant les propos haineux.  Trois lignes directrices principales doivent être suivies.  Premièrement, les tribunaux judiciaires doivent appliquer de manière objective les dispositions interdisant les propos haineux.  Ils doivent se demander si une personne raisonnable, informée du contexte et des circonstances, estimerait que les propos exposent le groupe protégé à la haine.  Deuxièmement, les termes « haine » et « mépris » qui figurent dans la disposition ne s’entendent que des manifestations extrêmes de l’émotion à laquelle renvoient les termes « détestation » et « diffamation ».  Ainsi sont écartés les propos qui, bien que répugnants et offensants, n’incitent pas à l’exécration, au dénigrement et au rejet qui risquent d’emporter la discrimination et d’autres effets préjudiciables.  Troisièmement, les tribunaux administratifs doivent axer l’analyse sur les effets des propos en cause, à savoir s’ils sont susceptibles d’exposer la personne ou le groupe ciblé à la haine d’autres personnes.  Le caractère répugnant des idées exprimées ne suffit pas pour justifier d’en restreindre l’expression, et il n’est pas pertinent de se demander si l’auteur des propos avait l’intention d’inciter à la haine ou à la discrimination.  Ce qu’il faut déterminer, ce sont les effets qu’auront probablement les propos sur l’audience, compte tenu des objectifs législatifs visant à réduire ou à éliminer la discrimination.  À la lumière de ces trois lignes directrices, le mot « haine » employé dans une disposition interdisant les propos haineux doit être appliqué de façon objective pour déterminer si une personne raisonnable, informée du contexte et des circonstances, estimerait que les propos sont susceptibles d’exposer autrui à la détestation et à la diffamation pour un motif de discrimination illicite.

                    L’interdiction des propos haineux prévue à l’al. 14(1)(b) du Code porte atteinte à la liberté d’expression garantie par l’al. 2b)  de la Charte .  Les activités visées à l’al. 14(1)(b) comportent un contenu expressif et entrent dans le champ d’application de la protection offerte par l’al. 2b) .  L’alinéa 14(1)(b) vise à empêcher la discrimination en limitant certaines formes de communications publiques.

                    La limite que l’interdiction énoncée à l’al. 14(1)(b) du Code apporte à la liberté d’expression est une restriction prescrite par une règle de droit au sens de l’article premier de la Charte  et sa justification est démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique.  Elle atteint un juste équilibre entre, d’une part, les valeurs fondamentales sous‑jacentes à la liberté d’expression et, d’autre part, d’autres droits garantis par la Charte  et valeurs essentielles dans le cadre d’une société libre et démocratique, en l’occurrence la promotion de l’égalité et du respect de chaque groupe et de la dignité inhérente à tout être humain.

                    L’objectif de la limite — à savoir s’attaquer aux causes de la discrimination pour en atténuer les effets préjudiciables et les coûts sociaux — est urgent et réel.  Les propos haineux constituent une façon de tenter de marginaliser des personnes en raison de leur appartenance à un groupe.  Au moyen de messages qui exposent à la haine le groupe visé, le propos haineux cherche à dénigrer les membres du groupe aux yeux de la majorité en attaquant leur statut social et en compromettant leur acceptation au sein de la société.  Ainsi, les propos haineux causent des troubles psychologiques aux membres individuels du groupe et leur effet ne s’arrête pas là.  Ils peuvent avoir des incidences sur l’ensemble de la société.  Les propos haineux préparent le terrain en vue de porter des attaques plus virulentes contre les groupes vulnérables, attaques qui peuvent prendre la forme de mesures discriminatoires, d’ostracisme, de ségrégation, d’expulsion, de violences et, dans les cas les plus extrêmes, de génocide.  Ils ont également pour effet de nuire à la capacité des membres d’un groupe protégé de réagir à des idées de fond au centre du débat, ce qui constitue un obstacle majeur les empêchant de participer pleinement à la démocratie.

                    L’alinéa 14(1)(b) du Code est proportionné à l’objectif recherché.  L’interdiction des représentations qui sont objectivement perçues comme exposant un groupe protégé à la haine a un lien rationnel avec l’objectif d’éliminer la discrimination ainsi que les autres effets préjudiciables de la haine.  Pour pouvoir satisfaire au critère du lien rationnel, la communication visée par la disposition législative limitant les discours haineux doit être d’une ampleur telle qu’elle ne nuit pas seulement à des individus, mais qu’elle tente de marginaliser le groupe dont ils font partie en attaquant son statut social et en compromettant son acceptation aux yeux de la majorité.  Le préjudice que des propos haineux causent à la société doit être évalué de façon aussi objective que possible et l’accent doit porter sur l’effet que peuvent avoir les propos haineux sur la façon dont les personnes qui ne font pas partie du groupe vont percevoir le statut social de ce groupe.  L’alinéa 14(1)(b) du Code témoigne de cette volonté du législateur.  L’interdiction ne vise que la communication publique de propos haineux; elle ne limite pas l’expression de propos haineux dans les communications privées échangées entre personnes.  De même, l’interdiction n’empêche pas de tenir des propos haineux contre une personne sur le fondement de ses caractéristiques personnelles uniques; elle ne vise que les propos haineux fondés sur des caractéristiques communes à un groupe de personnes et qui ont été reconnues comme motifs de distinction illicite aux termes d’une loi.  Cependant, une forme d’expression qui « ridiculise, [. . .] rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à [la] dignité » ne saurait exprimer les sentiments violents et extrêmes inspirant la haine qui ont été jugés essentiels à la constitutionnalité d’une loi sur les droits de la personne interdisant certains propos.  Ainsi, il n’existe pas de lien rationnel entre ces mots figurant à l’al. 14(1)(b) du Code et l’objectif visé par le législateur, à savoir lutter contre la discrimination systémique dirigée contre des groupes protégés, et ces mots portent atteinte de façon injustifiée à la liberté d’expression.  Ils sont par conséquent inconstitutionnels et doivent être retranchés de l’al. 14(1)(b).

                    L’alinéa 14(1)(b) du Code satisfait à l’exigence relative à l’atteinte minimale.  Les solutions de rechange proposées consistaient à faire confiance au libre échange des idées pour en arriver à un juste équilibre entre les droits contradictoires ou à laisser au droit criminel le soin d’assurer la poursuite des auteurs de propos haineux.  L’interdiction prévue à l’al. 14(1)(b) fait toutefois partie des solutions de rechange raisonnables qui s’offraient au législateur.  Par contre, l’expression « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité » à l’al. 14(1)(b) est aussi inconstitutionnelle parce qu’elle ne constitue pas une atteinte minimale à la liberté d’expression.  Dès lors que ces mots de l’al. 14(1)(b) sont retranchés, cette disposition n’a pas une portée excessive; elle est plutôt conçue de manière à porter le moins possible atteinte à la liberté d’expression.  La disposition modifiée n’englobera pas tous les discours préjudiciables, mais elle est censée viser les formes d’expression qui, en inspirant la haine, sont susceptibles de causer le type de préjudice que la loi tente de prévenir. 

                    Les écrits et les discours ne seront pas traités sur un pied d’égalité lorsqu’il s’agit de trouver un juste équilibre entre des valeurs concurrentes dans le cadre d’une analyse fondée sur l’article premier parce que, selon leur nature, les divers types d’écrits et de discours se rapprochent ou s’éloignent relativement des valeurs fondamentales à la base de la liberté.  Le propos haineux est quelque peu éloigné de l’esprit de l’al. 2b)  parce qu’il contribue peu à promouvoir les valeurs sous‑jacentes à la liberté d’expression et qu’il peut en fait les entraver.  Le propos haineux peut également fausser ou restreindre l’échange sain et libre d’idées en raison de sa tendance à réduire au silence les membres du groupe visé.  Il s’agit là de considérations importantes lorsqu’on recherche l’équilibre entre le discours haineux et les droits opposés garantis par la Charte  et lorsqu’il s’agit de se prononcer sur la constitutionnalité de l’interdiction prévue à l’al. 14(1)(b) du Code.

                    Formuler des propos dans un contexte moral ou dans le cadre d’un débat d’intérêt public n’a pas pour effet de neutraliser leurs conséquences préjudiciables.  Le fait de conclure qu’un discours ou un écrit relève du discours politique ne nous empêche pas de nous demander s’il constitue ou non un discours haineux.  Il arrive souvent que des propos haineux s’inscrivent dans le cadre d’un débat public plus large, mais il s’agit d’un discours restrictif qui a tendance à exclure.  L’expression d’opinions politiques contribue à la démocratie en encourageant l’échange d’opinions opposées.  Les propos haineux vont directement à l’encontre de cet objectif du fait qu’ils empêchent tout dialogue, en rendant difficile, voire impossible, pour les membres du groupe vulnérable de réagir, entravant ainsi l’échange d’idées.  Un discours qui a pour effet d’empêcher la tenue d’un débat public ne peut échapper à l’interdiction prévue par la loi pour la raison qu’il favorise le débat.  L’article 14 du Code constitue un moyen approprié de protéger la presque totalité du discours politique en tant qu’aspect crucial de la liberté d’expression.  Il n’exclut qu’un type d’expression extrême et marginale qui ne contribue guère à défendre les valeurs sous‑jacentes à la liberté d’expression et dont la restriction est par conséquent plus facile à justifier.  

                    Une interdiction qui englobe des propos ciblant un comportement sexuel n’a pas une portée excessive.  Les tribunaux ont reconnu l’existence d’un lien solide entre l’orientation sexuelle et la conduite sexuelle et, lorsque la conduite visée par les propos qui ont été tenus constitue un aspect crucial de l’identité d’un groupe vulnérable, les attaques portées contre cette conduite doivent être assimilées à une attaque contre le groupe lui‑même.  Si une expression ciblant certains comportements sexuels est formulée de manière à exposer des personnes dont l’orientation sexuelle est identifiable à ce que l’on peut objectivement considérer comme des propos empreints de détestation et de mépris, on ne saurait affirmer que de tels propos ne visent que les comportements.  Ils visent de toute évidence le groupe vulnérable.

                    Le fait que l’al. 14(1)(b) du Code n’exige pas une intention de la part de l’auteur des propos haineux ou la preuve d’un préjudice, ni ne prévoit de moyen de défense, ne lui donne pas une portée excessive.  La discrimination systémique est plus répandue que la discrimination intentionnelle et les mesures préventives que l’on trouve dans les lois sur les droits de la personne sont raisonnablement axées sur les effets plutôt que sur l’intention.  L’imposition de mesures préventives qui n’exigent pas la preuve d’un préjudice concret est justifiée tant par le fait qu’il est difficile d’établir l’existence d’un lien de causalité que par la gravité du préjudice causé aux groupes vulnérables.  Les effets discriminatoires du discours haineux relèvent des connaissances et expériences quotidiennes des Canadiens.  Par conséquent, le législateur a le droit d’avoir une appréhension raisonnée que les propos haineux causent un préjudice à la société.  L’absence de moyen de défense n’est pas fatale à la validité de la disposition.  Des déclarations véridiques peuvent être présentées de manière à répondre à la définition des propos haineux, et ce ne sont pas toutes les déclarations véridiques qui devraient être à l’abri de toute restriction.  Permettre d’excuser la propagation de propos haineux parce que leur auteur est sincère dans ses convictions se traduirait par un moyen de défense absolu qui priverait l’interdiction de toute efficacité.

                    Les avantages que comporte la suppression des discours haineux et de leurs effets préjudiciables l’emportent sur les effets néfastes qu’entraîne le fait de limiter une expression qui, de par sa nature, contribue peu à promouvoir les valeurs sous‑jacentes à la liberté d’expression.  L’alinéa 14(1)(b) du Code représente un choix qu’a fait le législateur en vue de décourager les propos haineux d’une façon conciliante qui a un effet réparateur.  La protection des groupes vulnérables contre les conséquences préjudiciables découlant des propos haineux revêt une importance suffisamment grande pour justifier l’atteinte minimale à l’expression. 

                    L’alinéa 14(1)(b) du Code porte également atteinte à la liberté de conscience et de religion garantie par l’al. 2a)  de la Charte .  Il est établi qu’une mesure contrevient à l’al. 2a)  de la Charte  lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : (1) le plaignant entretient sincèrement une croyance ou se livre sincèrement à une pratique ayant un lien avec la religion; (2) la mesure contestée entrave la capacité du plaignant de se conformer à ses croyances religieuses.  Dans la mesure où le choix de discours d’un individu répond à la définition de « haine » énoncée à l’al. 14(1)(b), l’interdiction nuira considérablement à la capacité de cet individu de propager ses convictions par la diffusion ou la publication de ces représentations.  

                    Pour les mêmes raisons que celles énoncées dans l’analyse, fondée sur l’article premier, relative à la liberté d’expression, il n’existe aucun lien rationnel entre les mots « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité » et l’objectif du législateur consistant à combattre la discrimination systémique à l’endroit des groupes protégés, et ces mots ne permettent pas de porter le moins possible atteinte à la liberté de religion.  Pour ce qui reste de la disposition, l’interdiction de toute représentation qui « expose ou tend à exposer une personne ou une catégorie de personnes à la haine » pour un motif de distinction illicite constitue une limite raisonnable à la liberté de religion et sa justification est démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique.  

                    Même si la norme de contrôle qui s’applique à la décision du tribunal sur la constitutionnalité de l’art. 14 du Code est celle de la décision correcte, la norme de contrôle applicable à la décision du tribunal selon laquelle les tracts contreviennent à cette disposition doit être celle de la décision raisonnable.  Le tribunal n’a pas omis de façon déraisonnable de reconnaître à sa juste valeur l’importance que revêt la protection des propos qui s’inscrivent dans le cadre d’un débat constant sur la moralité sexuelle et l’intérêt public.  Le tribunal n’a pas non plus adopté une approche déraisonnable en examinant certains passages des tracts ou en concluant que les tracts critiquaient l’orientation sexuelle et non simplement les comportements sexuels.  Le fait que les droits d’un groupe vulnérable fassent l’objet d’un débat récurrent ne justifie pas que l’on expose ce groupe à la haine et à ses conséquences.  Les seuls écrits et discours qui devraient tomber sous le coup de l’al. 14(1)(b) du Code sont ceux qui incitent à la haine et qui apportent peu au discours politique, à la recherche de la vérité, à l’épanouissement personnel ou à la tenue d’un débat d’idées riche et ouvert.  On ne peut en toute légitimité interpréter hors contexte des mots ou des expressions tirés d’une publication, et il faut les examiner dans leur ensemble pour déterminer les répercussions ou les conséquences générales de la publication.  Il est toutefois également légitime d’examiner de plus près les passages qui semblent se rapprocher davantage de ce que vise l’al. 14(1)(b) du Code.  Si, malgré le contexte général de la publication, une expression ou une phrase font en sorte que c’est la publication dans son ensemble qui contrevient au Code, la publication ne peut alors paraître dans sa forme actuelle.  

                    Les conclusions du tribunal au sujet des deux premiers tracts étaient raisonnables.  Des passages de ces tracts présentent de nombreuses caractéristiques de la haine reconnues par la jurisprudence.  Ils dépeignent le groupe ciblé comme une menace qui pourrait compromettre la sécurité et le bien‑être d’autrui, ils citent des sources respectées pour légitimer des généralisations négatives, et ils emploient des illustrations diffamantes et dénigrantes afin de créer un climat de haine.  En outre, les tracts invitent expressément les lecteurs à soumettre les personnes d’orientation homosexuelle à un traitement discriminatoire. Il n’était pas déraisonnable pour le tribunal de conclure qu’il était fort probable que ces propos exposent les homosexuels à la haine.

                    La décision du tribunal relative aux deux autres tracts était déraisonnable et ne saurait être maintenue.  Le tribunal a commis une erreur en n’appliquant pas l’al. 14(1)(b) aux faits dont il disposait conformément au critère juridique approprié.  On ne peut pas raisonnablement conclure que ces tracts contiennent des propos qui, aux yeux d’une personne raisonnable informée des circonstances et du contexte pertinents, exposent ou sont susceptibles d’exposer les personnes d’orientation homosexuelle à la détestation et la diffamation.  Même s’ils sont choquants, les propos ne traduisent pas le degré de haine que requiert l’application de l’interdiction.

Jurisprudence

                    Arrêts mentionnés : R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; R. c. Andrews, [1990] 3 R.C.S. 870; R. c. Krymowski, 2005 CSC 7, [2005] 1 R.C.S. 101; Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892; Human Rights Commission (Sask.) c. Bell (1994), 120 Sask. R. 122; Owens c. Human Rights Commission (Sask.), 2002 SKQB 506, 228 Sask. R. 148, inf. par 2006 SKCA 41, 267 D.L.R. (4th) 733; Kane c. Alberta Report, 2001 ABQB 570, 291 A.R. 71; Elmasry c. Rogers Publishing Ltd. (No. 4), 2008 BCHRT 378, 64 C.H.R.R. D/509; Nealy c. Johnston (1989), 10 C.H.R.R. D/6450; Warman c. Kouba, 2006 TCDP 50 (CanLII); Citron c. Zündel (No. 4) (2002), 41 C.H.R.R. D/274; Warman c. Tremaine (No. 2), 2007 TCDP 2, 59 C.H.R.R. D/391; Payzant c. McAleer (1994), 26 C.H.R.R. D/271, conf. par (1996), 26 C.H.R.R. D/280; Warman c. L’Alliance du Nord, 2009 TCDP 10 (CanLII); Centre de recherche‑action sur les relations raciales c. www.bcwhitepride.com, 2008 TCDP 1 (CanLII); Warman c. Winnicki (No. 2), 2006 TCDP 20, 56 C.H.R.R. D/381; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; Société Radio‑Canada c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 2, [2011] 1 R.C.S. 19; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825; Mugesera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CSC 40, [2005] 2 R.C.S. 100; Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877; Canada (Procureur général) c. JTI‑Macdonald Corp., 2007 CSC 30, [2007] 2 R.C.S. 610; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, [2011] 1 R.C.S. 396; Human Rights Commission (Sask.) c. Engineering Students’ Society, University of Saskatchewan (1989), 72 Sask. R. 161; Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567; Abrams c. United States, 250 U.S. 616 (1919); Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321; R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3 R.C.S. 555; Kempling c. College of Teachers (British Columbia), 2005 BCCA 327, 43 B.C.L.R. (4th) 41; Snyder c. Phelps, 131 S. Ct. 1207 (2011); Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d’Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232; Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, 2001 CSC 31, [2001] 1 R.C.S. 772; Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Multani c. Commission scolaire Marguerite‑Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256; B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315; Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551; Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 R.C.S. 160; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654.

Lois et règlements cités

Charte canadienne des droits et libertés , art. l, 2, 15.

Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 .

Loi canadienne sur les droits de la personne, S.C. 1976‑77, ch. 33 [maintenant L.R.C. 1985, ch. H-6 ], art. 13(1) .

Projet de loi C-304, Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne (protection des libertés ), 1re sess., 41e lég., 6 juin 2012.

Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1, art. 2(1)(m.01)(vi), 3, 4, 5, 14, 31(4) [abr. 2011, ch. 17, art. 15], 31.4(a), (b), 32(1).

Saskatchewan Human Rights Code Amendment Act, 2000, S.S. 2000, ch. 26.

Saskatchewan Human Rights Code Amendment Act, 2011, S.S. 2011, ch. 17.

Doctrine et autres documents cités

Canada.  Comité spécial de la propagande haineuse au Canada.  Rapport du Comité spécial de la propagande haineuse au Canada.  Ottawa : Imprimeur de la Reine, 1966.

Cardozo, Benjamin N.  The Nature of the Judicial Process.  New Haven, Conn. : Yale University Press, 1921.

Dworkin, Ronald.  « Foreword », in Ivan Hare and James Weinstein, eds., Extreme Speech and Democracy.  New York : Oxford University Press, 2009, v.

Grand Robert de la langue française (version électronique), « calomnie », « émotion ».

McNamara, Luke.  « Negotiating the Contours of Unlawful Hate Speech : Regulation Under Provincial Human Rights Laws in Canada » (2005), 38 U.B.C. L. Rev. 1.

Moon, Richard.  Rapport présenté à la Commission canadienne des droits de la personne concernant l’article 13 de la Loi canadienne sur les droits de la personne et la réglementation de la propagande haineuse sur Internet.  Ottawa : Commission canadienne des droits de la personne, 2008.

Moon, Richard.  The Constitutional Protection of Freedom of Expression.  Toronto : University of Toronto Press, 2000.

Sumner, L. W.  The Hateful and the Obscene : Studies in the Limits of Free Expression.  Toronto : University of Toronto Press, 2004.

                    POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Saskatchewan (les juges Sherstobitoff, Smith et Hunter), 2010 SKCA 26, 346 Sask. R. 210, 477 W.A.C. 210, 317 D.L.R. (4th) 69, 218 C.R.R. (2d) 145, [2010] 4 W.W.R. 403, [2010] S.J. No. 108 (QL), 2010 CarswellSask 109, qui a infirmé une décision du juge Kovach, 2007 SKQB 450, 306 Sask. R. 186, 61 C.H.R.R. D/401, [2007] S.J. No. 672 (QL), 2007 CarswellSask 836, qui avait maintenu une décision du Tribunal des droits de la personne de la Saskatchewan (2005), 52 C.H.R.R. D/264, 2005 CarswellSask 480.  Pourvoi accueilli en partie.

                    Grant J. Scharfstein, c.r., et Deidre L. Aldcorn, pour l’appelante.

                    Thomas A. Schuck, Iain Benson, John Carpay et Daniel Mol, pour l’intimé.

                    Thomson Irvine, pour l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

                    David N. Kamal, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

                    Mark A. Gelowitz et Jason MacLean, pour l’intervenante Canadian Constitution Foundation.

                    Andrew K. Lokan et Jodi Martin, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.

                    Philippe Dufresne et Brian Smith, pour l’intervenante la Commission canadienne des droits de la personne.

                    Audrey Dean et Henry S. Brown, c.r., pour l’intervenante Alberta Human Rights Commission.

                    Cynthia Petersen et Christine Davies, pour l’intervenante Egale Canada Inc.

                    Anthony D. Griffin, pour l’intervenante la Commission ontarienne des droits de la personne.

                    Mark J. Freiman, pour l’intervenant le Congrès juif canadien.

                    Arif Chowdhury, pour les intervenants Unitarian Congregation of Saskatoon et le Conseil unitarien du Canada.

                    Kathleen E. Mahoney et Jo-Ann R. Kolmes, pour l’intervenant le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes.

                    M. Philip Tunley et Paul J. Saguil, pour l’intervenant les Journalistes canadiens pour la liberté d’expression.

                    David Matas, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.

                    Argumentation écrite seulement par Shaunt Parthev, c.r., et Ashley M. Smith, pour les intervenantes la Commission des droits de la personne des Territoires du Nord‑Ouest et la Commission des droits de la personne du Yukon.

                    Derek J. Bell, Ranjan K. Agarwal et Ruth A. M. Ross, pour l’intervenante l’Alliance des chrétiens en droit.

                    Marvin Kurz, pour l’intervenante la Ligue des droits de la personne de B’nai Brith Canada.

                    Donald E. L. Hutchinson et André Schutten, pour l’intervenante l’Alliance évangélique du Canada.

                    Ben Millard, pour l’intervenante l’Église Unie du Canada.

                    Argumentation écrite seulement par David M. A. Stack, pour les intervenantes l’Assemblée des Premières Nations, Federation of Saskatchewan Indian Nations et Métis Nation — Saskatchewan.

                    Ryan D. W. Dalziel et Micah B. Rankin, pour les intervenantes la Ligue catholique des droits de l’homme et Faith and Freedom Alliance.

                    Sunil Gurmukh et Moya Teklu, pour l’intervenante African Canadian Legal Clinic.

                    Version française du jugement de la Cour rendu par

                     Le juge Rothstein —

                                             TABLE DES MATIÈRES

 

                                                                                                                     Paragraphe

I.          Introduction...................................................................................... 23

II.        Les faits............................................................................................ 26

III.       Dispositions législatives applicables................................................. 27

IV.       Historique judiciaire......................................................................... 28

A.        Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, 2007 SKQB 450, 306 Sask. R. 186...................................................................................... 28

B.        Cour d’appel de la Saskatchewan, 2010 SKCA 26, 346 Sask. R. 210        29

V.        Questions en litige............................................................................ 31

VI.       La définition de la « haine »............................................................. 31

A.        Résumé de l’arrêt Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor............................................................................................... 31

B.        Critiques de la définition de la haine retenue dans l’arrêt Taylor..... 34

C.        Subjectivité........................................................................................ 36

            (1)   La personne raisonnable............................................................ 37

            (2)   La nature intrinsèquement subjective de l’émotion qu’est la haine.......................................................................................... 39

                    a)   Le sens de « haine » et « mépris »....................................... 40

                    b)   Les objectifs législatifs......................................................... 44

D.        Mettre l’accent sur l’effet des propos haineux................................... 46

E.         Confirmation d’une définition modifiée de la « haine ».................... 48

VII.     Norme de contrôle applicable aux questions constitutionnelles....... 50

VIII.    Analyse constitutionnelle................................................................. 50

A.        L’alinéa 14(1)(b) viole‑t‑il la liberté d’expression garantie par l’al. 2b) de la Charte?....................................................................... 50

B.        Article premier — la violation constitue‑t‑elle une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique?...................................................................... 51

            (1)   La conception de la liberté d’expression au regard de l’article premier...................................................................................... 51

            (2)   L’objectif visé par l’imposition de la limite en question est‑il urgent et réel?............................................................................ 53

            (3)   Proportionnalité......................................................................... 57

                    a)   Existe‑t‑il un lien rationnel entre la restriction et l’objectif? 58

                    (i)   Préjudice collectif par opposition à préjudice individuel.... 58

                    (ii)  Le libellé de l’al. 14(1)(b) du Code..................................... 61

                    (iii) L’efficacité.......................................................................... 66

                    (iv) Conclusion en ce qui concerne le lien rationnel.................. 67

                    b)   Atteinte minimale................................................................. 68

                    (i)   Autres moyens d’atteindre les objectifs du législateur....... 69

                    (ii)  Portée excessive.................................................................. 72

                    1.   Le libellé de l’art. 14 du Code............................................. 72

                    2.   La nature de l’écrit ou du discours...................................... 74

                    3.   Le discours politique........................................................... 76

                    4.   L’orientation sexuelle ou le comportement sexuel............... 79

                    (iii) Intention, preuve et moyens de défense............................. 81

                          1.     L’intention.................................................................... 82

                          2.     La preuve du préjudice................................................ 82

                          3.     L’absence de moyens de défense................................. 86

                    (iv) Conclusion relative à l’atteinte minimale............................ 90

                    c)   Les avantages l’emportent‑ils sur les effets préjudiciables? 91

                    d)   Conclusion sur l’analyse fondée sur l’article premier......... 94

C.        Alinéa 2a) de la Charte..................................................................... 94

D.        Analyse fondée sur l’article premier................................................. 97

IX.       Application de l’al. 14(1)(b) aux tracts de M. Whatcott................ 100

A.        Norme de contrôle applicable à la décision du Tribunal................ 100

B.        Contexte.......................................................................................... 102

C.        La décision du Tribunal.................................................................. 105

D.        Réparation...................................................................................... 117

X.        Dispositif........................................................................................ 118

ANNEXE A : Dispositions législatives applicables

ANNEXE B : Tracts

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I.       Introduction

[1]                              Tous les droits garantis par la Charte canadienne des droits et libertés peuvent être restreints dans des limites raisonnables.  La recherche d’un juste équilibre entre les droits qui sont reconnus et les limites qui les restreignent engendre une tension entre, d’une part, la liberté d’expression garantie par la Constitution à l’al. 2b) de la Charte et, d’autre part, les dispositions législatives qui interdisent la fomentation de la haine ou la publication de propos haineux. Notre Cour s’est penchée sur cette tension dans le contexte du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 (R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; R. c. Andrews, [1990] 3 R.C.S. 870; et R. c. Krymowski, 2005 CSC 7, [2005] 1 R.C.S. 101) et dans le contexte des lois sur les droits de la personne (Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892).  C’est dans ce dernier contexte que notre Cour est appelée à réexaminer la question dans le cadre du présent pourvoi.  On nous demande également de décider si l’interdiction prévue par la loi, en cause en l’espèce, porte atteinte à la liberté de religion garantie par l’al. 2a) de la Charte.

[2]                              Dans la loi sur les droits de la personne, le législateur de la Saskatchewan a prévu une disposition interdisant toute publication haineuse.  Tout en soulignant, dans un des paragraphes de cette disposition, l’importance de la liberté d’expression, le législateur a exprimé sa volonté de supprimer un certain type d’écrits et de discours susceptibles d’être à l’origine des actes discriminatoires que la loi sur les droits de la personne cherche à éliminer.  Notre tâche consiste à déterminer la constitutionnalité de la démarche du législateur.

[3]                              La Saskatchewan Human Rights Commission (« Commission ») a été saisie de quatre plaintes relatives à quatre tracts publiés et distribués par l’intimé, William Whatcott.  Les tracts ont été distribués au public et visaient les homosexuels; les plaignants les ont attaqués au motif qu’ils fomentaient la haine contre des personnes en raison de leur orientation sexuelle.  Le Tribunal des droits de la personne de la Saskatchewan (« Tribunal ») a jugé que les tracts constituaient des publications qui contrevenaient à l’art. 14 du Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1 (« Code ») puisqu’ils exposaient des personnes à la haine et les ridiculisaient en raison de leur orientation sexuelle : (2005), 52 C.H.R.R. D/264.  L’alinéa 14(1)(b) du Code interdit la publication ou l’affichage de toute représentation qui, [traduction] « pour un motif de distinction illicite, expose ou tend à exposer une personne ou une catégorie de personnes à la haine, les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité ».  Dans le Code, « l’orientation sexuelle » figure à la liste des motifs de distinction illicites (sous-al. 2(1)(m.01)(vi)).  Les dispositions législatives mentionnées dans les présents motifs sont reproduites à l’annexe A.

[4]                              La Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan a confirmé la décision du Tribunal : 2007 SKQB 450, 306 Sask. R. 186.  Cette décision a été infirmée par la Cour d’appel de la Saskatchewan (2010 SKCA 26, 346 Sask. R. 210 (« Whatcott (C.A.) »)) qui a reconnu la validité constitutionnelle de l’al. 14(1)(b), mais a jugé que les tracts en question ne répondaient pas au critère relatif aux propos haineux et ne constituaient pas des publications interdites au sens de l’al. 14(1)(b) du Code.

[5]                              Le présent pourvoi soulève deux questions.  La première est de savoir si l’al. 14(1)(b) du Code est constitutionnel.  Dans l’affirmative, la Cour devra examiner l’autre question, à savoir si, dans le contexte de la présente affaire, l’application de cette disposition par le Tribunal aurait dû être confirmée.

[6]                              Je conclus que l’al. 14(1)(b) du Code porte atteinte aux droits que les al. 2a)  et 2b) de la Charte  garantissent à M. Whatcott, mais que cette atteinte est justifiée au regard de l’article premier de la Charte .  Le raisonnement que notre Cour a suivi dans les affaires Keegstra et Taylor constitue, à une modification près, une démarche acceptable pour établir un juste équilibre entre les droits et les intérêts opposés en jeu.

[7]                              À mon humble avis, la Cour d’appel de la Saskatchewan a commis en partie une erreur en infirmant la décision du Tribunal.  Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir la décision du Tribunal en ce qui concerne deux des tracts.  Je suis d’avis de rejeter le pourvoi en ce qui concerne les deux autres.

II.     Les faits

[8]                              En 2001 et 2002, M. Whatcott a distribué quatre tracts à Regina et à Saskatoon pour le compte de Christian Truth Activists.  Deux de ces tracts, cotés D et E à l’audience du Tribunal, étaient intitulés respectivement [traduction] « Gardons l’homosexualité en dehors des écoles publiques de Saskatoon! » (« tract D ») et « Des sodomites dans nos écoles publiques » (« tract E »).  Les deux autres tracts, cotés F et G, étaient identiques; il s’agissait d’une reproduction d’une page de petites annonces à laquelle des notes manuscrites avaient été ajoutées (« tract F » et « tract G »).  Les tracts sont reproduits à l’annexe B.

[9]                              Quatre personnes qui ont reçu ces tracts à leur domicile ont porté plainte devant la Commission.  Elles ont allégué que ces écrits fomentaient la haine contre des personnes en raison de leur orientation sexuelle, ce qui allait à l’encontre de l’art. 14 du Code. La Commission a constitué un tribunal des droits de la personne chargé d’examiner les plaintes.

[10]                          Le Tribunal s’est fondé sur l’arrêt Human Rights Commission (Sask.) c. Bell (1994), 120 Sask. R. 122 (C.A.) (« Bell »), et sur la décision de la Cour du Banc de la Reine dans Owens c. Human Rights Commission (Sask.), 2002 SKQB 506, 228 Sask. R. 148, inf. par 2006 SKCA 41, 267 D.L.R. (4th) 733.  Il a estimé que l’art. 14 du Code constituait une limite raisonnable à la liberté de religion et à la liberté d’expression que garantissent à M. Whatcott les al. 2a)  et 2b) de la Charte .  Pour la question de savoir si les documents distribués par M. Whatcott contrevenaient à l’art. 14 du Code, le Tribunal a relevé certains extraits de chaque tract et a conclu que le contenu de chacun de ces tracts pouvait objectivement être considéré comme exposant les homosexuels à la haine et au ridicule.

[11]                          Le Tribunal a prononcé une ordonnance interdisant à M. Whatcott et à Christian Truth Activists de distribuer les tracts ou tout écrit semblable incitant à la haine contre des personnes en raison de leur orientation sexuelle.  Il a également condamné M. Whatcott à verser une indemnité de 2 500 $ à l’un des plaignants et de 5 000 $ à chacun des trois autres plaignants. 

III.    Dispositions législatives applicables

[12]                          Le litige porte sur l’art. 14 du Code, qui prévoit ce qui suit :

                    [traduction]

                               14. (1)  Nul ne doit publier ou exposer, ni permettre ni faire en sorte que soit publié ou exposé, sur un terrain ou dans un bâtiment, ou dans un journal, par une station de télévision ou de radiodiffusion ou par tout moyen de diffusion, ou dans tout document imprimé ou publication ou par tout autre moyen que la personne possède, dirige, distribue ou vend, une représentation, que ce soit un avis, une affiche, un symbole, un emblème, un article, une déclaration ou toute autre représentation, qui :

                              (a)  pour un motif de distinction illicite, tend ou est susceptible de tendre à priver, diminuer ou autrement restreindre, la jouissance, par toute personne ou catégorie de personnes, des droits qui lui sont reconnus par la loi;

                              (b)  pour un motif de distinction illicite, expose ou tend à exposer une personne ou une catégorie de personnes à la haine, les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité.

                              (2)  Le paragraphe (1) n’a pas pour effet de restreindre le droit à la liberté d’expression reconnu par la loi sur quelque sujet que ce soit.

IV.       Historique judiciaire

A.        Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, 2007 SKQB 450, 306 Sask. R. 186

[13]                          Le juge Kovach a conclu que l’al. 14(1)(b) du Code doit être interprété conformément à la norme relative à la haine et au mépris établie dans l’arrêt Taylor, de sorte que cette interdiction ne vise que [traduction] « la communication qui comporte l’expression de sentiments extrêmes et d’émotions intenses de détestation se traduisant par des calomnies et de la diffamation » (par. 21).  Il a confirmé la conclusion du Tribunal selon laquelle les tracts contrevenaient à la disposition, principalement parce qu’ils assimilaient les homosexuels aux pédophiles et aux agresseurs d’enfants.

[14]                          S’agissant de la constitutionnalité de l’al. 14(1)(b), il a estimé que même si cet alinéa pouvait violer la liberté de religion de M. Whatcott, la limite qu’il impose était justifiable.

B.        Cour d’appel de la Saskatchewan, 2010 SKCA 26, 346 Sask. R. 210

[15]                          La Cour d’appel de la Saskatchewan a publié les motifs concordants des juges Smith et Hunter auxquels le juge Sherstobitoff a donné son appui.  La juge Hunter a réaffirmé que l’al. 14(1)(b) du Code doit être interprété et appliqué de manière à n’interdire que les communications exprimant des sentiments extrêmes et des émotions intenses de détestation se traduisant par des calomnies et de la diffamation.  Elle a formulé une mise en garde en expliquant que les mots employés pour débattre de la moralité du comportement d’une personne doivent faire l’objet d’un degré de tolérance relativement élevé.

[16]                          La juge Hunter a conclu que le Tribunal et la Cour du Banc de la Reine n’avaient pas tenu compte du contexte moral dans lequel les tracts avaient été publiés et qu’ils n’avaient pas non plus cherché à trouver un équilibre entre la limite apportée à la liberté d’expression par l’al. 14(1)(b) et l’importance de la liberté d’expression reconnue au par. 14(2).  À son avis, le Tribunal et le juge Kovach avaient commis une erreur en ne retenant que certains passages des tracts au lieu d’en examiner le contenu et le contexte dans leur ensemble.

[17]                          Elle a estimé que les mots et les passages que le Tribunal avait retenus du tract D ne satisferaient pas à la définition du terme « haine » proposée dans l’arrêt Taylor et que, dans le cadre d’un débat portant sur un programme d’études, rien dans ce tract ne pourrait être considéré comme une publication incitant à la haine.  Elle a estimé que le tract E s’inscrivait dans le cadre d’un débat constant sur l’enseignement de l’homosexualité dans les écoles publiques, et que le commentaire suivant lequel les [traduction] « sodomites sont 430 fois plus à risque d’attraper le sida et sont trois fois plus susceptibles de faire subir des sévices sexuels à des enfants » n’était qu’une hyperbole qui n’avait pas pour effet d’entacher la publication dans son ensemble.  Enfin, elle a conclu que l’ambiguïté du texte manuscrit que l’on trouvait aux tracts F et G permettait difficilement de conclure d’un point de vue objectif que ces publications exposaient les homosexuels à la haine.  Elle a conclu que les tracts ne constituaient pas des publications interdites.

[18]                          La juge Smith a convenu que les tracts n’allaient pas à l’encontre de l’interdiction des publications haineuses prévue à l’al. 14(1)(b) du Code.  Elle a estimé qu’il était révélateur que les tracts visaient une activité ― un type de comportements sexuels ― plutôt que des personnes ― celles d’orientation homosexuelle.  Les questions de moralité sexuelle, qui sont reliées à des questions d’intérêt public et d’autonomie individuelle, se trouvent au cœur des communications protégées.  Elle a conclu : [traduction] « . . . lorsque, suivant une interprétation objective, les propos contestés visent essentiellement à désapprouver les rapports sexuels entre personnes du même sexe dans le cadre de commentaires portant sur des questions d’intérêt public ou de moralité sexuelle, cette limite n’est pas justifiable dans le cadre d’une société libre et démocratique » (par. 138).

V.     Questions en litige

[19]                          Les questions en litige en l’espèce sont celles de savoir si 1’al. 14(1)(b) du Code viole l’al. 2a) et/ou l’al. 2b)  de la Charte  et, dans l’affirmative, si la justification de cette violation peut se démontrer aux termes de l’article premier de la Charte .  Si l’alinéa 14(1)(b) résiste à la contestation de sa constitutionnalité, il faudra alors déterminer si la décision du Tribunal aurait dû être confirmée en appel.

VI.    La définition de la « haine »

[20]                          Les tribunaux judiciaires de la Saskatchewan ont toujours interprété et appliqué l’al. 14(1)(b) du Code en suivant l’approche retenue dans l’arrêt Taylor pour définir le terme « haine ».  Avant d’entreprendre l’analyse constitutionnelle de cette disposition, il s’avère utile d’examiner la définition du terme « haine » retenue dans Taylor pour déterminer, compte tenu des critiques dont elle a été l’objet, s’il y a lieu de la rejeter ou de la modifier.

A.     Résumé de l’arrêt Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor

[21]                          L’arrêt Taylor forme, avec les arrêts Keegstra et Andrews, une trilogie d’affaires portant sur les propos haineux que notre Cour a examinées en 1990.  La principale question que devait trancher la Cour dans ces affaires était de savoir si le par. 13(1) de la Loi canadienne sur les droits de la personne, S.C. 1976‑77, ch. 33 (« LCDP ») (maintenant L.R.C. 1985, ch. H-6 ) violait la liberté d’expression garantie par l’al. 2b)  de la Charte  en interdisant les messages téléphoniques susceptibles d’exposer à la haine ou au mépris, pour un motif de distinction illicite, des personnes identifiables.  Cette affaire faisait suite à des plaintes portées au sujet d’un service de messages téléphoniques offrant des messages enregistrés faisant état notamment d’un complot fomenté par les Juifs en vue de contrôler la société canadienne.

[22]                          Le juge en chef Dickson, au nom des juges majoritaires, a estimé que la liberté d’expression de M. Taylor avait été violée par le par. 13(1) de la LCDP.  Toutefois, cette violation était à son avis justifiée au sens de l’article premier de la Charte .

[23]                          Il a estimé que le par. 13(1) constituait une restriction « par une règle de droit » (p. 916) et que l’objectif visé par le législateur fédéral en édictant le par. 13(1) — prévenir les préjudices découlant de la propagande haineuse — était suffisamment urgent et réel pour justifier certaines restrictions à la liberté d’expression.  Le juge en chef Dickson a repris les observations qu’il avait formulées dans l’arrêt Keegstra (p. 766) lorsqu’il avait expliqué que, sur le plan contextuel, la propagande haineuse se situait assez loin de l’esprit de l’al. 2b)  de la Charte , confirmant une fois de plus que la suppression de la propagande haineuse ne portait pas gravement atteinte aux valeurs sous‑jacentes à la liberté d’expression.  Il a expliqué que, quand on y joint les dispositions réparatrices de la LCDP, le par. 13(1)  joue de manière à supprimer la propagande haineuse et à écarter ses conséquences préjudiciables, de sorte qu’il existe un lien rationnel entre le par. 13(1)  et l’objectif poursuivi par le législateur fédéral.  Il a rejeté l’argument suivant lequel il ne pouvait exister de lien rationnel parce qu’on pouvait se demander si le par. 13(1)  parvenait vraiment à diminuer la propagande haineuse.  Suivant le juge en chef Dickson, le processus consistant à entendre une plainte et, si celle‑ci est fondée, à rendre une ordonnance d’interdit, « rappelle aux Canadiens notre engagement fondamental envers l’égalité des chances et l’élimination de l’intolérance raciale et religieuse » (p. 924).

[24]                          Pour déterminer si le par. 13(1) portait le moins possible atteinte à la liberté d’expression, le juge en chef Dickson a rejeté l’argument que ce paragraphe avait une portée trop large et qu’il était excessivement vague.  Il n’y avait à son avis aucune incompatibilité entre le fait de donner au par. 13(1) une interprétation qui le rendait efficace et la protection de la liberté d’expression « pourvu que l’interprétation des mots “haine” et “mépris” repose sur la pleine conscience que l’objectif du Parlement est de protéger l’égalité et la dignité de tous les individus par la réduction des manifestations de l’expression préjudiciable » (p. 927).  Le juge en chef Dickson a conclu que le par. 13(1) « vise donc des émotions exceptionnellement fortes et profondes de détestation se traduisant par des calomnies et la diffamation » (p. 928 (je souligne)).  À son avis, tant que les tribunaux des droits de la personne constatent la nature à la fois virulente et extrême des sentiments évoqués par les termes « haine » ou « mépris », il y a « peu de danger qu’une opinion subjective quant au caractère offensant vienne se substituer à la véritable signification du paragraphe en cause » (p. 929).

[25]                          Enfin, le juge en chef Dickson a conclu que les effets du par. 13(1) sur la liberté d’expression n’étaient pas dommageables au point de se traduire par une restriction inacceptable de la liberté d’expression.  La Cour a conclu que, même si le par. 13(1) portait atteinte à l’al. 2b)  de la Charte , cette atteinte se justifiait au regard de l’article premier dans le cadre d’une société libre et démocratique.

B.     Critiques de la définition de la haine retenue dans l’arrêt Taylor

[26]                          La conclusion issue de l’arrêt Taylor à propos de dispositions législatives semblables à celles qui nous intéressent n’est toutefois pas déterminante en l’espèce.  M. Whatcott conteste la constitutionnalité d’une disposition législative différente, qui est interprétée et appliquée une vingtaine d’années plus tard dans le contexte d’un motif de distinction illicite différent.

[27]                          M. Whatcott et certains intervenants soutiennent que l’interprétation du mot « haine » retenue dans l’arrêt Taylor et l’interdiction générale relative aux propos haineux posent plusieurs problèmes. On tend à classer leurs reproches en deux grandes catégories, la première se rapportant à la subjectivité et la seconde, à la portée excessive de la définition de ce terme. En ce qui concerne la subjectivité, ils adressent les reproches suivants à cette définition :

1.         une telle définition conduit à des résultats arbitraires et incohérents parce qu’elle vise des propos qu’un arbitre ou un juge estime subjectivement offensants ou répugnants;

2.         il s’agit d’un concept vague et émotif qui est intrinsèquement subjectif et inapplicable;

3.         elle porte atteinte à la liberté d’expression de façons irrationnelles qui n’ont rien à voir avec les objectifs visés par la loi.

[28]                          En ce qui concerne la portée excessive, les reproches que l’on adresse à cette définition sont les suivants :

1.         elle a une portée trop large et interdit des propos qui n’étaient pas visés ou qu’il n’est pas nécessaire d’interdire;

2.         elle a un effet paralysant sur le débat public, l’expression religieuse et le traitement par les médias des questions de conduite morale et d’ordre social;

3.         elle n’accorde pas la priorité législative à la liberté d’expression;

4.         elle restreint les communications privées;

5.         elle n’exige pas d’intention;

6.         elle n’exige pas la preuve concrète de préjudice ou de discrimination;

7.         elle ne prévoit pas de moyens de défense comme celui de la véracité.

[29]                          Certaines critiques portent sur le libellé de la disposition.  Celles qui intéressent l’al. 14(1)(b) du Code seront examinées dans le cadre de l’analyse de la constitutionnalité de cette disposition.

[30]                          Toutefois, je vais d’abord examiner la question de savoir si, compte tenu des critiques dont elle a fait l’objet, la définition du terme « haine » énoncée dans Taylor demeure valide ou s’il y a lieu de la modifier ou de la rejeter.

C.     Subjectivité

[31]                          À mon avis, ces critiques font ressortir deux problèmes conceptuels qui font obstacle à une application cohérente d’une interdiction visant les propos haineux : la subjectivité intrinsèque de la notion de « haine », et la tendance erronée à mettre l’accent sur les idées exprimées plutôt que sur l’effet de leur expression.

[32]                          Les critiques au sujet de la subjectivité intrinsèque de la notion de « haine » peuvent être divisées en deux volets distincts.  D’une part, l’interdiction ouvre la porte à l’arbitraire et à l’incohérence, compte tenu des opinions subjectives des juges et des arbitres appelés à trancher.  D’autre part, une interdiction fondée sur la « haine » est trop vague et intrinsèquement subjective pour être jamais appliquée de manière objective, si bien que l’incertitude quant à son application aura un effet paralysant sur l’expression.  Je vais examiner chacune de ces questions séparément.

(1)      La personne raisonnable

[33]                          La subjectivité n’est pas le propre de l’application de normes en matière de droits de la personne.  Tant que le rôle de juge ou d’arbitre sera confié à des êtres humains, une certaine subjectivité jouera dans l’application de toute norme ou de tout critère à une situation factuelle donnée.  Pour reprendre les propos du juge Cardozo : [traduction] « . . . nos traditions juridiques nous obligent à une norme objective.  Bien entendu, je ne prétends pas que cet idéal d’une vision objective soit atteint dans tous les cas », mais plutôt que, inévitablement, « [l]’esprit subjectif colore la perception d’un droit objectif » : The Nature of the Judicial Process (1921), p. 106 et 110.

[34]                          Compte tenu de cette réalité, les tribunaux judiciaires établissent des principes juridiques comme repères pour traiter avec uniformité les questions semblables.  Ils respectent les précédents établis, analysant la manière dont un principe ou une norme a été appliqué dans des situations de fait comparables.  La norme ou le critère objectif est appliqué par les tribunaux judiciaires et administratifs en fonction de ce qu’une personne raisonnable ferait ou croirait dans la même situation ou dans les mêmes circonstances.

[35]                          Dans le contexte qui nous occupe, les tribunaux judiciaires ont confirmé que lorsqu’il s’agit d’appliquer une disposition interdisant une action motivée par la haine, l’issue est fonction, non pas des opinions subjectives de l’auteur ou de la victime des propos présumés haineux, mais d’une application objective du critère : voir Owens (C.A.), par. 58‑59; Kane c. Alberta Report, 2001 ABQB 570, 291 A.R. 71, par. 125; Elmasry c. Rogers Publishing Ltd. (No. 4), 2008 BCHRT 378, 64 C.H.R.R. D/509, par. 79‑80; et Whatcott (C.A.), par. 55.  Le tribunal pose la question de savoir si [traduction] « une personne raisonnable informée du contexte et des circonstances pertinents estimerait, d’un point de vue objectif, que les propos exposent ou sont susceptibles d’exposer à la haine les membres du groupe ciblé » : Owens (C.A.), par. 60.  Le juge ou l’arbitre qui procède à cet examen devrait faire abstraction de ses opinions personnelles et trancher selon ce qu’il conçoit comme étant l’opinion rationnelle d’un membre de la société informé qui considère l’affaire de manière réaliste et pratique.

[36]                          Même le juge Cardozo, tout en reconnaissant la subjectivité intrinsèque du processus judiciaire, concède que l’idéal d’objectivité [traduction] « en est un vers lequel il faut tendre dans les limites de notre capacité » et il fait une mise en garde : « Une jurisprudence qui n’est pas constamment mise en rapport avec des normes objectives ou externes risque de dégénérer [. . .] en une jurisprudence érigée sur de simples impressions ou sentiments » (p. 106).  Certes, l’établissement de principes juridiques, le respect des précédents et l’application de normes objectives ne permettent pas d’affranchir le processus judiciaire de toute subjectivité, mais ces traditions de la common law témoignent d’une connaissance du problème et prévoient un motif d’appel en cas d’écart injustifié par rapport à la norme.

(2)      La nature intrinsèquement subjective de l’émotion qu’est la haine

[37]                          Néanmoins, l’émotion qu’est la « haine » est‑elle trop intrinsèquement subjective pour se prêter à une application objective ou cohérente?  Comme je le conçois, l’argument veut que notre perception et notre compréhension de la haine, à l’instar de toute autre émotion, est en partie fonction de nos expériences personnelles et distinctes.  Une émotion s’entend d’une « [s]ensation (agréable ou désagréable), considérée du point de vue affectif » et elle est par conséquent subjective : Le Grand Robert de la langue française (en ligne).  Partant, un critère fondé sur une émotion vague emporterait inévitablement une application subjective.

[38]                          Dans l’arrêt Taylor, le juge en chef Dickson a conclu à la possibilité de limiter la subjectivité et le caractère arbitraire inhérents à l’application d’une interdiction fondée sur la « haine » en donnant plein effet à l’intention du législateur.  Ses motifs laissent entrevoir deux moyens pour ce faire : d’une part respecter le sens des mots choisis par le législateur; d’autre part appliquer l’interdiction de manière compatible avec les objectifs législatifs.  Comme la définition du terme « haine » et les objectifs législatifs se trouvent au cœur de la présente affaire, il est utile de développer davantage.

a)        Le sens de « haine » et « mépris »

[39]                          En vue de respecter le sens des mots « haine » et « mépris » choisis par le législateur, le juge en chef Dickson souligne l’importance d’une interprétation qui écarte toute émotion d’une intensité moindre.  À son avis, la législation interdisant les propos haineux ne devrait pas s’appliquer à l’expression d’une désapprobation d’un degré moindre, et viser ainsi des commentaires offensants ou l’expression d’une aversion.  Assimiler l’aversion à la « haine » et au « mépris » aurait pour effet de prêter à ces derniers un sens plus large que celui qu’envisageait le législateur et risque de viser des propos qui, même s’ils ont pour effet de dénigrer, ne causent pas le type de mal que la législation en matière de protection des droits de la personne vise à éliminer.  Tant que le tribunal administratif est conscient de l’objet sous‑jacent du par. 13(1) de la LCDP et « de la nature à la fois virulente et extrême des sentiments évoqués par les termes “haine” ou “mépris” », selon le juge en chef Dickson, « il y a peu de danger qu’une opinion subjective quant au caractère offensant vienne se substituer à la véritable signification du paragraphe en cause » : Taylor, p. 929.

[40]                          Le juge en chef Dickson analyse le sens des mots « haine » et « mépris » employés au par. 13(1).  Il examine en l’approuvant la démarche adoptée par le tribunal des droits de la personne dans Nealy c. Johnston (1989), 10 C.H.R.R. D/6450 (T.C.D.P.), p. D/6469, suivant lequel, bien que ces mots puissent « être chargés émotivement » et que la façon dont ils sont utilisés soit susceptible de varier d’une personne à l’autre, il existe « un tronc commun important aux deux  » : Taylor, p. 928.  Le tribunal est arrivé à la conclusion que la « haine » correspond à un sentiment de détestation, de malice extrême qui n’admet chez la personne visée aucune qualité qui rachète ses défauts, tandis que le « mépris » s’entend de la condescendance manifestée à l’égard d’une personne ou du traitement d’infériorité qu’on lui réserve.  Le juge en chef Dickson estime que, selon le tribunal, le par. 13(1) vise donc « des émotions exceptionnellement fortes et profondes de détestation se traduisant par des calomnies et la diffamation » : Taylor, p. 928.  L’interdiction légale ne devrait donc s’appliquer qu’à des propos de nature inusitée et extrême.

[41]                          À mon avis, les mots « détestation » et « diffamation » décrivent bien l’effet préjudiciable que le Code vise à éliminer.  Les mots qui exposent un groupe ciblé à la détestation tendent à inspirer, d’une manière qui excède le simple dédain ou l’aversion, l’inimitié et une malice extrême envers le groupe.  Les messages diffamatoires cherchent à insulter, à déconsidérer ou à dénigrer la personne ou le groupe ciblé pour le rendre illégitime, dangereux, ignoble ou inacceptable aux yeux du destinataire.  Les messages qui exposent des groupes vulnérables à la détestation et la diffamation vont bien plus loin que simplement discréditer, humilier ou offenser les victimes.

[42]                          Par contre, l’allusion à la calomnie que l’on trouve dans la définition proposée dans l’arrêt Taylor est inutile. La « calomnie » se définit comme une « [i]mputation mensongère qui attente à la réputation, à l’honneur (de [quelqu’un]) » : Le Grand Robert de la langue française (en ligne).  Bien que les propos haineux reprennent souvent des déclarations mensongères et incendiaires et de fausses déclarations pour convaincre et galvaniser les personnes à qui ils s’adressent, le recours à ces outils n’est pas nécessaire pour qu’on puisse conclure que les propos en cause exposent le groupe ciblé à la haine.  Les fausses déclarations ne suffiraient pas non plus à elles seules à constituer des propos haineux.  Compte tenu du fait que le mot « calomnie » n’est plus couramment employé dans le langage de tous les jours, j’estime qu’il n’est pas nécessaire de l’inclure dans la définition de la haine.

[43]                          Ce ne sont pas toutes les dispositions interdisant les propos haineux qui emploient le mot « mépris », et ce dernier ne figure pas à l’al. 14(1)(b) du Code.  Dans l’affaire Nealy, le tribunal a signalé que la notion de « haine » n’exige pas un motif particulier justifiant cette émotion et que le mot « mépris » ajoute un élément de condescendance envers le sujet ou d’infériorité de ce dernier.  Bien que je sois d’accord avec le tribunal pour dire que l’on peut haïr une personne que l’on considère « supérieure », à mon avis, le mot « haine » employé dans le contexte des droits de la personne connote notamment la condescendance ou le dénigrement.  La diffamation d’une personne ou d’un groupe implique de lui prêter des caractéristiques répugnantes, des lacunes intrinsèques ou des tendances immorales d’une nature à ce point vile que le diffamateur ne saurait les partager.  Même si le mot « mépris » ne figure pas à la disposition prohibitive, le fait de dénigrer un groupe en le qualifiant d’indigne, d’inutile ou d’inférieur peut contribuer à en exposer les membres à la haine.  En dénigrant ainsi le groupe ciblé, on atténue sa crédibilité, sa situation sociale et son acceptation au sein de la société.  Il s’agit là de l’un des principaux aspects du préjudice social que causent les propos haineux.

[44]                          Depuis l’arrêt Taylor, la définition des propos haineux a fait l’objet d’une abondante jurisprudence et de nombreux articles de doctrine en matière de droits de la personne.  Le type de mots et les moyens employés pour exposer des groupes à la haine ont été résumés sous la rubrique des « thèmes distinctifs des messages haineux » énumérés dans la décision Warman c. Kouba, 2006 TCDP 50 (CanLII),  par. 24-81.  Les propos haineux diffament souvent le groupe visé en reprochant à ses membres d’être la cause des problèmes actuels de la société, et prétendent qu’ils constituent une « puissante menace » (par. 24); qu’ils complotent en secret pour en arriver à contrôler le monde (Citron c. Zündel (No. 4) (2002), 41 C.H.R.R. D/274 (T.C.D.P.)); ou qu’ils complotent pour détruire la civilisation occidentale (Taylor).  Les propos haineux dénigrent également les groupes ciblés en laissant entendre que la situation de leurs membres est illégale ou qu’ils se livrent à des activités illicites, par exemple en les présentant comme « des menteurs, des tricheurs, des criminels et des  escrocs » (Citron, par. 140), de « race parasite » et de « mal à l’état pur » : Warman c. Tremaine (No. 2), 2007 TCDP 2, 59 C.H.R.R. D/391, par. 136. 

[45]                          On peut également exposer un groupe à la haine par des propos qui l’assimilent à des groupes qui font habituellement l’objet de l’opprobre public tels que les agresseurs d’enfants et les pédophiles (Payzant c. McAleer (1994), 26 C.H.R.R. D/271 (T.C.D.P.), conf. par (1996), 26 C.H.R.R. D/280 (C.F. 1re inst.)), ou en les qualifiant de « criminels déviants qui s’en prennent aux enfants » : Warman c. L’Alliance du Nord, 2009 TCDP 10 (CanLII), par. 43.  Une des formes les plus extrêmes de procédé utilisé pour déconsidérer un groupe consiste à employer des termes déshumanisants en assimilant les membres à des animaux ou à des êtres inférieurs par des expressions comme « créatures horribles qui ne devraient pas avoir le droit de vivre » (L’Alliance du Nord, par. 43), « primates ignorants », êtres « génétiquement inférieurs », « bêtes les plus faibles » (Centre de recherche‑action sur les relations raciales c. www.bcwhitepride.com, 2008 TCDP 1 (CanLII), par. 53) ou « déchets inférieurs » : Warman c. Winnicki (No. 2), 2006 TCDP 20, 56 C.H.R.R. D/381, par. 101.  Ce sont des exemples de termes déshumanisants qui remettent en question l’appartenance des membres de ces groupes au genre humain. 

[46]                          Comme l’illustrent ces exemples, les tribunaux judiciaires ont appliqué la définition du terme « haine » établie dans Taylor et ont, de façon générale, conclu aux propos haineux seulement dans les cas où le dénigrement est des plus extrêmes et flagrant.  Ainsi, dans l’application des dispositions législatives, on écarte les propos simplement offensants ou blessants et on respecte la volonté du législateur qui a adopté une interdiction légale fondée sur la « haine ».

                    b)       Les objectifs législatifs

[47]                          Quant à donner effet aux objectifs législatifs qui sous‑tendent l’interdiction légale, le juge en chef Dickson affirme qu’« il n’y a aucune incompatibilité entre le fait de donner au par. 13(1) une interprétation qui le rend efficace et la protection de la liberté d’expression garantie par l’al. 2b)  » de la Charte , pourvu que « l’interprétation des mots “haine” et “mépris” repose sur la pleine conscience que l’objectif du Parlement est de protéger l’égalité et la dignité de tous les individus par la réduction des manifestations de l’expression préjudiciable » : Taylor, p. 927.  En rattachant le critère servant à déterminer si les propos sont haineux aux objectifs précis du législateur, on réduit au minimum le risque de subjectivité et de portée excessive.  Les mesures préventives ne devraient interdire que le type de propos susceptibles de causer le préjudice visé.  Depuis l’arrêt Taylor, les tribunaux judiciaires ont confirmé que le « mal » que les prohibitions légales visent à endiguer transcende les déclarations blessantes, l’humiliation ou l’offense : Owens (C.A.), par. 52‑53 et 58‑60; et Elmasry, par. 79, 147 et 150.

[48]                          L’interdiction des propos haineux n’aura pas pour effet d’éliminer de l’expérience humaine l’émotion qu’est la haine.  Dans le contexte des lois sur les droits de la personne, ces interdictions visent à éliminer les types de propos les plus extrêmes susceptibles d’inciter ou d’inspirer à l’égard des groupes protégés un traitement discriminatoire pour un motif interdit.  En appliquant les interdictions légales de publier des propos haineux, les tribunaux sont appelés à déterminer si les propos reprochés exposeront probablement à la haine un groupe protégé et peuvent mener à une activité que le législateur cherche à éliminer.  L’analyse est ainsi rattachée à l’objectif législatif et permet d’empêcher que l’interdiction n’ait une portée plus large que nécessaire pour permettre de réaliser cet objectif.

D.     Mettre l’accent sur l’effet des propos haineux

[49]                          Un autre problème conceptuel, et pourtant connexe, qui fait obstacle à l’application des interdictions légales visant les propos haineux consiste à mettre à tort l’accent sur la nature des idées exprimées plutôt que sur l’effet que les propos sont susceptibles de produire.  La teneur répugnante de ces propos risque de détourner l’attention des parties du véritable nœud de l’analyse.

[50]                          Ainsi que la Cour l’a expliqué dans l’arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, p. 968, la liberté d’expression est garantie par la Charte  « pour assurer que chacun puisse manifester ses pensées, ses opinions, ses croyances, en fait, toutes les expressions du cœur ou de l’esprit, aussi impopulaires, déplaisantes ou contestataires soient‑elles ». Si le caractère répugnant ou offensant d’une idée ne suffit pas à l’exclure de la protection conférée par la Charte  à son al. 2b) , il ne peut en soi être suffisant pour justifier d’en restreindre l’expression à l’issue d’une analyse fondée sur l’article premier.  Une interdiction générale frappant toute communication d’idées répugnantes porterait atteinte au cœur même de la liberté d’expression et ne pourrait être considérée comme une atteinte minimale à ce droit.

[51]                          La distinction entre, d’une part, l’expression d’idées répugnantes et, d’autre part, les propos qui exposent des groupes à la haine, joue un rôle déterminant pour comprendre comment il faut appliquer l’interdiction des propos haineux.  Les dispositions législatives interdisant les propos haineux ne visent pas à décourager l’expression d’idées répugnantes ou offensantes.  Par exemple, elles n’interdisent pas les propos dans lesquels on débat de l’opportunité de restreindre ou non les droits des groupes vulnérables de la société.  Elles visent seulement à restreindre le recours à des propos qui les exposent à la haine dans le cadre d’un tel débat.  Elles ne visent pas les idées, mais leur mode d’expression en public et l’effet que peut produire ce mode d’expression.

[52]                          Par conséquent, l’analyse servant à déterminer si des propos exposent un groupe protégé à la haine doit inclure une évaluation de leurs effets probables sur le public visé.  Une personne raisonnable serait‑elle d’avis que les propos diffamant le groupe protégé seraient susceptibles d’ouvrir la porte à la discrimination et à d’autres effets préjudiciables?  L’issue de l’analyse dépend largement du contexte et des circonstances de chaque cas.

[53]                          Par exemple, dans le cours normal des choses, des propos visant un groupe protégé à des fins satiriques ou dans le cadre d’un reportage portant sur les propos haineux tenus par quelqu’un d’autre ne constitueraient probablement pas un discours haineux.  Les déclarations tenues en privé ne tomberaient pas non plus sous le coup de dispositions interdisant la publication, l’affichage ou la diffusion des propos, comme celles de l’al. 14(1)(b) du Code.  Il y aurait également lieu de se demander si l’on est en présence d’une seule remarque qui transgresse presque la disposition prohibitive, ou d’attaques réitérées ou multiples aux fins de dénigrer le groupe.

[54]                          Dans l’affaire Taylor, le juge en chef Dickson souligne la nécessité de mettre l’accent sur l’effet des propos.  Il fait remarquer que « le but et le rôle des codes des droits de la personne sont de prévenir des effets discriminatoires plutôt que de punir et de stigmatiser les personnes qui pratiquent la discrimination » (p. 933 (je souligne)).  L’interdiction de la propagande haineuse prévue au par. 13(1) de la LCDP « n’envisage que [s]es effets probables » (p. 931).  Selon le juge en chef Dickson, se préoccuper des effets discriminatoires coule de source, puisque la discrimination systémique est plus répandue que la discrimination intentionnelle.  Les tribunaux administratifs doivent axer l’analyse sur les effets probables des propos reprochés pour réaliser les objectifs préventifs des lois antidiscrimination. 

E.      Confirmation d’une définition modifiée de la « haine »

[55]                          Comme il ressort de ce qui précède, j’estime que la définition du terme « haine » proposée dans Taylor, à quelques modifications près, offre une méthode pratique pour interpréter le mot « haine » pour l’application des dispositions interdisant les propos haineux.  La démarche établie dans l’arrêt Taylor devrait permettre de réduire le risque d’application subjective des interdictions légales, à condition que les trois principales lignes directrices ici exposées soient suivies.

[56]                          Premièrement, les tribunaux judiciaires doivent appliquer de manière objective les dispositions interdisant les propos haineux.  À mon avis, il ne faut pas interpréter l’expression « émotions exceptionnellement fortes et profondes » employée dans l’arrêt Taylor (p. 928) comme si elle emportait l’application d’un critère subjectif ou si elle restreignait l’analyse au degré d’intensité de l’émotion ressentie par l’auteur des propos.  La question à laquelle le tribunal est appelé à répondre est de savoir si une personne raisonnable informée du contexte et des circonstances dans lesquels les propos ont été tenus estimerait que ces derniers exposent le groupe protégé à la haine.

[57]                          Deuxièmement, les termes « haine » et « mépris » qui figurent dans la disposition ne s’entendent que des manifestations extrêmes de l’émotion à laquelle renvoient les termes « détestation » et « diffamation ».  Ainsi, sont écartés les propos qui, bien que répugnants et offensants, n’incitent pas à l’exécration, au dénigrement et au rejet qui risquent d’emporter la discrimination et d’autres effets préjudiciables.

[58]                          Troisièmement, les tribunaux administratifs doivent axer l’analyse sur les effets des propos en cause.  Les propos sont‑ils susceptibles d’exposer la personne ou le groupe ciblé à la haine d’autres personnes?  Le caractère répugnant des idées exprimées ne suffit pas, en soi, pour justifier d’en restreindre l’expression.  L’interdiction des propos haineux ne vise pas à censurer les idées ou à forcer quiconque à penser « correctement ».  De même, il n’est pas pertinent de se demander si l’auteur des propos avait l’intention d’inciter à la haine, à la discrimination ou à une autre conduite préjudiciable à l’égard du groupe protégé.  Ce qu’il faut déterminer, ce sont les effets qu’auront probablement les propos sur l’audience, compte tenu des objectifs législatifs visant à réduire ou à éliminer la discrimination.

[59]                          À la lumière de ces trois principes, lorsque le mot « haine » est employé dans une loi sur les droits de la personne pour interdire certains propos, il faudrait l’appliquer de façon objective pour déterminer si une personne raisonnable, informée du contexte et des circonstances, estimerait que les propos sont susceptibles d’exposer autrui à la détestation et à la diffamation pour un motif de discrimination illicite.

[60]                          Examinons maintenant la constitutionnalité de l’al. 14(1)(b) du Code.

VII.  Norme de contrôle applicable aux questions constitutionnelles

[61]                          La norme de contrôle qui s’applique à l’examen de la constitutionnalité de l’al. 14(1)(b) du Code est celle de la décision correcte : voir Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, par. 58.

VIII. Analyse constitutionnelle

A.     L’alinéa 14(1)(b) viole‑t‑il la liberté d’expression garantie par l’al. 2b) de la Charte?

[62]                          En appliquant le cadre d’analyse élaboré récemment dans l’arrêt Société Radio‑Canada c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 2, [2011] 1 R.C.S. 19, je souscris à la concession faite par la Commission selon laquelle l’interdiction des propos haineux prévue par la loi porte atteinte à la liberté d’expression garantie par l’al. 2b)  de la Charte .  Les activités visées à l’al. 14(1)(b) — le fait de publier ou d’exposer certains types de messages — comportent un contenu expressif et entrent dans le champ d’application de la protection offerte par l’al. 2b)  de la Charte .  L’alinéa 14(1)(b) vise à empêcher la discrimination en limitant certaines formes de communication publique de messages.

B.     Article premier — la violation constitue‑t‑elle une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique?

[63]                          Comme j’ai conclu que la disposition en question viole l’al. 2b)  de la Charte , il faut déterminer si cette disposition peut se justifier au sens de l’article premier.

(1)      La conception de la liberté d’expression au regard de l’article premier

[64]                          La liberté d’expression est au cœur même de notre conception de la démocratie.  Néanmoins, notre Cour a conclu à maintes reprises que la liberté d’expression n’est pas un droit absolu et que des restrictions à la liberté d’expression peuvent se justifier au sens de l’article premier de la Charte  : voir Irwin Toy; Keegstra; Taylor; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45; et Société Radio‑Canada.  L’article premier « garantit et limite à la fois les droits et libertés garantis par la Charte  en faisant appel aux principes qui sont fondamentaux dans une société libre et démocratique » : Taylor, p. 916, le juge en chef Dickson.

[65]                          La justification d’une restriction à la liberté d’expression au sens de l’article premier exige une interprétation contextuelle et téléologique.  Les valeurs qui sous‑tendent la liberté d’expression ont une incidence sur le contexte de la violation : voir les arrêts Taylor, Keegstra et Sharpe.  La juge en chef McLachlin, au nom des juges majoritaires dans l’arrêt Sharpe, a expliqué de façon succincte les valeurs sous‑jacentes au droit à la liberté d’expression reconnues pour la première fois dans l’arrêt Irwin Toy, à savoir « l’épanouissement personnel, la recherche de la vérité par l’échange ouvert d’idées et le discours politique qui est fondamental pour la démocratie » (par. 23).

[66]                          Il nous incombe donc de trouver un juste équilibre entre, d’une part, les valeurs fondamentales sous‑jacentes à la liberté d’expression (et, par la suite, à la liberté de religion) dans le contexte dans lequel elles sont invoquées, et, d’autre part, d’autres droits garantis par la Charte  et valeurs essentielles dans le cadre d’une société libre et démocratique, en l’occurrence dans le cas qui nous occupe, la promotion de l’égalité et du respect de chaque groupe et de la dignité inhérente à tout être humain : art. 15  de la Charte  et R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, p. 136; Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825, par. 78; et Taylor, p. 916 et 920.

[67]                          La pondération de droits opposés garantis par la Charte devrait également tenir compte des obligations internationales contractées par le Canada aux termes de traités internationaux : Taylor, p. 916, le juge en chef Dickson.  Ces engagements montrent que la communauté internationale reconnaît que certains types de discours peuvent être restreints pour promouvoir d’autres valeurs fondamentales : Taylor, p. 919-920, le juge en chef Dickson.

[68]                          C’est dans le contexte de la pondération de ces droits garantis par la Charte  que le législateur de la Saskatchewan a choisi de supprimer certaines formes d’expression.  L’interdiction énoncée à l’al. 14(1)(b) du Code est, de toute évidence, une restriction prescrite « par une règle de droit » au sens de l’article premier de la Charte .  Il faut alors se demander si la justification de la violation de l’al. 2b)  peut se démontrer : Oakes; Société Radio‑Canada, par. 64.

                    (2)      L’objectif visé par l’imposition de la limite en question est‑il urgent et réel?

[69]                          Selon le critère de l’arrêt Oakes, la première étape à franchir consiste à déterminer si l’objectif visé par l’al. 14(1)(b) se rapporte à des préoccupations suffisamment importantes pour justifier la suppression de la liberté d’expression garantie par la Constitution.

[70]                          L’objectif visé par l’al. 14(1)(b) ressort directement du Code dans lequel il se trouve.  L’article 3 prévoit effectivement que le Code a pour objet 

                    [traduction]

 

                    (a)  de promouvoir la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables;

                    (b)  de favoriser en Saskatchewan l’application du principe que toutes les personnes sont libres et égales en droits et en dignité, et de prévenir et d’éliminer la discrimination.

[71]                          Les propos haineux constituent, par définition, une façon de tenter de marginaliser des personnes en raison de leurs caractéristiques collectives.  Au moyen de messages qui exposent à la haine le groupe visé, le propos haineux cherche à dénigrer les membres du groupe aux yeux de la majorité en attaquant leur statut social et en compromettant leur acceptation au sein de la société.  Lorsque les gens sont diffamés parce qu’ils sont jugés indignes ou infâmes, il est plus facile de justifier un traitement discriminatoire.  L’alinéa 14(1)(b) vise à atténuer les effets préjudiciables et les coûts sociaux de la discrimination en s’attaquant à certaines des causes de la discrimination.

[72]                          Les juges majoritaires ont examiné, dans les arrêts Keegstra et Taylor, des éléments de preuve détaillant les risques éventuels de préjudice découlant de la propagation de messages haineux, y compris le Rapport du Comité spécial de la propagande haineuse au Canada publié en 1966, mieux connu sous le nom de Comité Cohen.  Le Comité Cohen avait publié son rapport à une époque où le souvenir du fascisme en Italie et du nazisme en Allemagne était encore frais à la mémoire.  Une cinquantaine d’années plus tard, force est de constater qu’il ne s’agissait pas de cas isolés qui ne se sont pas reproduits dans l’histoire récente.  Il suffit d’examiner ce qui s’est passé en Yougoslavie, au Cambodge, au Rwanda, au Darfour ou en Ouganda pour trouver des exemples plus récents de tentatives de nettoyage ou de génocide fondées sur la religion, l’origine ethnique ou l’orientation sexuelle.  Pour ce qui est des effets de la propagation des messages haineux, il faut également tenir compte de nos jours de l’influence nouvelle de l’Internet.

[73]                          Dans l’arrêt Keegstra, p. 746‑747, le juge en chef Dickson a estimé que deux sortes de préjudices constituaient une préoccupation urgente et réelle.  En premier lieu, il a fait allusion aux graves conséquences psychologiques et sociales qui pouvaient être infligées aux membres du groupe ciblé en raison de l’humiliation et de l’avilissement causées par la propagande haineuse.  En second lieu, il a signalé les effets préjudiciables sur l’ensemble de la société qui découleraient des discordes et des changements subtils opérés dans l’opinion des destinataires de la propagande haineuse concernant l’infériorité du groupe ciblé.

[74]                          Ainsi, les propos haineux causent des troubles psychologiques aux membres individuels du groupe et leur effet ne s’arrête pas là.  Ils peuvent avoir des incidences sur l’ensemble de la société.  Si un groupe de personnes est considéré comme inférieur, sous‑humain ou sans loi, il est plus facile de justifier le refus de lui reconnaître, ainsi qu’à ses membres, l’égalité des droits ou de statut.  Ainsi que notre Cour l’a fait observer dans l’arrêt Mugesera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CSC 40, [2005] 2 R.C.S. 100, par. 147, les conclusions tirées dans l’arrêt Keegstra laissent entendre « qu’un discours haineux nie toujours des droits fondamentaux ».  Au fur et à mesure que la majorité devient insensible aux répercussions des propos haineux, on peut craindre que certains membres de la société expriment, par leur conduite, leur rejet des membres du groupe vulnérable.  Les propos haineux préparent le terrain en vue de porter des attaques plus virulentes contre les groupes vulnérables.  Ces attaques peuvent prendre la forme de mesures discriminatoires, d’ostracisme, de ségrégation, d’expulsion et de violences et, dans les cas les plus extrêmes, de génocide : voir les arrêts Taylor et Keegstra.

[75]                          Les propos haineux n’ont pas uniquement pour objet de justifier les restrictions ou les atteintes portées, pour des motifs interdits, aux droits des groupes protégés.  Le juge en chef Dickson a fait remarquer, à la p. 763 de l’arrêt Keegstra, la propagande haineuse prive les membres du groupe ciblé de la possibilité de s’épanouir en articulant des pensées et des idées.  Elle a également pour effet de nuire à la capacité des membres du groupe de réagir à des idées de fond au centre du débat, ce qui constitue un obstacle majeur les empêchant de participer pleinement à la démocratie.  De fait, le discours haineux comporte un aspect particulièrement insidieux en ce qu’il prive le groupe ciblé de tout moyen de riposter ou de rétorquer.  C’est ce qu’il fait non seulement en tentant de marginaliser le groupe de manière à ce que ses réactions soient ignorées, mais également en employant des mots qui forcent les membres du groupe à défendre leur propre humanité fondamentale ou leur propre statut social avant même d’être admis à participer au débat démocratique.

[76]                          Pour citer un exemple se rapportant au cas qui nous occupe, en laissant entendre que les comportements homosexuels ne devraient pas être discutés dans les écoles parce que les homosexuels sont des pédophiles, le groupe protégé doit d’abord réfuter l’argument absolutiste suivant lequel les homosexuels sont tous des pédophiles pour démontrer qu’ils possèdent un statut social leur permettant de participer au débat plus large portant sur la question de savoir si les comportements homosexuels devraient être discutés dans les écoles.  De cette façon, les mots employés empêchent le groupe protégé d’intervenir dans le débat public et de s’y exprimer librement.

[77]                          Notre Cour a reconnu les torts causés par les propos haineux dans plusieurs décisions ultérieures, dont les arrêts Ross, Sharpe et Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877.  Je n’ai donc aucune difficulté à conclure que l’objectif visé par la loi est urgent et réel.

                    (3)      Proportionnalité

[78]                          Il faut ensuite nous demander si l’al. 14(1)(b) du Code est proportionné à l’objectif recherché.  Sur ce point, la perfection n’est pas exigée.  Il faut plutôt faire preuve d’une grande retenue à l’égard de l’approche suivie par le législateur.  Ainsi que la juge en chef McLachlin l’a expliqué dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. JTI‑Macdonald Corp., 2007 CSC 30, [2007] 2 R.C.S. 610 (« JTI »), par. 41 : « Il se peut qu’il ne soit pas simple ou facile de trouver des solutions efficaces à des problèmes sociaux complexes [. . .] Il peut y avoir lieu de débattre de ce qui fonctionnera ou ne fonctionnera pas, et il est possible que le résultat ne soit pas mesurable du point de vue scientifique. »  Il faut se demander si le législateur a choisi l’une des diverses solutions raisonnables qui s’offraient : R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, p. 781‑783; Irwin Toy, p. 989; JTI, par. 43.

                    a)        Existe‑t‑il un lien rationnel entre la restriction et l’objectif?

                    (i)       Préjudice collectif par opposition à préjudice individuel

[79]                          Ainsi que la Cour l’a expliqué au sujet du par. 15(1)  de la Charte  dans l’arrêt Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, [2011] 1 R.C.S. 396, par. 35-36, l’objectif consistant à supprimer la discrimination et l’inégalité réelle vise en principe à réduire la perpétuation d’un préjugé ou d’un désavantage à l’égard des membres d’un groupe en raison de caractéristiques personnelles indiquées dans la loi ― ou de caractéristiques analogues ―, ou la perpétuation d’un stéréotype qui ne reflète pas la situation et les caractéristiques véritables du groupe demandeur.  Lorsque les propos haineux ont trait à un groupe vulnérable, ce qu’on craint, c’est qu’il perpétue un préjugé, un désavantage et des stéréotypes historiques et qu’il engendre un manque d’harmonie au sein de la société et porte atteinte aux droits des membres du groupe vulnérable.

[80]                          Par conséquent, pour répondre à la question de savoir s’il existe un lien rationnel entre la limite apportée aux propos haineux et l’objectif du législateur de réduire la discrimination, il faut se concentrer sur le groupe plutôt que sur une seule personne et chercher à démontrer que c’est le groupe, et pas seulement la personne, qui pourrait subir un préjudice.  Les propos haineux cherchent à marginaliser des personnes en raison de leurs caractéristiques collectives.  Pour pouvoir satisfaire au critère du lien rationnel, la communication visée par la disposition législative limitant les discours haineux doit donc être d’une ampleur telle qu’elle ne nuit pas seulement à des individus, mais qu’elle tente également de marginaliser le groupe dont ils font partie en attaquant son statut social et en compromettant son acceptation aux yeux de la majorité.

[81]                          Il ne s’agit pas pour autant de minimiser le préjudice que peuvent subir certains individus en raison des attaques portées contre le groupe dont ils font partie.  Ainsi que le juge en chef Dickson l’a fait observer dans l’arrêt Keegstra, p. 746, « le sentiment de dignité humaine et d’appartenance à l’ensemble de la collectivité est étroitement lié à l’intérêt et au respect témoignés à l’égard des groupes auxquels appartient l’individu (voir I. Berlin, “Deux conceptions de la liberté”, dans Éloge de la liberté (1988), 167, aux pp. 202 et 203) ».  Toutefois, dans le contexte des propos haineux, ce préjudice découle du préjudice plus large infligé au groupe plutôt que d’un préjudice purement individuel.

[82]                          Le préjudice que des propos haineux causent à la société doit être évalué de façon aussi objective que possible.  Les sentiments de leur auteur ou de la victime ne constituent pas le critère : Owens (C.A.), par. 58-60.  Bien que le préjudice émotionnel causé par des propos haineux soit effectivement troublant, il n’existe aucun lien rationnel entre la protection des émotions d’un membre déterminé d’un groupe avec l’objectif général de réduire la discrimination.  Bien qu’on puisse certainement s’attendre à ce que les propos haineux déclenchent des réactions émotionnelles de la part des membres du groupe ciblé, ces réactions ne sont pertinentes, dans le contexte d’une loi portant sur les propos haineux, qu’en tant que conséquence indirecte de l’attaque portée contre le groupe.  Comme il ne s’agit que d’une conséquence indirecte, ces réactions ne suffisent pas pour justifier qu’il soit porté atteinte à l’al. 2b) .  L’accent doit plutôt porter sur l’effet que peuvent avoir les propos haineux sur la façon dont les personnes qui ne font pas partie du groupe vont percevoir le statut social de ce groupe.  En dernière analyse, les dispositions législatives qui limitent l’expression de propos haineux visent à protéger le statut social des groupes vulnérables.

[83]                          L’alinéa 14(1)(b) du Code témoigne de cette volonté du législateur.  L’interdiction ne vise que l’affichage ou la publication de représentations, dans un journal ou une autre publication, ou à la télévision ou la radio.  En d’autres termes, elle ne vise que la communication publique de propos haineux.  Le législateur de la Saskatchewan ne limite pas l’expression de propos haineux dans les communications privées échangées entre personnes.  Bien qu’on puisse penser que l’expression privée de messages haineux est susceptible d’infliger un préjudice émotionnel grave, ces messages n’ont pas d’incidences sur le statut social du groupe protégé.

[84]                          De même, l’interdiction n’empêche pas de tenir des propos haineux contre une personne sur le fondement de ses caractéristiques personnelles uniques; elle ne vise que les propos haineux fondés sur des caractéristiques communes à un groupe de personnes et qui ont été reconnues comme motifs de distinction illicite aux termes d’une loi.  Bien que les lois sur les droits de la personne interdisent la discrimination visant tant les sous‑groupes majoritaires que les sous‑groupes minoritaires identifiables en raison de certaines caractéristiques énumérées, l’histoire et la jurisprudence nous enseignent que les discours haineux visent pratiquement toujours un sous‑groupe minoritaire.  Il n’existera un lien rationnel entre l’interdiction visant les propos haineux et l’objectif visé que si cette interdiction ne vaut que pour les propos tenus en public qui visent un groupe protégé ou une personne au motif qu’elle fait partie de ce groupe.

                    (ii)      Le libellé de l’al. 14(1)(b) du Code

[85]                          On a reproché au libellé de l’al. 14(1)(b) du Code d’interdire non seulement les publications qui exposent le groupe ciblé à la « haine », mais également toute communication qui [traduction] « ridiculise, [. . .] rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à [la] dignité » d’une personne ou une catégorie de personnes pour un motif de distinction illicite.  Les mots « ridiculise », « rabaisse » ou « porte [. . .] atteinte à [la] dignité » auraient pour effet de rendre moins exigeant le critère, de manière à englober le « préjudice moral » et « l’atteinte à la dignité » qui ne sont pas liés à l’objectif consistant à supprimer la discrimination.  Si tel est le cas, la disposition en question porterait atteinte à la liberté d’expression sans qu’il existe un lien rationnel avec les objectifs poursuivis par la loi.

[86]                          En fait, les mots contenus dans le dernier passage de l’al. 14(1)(b) n’ont pas explicitement servi à rendre moins exigeant le critère énoncé dans l’arrêt Taylor.  Même avant que notre Cour ne rende l’arrêt Taylor, la Cour d’appel de la Saskatchewan avait appliqué de façon restrictive l’al. 14(1)(b) : Human Rights Commission (Sask.) c. Engineering Students’ Society, University of Saskatchewan (1989), 72 Sask. R. 161; voir également L. McNamara, « Negotiating the Contours of Unlawful Hate Speech : Regulation Under Provincial Human Rights Laws in Canada » (2005), 38 U.B.C. L. Rev. 1, p. 57.

[87]                          Depuis l’arrêt Taylor, la Cour d’appel de la Saskatchewan a interprété l’al. 14(1)(b) du Code, y compris les mots [traduction] « ridiculise, [. . .] rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à [la] dignité », en n’interdisant que les publications exprimant des émotions exceptionnellement fortes et profondes de détestation se traduisant par des calomnies et de la diffamation : voir Bell, par. 31; Owens, par. 53; et Whatcott (C.A.), par. 53-55.

[88]                          Bien que le caractère général des mots [traduction] « ridiculise, [. . .] rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à [la] dignité » ait essentiellement été ignoré lorsqu’il s’est agi d’appliquer l’al. 14(1)(b), certains intervenants s’inquiètent du fait que [traduction] « la loi n’a jamais été modifiée et aucun tribunal n’a jamais déclaré qu’il fallait atténuer l’interprétation des dispositions législatives contestées » (mémoire de l’Alliance des chrétiens en droit, par. 22), et que le libellé explicite de la disposition contribue à son « effet paralysant » : mémoire des Journalistes canadiens pour la liberté d’expression, par. 5.

[89]                          À mon avis, une forme d’expression qui [traduction] « ridiculise, [. . .] rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à [la] dignité » ne saurait exprimer les sentiments virulents et extrêmes qui ont été jugés essentiels à la constitutionnalité du par. 13(1) de la LCDP dans l’arrêt Taylor.  Ces termes ne sont pas des synonymes de « haine » ou de « mépris ».  Ils renvoient plutôt à des propos dénigrants et insensibles qui, par exemple, critiquent ou ridiculisent des groupes protégés en raison de leurs caractéristiques et pratiques communes, ou de stéréotypes.  Ainsi que le juge Richards l’a fait observer dans Owens (C.A.), par. 53 :

                    [traduction]  Bien des propos protégés de toute évidence par la Constitution exposent dans une certaine mesure au ridicule, rabaissent ou portent atteinte à la dignité pour des motifs fondés sur la race, la religion et autres.  J’ai à l’esprit, à titre d’exemple, la caricature qui ridiculise des personnes originaires d’un pays en particulier, l’article de magazine qui critique le programme des politiques sociales d’un groupe religieux, et ainsi de suite.  Dans le cadre d’une démocratie saine et solide, la liberté d’expression doit faire place à ce type de discours . . .

[90]                          Je suis du même avis.  Les formes d’expression qui critiquent et qui cultivent l’humour au détriment d’autres personnes peuvent être dénigrantes au point de devenir répugnantes.  Les représentations qui rabaissent un groupe minoritaire ou qui portent atteinte à sa dignité par des blagues, des railleries ou des injures peuvent être blessantes.  Toutefois, pour les raisons que j’ai exposées, les idées offensantes ne suffisent pas pour justifier une atteinte à la liberté d’expression.   Ces formes d’expression peuvent inspirer des sentiments de dédain et de supériorité, mais elles n’exposent pas le groupe ciblé à la haine.

[91]                          Il peut arriver que les écrits et les discours visant à « ridiculiser » les membres d’un groupe protégé franchissent la limite de l’humour ou de la satire et risquent d’exposer la personne à la détestation et à la diffamation pour un motif de discrimination interdit.  En pareilles circonstances toutefois, le risque découle du degré de ridicule qui atteint un niveau où la cible est exposée à la haine.  Bien qu’il soit possible que le ridicule expose à la haine s’il est poussé à l’extrême, j’estime que, dans son sens ordinaire, le « ridicule » ne pourrait généralement pas mener à la discrimination que le législateur cherche à enrayer.

[92]                          Ainsi, pour que l’on puisse constater l’existence d’un lien rationnel entre l’objectif du législateur d’éliminer la discrimination et les autres préjudices que le discours haineux cause à la société, l’al. 14(1)(b) ne doit interdire que les messages susceptibles de causer de tels effets par l’exposition à la haine.  J’estime qu’il n’existe pas de lien rationnel entre les mots « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité » figurant à l’al. 14(1)(b) et l’objectif visé par le législateur, à savoir lutter contre la discrimination systémique dirigée contre des groupes protégés.  La façon dont ces mots portent atteinte à la liberté d’expression ne peut se justifier au regard de l’article premier de la Charte ; ils sont par conséquent inconstitutionnels.

[93]                          Il reste à établir s’il est possible de retrancher de l’al. 14(1)(b) du Code les mots « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité », ou si cette suppression ferait en sorte que la disposition en cause échappe manifestement à l’intention du législateur.  Fait important, lors des débats devant notre Cour, le procureur général de la Saskatchewan a souscrit à l’interprétation donnée, dans l’arrêt Bell, aux mots « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité ».  Je partage son opinion suivant laquelle l’expression en question peut être supprimée sans contrevenir à l’intention du législateur.

[94]                          Puisque j’ai conclu que le passage en question est inconstitutionnel, le moment est venu de les radier de l’al. 14(1)(b) du Code.  Cette disposition sera donc ainsi libellée :

                    (b)  pour un motif de distinction illicite, expose ou tend à exposer une personne ou une catégorie de personnes à la haine.

[95]                          Par conséquent, je partirai du principe que le seul mot en litige dans le présent pourvoi est le mot « haine ».  Compte tenu des modifications apportées à la définition du terme « haine » proposée dans l’arrêt Taylor, l’interdiction énoncée à l’al. 14(1)(b) du Code s’applique si une personne raisonnable informée des circonstances et du contexte en cause considère que la représentation expose ou tend à exposer une personne ou une catégorie de personnes à la détestation et à la diffamation pour un motif de distinction illicite.

                    (iii)     L’efficacité

[96]                          M. Whatcott prétend qu’il n’existe pas de lien rationnel entre l’al. 14(1)(b) et l’objectif recherché par cette disposition, parce que celle‑ci va à l’encontre de cet objectif.  Alors que l’objectif du législateur est d’éliminer les propos haineux, il plaide que l’interdiction a plutôt eu pour effet a) de permettre à la Commission de faire preuve de discrimination envers le discours religieux portant sur le comportement sexuel, b) d’accorder aux personnes qui enfreignent l’al. 14(1)(b) un auditoire devant lequel elles exposent leur martyre, c) d’accroître l’incidence des crimes haineux, ce que reconnaît la Commission, et d) de favoriser les manifestations de haine envers le peuple chrétien diabolisé par la Commission. 

[97]                          Comme je l’expliquerai davantage plus loin, l’effet discriminatoire de l’al. 14(1)(b) sur le discours religieux, du fait de l’interdiction de certains types d’expression, est à mon avis minime et raisonnablement justifié.  La liberté de discours religieux et la liberté d’enseigner ou de partager ses convictions religieuses sont illimitées et ne sont assujetties qu’à une condition bien précise et bien circonscrite, à savoir qu’elles ne doivent pas être exercées au moyen de propos haineux.

[98]                          S’agissant de l’efficacité, le juge en chef Dickson a indiqué, aux p. 923‑924 de l’arrêt Taylor, qu’il ne faut pas conclure trop hâtivement que les interdictions frappant les discours haineux sont inefficaces.  À son avis, le processus consistant à entendre une plainte et, si la plainte est fondée, à rendre une ordonnance d’interdit « rappelle aux Canadiens notre engagement fondamental envers l’égalité des chances » et l’élimination de l’intolérance.  Le fait que l’interdiction en question ne réussisse pas à éradiquer les discours haineux ou à mettre un terme aux crimes haineux n’est pas fatal.  Ainsi que la juge en chef McLachlin l’a fait observer, au nom des juges majoritaires, dans l’arrêt Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, « [l]e gouvernement doit démontrer qu’il est raisonnable de supposer que la restriction peut contribuer à la réalisation de l’objectif, et non qu’elle y contribuera effectivement » (par. 48).

                    (iv)     Conclusion en ce qui concerne le lien rationnel

[99]                          À mon avis, l’interdiction des représentations qui sont objectivement perçues comme exposant un groupe protégé à la haine a un lien rationnel avec l’objectif d’éliminer la discrimination ainsi que les autres effets préjudiciables de la haine.  Il n’existe pas de lien rationnel entre l’interdiction de tout écrit ou discours qui [traduction] « ridiculise, [. . .] rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à [la] dignité » des groupes protégés et la réduction de la discrimination systémique envers les groupes vulnérables.  Ces mots portent atteinte de manière injustifiée à l’al. 2b)  de la Charte  et sont inconstitutionnels.

[100]                      Après avoir retranché de l’al. 14(1)(b) du Code l’expression « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité », il reste à déterminer si la justification de ce qui reste de l’interdiction peut se démontrer.

                    b)       Atteinte minimale

[101]                      Le second critère auquel il faut satisfaire dans l’analyse de la proportionnalité est celui de savoir si la restriction porte une atteinte minimale au droit en question.  Il incombe au législateur de faire un choix parmi les solutions de principes qui s’offrent à lui.  Il existe souvent différentes façons de traiter un problème particulier, et diverses parties ont fait valoir devant notre Cour qu’il convient de préférer aux interdictions en matière civile relatives à la propagande haineuse d’autres méthodes que je résumerai brièvement.  Je suis conscient, cependant, qu’« [i]l peut être possible [. . .] d’imaginer une solution qui porte moins atteinte au droit en cause que celle adoptée par le législateur », souvent « sans que l’on sache avec certitude laquelle sera la plus efficace » : JTI, par. 43, la juge en chef McLachlin.  Le critère de l’atteinte minimale est respecté dès lors que la solution retenue fait partie de celles qui sont raisonnablement défendables : Edwards Books, p. 781‑783.

                    (i)       Autres moyens d’atteindre les objectifs du législateur

[102]                      Deux solutions de rechange qui seraient plus efficaces que les dispositions du Code pour éradiquer les propos haineux ont été proposées.  Le premier moyen consisterait à faire confiance au « libre échange des idées » pour en arriver à un juste équilibre permettant de concilier les droits et les opinions contradictoires.  L’autre consisterait à laisser au droit criminel le soin d’assurer la poursuite des auteurs de propos haineux.

[103]                      Il y a longtemps que les critiques de la réglementation de la propagande haineuse préconisent de laisser le « libre échange des idées » réglementer ce type de discours : voir Abrams c. United States, 250 U.S. 616 (1919), p. 630, le juge Holmes, dissident; R. Dworkin, « Foreword », dans I. Hare et J. Weinstein, dir., Extreme Speech and Democracy (2009), v; et R. Moon, The Constitutional Protection of Freedom of Expression (2000).  Dans le contexte de la discrimination raciale et religieuse, le juge en chef Dickson dit ce qui suit à propos de cette solution : « . . . l’information et l’éducation vantant les mérites de la tolérance et de la coopération entre les groupes raciaux et religieux sont la meilleure réponse aux idées discriminatoires » : Keegstra, p. 784.  Suivant cette théorie, un débat ouvert constitue la façon la plus efficace pour des êtres rationnels d’atteindre la vérité et de réaliser ainsi l’un des trois objectifs de la liberté d’expression.

[104]                      Je ne dis pas que le libre échange d’idées ne constitue pas une solution de rechange raisonnable ou que le législateur qui souscrit à cette approche n’adoptera pas de loi interdisant la propagande haineuse.  Toutefois, dans l’arrêt Keegstra, le juge en chef Dickson invoque une raison convaincante pour expliquer pourquoi il est raisonnable de la part du législateur de préférer de réglementer la propagande haineuse par voie législative au lieu de s’en remettre au libre échange d’idées.  Il écrit : « L’État ne devrait pas être le seul juge de ce qui constitue la vérité; par contre, il ne faut pas accorder une importance exagérée à l’opinion selon laquelle la raison prévaudra toujours contre le mensonge sur le marché non réglementé des idées » (p. 763).  À son avis, paradoxalement, la propagande haineuse sape à la base les principes sur lesquels repose la liberté d’expression et « apporte peu [. . .], que ce soit dans la recherche de la vérité, dans la promotion de l’épanouissement personnel ou dans la protection et le développement d’une démocratie dynamique qui accepte et encourage la participation de tous » (p. 766).  Cette situation s’explique par le fait que les discours haineux ont ceci en commun qu’ils découragent la participation des membres des minorités.  Bien que les propos haineux puissent favoriser l’épanouissement personnel de leur auteur, ils le font au détriment de la participation et de l’épanouissement personnel des membres du groupe vulnérable.  Ces inconvénients donnent à penser que la solution proposée n’est pas sans soulever des difficultés.

[105]                      D’autres font valoir que, pour porter une atteinte minimale à la liberté d’expression, le discours haineux devrait relever de dispositions, criminelles ou autres, limitant uniquement le discours qui menace de violence, préconise la violence ou la justifie : voir R. Moon, Rapport présenté à la Commission canadienne des droits de la personne concernant l’article 13 de la Loi canadienne sur les droits de la personne et la réglementation de la propagande haineuse sur Internet (2008), p. 28-29.  D’autres encore font valoir que lorsque le législateur cherche à limiter la liberté d’expression, il devrait rendre plus exigeant le critère de justification pour exiger une preuve matérielle du préjudice au lieu d’une simple possibilité raisonnable de risque de préjudice : voir L. W. Sumner, The Hateful and the Obscene : Studies in the Limits of Free Expression (2004), p. 180‑181 et 202.  Par contre, selon le procureur général de la Saskatchewan, l’imposition de mesures de réparation plutôt que de sanctions punitives s’avère beaucoup moins attentatoire aux valeurs protégées par l’art. 2  et, par conséquent, plus acceptable au regard de l’article premier de la Charte  : mémoire, par. 58.  Selon la Commission, les dispositions du Code criminel  sur la propagande haineuse ne réglementent que les formes les plus extrêmes de discours haineux, d’incitation au génocide ou d’incitation à [traduction] « perturber l’ordre public » : m.a., par. 85.  En revanche, les lois relatives aux droits de la personne offrent aux victimes défavorisées « la possibilité de s’adresser à la justice de façon accessible et à peu de frais » pour revendiquer leur droit à la dignité et à l’égalité : m.a., par. 83.  Les intervenants autochtones affirment, quant à eux, que le seul mécanisme efficace pour contrer les propos discriminatoires est l’exercice d’un recours civil, lequel ne dépend pas de la décision de l’État d’intenter des poursuites.  Ainsi que le juge Sopinka l’a fait observer dans l’arrêt Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321, p. 339, les lois sur les droits de la personne « constituent souvent le dernier recours de la personne désavantagée et de la personne privée de ses droits de représentation ».  Par conséquent, cette solution de rechange peut restreindre l’atteinte au droit en question aux dépens de l’efficacité.

[106]                      Ayant examiné les solutions de rechange proposées aux réparations en matière civile, je ne puis affirmer que l’une d’elles serait à ce point meilleure qu’elle rendrait les autres déraisonnables.  L’alinéa 14(1)(b) du Code fait partie des solutions raisonnables qui s’offraient au législateur.

                    (ii)      Portée excessive

[107]                      L’alinéa 14(1)(b) aurait une portée trop large car il englobe un plus grand nombre d’écrits et de discours que ce qui est nécessaire pour atteindre des objectifs de la loi, de sorte qu’il ne respecte pas le critère de l’atteinte minimale au droit à la liberté d’expression.  On lui reproche également d’avoir un effet paralysant sur l’expression (y compris l’expression religieuse), les débats publics et le traitement médiatique des questions portant sur la conduite morale et les politiques sociales.

                    1.        Le libellé de l’art. 14 du Code

[108]                      Comme j’ai déjà conclu que l’expression « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité » à l’al. 14(1)(b) n’a pas de lien rationnel avec l’objectif visant à interdire les propos susceptibles de mener à la discrimination, je conclus également que cette expression est inconstitutionnelle parce qu’elle ne constitue pas une atteinte minimale à la liberté d’expression.

[109]                      La restriction imposée aux écrits et aux discours parce qu’ils peuvent se révéler blessants n’attache pas suffisamment d’importance à leur rôle au plan de l’épanouissement personnel, de la recherche de la vérité et du discours politique ouvert.  L’interdiction visant toute communication qui [traduction] « ridiculise, [. . .] rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à [la] dignité » de groupes protégés pourrait englober un grand nombre d’écrits et de discours qui, même s’ils sont offensants pour la plupart des gens, ne parviennent pas à exposer le groupe ciblé à la détestation et à la diffamation extrêmes qui risquent d’entraîner la discrimination envers ce groupe.  Plutôt que d’être conçue de manière à répondre aux exigences particulières, une interdiction aussi générale porterait sensiblement atteinte à la liberté d’expression.

[110]                      Le législateur de la Saskatchewan a reconnu l’importance de la liberté d’expression en édictant le par. 14(2) du Code.  Rappelons que cette disposition confirme que [traduction] « [l]e paragraphe (1) n’a pas pour effet de restreindre le droit à la liberté d’expression reconnu par la loi sur quelque sujet que ce soit. »  L’alinéa 14(1)(b) n’a pas pour objet de censurer les idées ou de légiférer en matière de moralité.  Par cette disposition, le législateur a pour objectif de traiter du préjudice découlant des propos haineux tout en limitant le moins possible la liberté d’expression.

[111]                      À mon avis, dès lors que les mots contenus dans le dernier passage de l’al. 14(1)(b) sont retranchés, la portée de cette disposition n’est pas excessive.  Une restriction reposant sur des propos qui exposent un groupe à la haine tente d’établir une distinction entre, d’une part, un débat sain et vif sur des sujets controversés concernant des réformes politiques et sociales et, d’autre part, une rhétorique enflammée qui cherche à inciter à la haine comme moyen de réaliser des réformes.  La limite ainsi imposée n’englobera pas tous les discours préjudiciables, mais elle est censée viser les formes d’expression qui, en inspirant la haine, sont susceptibles de causer le type de préjudice que la loi tente de prévenir.  De cette manière, la restriction est conçue de manière à porter le moins possible atteinte à la liberté d’expression et sa portée n’est pas excessive.

                    2.        La nature de l’écrit ou du discours

[112]                      L’alinéa 2b)  de la Charte  ne protège pas l’écrit ou le discours qui exprime la violence ou la menace de recourir à la violence : R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3 R.C.S. 555, par. 70.  À cette exception près, les écrits et les discours ne seront pas traités sur un pied d’égalité lorsqu’il s’agit de trouver un juste équilibre entre des valeurs concurrentes dans le cadre d’une analyse fondée sur l’article premier.  Cette situation tient au fait que, selon leur nature, les divers types d’écrits et de discours se rapprochent ou s’éloignent relativement des valeurs fondamentales à la base de la liberté, ce qui à son tour influe sur la valeur de l’écrit ou du discours en question par rapport aux autres droits garantis par la Charte  dont l’exercice ou la protection peut porter atteinte à la liberté d’expression.

[113]                      Le juge en chef Dickson a souligné le caractère spécial de la propagande haineuse à la p. 766 de l’arrêt Keegstra et une autre fois à la p. 922 de l’arrêt Taylor :

                    . . . je suis d’avis que la propagande haineuse apporte peu aux aspirations des Canadiens ou du Canada, que ce soit dans la recherche de la vérité, dans la promotion de l’épanouissement personnel ou dans la protection et le développement d’une démocratie dynamique qui accepte et encourage la participation de tous.  Si je ne puis conclure que la propagande haineuse ne mérite qu’une protection minimale dans le cadre de l’analyse fondée sur l’article premier, je peux néanmoins reconnaître le fait que les restrictions imposées à la propagande haineuse visent une catégorie particulière d’expression qui s’écarte beaucoup de l’esprit même de l’al. 2b) .  Je conclus donc qu’« il se pourrait que des restrictions imposées à des expressions de ce genre soient plus faciles à justifier que d’autres atteintes à l’al. 2b)  » ([Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d’Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232], à la p. 247).

[114]                      Le propos haineux est quelque peu éloigné de l’esprit de l’al. 2b)  parce qu’il contribue peu à promouvoir les valeurs sous‑jacentes à la liberté d’expression et qu’il peut en fait les entraver.  Le juge en chef Dickson a fait observer dans l’arrêt Keegstra qu’un écrit ou un discours peut être utilisé au détriment de la recherche de la vérité (p. 763).  Comme nous l’avons déjà expliqué, le propos haineux peut également fausser ou restreindre l’échange sain et libre d’idées en raison de sa tendance à réduire au silence les membres du groupe visé.  Il peut permettre à son auteur de s’épanouir, mais il le fait souvent aux dépens de la victime.  Il s’agit là de considérations importantes lorsqu’on recherche l’équilibre entre le discours haineux et les droits opposés garantis par la Charte  et lorsqu’il s’agit de se prononcer sur la constitutionnalité de l’interdiction prévue à l’al. 14(1)(b) du Code.

                    3.        Le discours politique

[115]                      Bien que les discours haineux constituent un type d’expression qui gravite à la périphérie des valeurs sous‑jacentes à la liberté d’expression, l’expression politique se situe davantage au cœur de la garantie de la liberté d’expression : voir Sharpe, par. 23, la juge en chef McLachlin.  M. Whatcott plaide que le message que communiquent ses tracts concerne la découverte de la vérité et porte sur la moralité sexuelle, de sorte qu’il se situe au cœur même de l’expression protégée.  Il plaide que les tracts D et E renferment son point de vue sur un débat de politique sociale sur la question de savoir si l’homosexualité devrait être discutée dans le cadre du programme scolaire ou des conférences universitaires.  La question qui se pose ici est de savoir comment l’interdiction prévue à l’al. 14(1)(b) du Code interagit avec l’expression légitime de messages portant sur des questions d’intérêt public ou de moralité publique.  Si la restriction a une portée excessive, l’atteinte à la liberté d’expression ne sera pas minimale.

[116]                      Les lois interdisant les propos haineux visent à restreindre le recours à certains propos qui exposeront probablement des groupes protégés à la haine et à ses conséquences préjudiciables.  Les écrits et les discours visés par les lois sur les propos haineux sont, de par leur nature même, extrêmes.  Formuler ces propos dans un contexte « moral » ou dans le cadre d’un « débat d’intérêt public » n’a pas pour effet de neutraliser leurs conséquences préjudiciables.  Certes, si l’on comprend que l’une des conséquences du discours haineux est de restreindre la capacité des personnes qu’il vise de participer au débat, le fait d’assouplir la norme dans le contexte d’un débat politique entrave sans doute encore plus la liberté d’expression.  Ainsi que certains intervenants l’ont fait valoir, l’histoire nous enseigne que certains des discours haineux les plus dommageables sont des discours « moraux », « politiques » ou d’« intérêt public ».

[117]                      Le fait de conclure qu’un discours ou un écrit relève du discours politique ne nous empêche pas de nous demander s’il constitue ou non un discours haineux.  Il arrive souvent que des propos haineux s’inscrivent dans le cadre d’un débat public plus large, mais, comme la Cour l’a expliqué dans les arrêts Keegstra et Taylor, il s’agit d’un discours restrictif qui a tendance à exclure.  L’expression d’opinions politiques contribue à la démocratie en encourageant l’échange d’opinions opposées.  Les propos haineux vont directement à l’encontre de cet objectif du fait qu’ils empêchent tout dialogue, en rendant difficile, voire impossible, pour les membres du groupe vulnérable de réagir, entravant ainsi l’échange d’idées.  Un discours qui a pour effet d’empêcher la tenue d’un débat public ne peut échapper à l’interdiction prévue par la loi pour la raison qu’il favorise le débat.

[118]                      Par exemple, dans l’arrêt Kempling c. College of Teachers (British Columbia), 2005 BCCA 327, 43 B.C.L.R. (4th) 41, le juge Lowry a reconnu que les écrits publiés par M. Kempling comportaient un élément politique légitime étant donné que certains passages [traduction] « s’inscrivaient dans le cadre d’un discours raisonné dans lequel l’auteur exprimait ses opinions au sujet des aspects préjudiciables des relations homosexuelles » (par. 76).  Le juge Lowry a expliqué que, même si les opinions de M. Kempling pouvaient être impopulaires, « il se livrait, dans ses écrits plus modérés, à un débat rationnel portant sur des questions politiques et sociales; ces écrits se rapprochent des types d’expressions visés à l’al. 2b)  » (par. 76).  Le juge Lowry a toutefois estimé qu’à l’occasion, les écrits en question « franchissaient nettement la limite du débat raisonné pour se transformer en rhétorique à caractère discriminatoire » (par. 76) dans laquelle l’auteur jugeait les homosexuels en se fondant sur des stéréotypes.  Il a par conséquent conclu que, considérés dans leur ensemble, les écrits ne méritaient pas un degré élevé de protection constitutionnelle.

[119]                      Les polémistes peuvent toujours prendre part au débat sur des sujets controversés que l’on peut qualifier de « moraux » ou de « politiques ».  Mais il ne faut pas sous‑estimer le poids des mots.  Dans le contexte de la présente affaire, M. Whatcott peut exprimer sa désapprobation des comportements homosexuels et sa conviction que ce sujet ne devrait pas être abordé dans les programmes de l’école ou de l’université.  L’alinéa 14(1)(b) interdit uniquement, lorsqu’on exprime ses idées, le recours à des propos qui incitent à la haine contre les homosexuels.  Ainsi que l’a déclaré le juge Alito, dissident dans l’arrêt Snyder c. Phelps, 131 S. Ct. 1207 (2011), p. 1227 :

                    [traduction] . . . je ne comprends pas pourquoi des propos qui sont matière à procès devraient être jugés acceptables du simple fait qu’on les a intercalés dans des propos qui, eux, sont protégés.

[120]                      À mon avis, l’art. 14 du Code constitue un moyen approprié de protéger la presque totalité du discours politique en tant qu’aspect crucial de la liberté d’expression.  Il n’exclut qu’un type d’expression extrême et marginale qui ne contribue guère à défendre les valeurs sous‑jacentes à la liberté d’expression et dont la restriction est par conséquent plus facile à justifier : voir Keegstra, p. 761; Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d’Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232, p. 247.  Cela porte à croire que, du moins à cet égard, le champ d’application de cette disposition n’est pas trop large.

                  4.   L’orientation sexuelle ou le comportement sexuel

[121]                      M. Whatcott soutient que les publications en litige dans la présente affaire critiquaient le comportement homosexuel et non l’orientation sexuelle et qu’elles ne contrevenaient donc pas à l’al. 14(1)(b) du Code.  S’il restreint la critique des comportements d’autrui, l’al. 14(1)(b) a une portée excessive et il est inconstitutionnel.  M. Whatcott soutient également que la liberté d’expression ainsi que la liberté de conscience et de religion ont toujours été assorties du droit de commenter les comportements sexuels d’autrui.  Il plaide que la loi doit permettre l’expression de divers points de vue au sujet de la moralité ou l’immoralité de certaines pratiques sexuelles.

[122]                      Je reconnais que l’on peut, à certaines fins, établir une distinction entre l’orientation sexuelle et le comportement sexuel.  Toutefois, lorsque des propos haineux attaquent des comportements dans le but de cacher la véritable cible, le groupe vulnérable, cette distinction ne peut être invoquée pour se soustraire à l’al. 14(1)(b).  Il en est ainsi lorsque les propos ne dénigrent pas des pratiques sexuelles en elles‑mêmes, mais ne les condamnent que lorsqu’elles sont le fait de partenaires de même sexe.  Il en va de même lorsque les propos haineux visent des comportements qui font partie intégrante de l’identité du groupe et qui ne sauraient en être dissociés.

[123]                      Dans l’arrêt Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, 2001 CSC 31, [2001] 1 R.C.S. 772, la juge L’Heureux‑Dubé, dissidente (mais non sur cette question) a souligné ce lien au par. 69 :

                           Je constate avec regret qu’à diverses reprises, dans le cours de cette affaire, on a avancé l’argument qu’il est possible de séparer la condamnation du « péché sexuel » que représente le « comportement homosexuel » et l’intolérance à l’égard des gens qui ont une orientation homosexuelle ou bisexuelle.  Selon ce point de vue, on peut aimer le pécheur tout en condamnant le péché.  [. . .] La distinction statut/conduite ou identité/pratique établie pour les homosexuels et les bisexuels devrait être complètement rejetée, comme l’affirme madame le juge Rowles : [traduction] « La législation en matière de droits de la personne prévoit que certaines pratiques sont inséparables de l’identité, de sorte que condamner la pratique revient à condamner la personne » (par. 228).  Elle ajoute que « le genre de tolérance requis [par l’égalité] n’est pas étiolé au point de comprendre l’acceptation générale de toutes les personnes, mais la condamnation des caractéristiques de certaines personnes » (par. 230).  Cela revient non pas à laisser entendre que la personne qui adopte un comportement homosexuel est automatiquement une personne homosexuelle ou bisexuelle, mais à contester l’idée qu’il est possible de condamner une pratique si essentielle à l’identité d’une minorité vulnérable et protégée sans pour autant faire preuve de discrimination à l’égard de ses membres ni porter atteinte à leur dignité humaine et à leur personnalité.

Voir également Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, par. 175, et Owens (C.A.), par. 82.

[124]                      Les tribunaux ont donc reconnu l’existence d’un lien solide entre l’orientation sexuelle et la conduite sexuelle.  Lorsque la conduite visée par les propos qui ont été tenus constitue un aspect crucial de l’identité du groupe vulnérable, les attaques portées contre cette conduite doivent être assimilées à une attaque contre le groupe lui‑même.  Si des propos ciblant certains comportements sexuels sont formulés de manière à exposer des personnes dont l’orientation sexuelle est identifiable à ce que l’on peut objectivement considérer comme des propos empreints de détestation et de mépris, on ne saurait affirmer que de tels propos ne visent que les comportements.  Ils visent de toute évidence le groupe vulnérable.  Par conséquent, une interdiction qui englobe des propos de cette nature n’a pas une portée excessive.

                    (iii)     Intention, preuve et moyens de défense

[125]                      Les détracteurs de l’al. 14(1)(b) du Code affirment qu’il a aussi une portée excessive parce que : (i) il n’exige pas une intention de la part de l’auteur des propos haineux; (ii) il n’exige pas la preuve d’un préjudice; (iii) il ne prévoit aucun moyen de défense.

                    1.        L’intention

[126]                      Dans l’arrêt Taylor, le juge en chef Dickson a justifié le fait que la loi n’exigeait pas que l’on fasse la preuve de l’intention en soulignant que la discrimination systémique est plus répandue que la discrimination intentionnelle, et que la loi devrait mettre l’accent sur les effets et non sur l’intention (p. 931‑932) :

                    L’accent mis sur les effets, et non sur l’intention, s’explique facilement si l’on tient compte du fait que la discrimination systémique est beaucoup plus répandue dans notre société que la discrimination intentionnelle.  Inclure dans des dispositions relatives aux droits de la personne l’exigence subjective de l’intention, au lieu de permettre aux tribunaux de porter uniquement leur attention sur les effets, ferait donc échec à l’un des principaux objectifs des lois interdisant la discrimination.  En même temps, toutefois, on ne peut nier que ne pas tenir compte de l’intention pour déterminer si un acte discriminatoire a été commis au sens du par. 13(1) accroît le degré de restriction apporté à la liberté d’expression garantie par la Constitution.  Cela résulte de ce que l’on sait qu’un individu risquant la condamnation ou la censure, parce que ses propos peuvent avoir une conséquence non voulue, exercera probablement une plus grande prudence par auto‑censure.  [Souligné dans l’original.]

[127]                      Les mesures préventives que l’on trouve dans les lois sur les droits de la personne sont raisonnablement axées sur les effets plutôt que sur l’intention. Je ne vois aucune raison de m’écarter de cette conception.

                    2.        La preuve du préjudice

[128]                      J’ai déjà abordé la notion de préjudice en examinant la question de savoir si l’objectif visé par l’al. 14(1)(b) est urgent et réel.

[129]                      Pour répondre à la critique précise que l’interdiction visant les propos haineux n’exige pas la preuve de l’existence concrète d’un préjudice, le juge en chef Dickson a fait valoir, dans l’arrêt Keegstra (p. 776), que l’imposition de mesures préventives qui n’exigent pas la preuve d’un préjudice concret était justifiée tant par le fait qu’il est difficile d’établir l’existence d’un lien de causalité entre l’expression d’un propos et la haine qui en résulte, que par la gravité du préjudice auquel sont exposés les groupes vulnérables du fait des propos haineux.

[130]                      Les critiques affirment qu’en faisant preuve de retenue envers le législateur dans les arrêts Keegstra, Taylor, Butler et Sharpe, notre Cour s’est dérobée à son obligation d’exiger la démonstration que les limites apportées aux droits garantis par la Charte  [traduction] « se justifie[nt] » au sens de l’article premier : Sumner, p. 83 et 202‑203.  [traduction] « [L]a retenue dont [la Cour] fait preuve en vertu de l’article premier lorsqu’il s’agit de restreindre l’expression de propos » mine la protection que la Constitution accorde à la liberté d’expression : Moon (2000), p. 37.  Selon l’essence de cette critique, l’État porte une atteinte inacceptable à la liberté d’expression en permettant que la limitation de la liberté d’expression puisse être justifiée par une simple probabilité ou un simple risque de préjudice, plutôt que par la démonstration d’un lien de causalité évident entre les propos haineux et les actes préjudiciables ou discriminatoires dont le groupe vulnérable fait l’objet.

[131]                      Ce raisonnement méconnaît toutefois le caractère particulièrement insidieux de la propagande haineuse.  L’objectif ultime du discours haineux est d’insinuer que l’intolérance face au préjudice causé aux groupes vulnérables a fait place à l’acceptation ou à la tolérance.

[132]                      Notre Cour a répondu à ces critiques dans de nombreuses situations portant sur l’applicabilité de l’article premier en adoptant le critère de l’« appréhension raisonnée de préjudice ».  Suivant cette approche, il n’est pas nécessaire d’établir un lien de causalité précis dans le cas de certains préjudices causés à la société.  Il est loisible à la cour de recourir au bon sens et à son expérience pour reconnaître que certaines activités, dont les propos haineux, sont nuisibles à la société dans son ensemble.

[133]                      Dans l’arrêt Thomson Newspapers Co., notre Cour a reconnu que le critère de l’appréhension raisonnable de préjudice devait s’appliquer dans des cas où « l’on affirmait, sans en faire la preuve, que, de par sa nature même, la forme d’expression en cause empêche des individus ou des groupes d’être des membres à part entière de la société » (par. 115).  Cette démarche se justifie « lorsqu’il est difficile ou impossible de prouver scientifiquement le type de préjudice en cause » (par. 115).  Comme la Cour l’a expliqué au par. 116 :

                    Même si les tribunaux ne doivent pas invoquer le sens commun pour masquer des suppositions sans fondement ou controversées, ils peuvent toutefois l’utiliser à juste titre dans leur raisonnement lorsque la possibilité de préjudice relève des connaissances et expériences quotidiennes des Canadiens ou lorsqu’il y a chevauchement de constatations des faits et de jugements de valeur. Les Canadiens présument que les formes d’expression qui avilissent des individus du fait de leur sexe, de leur origine ethnique ou d’autres caractéristiques personnelles peuvent finir par leur être préjudiciables, parce qu’il s’agit d’une situation qu’ils sont pour la plupart à même de constater dans leur quotidien.  [. . .] Le sens commun reflète les perceptions communes. Dans les affaires portant sur la pornographie et la propagande haineuse, la Cour a accepté les perceptions communes parce qu’elles sont largement considérées par les Canadiens comme des faits et parce qu’elles font partie intégrante de nos valeurs, qui sont le fondement de toute justification conformément à l’article premier. En conséquence, la Cour n’a pas exigé une démonstration scientifique ou la présentation d’une preuve décisive fondée sur les sciences sociales pour établir que la ligne de démarcation tirée par le législateur était tout à fait appropriée.

[134]                      Dans l’arrêt Irwin Toy, notre Cour a fait observer que le gouvernement « disposait d’une certaine latitude pour formuler des objectifs légitimes fondés sur des preuves en matière de sciences humaines qui n’étaient pas totalement concluantes » (p. 990).  Dans ses motifs dissidents dans l’affaire Keegstra, la juge McLachlin a reconnu qu’il n’était « simplement pas possible de déterminer avec exactitude les effets que l’expression d’un message donné aura sur tous ceux qui finiront par l’entendre » (p. 857).  Dans l’arrêt Butler, le juge Sopinka, au nom des juges majoritaires, a souscrit à l’idée que le législateur fédéral avait « le droit d’avoir [traduction] “une appréhension raisonnée du préjudice” résultant de la désensibilisation des personnes exposées à du matériel représentant des relations sexuelles dans un contexte de violence, de cruauté et de déshumanisation » (p. 504), et il a fait remarquer que « [b]ien qu’il puisse être difficile, voire impossible, d’établir l’existence d’un lien direct entre l’obscénité et le préjudice causé à la société, il est raisonnable de supposer qu’il existe un lien causal entre le fait d’être exposé à des images et les changements d’attitude et de croyance » (p. 502).  Encore une fois, dans l’arrêt Sharpe, la juge en chef McLachlin, qui s’exprimait au nom de la majorité, a appliqué le critère de l’appréhension raisonnée de préjudice et a affirmé ce qui suit au par. 89 :

                    L’absence d’opinion scientifique unanime n’est pas fatale.  Il se peut qu’un comportement humain complexe ne se prête pas à une démonstration scientifique précise, et les tribunaux ne peuvent pas astreindre le législateur à une norme de preuve plus rigoureuse que ne le permet le sujet en question.

[135]                      Comme l’indique clairement l’arrêt Taylor et le confirme la preuve présentée par les intervenants en l’espèce, les effets discriminatoires du discours haineux relèvent des connaissances et expériences quotidiennes des Canadiens.  Je suis d’avis que le législateur de la Saskatchewan a le droit d’avoir une appréhension raisonnée que les propos haineux causent un préjudice à la société.

                    3.        L’absence de moyens de défense

[136]                      Dans le contexte de la responsabilité civile qui est engagée en cas de non‑respect d’une limite imposée à un certain type d’expression tel que la diffamation, les moyens de défense généralement invoqués ont trait à la véracité des affirmations de fait.  Le législateur de la Saskatchewan n’a pas prévu de moyen de défense, notamment de moyen de défense fondé sur la véracité, qui permettait à l’auteur d’un propos d’éviter d’être reconnu avoir contrevenu à l’al. 14(1)(b) du Code (sauf que les communications privées ne sont pas visées par l’interdiction).

[137]                      Dans l’arrêt Taylor, les juges majoritaires ont estimé que l’absence de moyen de défense n’était pas fatale à la validité du par. 13(1) de la LCDP.  Le juge en chef Dickson s’est dit d’avis que la Charte  n’exigeait pas que l’on fasse une exception dans le cas des affirmations véridiques dans le contexte des lois sur les droits de la personne (p. 935).  Il s’est inspiré du raisonnement qu’il avait suivi dans l’arrêt Keegstra lorsqu’il avait affirmé ce qui suit à ce sujet, à la p. 781 :

                           Vu ma définition de l’infraction prévue au par. 319(2), dans le contexte de l’objectif visé par la société et de la valeur de l’expression interdite, j’ai quelques doutes sur la question de savoir si la Charte  exige que des déclarations véridiques communiquées avec l’intention de fomenter la haine échappent à la condamnation criminelle.  La vérité peut servir aux fins les plus diverses, et j’ai de la difficulté à accepter qu’il existe des circonstances dans lesquelles des déclarations conformes aux faits puissent être utilisées à la seule fin de fomenter la haine contre un groupe racial ou religieux.  Il semble donc en découler qu’il n’y a aucune raison qu’un individu, qui utilise intentionnellement de telles déclarations à des fins préjudiciables, bénéficie en vertu de la Charte  d’une protection contre les sanctions criminelles.  [Souligné dans l’original.]

[138]                      Bien que le juge en chef Dickson parle de l’utilisation intentionnelle de déclarations véridiques dans le contexte criminel dans l’affaire Keegstra, il a confirmé une fois de plus dans l’arrêt Taylor qu’on ne pouvait invoquer en défense la véracité des déclarations dans le contexte des droits de la personne (p. 935‑936).  Il n’a pas non plus estimé que le fait que la disposition ne permettait pas d’invoquer en défense une erreur commise par négligence ou de bonne foi entraînerait nécessairement la conclusion que cette disposition constitue une atteinte excessive à la liberté d’expression : Keegstra, p. 782.

[139]                      Les critiques se disent particulièrement préoccupés par l’absence de moyen de défense fondé sur la véracité, compte tenu du fait que la recherche de la vérité figure parmi les plus fortes justifications de la liberté d’expression.  Ils soutiennent que le droit de dire la vérité ne devrait pas être restreint à la légère et que toute restriction devrait être considérée comme une atteinte grave.

[140]                      Je souscris à l’argument que la recherche de la vérité constitue un aspect essentiel du « libre échange des idées », qui constitue lui‑même une des pierres d’assise de la démocratie.  La recherche de la vérité constitue par ailleurs un aspect important de l’épanouissement personnel.  Je ne crois cependant pas que l’on se contredise lorsqu’on affirme que ce ne sont pas toutes les déclarations véridiques qui devraient être à l’abri de toute restriction.  Des déclarations véridiques peuvent s’entremêler avec des déclarations préjudiciables ou être présentées de manière à répondre à la définition des propos haineux.

[141]                      Ainsi que le juge en chef Dickson l’a déclaré dans l’arrêt Keegstra, p. 763, « [i]l est en fait très peu probable que des déclarations destinées à fomenter la haine contre un groupe identifiable soient vraies, ou que la vision de la société qu’elles traduisent conduira à un monde meilleur. »  Dans la mesure où des déclarations véridiques sont utilisées d’une manière ou dans un contexte qui expose un groupe vulnérable à la haine, leur utilisation risque d’entraîner, pour les groupes vulnérables, les mêmes effets préjudiciables éventuels que ceux que peuvent provoquer les fausses déclarations.  Le groupe vulnérable n’est pas moins digne de protection parce que l’auteur des propos a réussi à transformer des déclarations véridiques en message haineux.  En ne prévoyant pas de moyen de défense fondé sur la véracité, le législateur déclare en fait que même les déclarations véridiques peuvent être exprimées en des mots ou dans un contexte qui exposent un groupe vulnérable à la haine.

[142]                      Certains intervenants ont fait valoir qu’il devrait exister un moyen de défense fondé sur la conviction sincère.  Selon eux, il faudrait accorder une plus grande protection, et même une protection absolue contre toute interdiction, aux propos prononcés de bonne foi et fondés sur les croyances religieuses de leur auteur.  Ces arguments anticipent la question qu’il nous reste à examiner, en l’occurrence celle de savoir si une violation de l’al. 2a)  de la Charte  par l’al. 14(1)(b) se justifierait dans le cadre de l’analyse que requiert l’article premier. Il suffit ici de dire que, si la sincérité d’une conviction religieuse devait empêcher automatiquement de conclure à une contravention de l’al. 14(1)(b), l’analyse fondée sur l’article premier échouerait et aucune pondération des droits concurrents ne pourrait avoir lieu.

[143]                      Si l’on fait abstraction de cette préoccupation, le fait qu’une personne fasse circuler une publication haineuse pour défendre une conviction religieuse sincère touche à la question de la subjectivité de l’opinion de son auteur, ce qui n’a rien à avoir avec l’application objective de la définition de la haine.  Permettre d’excuser la propagation de propos haineux parce que leur auteur est sincère dans ses convictions se traduirait dans les faits par un moyen de défense absolu qui priverait l’interdiction de toute efficacité.

[144]                      M. Whatcott fait valoir que les commissions des droits de la personne ne devraient pas pousser leur analyse des propos au point où [traduction] « des citoyens moins avisés ne pourraient participer au débat public sur la moralité et l’éducation du public sans craindre pour autant d’être poursuivis » : m.i., par. 57.  M. Whatcott plaide que la liberté d’expression « n’a pas pour effet de permettre seulement aux élites qui ont de la facilité à s’exprimer de participer à des débats publics » (par. 58).  Avec égards, la définition du terme « haine » n’exige pas que l’écrit ou le discours soit savant, rationnel, objectif ou inoffensif.  Elle n’établit aucune distinction entre les personnes qui savent lire et écrire ou s’exprimer et les autres personnes.  Peu importe que l’auteur de propos haineux soit sincère dans ses convictions, ou qu’il ne soit pas suffisamment averti pour se rendre compte de l’existence d’interdictions comme celles prévues à l’al. 14(1)(b) du Code, le but de l’interdiction demeure la protection des groupes vulnérables.  Lorsque, objectivement, des propos répondent à la définition de la haine, l’al. 14(1)(b) s’applique.  Toutefois, le recours à la médiation devrait permettre de réparer les violations par inadvertance, de sorte que les publications qui ne renferment pas de propos haineux se poursuivent.

                    (iv)     Conclusion relative à l’atteinte minimale

[145]                      L’interdiction frappant les propos haineux suppose la recherche d’un équilibre entre la liberté d’expression et les droits à l’égalité.  Les gens sont libres de débattre des droits ou des caractéristiques des groupes vulnérables ou de les dénoncer, mais ils ne doivent pas le faire d’une façon qui est objectivement perçue comme exposant un groupe vulnérable à la haine et aux conséquences préjudiciables de la haine.  Les seuls écrits et discours qui devraient être exclus par application de l’interdiction sont ceux qui, selon ce que le juge en chef Dickson a reconnu dans l’arrêt Keegstra, « s’écart[ent] beaucoup de l’esprit même de l’al. 2b)  [de la Charte ] » (p. 766).

[146]                      À mon avis, l’al. 14(1)(b) du Code satisfait à l’exigence relative à l’atteinte minimale.  Lorsqu’on l’interprète et qu’on l’applique de la manière proposée dans les présents motifs, l’interdiction fait partie des solutions de rechange raisonnables qui s’offraient au législateur.  Elle ne porte pas atteinte à la liberté d’expression « plus qu’il n’est raisonnablement nécessaire de le faire, eu égard aux difficultés pratiques et aux pressions contradictoires qui doivent être prises en considération » : Sharpe, par. 96, la juge en chef McLachlin (souligné dans l’original).

c)      Les avantages l’emportent‑ils sur les effets préjudiciables?

[147]                      Le dernier volet du critère de la proportionnalité nous oblige à répondre à la question de savoir si l’importance de l’objectif législatif visé par l’al. 14(1)(b) du Code l’emporte sur les effets préjudiciables de la restriction à la liberté d’expression que prévoit cette disposition.  Si les effets préjudiciables de la restriction l’emportent sur les avantages que comporte la disposition, ce volet du critère de la proportionnalité n’est pas respecté.

[148]                      Ainsi qu’il ressort à l’évidence de l’analyse qui précède, j’estime que les avantages que comporte la suppression des discours haineux et de leurs effets préjudiciables l’emportent sur les effets néfastes qu’entraîne le fait de limiter une expression qui, de par sa nature, contribue peu à promouvoir les valeurs sous‑jacentes à la liberté d’expression.  L’alinéa 14(1)(b) du Code représente un choix qu’a fait le législateur en vue de décourager les propos haineux et les effets préjudiciables qui en découlent tant sur les groupes vulnérables que sur la société dans son ensemble, et il l’a fait d’une façon conciliante qui a un effet réparateur.  Dans un cas comme celui qui nous intéresse, le processus prévu par la loi peut servir de guide à des personnes comme M. Whatcott et leur permettre de continuer à exprimer leurs idées tout en évitant d’exprimer des opinions qui entrent dans le champ d’application restreint de l’interdiction prévue par la loi.  La protection des groupes vulnérables contre les conséquences préjudiciables découlant des propos haineux revêt une importance suffisamment grande pour justifier l’atteinte minimale aux formes d’expression qui résulte de la restriction dont de tels messages font l’objet.

[149]                      On a plaidé devant notre Cour que l’imposition d’amendes ou la condamnation à payer une indemnité aux victimes de propos haineux ont, sur les écrits et les discours, un effet paralysant et préjudiciable qui l’emporte sur les avantages de réduire les « préjudices éventuels ».  Comme c’est le cas en matière de responsabilité civile délictuelle, la condamnation à des dommages‑intérêts prononcée en vertu du Code se caractérise par l’octroi de dommages‑intérêts compensatoires et non punitifs qui ne visent qu’à indemniser la victime.  Toutefois, les circonstances dans lesquelles une telle condamnation est justifiée sont rares et se présentent surtout dans le cas de plaideurs qui reviennent à plusieurs reprises devant le Tribunal et refusent de participer à un processus de conciliation.

[150]                      Le procureur général de la Saskatchewan a souligné les modifications apportées en 2000 au Code (S.S. 2000, ch. 26) pour en renforcer le caractère civil.  Les modifications en question ont éliminé toute possibilité d’incarcération pour violation du Code, ont renforcé les mesures de médiation et de règlement prévues par le Code et ont imposé au commissaire en chef l’obligation de procéder à un contrôle préalable des dossiers avant de les soumettre pour audition.  Le fait de contrevenir à une disposition de fond du Code ne constitue plus une infraction et ne donne pas lieu à l’imposition d’une amende, sauf en cas d’outrage au tribunal pour non‑respect d’une ordonnance.  Les modifications adoptées depuis que le Tribunal a examiné la présente affaire (S.S. 2011, ch. 17) ont encore renforcé les dispositions relatives au recours à la médiation et au contrôle préalable des dossiers et prévoient que les nouvelles plaintes seront instruites par la Cour du Banc de la Reine plutôt que par le Tribunal.  Ces modifications rendent non convaincant l’argument suivant lequel le paiement des amendes et des indemnités constitue un effet qui l’emporte sur les avantages que comporte l’al. 14(1)(b).

                    d)       Conclusion sur l’analyse fondée sur l’article premier

[151]                      Lorsqu’on la définit et l’interprète correctement, la limite que l’interdiction énoncée à l’al. 14(1)(b) du Code apporte à la liberté d’expression est justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique.

C.     Alinéa 2a) de la Charte

[152]                      Examinons maintenant la question de savoir si l’al. 14(1)(b) du Code viole la liberté de conscience et de religion garantie à l’al. 2a)  de la Charte .  M. Whatcott plaide que, dans la mesure où il empêche la critique des conduites ou des activités homosexuelles, l’al. 14(1)(b) du Code viole la liberté de religion garantie par l’al. 2a).  Il soutient que les comportements sexuels font depuis longtemps l’objet de discussions et de débats religieux et que [traduction] « [l]a plupart des gens religieux s’opposent aux activités sexuelles homosexuelles parce qu’ils croient que ces comportements sont nuisibles. De plus, un grand nombre de gens religieux croient également qu’ils doivent faire le bien et mettre les autres en garde contre le danger » : m.i., par. 78.  M. Whatcott affirme que l’al. 2a) protège son droit de proclamer cet aspect de sa religion.

[153]                      La Commission plaide que la propagation de croyances religieuses haineuses du type de celles qui correspondraient à la définition qu’en donne l’arrêt Taylor est préjudiciable et qu’elle ne peut donc pas bénéficier de la garantie prévue à l’al. 2a)  de la Charte .  À l’appui de cette position visant à restreindre la portée de la protection conférée par l’al. 2a) , la Commission se fonde en partie sur le raisonnement suivi par le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans l’arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 346 :

                    Les valeurs qui sous‑tendent nos traditions politiques et philosophiques exigent que chacun soit libre d’avoir et de manifester les croyances et les opinions que lui dicte sa conscience, à la condition notamment que ces manifestations ne lèsent pas ses semblables ou leur propre droit d’avoir et de manifester leurs croyances et opinions personnelles.  [Souligné par la Commission; m.a., par. 99.]

La Commission s’appuie également sur le propos du juge LeBel dans Multani c. Commission scolaire Marguerite‑Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256, par. 149, selon lequel notre Cour « n’a exclu ni la conciliation ni la délimitation des droits avant le recours à l’article premier ».

[154]                      Relativement à la position de la Commission, j’estime que la règle générale, plutôt que l’exception, s’applique à l’affaire qui nous est soumise.  Tout comme la protection qu’offre la liberté d’expression s’étend à toutes les formes d’expression qui ne comportent ni violence ni menaces de violence, je suis d’avis que la protection de l’al. 2a)  devrait être largement étendue.  Dans l’arrêt B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, le juge La Forest, qui s’exprimait aussi au nom des juges Gonthier et McLachlin, a affirmé ce qui suit au par. 109 : « Notre Cour s’est toujours gardée de poser des limites internes à la portée de la liberté de religion dans les cas où la constitutionnalité d’un régime législatif était soulevée; elle a plutôt choisi de soupeser les droits opposés dans le cadre de l’article premier de la Charte ; voir R. c. Jones, [[1986] 2 R.C.S. 284] ».  Puisque la liberté d’expression, la liberté de religion et les droits à l’égalité sont invoqués en l’espèce, une analyse fondée sur l’article premier se veut la démarche procédurale appropriée en vue d’examiner leur interaction au plan constitutionnel.

[155]                      Il est établi qu’une mesure contrevient à l’al. 2a)  de la Charte  lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : (1) le plaignant entretient sincèrement une croyance ou se livre sincèrement à une pratique ayant un lien avec la religion; (2) la mesure contestée entrave la capacité du plaignant de se conformer à ses croyances religieuses : Hutterian Brethren of Wilson Colony, par. 32; Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551, par. 46 et 56‑59; Multani, par. 34.  L’atteinte doit être plus que négligeable ou insignifiante et elle doit menacer des convictions ou des pratiques religieuses concrètes.

[156]                      Il est acquis aux débats que M. Whatcott croit sincèrement que sa religion l’oblige à convertir les homosexuels.  À cette fin, pour rendre son message plus convaincant, il semble employer des écrits et des discours extrêmes et crus.  Dans la mesure où son choix de discours répond à la définition de la haine énoncée à l’al. 14(1)(b), l’interdiction nuira considérablement à la capacité de M. Whatcott de propager ses convictions par la diffusion ou la publication de ces représentations.  L’alinéa 14(1)(b) du Code porte atteinte à la liberté de conscience et de religion garantie par l’al. 2a)  de la Charte .

[157]                      Toutefois, le fait de conclure que l’al. 2a)  de la Charte  protège les propos haineux allégués et que l’al. 14(1)(b) du Code viole l’al. 2a) ne règle pas la question.  Il faut encore procéder à une analyse fondée sur l’article premier afin de déterminer si la violation de la liberté de religion dans ce contexte peut raisonnablement se justifier dans le cadre d’une société libre et démocratique.

D.     Analyse fondée sur l’article premier

[158]                      En ce qui concerne la question de la violation de l’al. 2a)  de la Charte  par l’al. 14(1)(b) du Code, l’analyse fondée sur l’article premier soulève des considérations semblables à celles examinées dans le cadre de l’analyse de l’al. 2b).

[159]                      L’enseignement et la propagation de convictions religieuses constituent un aspect important de certaines religions.  Ainsi que le juge Dickson l’a expliqué dans l’arrêt Big M Drug Mart, p. 336, « [l]e concept de la liberté de religion se définit essentiellement comme le droit de croire ce que l’on veut en matière religieuse, le droit de professer ouvertement des croyances religieuses sans crainte d’empêchement ou de représailles et le droit de manifester ses croyances religieuses par leur mise en pratique et par le culte ou par leur enseignement et leur propagation » (je souligne).  L’article 4 du Code confirme que chacun jouit de [traduction] « la liberté de conscience, d’opinion et de croyance et de la liberté d’association, d’enseignement, de pratique et de culte religieux ».

[160]                      M. Whatcott affirme que le fait d’interdire le type de propos contenus dans ses tracts forcera des gens comme lui à choisir entre, d’une part, obéir à leur conscience en prêchant au sujet des pratiques homosexuelles et, d’autre part, se conformer à la loi.  Selon l’Alliance des chrétiens en droit, punir M. Whatcott parce qu’il a tenu de tels propos [traduction] « constitue une restriction à la libre expression de tout croyant dont les convictions sur la sexualité ou sur d’autres sujets controversés ne vont pas dans le sens de l’opinion du reste de la population et réduit au silence ceux qui ont un point de vue minoritaire par l’application de la loi » : mémoire, par. 12.

[161]                      Dans l’analyse fondée sur l’article premier relative à la violation de la liberté d’expression par l’al. 14(1)(b) du Code, j’ai expliqué que l’article premier garantit et limite à la fois les droits garantis par la Charte .  Lorsqu’on cherche à concilier les droits et les valeurs reconnus par la Charte , la liberté de religion et le droit à l’égalité reconnus à tous les résidents de la Saskatchewan doivent coexister.

[162]                      Dans l’arrêt Ross, le juge La Forest a reconnu qu’il pouvait exister des situations dans lesquelles l’atteinte à l’exercice de la liberté de religion, tout comme l’atteinte à la liberté d’expression, justifiaient que l’on fasse preuve de souplesse dans la justification au regard de l’article premier.  Le juge La Forest a fait observer que les opinions religieuses de l’intimé dans cette affaire visaient à nier aux Juifs le respect de leur dignité et de leur égalité.  Le juge a poursuivi en expliquant, au par. 94, que « [l]orsque les manifestations d’un droit ou d’une liberté d’une personne sont incompatibles avec les valeurs mêmes que l’on cherche à maintenir en procédant à une analyse fondée sur l’article premier, il convient de permettre un degré atténué de justification au sens de l’article premier. »

[163]                      Pour l’application de l’al. 14(1)(b) du Code, il importe peu que l’écrit ou le discours en cause soit ou non motivé par des considérations religieuses.  Si, lorsqu’on la considère de façon objective, la publication véhicule des propos qui exposent ou qui sont susceptibles d’exposer le groupe vulnérable à la détestation et à la diffamation, l’expression religieuse tombe alors sous le coup de l’interdiction prévue par la loi.  En d’autres termes, M. Whatcott et d’autres personnes sont libres de prêcher en dénonçant les activités homosexuelles, de réclamer qu’on retire cette question du programme d’études des écoles publiques et de tenter de rallier d’autres personnes à leur point de vue.  Leur liberté d’exprimer ces opinions est illimitée et n’est assujettie qu’à une condition bien circonscrite, celle de ne pas les communiquer au moyen de propos haineux.

[164]                      Pour les mêmes raisons que celles énoncées précédemment dans l’analyse fondée sur l’article premier relative à la liberté d’expression, j’estime qu’il n’existe aucun lien rationnel entre les mots « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité » et l’objectif du législateur consistant à combattre la discrimination systémique à l’endroit des groupes protégés, et que ces mots ne permettent pas de porter le moins possible atteinte à la liberté de religion.  Je conclus que, pour ce qui reste de la disposition, l’interdiction de toute représentation qui « expose ou tend à exposer une personne ou une catégorie de personnes à la haine » pour un motif de distinction illicite constitue une limite raisonnable à la liberté de religion et sa justification est démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique.

IX.    Application de l’al. 14(1)(b) aux tracts de M. Whatcott

[165]                      Après cette longue analyse de l’interprétation qu’il convient de donner à la définition de « haine » ainsi que de la constitutionnalité de l’al. 14(1)(b) du Code, j’aborde la question de savoir s’il y a lieu de maintenir en appel la décision du Tribunal selon laquelle les tracts de M. Whatcott contreviennent à l’al. 14(1)(b).

A.     Norme de contrôle applicable à la décision du Tribunal

[166]                      La Cour du Banc de la Reine et la Cour d’appel ont toutes deux appliqué en l’espèce la norme de la décision correcte, suivant le raisonnement du juge Richards dans Owens.  Le juge Richards avait conclu qu’il convenait d’appliquer la norme de la décision correcte, compte tenu de l’absence, dans la loi, d’une clause privative, du manque d’expertise particulière du tribunal en matière de droits de la personne, du fait que les conclusions avaient été tirées à la suite d’un processus décisionnel formel, et que le litige soulevait des questions de droit importantes, dont l’interprétation de la Constitution.

[167]                      La décision Owens est antérieure à l’arrêt Dunsmuir de notre Cour qui régit maintenant la norme de contrôle applicable.  Dans Dunsmuir, la Cour a confirmé que « [l]orsqu’un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie, la déférence est habituellement de mise » : par. 54; voir également Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 R.C.S. 160, par. 28, le juge Fish.  Dans l’arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654, par. 30, la Cour a résumé ainsi l’approche préconisée dans l’arrêt Dunsmuir :

                    Le principe [de la déférence] ne vaut cependant pas lorsque l’interprétation de la loi constitutive relève d’une catégorie de questions à laquelle la norme de la décision correcte demeure applicable, à savoir les « questions constitutionnelles, [les] questions de droit qui revêtent une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et qui sont étrangères au domaine d’expertise du décideur, [les] questions portant sur la “délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents” [et] les questions touchant véritablement à la compétence » (Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471, par. 18, les juges LeBel et Cromwell . . .).

[168]                      En l’espèce, la décision relevait manifestement de l’expertise du Tribunal, relativement à l’interprétation de sa loi constitutive et à son application aux faits dont il disposait.  Cette décision suivait l’arrêt Taylor et ne portait pas par ailleurs sur des questions de droit qui revêtent une importance capitale pour le système juridique et qui sont étrangères au domaine d’expertise du Tribunal.  La norme de contrôle applicable doit être celle de la décision raisonnable.

B.     Contexte

[169]                      Pour ce qui est du contexte général dans lequel les tracts ont été publiés, il y a lieu de signaler notamment la discrimination dont les personnes d’orientation homosexuelle ont été victimes par le passé, ainsi que la reconnaissance relativement récente de leurs droits à l’égalité et leur protection en tant que membres d’un groupe vulnérable.  Mentionnons également les débats d’intérêt public qui se sont tenus au sujet de ce que devraient contenir les programmes d’études des écoles publiques, ainsi que les débats religieux et d’intérêt public constants portant sur la moralité des comportements homosexuels.

[170]                      Avant d’examiner la décision du Tribunal, je tiens à faire des observations quant à trois préoccupations soulevées par la Cour d’appel au sujet de la façon dont le Tribunal et la Cour du Banc de la Reine ont disposé du contexte de l’affaire.  Contrairement à la Cour d’appel, j’estime que le Tribunal n’a pas omis de façon déraisonnable de reconnaître l’importance que revêt la protection des propos qui s’inscrivaient dans le cadre d’un débat constant sur la moralité sexuelle et l’intérêt public.  J’estime également que le Tribunal n’a pas adopté une approche déraisonnable en examinant certains passages des tracts ou en concluant que les tracts critiquaient l’orientation sexuelle et non simplement les comportements sexuels.

[171]                      Comme je l’ai déjà expliqué, le fait que les droits d’un groupe vulnérable fassent l’objet d’un débat récurrent ne justifie pas que l’on expose ce groupe à la haine et à ses conséquences, puisque les seuls écrits et discours qui devraient tomber sous le coup de l’al. 14(1)(b) du Code sont ceux qui incitent à la haine et qui apportent peu au discours politique, à la recherche de la vérité, à l’épanouissement personnel ou à la tenue d’un débat d’idées riche et ouvert.

[172]                      Dès lors que la Cour d’appel avait jugé que les tracts de M. Whatcott constituaient une polémique portant sur des questions d’intérêt public, il devenait à toutes fins utiles impossible pour elle, en l’espèce, de conclure que l’écrit ou le discours en question constituait un discours haineux, d’autant plus qu’elle refusait de tenir compte du caractère incendiaire des mots employés.  À mon humble avis, cette façon de voir était erronée.

[173]                      La Cour d’appel s’est également dite préoccupée par la façon dont le Tribunal avait isolé certains passages des tracts de M. Whatcott pour ensuite conclure qu’ils démontraient que l’al. 14(1)(b) du Code avait été violé.  La Cour d’appel a pris le soin d’expliquer qu’il ne suffisait pas que certains mots ou expressions pris isolément puissent être considérés comme répondant à la définition de la haine.

[174]                      Je suis d’accord pour dire qu’on ne peut en toute légitimité interpréter hors contexte des mots ou des expressions tirés d’une publication.  Il faut les examiner dans leur ensemble pour déterminer les répercussions ou les conséquences générales de la publication.  Il est toutefois également légitime d’examiner de plus près les passages qui semblent se rapprocher davantage de ce que vise l’al. 14(1)(b) du Code.  Dans la plupart des cas, le contexte général dans lequel l’écrit ou le discours a été formulé aura une influence sur la présentation, le ton ou la signification des expressions utilisées ou des extraits retenus.  Toutefois, un exposé portant sur des questions d’intérêt public ne rachètera pas nécessairement les passages de la publication qui contreviendraient autrement à une interdiction concernant les propos haineux : Kempling; Snyder.

[175]                      À mon avis, dans le cas qui nous occupe, il n’était pas déraisonnable pour le Tribunal d’isoler les expressions qu’il estimait litigieuses.  Si, malgré le contexte général de la publication, on estime qu’une expression ou une phrase font en sorte que c’est la publication dans son ensemble qui contrevient au Code, le tract ne peut alors être publié dans sa forme actuelle.

[176]                      Enfin, contrairement à la Cour d’appel, je rejette la prétention de M. Whatcott selon laquelle les tracts visaient les activités sexuelles et non l’orientation sexuelle.  Bien que les publications en litige puissent sembler relancer le débat sur la moralité de certains comportements sexuels, elles ne visent que les activités sexuelles auxquelles s’adonnent les personnes ayant une certaine orientation sexuelle.  Elles ne portent pas sur les mêmes actes sexuels que ceux auxquels peuvent s’adonner des partenaires hétérosexuels.  Par exemple, le mot « sodomie » que l’on trouve dans les tracts n’est pas employé en rapport avec les actes sexuels en général, mais uniquement en rapport avec des actes sexuels entre hommes. M. Whatcott l’indique clairement lorsqu’il mentionne [traduction] « les sodomites et les lesbiennes » et « apprendre à quel point c’est merveilleux pour deux hommes de se sodomiser l’un l’autre » (tract D).

[177]                      Des propos authentiques sur des activités sexuelles risquent peu de tomber sous le coup de l’interdiction visant les propos haineux.  Si le message de M. Whatcott est que les personnes qui se livrent à des pratiques sexuelles ne conduisant pas à la procréation ne devraient pas être engagés comme enseignants ou que les pratiques en question ne devraient pas être discutées dans le cadre du programme d’études scolaire, son message ne viserait pas un groupe identifiable.  Toutefois, s’il choisit de faire porter son message sur les comportements sexuels de personnes ayant une certaine orientation sexuelle, son message doit être évalué en fonction de la définition de la haine de la même manière que si son message visait les personnes d’une race ou d’une religion déterminée.

C.     La décision du Tribunal

[178]                      Le Tribunal a reconnu l’approche préconisée par la Cour d’appel de la Saskatchewan dans l’arrêt Bell consistant à limiter l’application de l’al. 14(1)(b) à la définition que l’arrêt Taylor donne de la haine.  L’application de la définition de la haine modifiée par les présents motifs soulève la question de savoir si une personne raisonnable, informée des circonstances et du contexte pertinents, considérerait que les propos en question exposent ou sont susceptibles d’exposer une personne ou une catégorie de personnes à la détestation ou au mépris pour un motif de distinction illicite.  L’application de la définition doit également prendre en compte les objectifs du Code.

[179]                      J’estime que le Tribunal était conscient qu’il devait appliquer un critère objectif.  Bien qu’il ait consacré beaucoup de temps à résumer les éléments de preuve relatifs à l’incidence des tracts sur les différents plaignants, il s’agissait d’un élément pertinent quant à la question de l’indemnité à accorder en vertu des al. 31.4(a) et (b) du Code.  Après avoir résumé les témoignages des experts et de M. Whatcott, le Tribunal a reconnu que l’intention de ce dernier lorsqu’il a distribué les tracts n’était pas pertinente.  Soulignant que, dans l’affaire Owens, la Cour du Banc de la Reine avait confirmé l’application d’un critère objectif par la commission d’enquête, le Tribunal a ajouté relativement à chaque tract, qu’il concluait sans hésiter [traduction] « que le contenu de ces publications peut objectivement être perçu comme exposant les homosexuels à la haine et au ridicule » (par. 51-53).

[180]                      Le Tribunal savait également qu’il devait garder à l’esprit les objectifs législatifs du Code en appliquant l’interdiction prévue à l’al. 14(1)(b).  Il a repris, au par. 55 de ses motifs, la remarque formulée par le juge en chef Dickson dans l’arrêt Taylor, à la p. 930, selon laquelle les dispositions confirmant l’importance de la liberté d’expression, tout comme le par. 14(2) du Code, constituent une façon d’indiquer aux tribunaux « qu’il faut soupeser l’objectif de l’élimination de la discrimination et la nécessité de protéger la liberté d’expression ».

[181]                      Il reste à déterminer si le Tribunal a appliqué l’al. 14(1)(b) d’une manière conforme à la nature à la fois virulente et extrême des sentiments inspirant la « haine » qui a été soulignée dans l’arrêt Taylor.

[182]                      Le Tribunal a extrait certains passages de chacun des tracts en question.  En ce qui concerne le tract D, le Tribunal a jugé que les références regroupées dans six passages [traduction] « exposent clairement ou tendent clairement à exposer [les homosexuels] à la haine, les ridiculisent, les rabaissent ou portent par ailleurs atteinte à leur dignité du fait de leur orientation sexuelle » (par. 51) :

[traduction]

                    . . . apprendre [à des enfants] à quel point c’est merveilleux pour deux hommes de se sodomiser l’un l’autre;

                    Les homosexuels veulent maintenant répandre leurs obscénités et leur propagande auprès des enfants de la Saskatchewan;

                    a dégénéré en une séance ordurière au cours de laquelle des professeurs gais et des enseignantes lesbiennes ont employé des obscénités pour décrire les pratiques sexuelles lesbiennes et la sodomie à leur auditoire d’adolescents;

                    d’anciens sodomites et autres types de dépendants sexuels qui ont réussi à se libérer de leur esclavage sexuel et à développer des relations saines;

                    dans le cas des sodomites et des lesbiennes qui veulent conserver leur mode de vie et qui font du prosélytisme auprès de jeunes vulnérables, le droit civil devrait être discriminatoire à leur égard;

                    Nos enfants vont en payer le tribut à la maladie, la mort, l’agression [. . .] si nous ne nous élevons pas contre le désir des sodomites de chercher à convaincre vos enfants d’accepter quelque chose qui est de toute évidence mal.

[183]                      Le Tribunal a tiré une conclusion identique en ce qui concerne les passages suivants du tract E (par. 50) :

[traduction]

                    Les sodomites sont 430 fois plus à risque d’attraper le sida et sont trois fois plus susceptibles de faire subir des sévices sexuels à des enfants!

                    On naît gai?  Absolument pas!  Les relations sexuelles homosexuelles se caractérisent par des comportements risqués qui créent une dépendance!

                    Si on laisse les sodomites de la Saskatchewan faire à leur tête, votre conseil scolaire fera bientôt lui aussi l’apologie de la sodomie!

                    Ne vous racontez pas d’histoires : l’homosexualité va être enseignée à vos enfants et le modèle proposé ne sera pas celui de deux hommes monogames se tenant par la main, comme ce que nous montrent les médias.

                    La Bible est claire : l’homosexualité est une abomination.

                    Sodome et Gomorrhe se sont livrées entièrement à leur perversion homosexuelle, ce qui a entraîné leur destruction lorsque le courroux de Dieu s’est abattu sur elles.

                    Notre acceptation de l’homosexualité et notre tolérance face à sa promotion au sein de notre réseau scolaire se traduiront par des décès prématurés et de la morbidité chez de nombreux enfants.

[184]                      Finalement, en se fondant sur les deux extraits suivants, le Tribunal a conclu que les tracts F et G exposaient également les homosexuels à la haine et les ridiculisaient (par. 53) :

[traduction]

                    Le plus important magazine gai de la Saskatchewan accepte de publier des annonces dans lesquelles des hommes se disent à la recherche de jeunes garçons!

                    Mais quiconque fait trébucher un seul de ces petits, il est préférable qu’on lui attache au cou une grosse meule et qu’on le précipite dans les profondeurs de la mer.

[185]                      Le Tribunal a indiqué avoir considéré, aux termes du par. 31(4) du Code, que les éléments de preuve établissaient le refus systématique de respecter des droits.  Il a estimé qu’en distribuant les publications en question en Saskatchewan entre septembre 2001 et avril 2002, M. Whatcott avait clairement et systématiquement fait preuve d’un mépris constant à l’égard de droits protégés.  Le Tribunal a ajouté qu’il en serait arrivé à la même conclusion s’il avait examiné les tracts individuellement.

[186]                      À mon avis, peu importe que l’on applique la définition du terme « haine » retenue dans l’arrêt Taylor ou la définition modifiée par les présents motifs, les conclusions du Tribunal au sujet des tracts D et E étaient raisonnables.

[187]                      Des passages des tracts D et E présentent de nombreuses « caractéristiques » de la haine reconnues par la jurisprudence.  Ils dépeignent le groupe ciblé comme une menace qui pourrait compromettre la sécurité et le bien‑être d’autrui, ils citent des sources respectées (en l’occurrence, la Bible) pour légitimer des généralisations négatives, et ils emploient des illustrations diffamantes et dénigrantes afin de créer un climat de haine : voir Kouba, par. 24-81.  Ils dénigrent les homosexuels en les dépeignant comme des dépendants sexuels dégoûtants ou sales et en les comparant à des pédophiles, qui ont traditionnellement fait l’objet de l’opprobre public.

[188]                      Parmi les exemples de propos incitant à la haine que l’on trouve dans les tracts D et E, mentionnons les suivants : [traduction] « Les homosexuels veulent maintenant répandre leurs obscénités et leur propagande auprès des enfants de la Saskatchewan », « a dégénéré en une séance ordurière au cours de laquelle des professeurs gais et des enseignantes lesbiennes ont employé des obscénités pour décrire les pratiques sexuelles lesbiennes et la sodomie à leur auditoire d’adolescents », « font du prosélytisme auprès de jeunes vulnérables », « d’anciens sodomites et autres types de dépendants sexuels », « [l]es relations sexuelles homosexuelles se caractérisent par des comportements risqués qui créent une dépendance! »  La répétition des mots « dégoûtant », « sale », « dégénéré » et « dépendants sexuels » ou « qui créent une dépendance » renforce l’idée que les personnes d’orientation homosexuelle sont des êtres impurs possédés d’un appétit ou de comportements sexuels déréglés.  Le message que la personne raisonnable tire des tracts est qu’en raison de leur orientation sexuelle, les homosexuels sont inférieurs, qu’ils ne sont pas fiables et que leur but est de faire du prosélytisme et de convertir nos enfants.

[189]                      Les tracts visent également à diffamer les personnes d’orientation homosexuelle en les dépeignant comme des agresseurs d’enfants ou des prédateurs.  Parmi les exemples que l’on peut trouver dans les tracts D et E, mentionnons les extraits suivants : [traduction] « Nos enfants vont en payer le tribut à la maladie, la mort, l’agression . . . », « [l]es sodomites sont 430 fois plus à risque d’attraper le sida et sont trois fois plus susceptibles de faire subir des sévices sexuels à des enfants! » et « [n]otre acceptation de l’homosexualité et notre tolérance face à sa promotion au sein de notre réseau scolaire se traduiront par des décès prématurés et de la morbidité chez de nombreux enfants. »

[190]                      Peu importe que M. Whatcott ait eu ou non l’intention que ses écrits incitent à la haine contre les homosexuels, j’estime qu’il était raisonnable pour le Tribunal de conclure qu’en assimilant les homosexuels à des vecteurs de maladie, et en les considérant comme des dépendants sexuels, des pédophiles et des prédateurs qui font du prosélytisme auprès des enfants vulnérables et causent leur mort prématurée, les tracts D et E seraient objectivement considérés comme exposant les homosexuels à la détestation et au mépris.

[191]                      Pour déterminer s’il contrevient à l’al. 14(1)(b) du Code, il faut se demander si l’écrit ou le discours non seulement expose ou tend à exposer le groupe vulnérable à la détestation et la diffamation, mais également si, lorsqu’on l’interprète objectivement en tenant compte du contexte, il peut mener au traitement discriminatoire du groupe ciblé.  Il n’est ni nécessaire ni suffisant que l’on ait fait ouvertement la promotion du traitement discriminatoire pour établir que l’écrit ou le discours expose à la haine un groupe protégé.  Ce facteur peut toutefois s’avérer important lors de l’examen du contexte et des conséquences probables de l’écrit ou du discours.

[192]                      En l’espèce, les tracts D et E invitent expressément les lecteurs à soumettre les personnes d’orientation homosexuelle à un traitement discriminatoire.  Le tract D insiste pour que les droits des homosexuels et des lesbiennes soient limités en affirmant que [traduction] « [n]ous croyons aussi que dans le cas des sodomites et des lesbiennes qui veulent conserver leur mode de vie et qui font du prosélytisme auprès de jeunes vulnérables, le droit civil devrait être discriminatoire à leur égard » (je souligne).  Dans le tract E, M. Whatcott affirme que « [n]otre acceptation de l’homosexualité et notre tolérance face à sa promotion au sein de notre réseau scolaire se traduiront par des décès prématurés et de la morbidité chez de nombreux enfants » (je souligne).  M. Whatcott a donc formulé des propos qui exposent les homosexuels à la haine en plus de promouvoir la discrimination à leur endroit.  À mon avis, il n’était pas déraisonnable pour le Tribunal de conclure qu’il était fort probable que ces propos exposent les homosexuels à la haine.

[193]                      Je suis par conséquent d’avis de faire droit au pourvoi, d’infirmer la conclusion de la Cour d’appel sur ce point et de rétablir la décision du Tribunal relative aux tracts D et E.

[194]                      J’estime néanmoins que la décision du Tribunal relative aux tracts F et G était déraisonnable.  Le Tribunal a commis une erreur en n’appliquant pas l’al. 14(1)(b) conformément à la directive donnée dans l’arrêt Taylor (qui exigeait des sentiments d’une nature à la fois virulente et extrême exprimant la haine), ou conformément à l’interprétation de l’al. 14(1)(b) donnée dans l’arrêt Bell (essentiellement, en faisant abstraction des mots « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité »).  Puisque le Tribunal n’a pas appliqué le critère juridique approprié aux faits dont il disposait, sa conclusion selon laquelle ces tracts contrevenaient à l’al. 14(1)(b) était déraisonnable et ne saurait être maintenue.

[195]                      Les tracts F et G sont identiques.  Ils consistent essentiellement en la reproduction d’une page de petites annonces tirée d’une publication appelée Perceptions.  On trouve la mention suivante inscrite à la main en caractères gras au haut de la page : [traduction] « Le plus important magazine gai de la Saskatchewan accepte de publier des annonces dans lesquelles des hommes se disent à la recherche de jeunes garçons ».  Même si des opinions contradictoires ont été formulées au sujet de la question de savoir si, dans les annonces en cause, les mentions [traduction] « peu importe l’âge », « garçons/hommes » ou « l’âge [. . .] n’a pas tant d’importance » signifiaient effectivement que des hommes cherchaient à rencontrer des enfants (comme M. Whatcott l’a laissé entendre en ajoutant un verset de la Bible), le sens et l’objet véritables de ces annonces importent peu en l’espèce.  M. Whatcott a également ajouté à la main les mots suivants : « “Mais quiconque fait trébucher un seul de ces petits, il est préférable qu’on lui attache au cou une grosse meule et qu’on le précipite dans les profondeurs de la mer” Jésus‑Christ » et « [l]es hommes qui s’annoncent comme “passifs” sont des hommes qui veulent se faire sodomiser.  Cela ne devrait pas être légal en Saskatchewan! »

[196]                      À mon avis, on ne peut pas raisonnablement conclure que les tracts F et G contenaient des propos qui, aux yeux d’une personne raisonnable informée des circonstances et du contexte pertinents, exposent ou sont susceptibles d’exposer les personnes d’orientation homosexuelle à la détestation et la diffamation.  La reproduction des annonces elles‑mêmes et l’indication de la façon d’interpréter l’annonce [traduction] « hommes cherchent garçons » ne manifestent pas la haine.  L’insinuation que les annonces révèlent que des hommes recherchent des hommes mineurs, même si elle est offensante, se présente comme l’interprétation que M. Whatcott donne à ces annonces.  M. Whatcott insinue qu’il s’agit d’un moyen par lequel des pédophiles publient des petites annonces en vue de rencontrer leurs victimes, mais les propos employés n’expriment pas la détestation ou la diffamation d’une manière qui dénigre les homosexuels.  Même s’ils sont choquants, les propos ne traduisent pas le degré de haine que requiert l’application de l’interdiction.

[197]                      En ce qui concerne le présumé extrait de la Bible, je souscris aux propos formulés à cet égard par le juge Richards dans l’arrêt Owens, par. 78 :

                    [traduction]  . . . il est évident que les tribunaux des droits de la personne et les tribunaux judiciaires devraient faire preuve de prudence lorsqu’ils examinent des arguments suivant lesquels des écrits religieux fondamentaux violent le Code.  Bien que les tribunaux judiciaires ne puissent se laisser entraîner à interpréter avec autorité des textes sacrés comme la Bible, ces textes présentent habituellement des caractéristiques dont on ne saurait faire abstraction si on veut les évaluer correctement au regard de l’al. 14(1)(b) du Code.

[198]                      Suivant le juge Richards, l’observateur objectif interpréterait les extraits de la Bible en étant conscient que celle‑ci contient plusieurs types de messages dont certains comportent des thèmes d’amour, de tolérance et de pardon.  Il a également conclu que le sens et la pertinence des passages bibliques expressément cités dans cette affaire pouvaient être interprétés de diverses façons par diverses personnes.

[199]                      À mon avis, ces observations valent tout autant pour le passage biblique paraphrasé aux tracts F et G, en l’occurrence : [traduction] « Mais quiconque fait trébucher un seul de ces petits, il est préférable qu’on lui attache au cou une grosse meule et qu’on le précipite dans les profondeurs de la mer ».  Que M. Whatcott ait ou non voulu dire, en citant ce verset de la Bible, que les homosexuels qui séduisent les jeunes garçons devraient être tués, ce passage biblique peut également être interprété comme une invitation à exécuter toute personne qui fait du mal à un chrétien.  En lui‑même, le passage biblique ne peut être interprété comme incitant à la détestation et à la diffamation des homosexuels.  Bien que le renvoi à la Bible en tant que source crédible à l’appui de propos haineux ait été considéré comme une caractéristique de la haine, seuls des circonstances et un contexte exceptionnels pourraient faire en sorte que la simple lecture ou publication d’un texte sacré soit objectivement perçue comme un discours haineux.

[200]                      Le Tribunal n’a trouvé rien à redire quant au passage écrit à la main, [traduction] « [c]ela ne devrait pas être légal en Saskatchewan! »  On ne sait pas avec certitude si ces mots visent les annonces ou l’homosexualité elle‑même. Toutefois, même si, lorsqu’on les considère objectivement, ces mots devaient être interprétés comme une invitation à déclarer l’homosexualité illégale, cette affirmation n’est pas combinée avec d’autres propos empreints de détestation et de diffamation visant à dénigrer les personnes d’orientation homosexuelle.  La Cour d’appel a plutôt estimé que les tracts en question étaient potentiellement choquants, mais qu’elles constituaient un apport légitime au débat public sur la moralité de l’homosexualité.

[201]                      Le Tribunal a peut-être été mal avisé dans sa démarche en considérant que [traduction] « les éléments de preuve établissent un refus systématique de respecter des droits garantis par le Code, comme le permet le par. 31(4) » (par. 54).  Les éléments de preuve établissant le refus systématique d’une personne de respecter des droits protégés ne font pas en sorte qu’une publication est visée par l’interdiction prévue à l’al. 14(1)(b) si la publication en question n’avait pas fait l’objet d’une décision en ce sens.  Une telle interprétation de la loi se traduirait par une restriction inacceptable de la liberté d’expression.  Bien que le Tribunal ait indiqué qu’il serait arrivé à la même conclusion s’il avait examiné les tracts individuellement, à mon avis, il ne pouvait pas raisonnablement y arriver en appliquant le bon critère juridique.  Une personne raisonnable informée du contexte et des circonstances et qui examine les tracts F ou G individuellement n’estimerait pas qu’elles exposent les homosexuels à la détestation et à la diffamation.

[202]                      Ayant conclu que les décisions du Tribunal au sujet des tracts F et G sont déraisonnables, je suis d’avis de confirmer la conclusion de la Cour d’appel suivant laquelle ces deux tracts ne contreviennent pas à l’al. 14(1)(b) du Code.

D.     Réparation

[203]                      Le Tribunal a accordé une indemnité de 2 500 $ à Guy Taylor et de 5 000 $ respectivement à James Komar, Brendan Wallace et Kathy Hamre.  Le Tribunal a accordé à James Komar, Brendan Wallace et Kathy Hamre le double de l’indemnité accordée à M. Taylor parce que leur plainte relevait du texte de loi adopté après que M. Taylor eut déposé sa plainte.  Cette nouvelle loi doublait la limite fixée pour les indemnités et le Tribunal a donc jugé bon de doubler l’indemnité accordée à ces trois plaignants.

[204]                      Suivant l’interprétation que je fais des motifs qu’il a exposés, le Tribunal a accordé une indemnité en se fondant sur le préjudice causé à ces personnes du fait qu’elles ont reçu les tracts en question.  Selon ce qu’indique l’exposé conjoint des faits, Guy Taylor aurait reçu le tract D, James Komar, le tract E, Brendan Wallace, le tract F et Kathy Hamre, le tract G.

[205]                      Compte tenu de ma conclusion que les tracts F et G ne constituent pas des propos haineux au sens de l’al. 14(1)(b) du Code et du fait que l’indemnité qui a été accordée était fondée sur la réception des tracts, je suis d’avis de ne pas rétablir la décision qui accordait une indemnité à Brendan Wallace et à Kathy Hamre.  L’indemnité de 2 500 $ accordée à Guy Taylor et celle de 5 000 $ accordée à James Komar, ainsi que l’interdiction de distribuer à l’avenir les tracts D et E, sont rétablies.

X.     Dispositif

[206]                      L’alinéa 14(1)(b) constitue une limite raisonnable à la liberté d’expression et à la liberté de religion dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.  Je suis par conséquent d’avis de répondre comme suit aux questions constitutionnelles formulées dans l’ordonnance émanant de la Juge en chef en date du 5 janvier 2011 :

1.               L’alinéa 14(1)(b) du Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1, viole‑t‑il l’al. 2a)  de la Charte canadienne des droits et libertés ?

Réponse : Oui.

2.               Dans l’affirmative, cette violation constitue‑t‑elle une limite raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, au sens de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?

Réponse : L’interdiction de toute représentation qui, pour un motif de distinction illicite, « les [une personne ou une catégorie de personnes] ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité » ne constitue pas une limite raisonnable à la liberté de religion.  Ces mots sont constitutionnellement invalides et sont retranchés de la disposition législative conformément aux présents motifs.  Le reste de la disposition qui interdit toute représentation qui « expose ou tend à exposer [. . .] à la haine » une personne ou une catégorie de personnes pour un motif de distinction illicite constitue une limite raisonnable dont la justification est démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique.

3.               L’alinéa 14(1)(b) du Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1, viole‑t‑il l’al. 2b)  de la Charte canadienne des droits et libertés ?

Réponse : Oui.

4.               Dans l’affirmative, cette violation constitue‑t‑elle une limite raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, au sens de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?

Réponse : L’interdiction de toute représentation qui, pour un motif de distinction illicite, « les [une personne ou une catégorie de personnes] ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité » ne constitue pas une limite raisonnable à la liberté d’expression.  Ces mots sont constitutionnellement invalides et sont retranchés de la disposition législative conformément aux présents motifs.  Le reste de la disposition qui interdit toute représentation qui « expose ou tend à exposer [. . .] à la haine » une personne ou une catégorie de personnes pour un motif de distinction illicite constitue une limite raisonnable dont la justification est démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique.

[207]                      Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi en partie et de rétablir la décision du Tribunal relative aux tracts D et E.  Je rejetterais le pourvoi en ce qui concerne les tracts F et G.  Vu la conclusion suivant laquelle M. Whatcott a contrevenu au Code, la Commission a droit à ses dépens devant toutes les cours, y compris ceux afférents à la demande d’autorisation d’appel devant notre Cour.

annexe a

Dispositions législatives applicables

 

The Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S-24.1

[traduction]

            2.  (1)  Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi :

. . .

            (m.01) « motif de distinction illicite » :

. . .

                        (vi) l’orientation sexuelle;

. . .

            3.  La présente loi a pour objet :

            (a)   de promouvoir la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables;

            (b)   de favoriser en Saskatchewan l’application du principe que toutes les personnes sont libres et égales en droits et en dignité, et de prévenir et d’éliminer la discrimination.

            4. Chacun — particulier ou groupe — jouit de la liberté de conscience, d’opinion et de croyance et de la liberté d’association, d’enseignement, de pratique et de culte religieux.

            5. Chacun — particulier ou groupe — jouit, en vertu de la loi, de la liberté d’expression par tout moyen de communication, notamment les arts, la parole, la presse et tout moyen de diffusion, y compris la radio et la télévision.

            14. (1)  Nul ne doit publier ou exposer, ni permettre ni faire en sorte que soit publié ou exposé, sur un terrain ou dans un bâtiment, ou dans un journal, par une station de télévision ou de radiodiffusion ou par tout moyen de diffusion, ou dans tout document imprimé ou publication ou par tout autre moyen que la personne possède, dirige, distribue ou vend, une représentation, que ce soit un avis, une affiche, un symbole, un emblème, un article, une déclaration ou toute autre représentation, qui :

            (a)  pour un motif de distinction illicite, tend ou est susceptible de tendre à priver, diminuer ou autrement restreindre, la jouissance, par toute personne ou catégorie de personnes, des droits qui lui sont reconnus par la loi;

            (b)  pour un motif de distinction illicite, expose ou tend à exposer une personne ou une catégorie de personnes à la haine, les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité.

            (2)  Le paragraphe (1) n’a pas pour effet de restreindre le droit à la liberté d’expression reconnu par la loi sur quelque sujet que ce soit.

            31. . . .

            (4)  Sans que soit limitée la portée générale du paragraphe (2), un tribunal des droits de la personne peut, lors de l’enquête, accepter et admettre en preuve les éléments qui lui sont présentés dans le but de démontrer l’existence d’un refus systématique de reconnaître ou de respecter l’un des droits garantis par la présente loi et peut leur accorder la valeur qu’il estime appropriée pour rendre sa décision.

            32. (1)  Une partie à une instance devant un tribunal des droits de la personne peut, sur une question de droit, interjeter appel à un juge de la Cour du Banc de la Reine de la décision ou de l’ordonnance du tribunal en signifiant au tribunal, à la commission et aux autres parties à l’instance un avis de motion, conformément aux Règles de la Cour du Banc de la Reine, dans les 30 jours suivant la date de la décision ou de l’ordonnance.

Loi canadienne sur les droits de la personne, S.C. 1976‑77, ch. 33 (maintenant L.R.C. 1985, ch. H-6 )

            13. (1)  Constitue un acte discriminatoire le fait, pour une personne ou un groupe de personnes agissant d’un commun accord, d’utiliser ou de faire utiliser un téléphone de façon répétée en recourant ou en faisant recourir aux services d’une entreprise de télécommunication relevant de la compétence du Parlement pour aborder ou faire aborder des questions susceptibles d’exposer à la haine ou au mépris des personnes appartenant à un groupe identifiable sur la base des critères énoncés à l’article 3.

(Ce paragraphe sera abrogé par le projet de loi C‑304, Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne (protection des libertés ), 1re sess., 41e lég., 6 juin 2012, qui n’a pas encore reçu la sanction royale.)

Charte canadienne des droits et libertés 

            1.  La Charte canadienne des droits et libertés  garantit les droits et libertés qui y sont énoncés.  Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

            2.  Chacun a les libertés fondamentales suivantes :

            aliberté de conscience et de religion;

            bliberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

. . .

            15. (1)  La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

 

ANNEXE B


 

 


 

 

 


 

 

 


 

 

 


 

 

 

 


                    Pourvoi accueilli en partie.

                    Procureurs de l’appelante : Scharfstein Gibbings Walen Fisher, Saskatoon; Saskatchewan Human Rights Commission, Saskatoon.

                    Procureurs de l’intimé : Nimegeers, Schuck, Wormsbecker & Bobbitt, Weyburn, Saskatchewan; Iain Benson, Toronto; John Carpay, Calgary; Mol Advocates, Edmonton.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan : Procureur général de la Saskatchewan, Regina.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Procureur général de l’Alberta, Edmonton.

                    Procureurs de l’intervenante Canadian Constitution Foundation : Osler, Hoskin & Harcourt, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles : Paliare Roland Rosenberg Rothstein, Toronto.

                    Procureur de l’intervenante la Commission canadienne des droits de la personne : Commission canadienne des droits de la personne, Ottawa.

                    Procureur de l’intervenante Alberta Human Rights Commission : Alberta Human Rights Commission, Edmonton.

                    Procureurs de l’intervenante Egale Canada Inc. : Sack Goldblatt Mitchell, Toronto.

                    Procureur de l’intervenante la Commission ontarienne des droits de la personne : Commission ontarienne des droits de la personne, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenant le Congrès juif canadien : Lerners, Toronto.

                    Procureurs des intervenants Unitarian Congregation of Saskatoon et le Conseil unitarien du Canada : Fasken Martineau DuMoulin, Calgary.

                    Procureurs de l’intervenant le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes : Jo‑Ann R. Kolmes, Edmonton; Université de Calgary, Calgary.

                    Procureurs de l’intervenant les Journalistes canadiens pour la liberté d’expression : Stockwoods, Toronto.

                    Procureur de l’intervenante l’Association du Barreau canadien : David Matas, Winnipeg.

                    Procureurs des intervenantes la Commission des droits de la personne des Territoires du Nord‑Ouest et la Commission des droits de la personne du Yukon : MacPherson Leslie & Tyerman, Saskatoon.

                    Procureurs de l’intervenante l’Alliance des chrétiens en droit : Bennett Jones, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenante la Ligue des droits de la personne de B’nai Brith Canada : Dale Streiman & Kurz, Brampton.

                    Procureur de l’intervenante l’Alliance évangélique du Canada : Alliance évangélique du Canada, Ottawa.

                    Procureurs de l’intervenante l’Église Unie du Canada : Symes & Street, Toronto.

                    Procureurs des intervenantes l’Assemblée des Premières Nations, Federation of Saskatchewan Indian Nations et Métis Nation — Saskatchewan : McKercher, Saskatoon.

                    Procureurs des intervenantes la Ligue catholique des droits de l’homme et Faith and Freedom Alliance : Bull, Housser & Tupper, Vancouver.

                    Procureurs de l’intervenante African Canadian Legal Clinic : African Canadian Legal Clinic, Toronto; Université de Toronto, Toronto.

 



* La juge Deschamps n’a pas participé au jugement.

* La juge Deschamps n’a pas participé au jugement.

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