Jugements de la Cour suprême

Ontario Home Builders' Association c. Conseil scolaire de la région de York, [1996] 2 R.C.S. 929

Ontario Home Builders' Association,

Humber Green Estates Ltd.

et Butternut Grove Homes Inc.                                                        Appelantes

c.

Le conseil scolaire de la région de York,

le conseil d’écoles catholiques séparées de la région de York

et le procureur général de l’Ontario                                                 Intimés

et

Le procureur général du Québec,

le procureur général de la Colombie‑Britannique,

l’Association des conseils scolaires publics de l’Ontario,

l’Ontario Separate School Trustees' Association,

Carlota Guzman, Tony Ciccone, Charlotte Pope et

Doris Seto                                                                                          Intervenants

Répertorié:  Ontario Home Builders' Association c. Conseil scolaire de la région de York

N^o du greffe:  24085.

1995:  10, 11 octobre; 1996:  22 août.

Présents:  Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

Droit constitutionnel ‑‑ Partage des pouvoirs ‑‑ Charte des droits ‑‑ Taxation indirecte ‑‑ Régime de réglementation concernant des exploitations foncières en vue de financer de nouveaux coûts en immobilisations afférents à des écoles requises par de nouvelles exploitations ‑‑ Fonds mis dans un compte commun à la disposition des conseils d’écoles publiques et d’écoles séparées ‑‑ Les redevances constituent‑elles une taxe indirecte? ‑‑ Les redevances portent‑elles atteinte à un droit ou à un privilège relativement aux écoles confessionnelles? ‑‑ Les dispositions contestées violent‑elles le droit à la liberté de religion garanti par l’art. 2a) de la Charte et le droit à l’égalité garanti par l’art. 15(1)? ‑‑ Si oui, sont‑elles sauvegardées par l’article premier? ‑‑ Acte pour réintégrer les catholiques romains du Haut‑Canada dans l’exercice de certains droits concernant les écoles séparées, S. Prov. C. 1863, 26 Vict., ch. 5 («Loi Scott») art. 14, 20 ‑‑ Charte canadienne des droits et libertés, art. 2a) , 15(1)  ‑‑ Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(3) , 92(2) , (9) , (13) , (16) , 93(1)  ‑‑ Loi sur les redevances d’exploitation, L.R.O. 1990, ch. D.9, art. 30(1), (3), 35 ‑‑ Loi sur l’éducation, L.R.O. 1990, ch. E.2, art. 122(1) ‑‑ Education Development Charges, R.R.O. 1990, Règl. 268, art. 1, 2, 3, 4, 5.

Procès ‑‑ Qualité pour agir ‑‑ Demande présentée par une association de constructeurs ‑‑ Constructeurs visés par la loi ‑‑ Les appelantes avaient‑elles qualité pour agir?

Des règlements adoptés par les conseils scolaires intimés en application de la Loi sur les redevances d’exploitation, subordonnaient la délivrance d’un permis de construire au versement d’une redevance d’exploitation relative à l’éducation («REE»).  Le régime des REE visait à permettre aux conseils scolaires de prélever la part locale pour les coûts en immobilisations relatifs à la construction de nouvelles écoles sur des terrains où s’effectuent des travaux d’exploitation à des fins résidentielles et non résidentielles, lorsque ces travaux créent le besoin de nouvelles écoles.  Les mesures législatives faisaient en sorte que les nouvelles exploitations foncières supportent les coûts de leur propre infrastructure, au lieu d’alourdir le fardeau des exploitations existantes.  Fait important, les coûts en immobilisations afférents aux écoles existantes, ou encore la construction d’écoles destinées à des élèves fréquentant déjà des installations mobiles ou transportés par autobus dans des écoles éloignées, ne pouvaient être financés par les recettes perçues grâce aux REE.  Les mesures législatives ne faisaient aucune distinction entre les conseils d’écoles publiques et les conseils d’écoles séparées, non plus qu’entre les contribuables des écoles publiques et ceux des écoles séparées.

Les appelantes ont déposé devant la Cour divisionnaire une demande de contrôle judiciaire de règlements scolaires adoptés par les conseils scolaires intimés.  La Cour divisionnaire a jugé que le régime créait une taxe indirecte et excédait donc la compétence de la province.  La Cour d’appel a examiné la question de la qualité pour agir et estimé que les appelantes avaient effectivement la qualité voulue.  Elle a conclu en fin de compte que la loi, même si elle créait une taxe indirecte, ne portait en rien atteinte à l’intégrité du par. 92(2) (la taxation directe dans les limites de la province) de la Loi constitutionnelle de 1867 , qu’elle était  accessoire à un régime de réglementation relevant manifestement de la responsabilité provinciale et se justifiant au regard des par. 92(9) (les licences en vue de prélever un revenu), (13) (la propriété et les droits civils) et (16) (les matières d’une nature locale).  Les questions en litige étaient les suivantes:  (1) les appelantes avaient‑elles qualité pour agir; (2) les dispositions de la Loi sur les redevances d’exploitation, autorisant les conseils d’écoles publiques et les conseils d’écoles séparées à imposer des REE, excèdent‑elles la compétence de la province en ce qu’elles (i) autorisent une taxe indirecte ou (ii) portent atteinte à un droit ou privilège relativement aux écoles confessionnelles en contravention du par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867 ; (3) les dispositions contestées contreviennent‑elles à l’al. 2a) (la liberté de religion) et au par. 15(1) (le droit à l’égalité) de la Charte canadienne des droits et libertés , et si la réponse est affirmative, sont‑elles sauvegardées par l’article premier?

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major:  Étant donné la nature sérieuse et complexe des questions, il a été présumé, sans en décider, que les appelantes avaient qualité pour agir.  Les intervenants n’avaient pas qualité pour agir.  Notre Cour ne voit pas d’un bon {oe}il les tentatives d’un appelant de camoufler son absence de qualité pour agir par voie d’intervention.  Les efforts de ce genre pour compenser les lacunes à ce chapitre doivent être découragés.

Pour déterminer l’incidence d’une taxe, il faut prendre en considération le contexte dans lequel elle s’insère ainsi que la fin qu’elle vise.  Les taxes foncières sont généralement des taxes directes imposées à l’égard d’un terrain au propriétaire de ce terrain, et calculées en fonction d’un pourcentage de la valeur du terrain, ou selon un taux fixe à l’acre.  La taxe peut être calculée annuellement ou une seule fois.  Elle peut être exigée au moment de la vente du terrain.  Le désir ou la capacité de reporter le fardeau de la taxe sur un tiers ou d’éviter l’imposition n’en fait pas pour autant une taxe indirecte.  La jurisprudence n’empêche pas qu’une taxe foncière puisse en soi être considérée comme une taxe indirecte.

La REE est une taxe sur l’exploitation, les terrains étant le moyen utilisé pour atteindre la fin désirée, et elle comporte des éléments à la fois de taxation directe et de taxation indirecte.  La REE possède les caractéristiques d’une taxe foncière en ce qu’elle est imposée à l’égard d’un terrain faisant l’objet de travaux d’exploitation à des fins commerciales et à des fins résidentielles et, en cas de non‑paiement, elle est ajoutée au rôle de perception.  Cependant, la REE n’est pas une véritable taxe foncière au sens traditionnel du terme.  Le régime des REE ne vise pas à imposer les terrains mais bien à financer le coût des infrastructures rendues nécessaires par les nouvelles exploitations à des fins résidentielles.  La «méthode des catégories» (selon laquelle les rédacteurs de la Constitution considéraient que les taxes pouvaient être divisées en deux catégories distinctes, soit celles qui sont directes et celles qui sont indirectes, et certaines catégories de taxes étaient bien connues d’eux et entraient dans l’une ou l’autre catégorie) ne s’appliquait pas au présent pourvoi.  L’incidence de la REE doit plutôt être déterminée selon la formule de Mill (selon laquelle les taxes directes sont censées être payées par la personne imposée et il n’y a rien d'explicite quant à l’incidence ultime des taxes indirectes).

Comme elle est imposée dans le cours de la fabrication d’un bien (un nouveau bâtiment) destiné à la vente et que la plupart de ceux qui payent la redevance ont l’intention de faire le commerce du bien, la REE s’attache comme un fardeau aux nouveaux bâtiments au moment de leur mise en marché.  Par conséquent, elle constitue une taxe indirecte et excède la compétence provinciale aux termes du par. 92(2).

Toutefois, en définitive, le régime des REE relève de la compétence de la province en ce qu’il est accessoire à un régime valide de réglementation de la fourniture d’installations d’enseignement dans le cadre de l’aménagement du territoire, aux termes des par. 92(9) (les licences en vue de prélever un revenu), (13) (la propriété et les droits civils) et (16) (les matières d’une nature locale) de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Comme le pouvoir conféré au par. 92(9) englobe la taxation indirecte, l’application de ce pouvoir est strictement limitée au financement d’un régime de réglementation.  Fait significatif, les fonds ne peuvent être retirés que lorsqu’un projet précis a été approuvé par le ministre et seulement pour un montant qui ne doit pas dépasser la part locale réelle du projet.  Le régime des REE est adéquatement limité dans sa portée et il ne sert qu’à financer les coûts de la réglementation.

Les REE font partie d’un régime de réglementation étendu et intégré, savoir l’ensemble de l’aménagement du territoire, du zonage, du lotissement et de l’exploitation foncière dans la province.  Les questions de financement doivent être résolues au moyen des mécanismes expressément prévus à cette fin dans le cadre du processus d’aménagement.  Si le régime de réglementation, dont les REE ne sont qu’une petite partie, est manifestement très complexe, cette complexité s’explique du fait même de l’ampleur du domaine réglementé ‑‑ l’aménagement urbain.  Le nombre d’acteurs provinciaux qui interviennent dans les diverses phases du fonctionnement du régime n’annule pas la nature réglementaire du régime.  Il ne faut pas établir une distinction artificielle et rigide entre le conseil scolaire et la municipalité, car cette distinction ne reflète pas la nature véritable du cadre de réglementation.  La construction d’écoles est une composante légitime et cruciale de l’aménagement du territoire de nos jours.  Le thème commun qui sous‑tend les nouvelles exploitations dans la province est qu’elles doivent assumer les coûts des infrastructures qu’elles nécessitent.

Le régime des REE ne porte pas atteinte aux droits confessionnels consacrés au par. 93(1).  Même si les REE pouvaient être considérées comme des «subventions», l’art. 20 de la Loi Scott n’a jamais été appliqué aux subventions pour immobilisations.  Cet article n’impose pas une obligation stricte de proportionnalité.  La véritable nature du principe de la proportionnalité est d’être un moyen pour atteindre une fin constitutionnelle ‑‑ l’égalité des chances en matière d’éducation.  On s’est écarté de la proportionnalité stricte et formelle parce qu’elle avait conduit à une grave inégalité des chances en matière d’éducation.  Le principe de l’art. 122 de la Loi sur l’éducation, qui marque légalement de son empreinte la Loi sur les redevances d’exploitation, respecte l’obligation d’une répartition équitable et sans discrimination, et englobe et supplante toute obligation de proportionnalité qu’aurait pu imposer l’art. 20 de la Loi Scott.

Les REE constituent une nouvelle source de fonds, ni taxe ni subvention, que le législateur n’avait pas envisagée au moment de la Confédération.  Comme les autres redevances servant à financer les infrastructures municipales, elles sont une source séculière de fonds.  Ceux qui paient les REE ne sont pas identifiés selon le système scolaire auquel ils contribuent, et les recettes n’appartiennent pas à un conseil scolaire en particulier.  Les recettes sont confondues.  Ce caractère séculier est tout à fait approprié, les sommes recueillies en vertu du règlement d’un conseil scolaire pouvant servir à construire les écoles dont a besoin le conseil coïncident.

Le régime des REE est conforme à l’objectif exigé par la Constitution visant à fournir aux écoles séparées un financement équivalent à celui que reçoivent les écoles publiques.  Ce genre de disposition législative est requis par l’art. 93  de la Loi constitutionnelle de 1867 , et échappe donc à tout examen fondé sur la Charte .

Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier et McLachlin:  Le régime des REE se rapporte, de par son caractère véritable, à la taxation au sens du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  La loi contestée elle‑même et le problème que le régime était censé solutionner viennent tous deux étayer cette conclusion.  Le régime des REE a donné aux conseils scolaires locaux le moyen de percevoir le revenu supprimé par la diminution des subventions provinciales.  Il ne comporte aucune caractéristique autre que le prélèvement d’un revenu en vue du financement de la part locale des dépenses en immobilisations liées à la croissance, tout en prévoyant précisément comment les sommes perçues seront dépensées par les conseils scolaires.  On ne peut pas conclure que le régime est accessoire à un régime de réglementation valide au point qu’il ne se rapporte pas, de par son caractère véritable, à la taxation.

Les tribunaux ont reconnu le pouvoir des provinces d’adopter des lois prévoyant l’imposition de droits qui sont indirects quant à leur incidence lorsque ces droits ne peuvent pas être qualifiés de «taxation [. . .] en vue de prélever un revenu pour des objets provinciaux» comme le prévoit le par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  parce qu’ils ont trait, de par leur caractère véritable, à un autre domaine de compétence attribué exclusivement aux législatures provinciales par l’art. 92.  Ce faisant, les provinces légifèrent en vertu d’un domaine de compétence autre que leur pouvoir de taxation prévu au par. 92(2) et, par conséquent, hors de la portée de la restriction relative au caractère direct des taxes imposée par cette disposition.

Le fait que le régime législatif prévoit expressément l’usage que les conseils scolaires feront des fonds perçus et que le montant qui peut être perçu est soigneusement limité à cet usage n’est pas déterminant en soi pour ce qui est de la qualification de la matière visée par la loi.  L’expression «coûts de la réglementation» ne devrait pas être définie de telle sorte que, tant qu’une province prévoit expressément l’usage qui devra être fait des fonds perçus et que le montant qu’il sera permis de percevoir et l’usage qui sera fait de cet argent sont soigneusement limités à cette fin, la loi prévoyant un prélèvement aura nécessairement trait, de par son caractère véritable, à la matière à laquelle l’usage qui en sera fait se rapporte.  L’adoption d’une telle position irait à l’encontre de la structure de la Constitution et de la jurisprudence antérieure de notre Cour.

 Une REE a toutes les caractéristiques d’une taxe ‑‑ un prélèvement obligatoire imposé par la loi par un organisme public dans un but d’intérêt public.  Elle constitue, de par son caractère véritable, une taxe.  Elle ne vise pas à réglementer la construction de maisons ou autres bâtiments.  Elle ne fait pas partie intégrante de l’activité à laquelle se livrent ceux qui sont réglementés.  Elle vise plutôt expressément à percevoir des sommes d’argent à une autre fin, soit la construction d’écoles.  Les redevances de nature réglementaire ont jusqu’ici été liées, comme elles doivent l’être sur le plan constitutionnel, à la réglementation d’activités spécifiques.  Il est parfaitement légitime que le législateur choisisse de permettre aux conseils scolaires locaux d’imposer aux propriétaires de terrains qui construisent des résidences dans leur secteur des redevances pour couvrir ces coûts supplémentaires d’enseignement, plutôt que d’en faire supporter les frais par les contribuables en général.  Et il est également légitime que l’industrie de la construction (qui est apparemment propriétaire de la majeure partie des terrains) doive supporter sa part des coûts puisqu’elle bénéficie des exploitations sur le plan économique.  Les propriétaires ne sont pas de ce fait réglementés; ils sont taxés.

Étendre la notion de redevances de nature réglementaire de la façon proposée enlèverait pratiquement toute signification à la distinction entre la taxation et la réglementation.  La restriction constitutionnelle à l’égard de la taxation directe constitue une composante importante du compromis constitutionnel, et les politiques sur lesquelles il se fonde nécessitent que notre Cour évite de confirmer la validité de prélèvements par les législatures provinciales qui, quant à leur incidence, sont indirects du fait qu’ils font partie de mesures législatives déguisées en régime de réglementation, alors que, de par leur caractère véritable, ils constituent de la taxation.

Le régime des REE relève de la province en tant que taxe directe au sens de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Il s’agit d’une taxe foncière, type de taxe qui a toujours été considéré comme le meilleur exemple d’une taxe directe.  Les REE comportent toutes les caractéristiques habituelles d’une taxe foncière.  Elles sont imposées au propriétaire, et sont percevables sur le bien‑fonds même.  Les taxes foncières ont toujours été qualifiées de taxes directes pour les fins du par. 92(2) parce qu’elles étaient ainsi perçues par les rédacteurs de la Constitution.  On ne peut pas interpréter cette taxe imposée à un propriétaire et percevable sur le bien‑fonds comme étant une taxe indirecte simplement parce que l’incidence de cette taxe aura tendance à être reportée sur les acheteurs subséquents compte tenu du fait que le bien‑fonds n’est taxable que pour les propriétaires qui l’exploitent et qu’il s’agit dans la majorité des cas de constructeurs qui construisent pour la vente.

La principale justification actuellement, voire la seule, de l’interdiction qui est faite aux provinces d’imposer des taxes indirectes aux termes du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  est que l’effet direct de leurs mesures fiscales doit être circonscrit aux limites de leur territoire.  Il y aurait lieu de tenir compte de ce facteur dans l’examen de la validité d’une taxe donnée par rapport à son incidence.  Le type de taxes que les rédacteurs de la Constitution considéraient comme des taxes directes, les taxes foncières par exemple, avaient principalement un effet local, alors que les taxes qu’ils considéraient comme des taxes indirectes, comme les douanes et l’accise, avaient de toute évidence tendance à avoir un effet extraterritorial.  En outre, le par. 92(2) limitait expressément les taxes provinciales à la province et la restriction en matière de taxation directe a empêché les provinces de faire indirectement ce qu’elles ne pouvaient faire directement.  Cette analyse est tout à fait compatible avec la structure fondamentale de la Constitution.

 Les rédacteurs de la Constitution étaient d’avis que certaines catégories de taxes bien connues se rangeraient sous la rubrique des taxes directes ou celle des taxes indirectes.  Le critère de Mill, qui a été considéré comme un raffinement de l’idée sous‑tendant la méthode des catégories utilisée antérieurement, dans laquelle certaines taxes étaient caractérisées comme étant soit directes soit indirectes, a défini une taxe directe comme celle qu’on exige de la personne même qui doit l’assumer et une taxe indirecte comme celle qu’on exige d’une personne dans l’expectative et l’intention que celle‑ci se fasse indemniser par une autre.  Bien qu’ils n’aient jamais abandonné la «méthode des catégories», les tribunaux ont adopté le critère de Mill lorsqu’ils ont été appelés à se prononcer sur des types de taxes qui s’inséraient mal dans les quelques catégories auxquelles s’étaient expressément reportés les rédacteurs.  On a estimé que le critère de Mill offrait aux tribunaux davantage de souplesse pour composer avec le conflit entre accorder aux provinces de vastes pouvoirs de taxation ‑‑ nécessaires pour fournir aux provinces des moyens suffisants pour financer leurs activités législatives, qui se sont rapidement avérées être beaucoup plus onéreuses qu’on l’avait cru en 1867 ‑‑ et en restreindre en même temps l’exercice dans les limites de leur territoire.  En conséquence, bien que l’incidence des REE puisse bien être indirecte au sens de la définition proposée par Mill, ne pas tenir compte du fait qu’elles sont des taxes foncières ‑‑ dont les conséquences doivent se limiter au territoire de l’Ontario ‑‑ déconsidérerait les importantes politiques constitutionnelles qui sous‑tendent la restriction à la taxation directe imposée par l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

L’utilisation du critère de Mill pour transformer ce qui, à tous les autres points de vue, se classe dans la catégorie des taxes foncières est tout à fait incompatible avec la tendance de la jurisprudence et les politiques constitutionnelles sur lesquelles elle se fonde.  Cette tentative ne sert manifestement pas les principaux motifs qui appuient de nos jours le fait que les provinces soient limitées au champ de la taxation directe.  Les taxes foncières n’ont aucune répercussion extraprovinciale importante.  Cette tentative ne sert pas non plus la politique adoptée par les tribunaux, selon laquelle il y a lieu d’interpréter largement la portée des pouvoirs de taxation des provinces pour que celles‑ci puissent s’acquitter des importantes fonctions législatives dont elles ont maintenant la responsabilité.

Jurisprudence

Citée par le juge Iacobucci

Distinction d’avec les arrêts:  Switzman c. Elbling, [1957] R.C.S. 285; Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342; Atlantic Smoke Shops, Ltd. c. Conlon, [1943] A.C. 550; arrêts examinés:  City of Halifax c. Estate of J. P. Fairbanks, [1928] A.C. 117, inf. [1926] R.C.S. 349; Allard Contractors Ltd. c. Coquitlam (District), [1993] 4 R.C.S. 371; arrêts mentionnés:  Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S. 1148; Procureur général du Québec c. Greater Hull School Board, [1984] 2 R.C.S. 575; Shannon c. Lower Mainland Dairy Products Board, [1938] A.C. 780; Hy and Zel's Inc. c. Ontario (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 675; Canadian Industrial Gas & Oil Ltd. c. Gouvernement de la Saskatchewan, [1978] 2 R.C.S. 545; Canadian Pacific Railway Co. c. Attorney General for Saskatchewan, [1952] 2 R.C.S. 231; Ministre des Finances du Nouveau‑Brunswick c. Simpsons‑Sears Ltée, [1982] 1 R.C.S. 144; Bank of Toronto c. Lambe (1887), 12 App. Cas. 575; Brewers and Maltsters’ Association of Ontario c. Attorney‑General for Ontario, [1897] A.C. 231; Cairns Construction Ltd. c. Government of Saskatchewan, [1960] R.C.S. 619; City of Montreal c. Attorney‑General for Canada, [1923] A.C. 136; Attorney‑General for British Columbia c. Esquimalt and Nanaimo Railway Co., [1950] A.C. 87; Rattenbury c. Land Settlement Board, [1929] R.C.S. 52; Reference re Validity of Section 31 of the Municipal District Amendment Act, 1941, [1943] R.C.S. 295; Spooner Oils Ltd. c. Turner Valley Gas Conservation Board, [1932] 4 D.L.R. 750; Rural Municipality of Bratts Lake c. Hudson’s Bay Co., [1918] 2 W.W.R. 962; Dufferin‑Peel Roman Catholic Separate School Board c. Mississauga (City),  [1994] O.M.B.D. No. 1093; Re Erin Mills Development Corp. and Peel Board of Education (1988), 22 O.M.B.R. 177; Etobicoke Board of Education c. Highbury Developments Ltd., [1958] R.C.S. 196; Grand Montréal, Commission des écoles protestantes c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 377; Renvoi relatif à la Loi sur l’instruction publique (Qué.), [1993] 2 R.C.S. 511; Re Scott and Ottawa (1856), 13 U.C.Q.B. 346.

Citée par le juge La Forest

Arrêts examinés:  Lawson c. Interior Tree Fruit and Vegetable Committee of Direction, [1931] R.C.S. 357; Allard Contractors Ltd. c. Coquitlam (District), [1993] 4 R.C.S. 371; Attorney‑General for Quebec c. Reed (1884), 10 App. Cas. 141; Lower Mainland Dairy Products Sales Adjustment Committee c. Crystal Dairy, Ltd., [1933] A.C. 168; Shannon c. Lower Mainland Dairy Products Board, [1938] A.C. 708; Ontario Boys’ Wear Ltd. c. The Advisory Committee, [1944] R.C.S. 349; Reference re Farm Products Marketing Act, [1957] R.C.S. 198; Coquitlam c. LaFarge Concrete Ltd., [1973] 1 W.W.R. 681; Renvoi relatif à la taxe sur le gaz naturel exporté, [1982] 1 R.C.S. 1004; City of Halifax c. Estate of J. P. Fairbanks, [1928] A.C. 117, inf. [1992] R.C.S. 349;  arrêts mentionnés:  Attorney‑General for Canada c. Attorney‑General for Ontario, [1937] A.C. 355; Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3; Renvoi relatif à la Loi sur l’organisation du marché des produits agricoles, [1978] 2 R.C.S. 1198; Attorney‑General of British Columbia c. Attorney‑General of Canada, [1924] A.C. 222; Attorney‑General for Canada c. Attorney‑General for British Columbia, [1930] A.C. 111; In re The Insurance Act of Canada, [1932] A.C. 41; Bank of Toronto c. Lambe (1887), 12 App. Cas. 575; R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463; Attorney-General for British Columbia c. Esquimalt and Nanaimo Railway Co., [1950] A.C. 87; Canadian Industrial Gas & Oil Ltd. c. Gouvernement de la Saskatchewan, [1978] 2 R.C.S. 545; Rattenbury c. Land Settlement Board, [1929] R.C.S. 52; Canadian Pacific Railway Co. c. Attorney General for Saskatchewan, [1952] 2 R.C.S. 231; R. c. Churchill (1972), 29 D.L.R. (3d) 368; Texada Mines Ltd. c. Attorney‑General of British Columbia, [1960] R.C.S. 713; Renvoi relatif à la taxe de vente du Québec, [1994] 2 R.C.S. 715; Attorney‑General for Quebec c. Queen Insurance Co. (1878), 3 A.C. 1090; Cotton c. The King, [1914] A.C. 176; Alleyn c. Barthe, [1922] 1 A.C. 215; Atlantic Smoke Shops, Ltd. c. Conlon, [1943] A.C. 550; Edwards c. Attorney‑General for Canada, [1930] A.C. 124; Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357; Procureur général de la Colombie‑Britannique c. Cie Trust Canada, [1980] 2 R.C.S. 466.

Lois et règlements cités

Acte pour réintégrer les catholiques romains du Haut‑Canada dans l’exercice de certains droits concernant les écoles séparées, S. Prov. C. 1863, 26 Vict., ch. 5  («Loi Scott»), art. 14, 20.

Charte canadienne des droits et libertés , art. 2 a ) , 15(1) .

Education Development Charges, R.R.O. 1990, Règl. 268, art. 1, 2, 3, 4, 5(1), (2), (3), (4), (6), (7).

General Legislative Grants 1992, Regulation, Règl.  Ont. 119/92, art. 6(1), 51.

Loi constitutionnelle de 1867 , art. 91(3) , 92(2) , (9) , (13) , (14) , (16) , 93(1) .

Loi sur l’aménagement du territoire, L.R.O. 1990, ch. P.13, art. 2i) [abr. & rempl. L.O. 1994, ch. 23, art. 5], 51(24)a) [idem, art. 30],  j) [idem].

Loi sur l’éducation, L.R.O. 1990, ch. E.2, art. 11(3), 122(1), 170, al. 6, 7; art. 171(1), al. 7; art. 195.

Loi sur la Commission des affaires municipales de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.28.

Loi sur la protection de l’environnement, L.R.O. 1990, ch. E.19.

Loi sur le code du bâtiment, L.R.O. 1990, ch. B.13.

Loi sur les commissaires des incendies, L.R.O. 1990, ch. F.17.

Loi sur les évaluations environnementales, L.R.O. 1990, ch. E.18.

Loi sur les municipalités, L.R.O. 1990, ch. M.45.

Loi sur les offices de protection de la nature, L.R.O. 1990, ch. C.27.

Loi sur les redevances d’exploitation, L.R.O. 1990, ch. D.9 (ad. S.O. 1989, ch. 58), art. 30(1), (3)a), b), 35(1)a), b), (2), (3), (4), (5).

Loi sur les ressources en eau de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.40.

Doctrine citée

Concise Oxford Dictionary of Current English, 9th ed.  Edited by Della Thompson. Oxford:  Clarendon Press, 1995, «commodity».

Hogg, Peter W.  Constitutional Law of Canada, vol. 1, 3rd ed. (Supplemented).  Scarborough, Ont.:  Carswell, 1992 (loose-leaf updated 1995, release 1).

Jowitt's Dictionary of English Law, vol. 2, 2nd ed.  London:  Sweet & Maxwell, 1977.

La Forest, Gérard V.  The Allocation of Taxing Power Under the Canadian Constitution, 2nd ed.  Canadian Tax Paper No. 65.  Toronto:  Canadian Tax Foundation, 1981.

Laskin, Bora.  «Provincial Marketing Levies:  Indirect Taxation and Federal Power» (1959), U. of T. L.J. 1.

Magnet, Joseph Eliot.  «The Constitutional Distribution of Taxation Powers in Canada» (1978), 10 Ottawa L. Rev. 473.

Mill, John Stuart.  Principles of Political Economy with some of Their Applications to Social Philosophy, vol. 2.  New York:  D. Appleton, 1893.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1994), 17 O.R. (3d) 103, 69 O.A.C. 216, 109 D.L.R. (4th) 289, 19 M.P.L.R. (2d) 1, qui a accueilli un appel contre une décision de la Cour de l’Ontario (Cour divisionnaire) (1993), 13 O.R. (3d) 493, 62 O.A.C. 321, 103 D.L.R. (4th) 55, 15 M.P.L.R. (2d) 1.  Pourvoi rejeté.

Neil Finkelstein et Monica Kowal, pour les appelantes.

Martha M. Mackinnon, pour l’intimé le conseil scolaire de la région de York.

Peter D. Lauwers, pour l’intimé le conseil d’écoles catholiques séparées de la région de York.

 Janet E. Minor et Michel Y. Hélie, pour l’intimé le procureur général de l’Ontario.

Monique Rousseau, pour l’intervenant le procureur général du Québec.

George H. Copley, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Colin L. Campbell, c.r., et Gordon F. Willcocks, pour l’intervenante l’Association des conseils scolaires publics de l’Ontario.

Peter D. Lauwers, pour l’intervenante l’Ontario Separate School Trustees' Association.

George Vegh, pour les intervenants Carlota Guzman et Tony Ciccone.

Jane Thompson et Robert Maxwell, pour les intervenantes Charlotte Pope et Doris Seto.

//Le juge Iacobucci//

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major rendu par

1                        Le juge Iacobucci ‑‑ Le présent pourvoi porte sur la constitutionnalité de la partie III de la Loi sur les redevances d’exploitation, L.R.O. 1990, ch. D.9 (la «Loi»), qui autorise les conseils d’écoles publiques et d’écoles séparées de l’Ontario à imposer des redevances d’exploitation relatives à l’éducation («REE») à l’égard de bâtiments résultant de nouveaux travaux d’exploitation.  Trois grandes questions sont soulevées:  il s’agit de savoir si la Loi excède la compétence de la province au regard de l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867 , si elle porte atteinte aux garanties dont jouissent les contribuables des écoles séparées en vertu du par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , et enfin si elle contrevient à l’al. 2 a )  et au par. 15(1)  de la Charte canadienne des droits et libertés .  Une question se pose également en ce qui concerne la qualité pour agir de certains des intervenants.

2                        J’arrive à la conclusion que les redevances d’exploitation relatives à l’éducation constituent une taxe indirecte qui va à l’encontre de l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Toutefois, je conclus également que la partie III de la Loi relève de la compétence de la province parce qu’elle est accessoire ou rattachée à un régime de réglementation valide conformément aux par. 92(9), (13) et (16).  Qui plus est, à mon avis, le régime des redevances d’exploitation relatives à l’éducation est une composante légitime d’un mode de financement de l’éducation qui est équitable et non discriminatoire, en conformité avec les droits et privilèges conférés par le par. 93(1)  de la  Loi constitutionnelle de 1867 .  Enfin, la loi en cause, tombant ainsi sous le coup du par. 93(1), échappe à l’examen fondé sur la Charte .

I.  Le contexte

3                        Les appelantes exploitent des terrains et construisent des maisons dans le sud de l’Ontario, notamment dans la région de York.  En septembre 1992, elles ont déposé devant la Cour divisionnaire une demande de contrôle judiciaire de règlements scolaires adoptés par les intimés le conseil scolaire de la région de York et le conseil d’écoles catholiques séparées de la région de York (les «conseils scolaires»).  Ces règlements, adoptés en application de la partie III de la Loi, subordonnent la délivrance d’un permis de construire au versement d’une REE.  Le régime des REE vise à permettre aux conseils scolaires de prélever la part locale pour la construction de nouvelles écoles sur des terrains où s’effectuent des travaux d’exploitation à des fins résidentielles et non résidentielles, lorsque ces travaux créent le besoin de nouvelles écoles.

Le régime des REE

4                        L’article 30 de la Loi prévoit que s’il est procédé à des travaux d’exploitation à des fins résidentielles qui augmenteraient les coûts en immobilisations relatifs à l’éducation, dans le secteur de compétence d’un conseil scolaire, ce conseil peut adopter des règlements prévoyant l’imposition de «redevances d’exploitation relatives à l’éducation» à l’égard d’un terrain faisant l’objet des travaux d’exploitation à des fins commerciales et à des fins résidentielles dans le secteur.  Aux termes du par. 30(3), ces règlements désignent les catégories de travaux d’exploitation à des fins résidentielles et à des fins commerciales ainsi que «les utilisations de terrains, de bâtiments ou de constructions» à l’égard desquelles des REE seront imposées.  L’article 35 établit les modalités de paiement des REE.  Celles‑ci sont payables à la municipalité dans laquelle s’effectuent les travaux d’exploitation à la date de délivrance d’un permis de construire à l’égard d’un bâtiment ou d’une autre construction auxquels s’applique la REE.  Le paragraphe 35(3) dispose qu’une municipalité peut refuser de délivrer le permis tant que la REE n’a pas été payée.  Suivant le par. 35(4), un conseil scolaire peut, moyennant l’autorisation du ministre de l’Éducation, accepter qu’un propriétaire fournisse des installations scolaires au lieu de payer la totalité ou une partie de la REE.

5                        La Loi ne fait aucune distinction entre les conseils d’écoles publiques et les conseils d’écoles séparées, non plus qu’entre les contribuables des écoles publiques et ceux des écoles séparées.  Quiconque demande un permis de construire pour des travaux d’exploitation auxquels s’applique un règlement imposant une REE doit payer la redevance, indépendamment du système scolaire qu’il appuie.  Il importe de noter que les REE sont uniquement destinées à couvrir les coûts en immobilisations relatifs à l’éducation engendrés par les nouveaux travaux d’exploitation à des fins résidentielles.  Ne peuvent donc être inclus les coûts en immobilisations afférents aux écoles existantes, ni la construction d’écoles destinées aux élèves fréquentant déjà des écoles mobiles ou transportés par autobus dans des écoles éloignées.  Non seulement les mesures législatives permettant l’imposition de REE autorisent les conseils scolaires à prélever des fonds, mais elles font aussi en sorte que les nouvelles exploitations foncières supportent les coûts de leur propre infrastructure, au lieu d’alourdir le fardeau des exploitations existantes.

6                        Les modalités de calcul du montant de la REE payable sont définies dans Education Development Charges, R.R.O. 1990, Règl. 268 (le «règlement 268»).  Aux termes de l’art. 3 du règlement 268, le point de départ du calcul est le nombre estimatif de nouveaux logements qui seront construits sur le terrain assujetti à la REE.  On détermine ensuite le nombre estimatif de nouveaux élèves qu’entraînera la croissance, ainsi que le nombre de projets d’école nécessaires pour servir les nouveaux élèves.  Le facteur suivant est le prix d’achat de l’emplacement et les frais de construction de tous les projets requis.  Il est tenu compte du pourcentage de ces frais devant être financé par le versement d’une subvention générale en vertu du par. 11(3) de la Loi sur l’éducation, L.R.O. 1990, ch. E.2, pour obtenir le coût en immobilisations net relatif à l’éducation lié à la croissance qui découlera des travaux d’exploitation.  Un certain pourcentage de ce coût sera payé au moyen de la REE à l’égard des travaux d’exploitation à des fins commerciales.  La contribution à des fins commerciales est calculée en divisant le pourcentage du coût lié à la croissance couvert par la REE commerciale par la valeur déclarée des permis de construire des bâtiments commerciaux devant être délivrés pendant la période d’application du règlement scolaire qui prévoie l’imposition de la REE, et en multipliant le quotient par 100 afin d’obtenir le montant de la REE imposée sur des travaux d’exploitation à des fins commerciales, exprimé en pourcentage de la valeur déclarée.

7                        Seul le ministre de l’Éducation peut autoriser l’application du régime des REE établi par un conseil scolaire donné.  Avant d’adopter un règlement prévoyant l’imposition d’une telle redevance, le conseil doit en effet soumettre à l’approbation du ministre de l’Éducation ses plans d’installations scolaires qui représentent un coût en immobilisations relatif à l’éducation (règlement 268, art. 2).  Suivant l’art. 1 et le par. 3(9) de ce règlement, les frais de construction et le prix d’achat de l’emplacement servant au calcul de la REE doivent être approuvés par le ministre de l’Éducation.  Le montant de la REE ne peut excéder le niveau de la subvention qui sera versée par la province, la redevance ne pouvant servir qu’à financer la part locale des coûts en immobilisations relatifs à l’éducation (règlement 268, par. 5(7)).  De même, le conseil scolaire ne peut retirer des fonds de son compte de REE aux fins d’un projet d’immobilisations avant que le projet n’ait reçu l’approbation définitive du ministre de l’Éducation versant une subvention pour immobilisations en vertu du par. 11(3) de la Loi sur l’éducation.  À cet égard, le ministre est lié par l’art. 122 de la Loi sur l’éducation.  En outre, le ministre de l’Éducation a le pouvoir général de veiller au respect de la Loi sur l’éducation, de même que de la partie III de la Loi et de la législation déléguée.

8                        Ce pouvoir découle du par. 6(1) du General Legislative Grants, 1992, Règl. Ont. 119/92 le («Règlement GLG»), pris en vertu de la Loi sur l’éducation:

[traduction] 6. -- (1)  Lorsqu’un conseil omet de se conformer aux lois appliquées par le ministre ou aux règlements d’application de ces lois, le ministre peut refuser de verser, en tout ou en partie, la subvention générale payable, jusqu’à ce que le conseil ait pris les mesures nécessaires pour remédier à la situation.

9                        Les sommes générées par un règlement scolaire prévoyant l’imposition d’une REE doivent être déposées dans deux comptes productifs d’intérêts; le premier sert au dépôt des sommes reçues au titre des travaux d’exploitation à des fins résidentielles et le second, au dépôt des sommes reçues au titre des travaux d’exploitation à des fins commerciales (règlement 268, par. 5(1) à (3)).  Si deux ou plusieurs conseils coïncidents adoptent des règlements prévoyant l’imposition d’une REE, les recettes sont alors déposées dans deux comptes bancaires conjoints (règlement 268, par. 5(4)).  Aucune somme ne doit être retirée de ces comptes si ce n’est sur signature des trésoriers de tous les conseils coïncidents dans les comptes desquels les sommes ont été déposées (règlement 268, par. 5(6)).

II.  Dispositions constitutionnelles et législatives applicables

A.                Loi constitutionnelle de 1867 

92.  Dans chaque province, la législature pourra exclusivement légiférer relativement aux matières entrant dans les catégories de sujets ci‑dessous énumérés, à savoir:

                                                                   . . .

2.  la taxation directe dans les limites de la province, en vue de prélever un revenu pour des objets provinciaux;

                                                                   . . .

9.  les licences de boutiques, de cabarets, d’auberges, d’encanteurs et autres licences ou permis en vue de prélever un revenu pour des objets provinciaux, locaux ou municipaux;

                                                                   . . .

13.  la propriété et les droits civils dans la province;

                                                                   . . .

16.  généralement, toutes les matières d’une nature purement locale ou privée dans la province.

93.  Dans chaque province et pour chaque province, la législature pourra exclusivement légiférer sur l’éducation, sous réserve et en conformité des dispositions suivantes:

(1)  Rien dans cette législation ne devra préjudicier à un droit ou privilège conféré par la loi, lors de l’Union, à quelque classe particulière de personnes dans la province relativement aux écoles confessionnelles;

B.                Charte canadienne des droits et libertés 

2.  Chacun a les libertés fondamentales suivantes:

a)  liberté de conscience et de religion;

                                                                   . . .

15. (1)  La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

C.                Acte pour réintégrer les catholiques romains du Haut‑Canada dans l’exercice de certains droits concernant les écoles séparées, S. Prov. C. 1863, 26 Vict., ch. 5 («Loi Scott»)

14.  Tout contribuable qui paiera des taxes, soit comme propriétaire ou locataire, et qui, par lui‑même ou par son agent, aura donné avis par écrit le ou avant le premier jour de mars d’aucune année, ou donnera avis le ou avant le premier jour de mars de l’année courante, au greffier de la municipalité, qu’il est catholique romain et contribue au soutien d’une école séparée située dans la dite municipalité ou dans une municipalité adjacente, sera exempt de toutes taxes imposées pour le soutien des écoles communes et des bibliothèques des écoles communes, ou pour l’achat de terrains ou construction de bâtisses pour les écoles communes, dans la cité, ville ou village incorporé ou l’arrondissement dans lequel il réside, pour l’année courante ou pour toute année subséquente, tant qu’il continuera de contribuer au soutien d’une école séparée; il ne sera pas nécessaire de renouveler tel avis chaque année; et il sera du devoir des syndics de toute école séparée, le ou avant le premier jour de juin de chaque année, de transmettre au greffier de la municipalité ou aux greffiers des municipalités, suivant le cas, une liste correcte des noms et domiciles de toutes les personnes contribuant au soutien des écoles séparées sous leur administration, et chaque contribuable dont le nom ne se trouvera pas sur cette liste, sera cotisé pour le soutien des écoles communes.

20.  Chaque école séparée aura droit à une part du fonds octroyé annuellement par la législature de cette province pour le soutien des écoles communes, et aura aussi droit à une part dans tous les autres octrois publics, placements et allocations votés ou qui le seront à l’avenir pour les fins d’écoles communes par la province ou les autorités municipales, selon la moyenne du nombre des élèves fréquentant telle école les douze mois précédents, ou pendant le nombre de mois écoulés depuis l’établissement d’une nouvelle école séparée, telle que comparée avec la moyenne du nombre total d’élèves fréquentant les écoles dans la même cité, ville, village ou township.

D.                Loi sur l’éducation, L.R.O. 1990, ch. E.2

122 (1)  Les écoles séparées doivent recevoir une part des subventions générales de la même façon que les écoles publiques.

E.                Loi sur les redevances d’exploitation, L.R.O. 1990, ch. D.9

30(1)  S’il est procédé, dans le secteur de compétence d’un conseil, à des travaux d’exploitation à des fins résidentielles qui augmenteraient les coûts en immobilisations relatifs à l’éducation, le conseil peut adopter des règlements scolaires prévoyant l’imposition de redevances d’exploitation relatives à l’éducation à l’égard d’un terrain faisant l’objet de travaux d’exploitation à des fins commerciales et à des fins résidentielles dans ce secteur . . .

                                                                   . . .

(3)  Les règlements scolaires adoptés en vertu du paragraphe (1):

a)  désignent les catégories de travaux d’exploitation à des fins résidentielles et de travaux d’exploitation à des fins commerciales à l’égard desquelles est imposée une redevance d’exploitation relative à l’éducation;

b) désignent les utilisations de terrains, de bâtiments ou de constructions à l’égard desquelles est imposée une redevance d’exploitation relative à l’éducation;

35(1)  Les redevances d’exploitation relatives à l’éducation sont payables:

a)  à la municipalité dans laquelle les travaux d’exploitation s’effectuent à la date de délivrance d’un permis de construire à l’égard d’un bâtiment ou d’une construction sur un terrain auquel s’applique une redevance d’exploitation relative à l’éducation;

b) si les travaux d’exploitation s’effectuent dans un territoire non érigé en municipalité, au conseil qui a imposé la redevance d’exploitation relative à l’éducation, trente jours après que le conseil a envoyé par la poste au propriétaire un avis indiquant le montant de la redevance.

(2)  La redevance d’exploitation relative à l’éducation qu’un conseil impose à l’égard de travaux d’exploitation à des fins commerciales correspond au montant fixé de la manière prescrite ou calculé selon la formule prescrite.

(3)  Malgré toute autre loi, une municipalité n’est tenue de délivrer un permis de construire à l’égard d’un bâtiment ou d’une construction sur un terrain auquel s’applique un règlement scolaire prévoyant l’imposition de redevances d’exploitation relatives à l’éducation que si la redevance d’exploitation relative à l’éducation a été payée.

(4)  Malgré le paragraphe (1), et sous réserve du paragraphe (5) et de l’autorisation du ministre de l’Éducation, un conseil peut conclure un accord permettant à un propriétaire de fournir des installations scolaires au lieu de payer la totalité ou une partie de la redevance d’exploitation relative à l’éducation . . .

(5)  Si plus d’un conseil a compétence dans un secteur et qu’un ou plusieurs conseils doivent recevoir des installations scolaires en vertu du paragraphe (4), tous les conseils qui ont imposé une redevance d’exploitation relative à l’éducation dans ce secteur sont tenus d’être parties à l’accord.

F.                Education Development Charges,  R.R.O. 1990, règl. 268

[traduction]

1.  . . .

«facteur de rendement à l’élémentaire»  L’estimation du conseil du

nombre d’élèves de palier élémentaire par logement calculé à partir du nombre net de nouveaux logements.

«facteur de rendement au secondaire»  L’estimation du conseil du

nombre d’élèves de palier secondaire par logement calculé à partir du nombre net de nouveaux logements.

                                                                   . . .

«taux de subvention à l’élémentaire»  Le pourcentage des frais de

construction d’un projet d’école élémentaire ou du prix d’achat de l’emplacement d’un projet d’école élémentaire qui peut être financé au moyen d’une subvention générale en vertu du paragraphe 11 (3) de la Loi sur l’éducation.

«taux de subvention au secondaire»  Le pourcentage des frais de

construction d’un projet d’école secondaire ou du prix d’achat de l’emplacement pour un projet d’école secondaire qui peut être financé au moyen d’une subvention générale en vertu du paragraphe 11 (3) de la Loi sur l’éducation.

                                                                   . . .

«valeur déclarée»  Le prix à partir duquel les droits de permis de

construire sont calculés.

3.  Le conseil calcule le montant d’une redevance d’exploitation relative à l’éducation imposée sur des travaux d’exploitation à des fins résidentielles conformément aux modalités suivantes, qui s’appliquent dans l’ordre, en commençant par la disposition 1:

1.  Pour chaque année où le règlement scolaire prévoyant l’imposition de redevances d’exploitation relatives à l’éducation qui établit la redevance d’exploitation relative à l’éducation est en vigueur, évaluer le nombre de nouveaux logements sur le terrain assujetti à la redevance d’exploitation relative à l’éducation.

2.  Déterminer le facteur de rendement à l’élémentaire ou le facteur de rendement au secondaire, ou les deux, selon le cas, ou déterminer le facteur de rendement à l’élémentaire ou le facteur de rendement au secondaire, ou les deux, pour chaque genre de logement identifié par le conseil et compris dans le nombre net de nouveaux logements.

3.  Multiplier le nombre net de nouveaux logements pour chaque année par le facteur de rendement à l’élémentaire ou, si le conseil a identifié plusieurs genres de logements lors de son calcul du facteur de rendement à l’élémentaire, multiplier le nombre net de nouveaux logements pour chaque genre de logement compris dans le nombre net de nouveaux logements pour chaque année par le facteur de rendement à l’élémentaire approprié.

4.  Multiplier le nombre net de nouveaux logements pour chaque année par le facteur de rendement au secondaire ou, si le conseil a identifié plusieurs genres de logements lors de son calcul du facteur de rendement au secondaire, multiplier le nombre net de nouveaux logements pour chaque genre de logement compris dans le nombre net de nouveaux logements pour chaque année par le facteur de rendement au secondaire approprié.

5.  Additionner les produits obtenus aux termes de la disposition 3 pour obtenir le nombre total estimatif de nouveaux élèves de palier élémentaire lié à la croissance.

6.  Additionner les produits obtenus aux termes de la disposition 4 pour obtenir le nombre total estimatif de nouveaux élèves de palier secondaire lié à la croissance.

7.  Déterminer le nombre de projets d’école élémentaire nécessaires pour servir le nombre estimatif de nouveaux élèves du palier élémentaire lié à la croissance déterminé aux termes de la disposition 5.

8.  Déterminer le nombre de projets d’école secondaire nécessaires pour servir le nombre estimatif de nouveaux élèves du palier secondaire lié à la croissance déterminé aux termes de la disposition 6.

9.  Déterminer le prix d’achat de l’emplacement et les frais de construction de chaque projet déterminé aux termes des dispositions 7 et 8.

10.       Additionner le prix d’achat de l’emplacement des projets d’école élémentaire déterminés aux termes de la disposition 7 et les frais de construction des projets d’école élémentaire afin d’obtenir le coût en immobilisations lié à la croissance à l’élémentaire.

11.       Additionner le prix d’achat de l’emplacement des projets d’école secondaire déterminés aux termes de la disposition 8 et les frais de construction des projets d’école secondaire afin d’obtenir le coût en immobilisations lié à la croissance au secondaire.

12.       Multiplier le coût en immobilisations relatif à l’éducation lié à la croissance à l’élémentaire par le taux de subvention à l’élémentaire.

13.       Multiplier le coût en immobilisations relatif à l’éducation lié à la croissance au secondaire par le taux de subvention au secondaire.

14.       Additionner les produits obtenus aux termes des dispositions 12 et 13.

15.       Additionner le coût en immobilisations relatif à l’éducation lié à la croissance à l’élémentaire et le coût en immobilisations relatif à l’éducation lié à la croissance au secondaire.

16.       Soustraire la somme obtenue à la disposition 14 de la somme obtenue à la disposition 15 afin d’obtenir le coût en immobilisations net relatif à l’éducation lié à la croissance.

17.       Si moins de 100 pour cent du coût en immobilisations net relatif à l’éducation lié à la croissance doit être financé au moyen de redevances d’exploitation relatives à l’éducation, déterminer la part de celui‑ci qui sera ainsi financée.

18.       Soustraire la contribution à des fins commerciales déterminée aux termes de la disposition 2 de l’article 4 du coût en immobilisations net relatif à l’éducation lié à la croissance déterminé aux termes de la disposition 16, ou de la part de celui‑ci déterminée aux termes de la disposition 17, selon le cas.

19.       Soustraire le montant de toute part locale qui fait partie du coût en immobilisations net relatif à l’éducation lié à la croissance rajusté qui a été déterminé aux termes d’un ancien règlement scolaire prévoyant l’imposition de redevances d’exploitation relatives à l’éducation et qui demeure dans un compte de redevances d’exploitation relatives à l’éducation visé au paragraphe 5 (2) à l’expiration de la période d’application de l’ancien règlement scolaire du solde figurant dans le compte à l’expiration de la période d’application de l’ancien règlement scolaire.

20.       Soustraire la différence obtenue aux termes de la disposition 19 de la différence obtenue aux termes de la disposition 18 afin d’obtenir le coût en immobilisations net relatif à l’éducation lié à la croissance rajusté.

21.       Diviser le coût en immobilisations net relatif à l’éducation lié à la croissance rajusté par le nombre net de nouveaux logements afin d’obtenir le montant de la redevance d’exploitation relative à l’éducation imposée sur des travaux d’exploitation à des fins résidentielles.

4.  Le conseil calcule le montant d’une redevance d’exploitation relative à l’éducation imposée sur des travaux d’exploitation à des fins commerciales, exprimé en pourcentage de la valeur déclarée, conformément aux modalités suivantes, qui s’appliquent dans l’ordre, en commençant par la disposition 1:

1.  Établir un pourcentage supérieur à zéro, mais n’excédant pas 40 pour cent, qui représente la part du coût en immobilisations net relatif à l’éducation lié à la croissance déterminé aux termes de la disposition 16 de l’article 3, ou la part de ce coût déterminée aux termes de la disposition 17 de l’article 3, selon le cas, qui doit être financée au moyen d’une redevance d’exploitation relative à l’éducation imposée sur des travaux d’exploitation à des fins commerciales.

2.  Multiplier le pourcentage déterminé aux termes de la disposition 1 par le coût en immobilisations net relatif à l’éducation lié à la croissance déterminé aux termes de la disposition 16 de l’article 3, ou par la part de ce coût déterminée aux termes de la disposition 17 de l’article 3, selon le cas, afin de déterminer le montant de la contribution à des fins commerciales.

3.  Diviser le montant de la contribution à des fins commerciales par la valeur déclarée estimative de tous les permis de construire qui doivent être délivrés pendant la période d’application du règlement scolaire prévoyant l’imposition de redevances d’exploitation relatives à l’éducation qui établit la redevance à l’égard des travaux d’exploitation à des fins commerciales sur le terrain assujetti à la redevance d’exploitation relative à l’éducation imposée par le règlement scolaire.

4.  Multiplier le quotient obtenu aux termes de la disposition 3 par 100 afin d’obtenir le montant de la redevance d’exploitation relative à l’éducation imposée sur des travaux d’exploitation à des fins commerciales, exprimé en pourcentage de la valeur déclarée.

III.  Les instances inférieures

A.                       La Cour de l’Ontario (Division générale) (1993), 13 O.R. (3d) 493

10                      Une formation de trois juges a entendu la demande de contrôle judiciaire des appelantes.  Le juge McKeown (avec l’appui du juge O’Driscoll, le juge White étant dissident) a conclu que la REE est une taxe indirecte.  Le juge White (avec l’appui du juge O’Driscoll, le juge McKeown estimant qu’il n’y avait pas lieu de trancher la question) a conclu que le régime des REE est inconstitutionnel au regard de l’art. 93  de la Loi constitutionnelle de 1867 , et que les lois relatives à l’éducation, y compris les règlements scolaires prévoyant l’imposition d’une REE, échappent à l’examen fondé sur la Charte .

(i)  Le juge White (dissident en partie)

11                      Le juge White a d’abord examiné la question de la Charte  et a conclu que, suivant le Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S. 1148, la disposition liminaire de l’art. 93  de la Loi constitutionnelle de 1867  met une loi provinciale relative à l’éducation à l’abri de tout examen fondé sur la Charte .

12                      Le juge White a ensuite abordé la question de savoir si le régime des REE constitue une taxation indirecte par la province, allant à l’encontre du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Après s’être reporté à la distinction bien connue de Mill entre taxation directe et taxation indirecte, il a cité, à la p. 519, le traité du professeur La Forest (maintenant juge de notre Cour), The Allocation of Taxing Power Under the Canadian Constitution (2^eéd. 1981), dans lequel ce dernier préconise que, si le critère de Mill constitue la principale méthode d’interprétation du par. 92(2), [traduction] «il y a reconnaissance continue et application périodique de la "méthode des catégories"», initialement exposée dans l’arrêt City of Halifax c. Estate of J. P. Fairbanks, [1928] A.C. 117 (C.P.).  Le juge White a souligné, à la p. 519, le commentaire du professeur La Forest, à la p. 90, selon lequel [traduction] «[i]l semble ne faire aucun doute que toute taxe que les tribunaux sont disposés à considérer comme une taxe foncière est invariablement une taxe directe».  Il a conclu, aux pp. 521 et 522, que le régime des REE relève de la taxation dans la province en vue de prélever un revenu pour des besoins particuliers en matière d’éducation, conformément au par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , pour les motifs suivants:

[traduction]

1.    La redevance d’exploitation relative à l’éducation entre dans la catégorie de taxes que les tribunaux considèrent généralement comme des taxes directes parce qu’il s’agit d’une taxe foncière, et ce notamment pour les motifs suivants:

a)  La redevance d’exploitation relative à l’éducation est imposée à l’égard d’un «terrain faisant l’objet de travaux d’exploitation à des fins commerciales et à des fins résidentielles»;

b) Le terrain assujetti à la redevance d’exploitation doit relever de la compétence territoriale du conseil, public ou séparé, qui adopte le règlement scolaire prévoyant l’imposition de la redevance;

c)  En cas de non‑paiement, la redevance d’exploitation relative à l’éducation est ajoutée au rôle de perception de la municipalité ou du conseil à l’égard d’une parcelle de terrain donnée, laquelle parcelle peut faire l’objet d’une vente forcée aux fins de payer la redevance, comme en cas de non‑paiement des taxes locales auxquelles elle est assujettie.

2.    La taxe est exigée de la personne même qui doit l’assumer. . .

3.    La simple possibilité qu’on puisse, suivant les règles fondamentales d’économie, chercher à recouvrer de l’acheteur d’un bâtiment tous les coûts, y compris les coûts fonciers engagés dans la production du bâtiment fini, qu’il soit résidentiel ou commercial, ne peut avoir pour effet de convertir en taxe indirecte une taxe qui, d’après le texte en prévoyant l’imposition, paraît être une taxe directe.

4.    . . . la preuve démontre l’effet économique de la taxe, savoir qu’il n’y aurait report peut‑être que dans une faible mesure sur les vendeurs de terrains vagues, les promoteurs intermédiaires et les acheteurs de maisons . . .

5.    Il n’y a pas d’analogie significative entre la redevance d’exploitation relative à l’éducation et un droit de douane ou d’accise ou une taxe sur les marchandises qui, de par leur nature même, tendront à être retransmis tels quels à l’acheteur de l’article taxé en tant que composante identifiable du prix payé par le consommateur.

. . . la redevance d’exploitation relative à l’éducation est un impôt foncier ou une taxe sur des biens immeubles.  À mon avis, c’est une taxe sur des biens immeubles sans égard au détenteur d’un intérêt reconnu en common law sur ces biens.  Les biens immeubles sont l’objet économique visé par la taxe.

13                      Le juge White s’est ensuite demandé si le régime des REE constitue une atteinte à l’art. 93  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Il a fait observer que la loi en vigueur au moment de l’édiction de la Loi constitutionnelle de 1867  était la Loi Scott. L’article 20 de cette dernière loi prévoyait que les écoles séparées avaient droit à une part des fonds octroyés annuellement par la province pour le soutien des «écoles communes», ainsi qu’à une part de tous les autres «octrois publics, placements et allocations [. . .] pour les fins d’écoles communes».  Les appelantes ont fait valoir que les contribuables des écoles séparées ont droit, en vertu de cette disposition, à une part proportionnelle de tous les fonds publics affectés à l’éducation, indépendamment des cotisations locales.  Les intimés ont soutenu que la Loi et le régime des REE ne portent pas atteinte aux droits et privilèges des contribuables des écoles séparées, étant donné que le texte législatif accorde aux conseils des écoles séparées et aux conseils des écoles publiques un accès égal aux REE.  Le juge White s’est dit d’avis que le précédent applicable était l’arrêt Procureur général du Québec c. Greater Hull School Board, [1984] 2 R.C.S. 575, qu’il a commenté dans les termes suivants, à la p. 527:

[traduction]  J’interprète ce précédent comme appuyant la proposition qu’il ne suffit pas que les autorités chargées de l’administration des écoles au ministère de l’Éducation fassent preuve de bonne volonté et de bienveillance envers un conseil d’écoles séparées.  La loi portant imposition d’une nouvelle taxe, ou tout texte législatif s’y rapportant, doit comporter une protection explicite à toute épreuve.  L’arrêt Greater Hull appuie également à mon avis la proposition que l’absence d’une protection explicite est fatale au mécanisme du régime et à l’ensemble de ses dispositions.  L’absence d’une telle protection explicite sape le régime tant au stade de la perception qu’à celui des versements en raison de son inconstitutionnalité au regard du par. 93(1).

Le juge White a estimé, à la p. 527, que la Loi et le régime des REE [traduction] «n’établissent aucune relation proportionnelle ou autre entre ce qu’un conseil d’écoles séparées réclame à titre de redevance d’exploitation relative à l’éducation et ce qu’un conseil d’écoles publiques reçoit au même titre».  Il a conclu, aux pp. 527 et 528, que le régime des REE [traduction] «ne prévoyait pas explicitement la répartition égale ou proportionnelle des redevances d’exploitation relatives à l’éducation entre les écoles publiques et les écoles séparées».  De plus, il a rejeté, à la p. 528, l’affirmation des intimés selon laquelle il est possible de rapprocher l’art. 122 de la Loi sur l’éducation et les dispositions de la loi établissant le régime des REE de façon à [traduction] «pouvoir déduire que les conseils des écoles séparées et publiques seront traités "de la même façon" au chapitre des redevances d’exploitation relatives à l’éducation».  En conséquence, le juge White a conclu que la partie III de la Loi ainsi que son règlement d’application étaient invalides parce qu’ils contrevenaient au par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

(ii)  Le juge McKeown

14                      Le juge McKeown a d’abord examiné la preuve selon laquelle il y a eu en dernière analyse report de la REE sur les acheteurs, en tant que coût entrant dans le prix d’une nouvelle maison.  Il a souligné que cette preuve était compatible avec la «philosophie de l’utilisateur‑payeur» qui sous‑tend le régime des REE.

15                      Le juge McKeown a ensuite examiné la question de savoir si la REE devait être considérée comme une redevance ou comme une taxe.  Il a fait observer, à la p. 505, que s’il s’agit d’une [traduction] «redevance imposée pour couvrir des dépenses en immobilisations précises liées à l’éducation plutôt qu’une taxe au sens du par. 92(2), le conseil scolaire possède alors le pouvoir, dans le territoire de sa compétence, d’adopter des règlements prévoyant l’imposition de telles redevances» (voir Shannon c. Lower Mainland Dairy Products Board, [1938] A.C. 780 (C.P.)).  Il a conclu, aux pp. 507 et 508:

[traduction]  Les recettes perçues sous le régime de la Loi sur les redevances d’exploitation pour la construction d’écoles s’apparentent par leur nature aux sommes perçues pour la construction d’autres bâtiments municipaux essentiels.  Bien que ces redevances ne puissent être imposées en vue de «prélever un revenu à des fins générales», au sens où on l’entend normalement, elles se rapprochent par nature beaucoup plus d’une taxe imposée en vue de prélever un revenu qu’en vue de couvrir des frais.  Ni la municipalité ni les conseils scolaires n’ont de pouvoir discrétionnaire quant à l’usage de ces fonds. Les sommes ne peuvent être utilisées qu’aux fins des dépenses en immobilisations approuvées par le ministre de l’Éducation en vertu du pouvoir que lui confère la Loi sur l’éducation.  Bien que la redevance s’attache à l’achat d’un permis de construire, il semble que ce soit pour des raisons de commodité administrative plutôt qu’à cause d’un lien véritable avec la construction d’une maison.

Par conséquent, nous concluons que la redevance d’exploitation relative à l’éducation est une taxe aux fins du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

16                      Le juge McKeown a ensuite abordé la question de l’incidence de la REE.  Il a fait remarquer que dans l’arrêt  Fairbanks, précité,  (invoqué par le juge White), le critère de Mill n’avait pas été appliqué aux taxes qui avaient déjà été classées dans une catégorie en 1867, telles les taxes foncières et l’impôt sur le revenu.  Il a dit que même si l’arrêt Fairbanks ne constitue pas à son avis le droit applicable, il fallait néanmoins décider si la REE pouvait être définie comme une taxe foncière.  Il a résumé ainsi, à la p. 510, les indices permettant de conclure à la taxe foncière:  [traduction] «la taxe doit être fondée sur la valeur du bien‑fonds [. . .] [c]elui‑ci doit être évalué sans égard aux travaux d’exploration, à la production ou à toute opération».  Il a ajouté, à la p. 510:

[traduction]  L’expression utilisée à l’art. 30 de la Loi sur les redevances d’exploitation, savoir «terrain faisant l’objet de travaux d’exploitation», ne saurait avoir pour effet de changer l’objet véritable de la taxe, savoir une taxe destinée à l’acheteur ultime d’un bâtiment ou édifice.  Il ne peut s’agir d’une taxe foncière du seul fait que la municipalité a, sur le bien‑fonds, les mêmes droits de perception en cas de non‑paiement de la redevance d’exploitation relative à l’éducation qu’en matière d’arrérages d’impôts fonciers.  Il ne s’agit donc pas d’une taxe foncière.

Le juge McKeown, à la p. 510, a qualifié la REE de [traduction] «taxe indirecte sur un produit, savoir la construction de maisons, de bureaux ou d’usines.  C’est une taxe aux fins de la construction d’écoles».  Il a conclu, à la p. 516:

[traduction]  Si l’on considère la tendance générale en ce qui concerne la redevance d’exploitation relative à l’éducation, le fait que la taxe puisse, dans des cas exceptionnels, ne pas être répercutée sur autrui n’est à mon avis pas pertinent.  Comme l’a dit le professeur Fallis, dans 80 à 90 pour 100 des cas, il y aura retransmission de la redevance d’exploitation relative à l’éducation.  Cette taxe n’est pas récupérée par le contribuable par le jeu plus ou moins détourné des forces économiques.  La redevance d’exploitation relative à l’éducation s’attache au produit mis en marché de façon très semblable à la taxe de vente du fabricant.  La question clé est de savoir si elle est liée à une opération commerciale.  La redevance d’exploitation relative à l’éducation est une taxe sur un terrain faisant l’objet de travaux d’exploitation et non sur le terrain à la base de l’exploitation.  La Loi sur les redevances d’exploitation ne vise pas à taxer le consommateur final.  Il ne s’agit donc pas de taxation directe dans les limites de la province.

Étant d’avis que la redevance d’exploitation relative à l’éducation est une taxe indirecte qui va à l’encontre du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , il n’est pas nécessaire de trancher les autres questions liées à l’art. 93  de la Loi constitutionnelle de 1867  ou encore à l’al. 2a) et à l’art. 15 de la Charte des droits et libertés.

(iii)  Le juge O’Driscoll

17                      Le juge O’Driscoll convient, pour les motifs avancés par le juge McKeown, que la REE relève de la taxation indirecte et est contraire au par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Pour les motifs exposés par le juge White, il reconnaît, à la p. 528, que les règlements scolaires prévoyant l’imposition de la REE [traduction] «omettent de garantir la proportionnalité ("de la même façon") entre les contribuables des écoles publiques et ceux des écoles séparées comme l’exige l’art. 93  de la Loi constitutionnelle de 1867 ».  Enfin, sur la question de la Charte , il souscrit à l’opinion du juge White selon laquelle les lois provinciales en matière d’éducation échappent à tout examen en vertu de la Charte .

B.  La Cour d’appel de l’Ontario (1994), 17 O.R. (3d) 103

18                      Le juge Carthy (avec l’appui des juges McKinlay et Goodman) a d’abord examiné la question de la qualité pour agir.  Il a estimé que les intimées (appelantes devant notre Cour) avaient la qualité voulue pour soutenir que les dispositions législatives en cause équivalaient à une taxation indirecte inconstitutionnelle.  Il a souligné que deux des intimées auraient à assumer des REE auxquelles elles ne seraient pas tenues si le régime des REE excédait les pouvoirs des provinces.  En ce qui concerne la qualité des intimées pour débattre de la question de la proportionnalité au regard de l’art. 93, le juge Carthy a fait remarquer, à la p. 107, que leur [traduction] «seul intérêt est la REE et leur assujettissement à cette redevance».  Après examen des principes applicables, énoncés dans l’arrêt Hy and Zel’s Inc. c. Ontario (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 675, il a conclu en ces termes, aux pp. 108 et 109, au sujet de la qualité pour agir:

[traduction]  Il ne fait aucun doute que le point soulevé est sérieux.  Quant à l’intérêt direct des intimées, c’est une autre question.  Le seul intérêt qu’elles ont est de ne pas payer la REE, mais elles n’ont pas d’intérêt direct quant à la répartition proportionnelle des fonds aux écoles séparées. Elles ont encore moins d’intérêt dans le régime global de financement, dont l’examen s’impose à mon avis pour juger de la constitutionnalité.  Vu le caractère sélectif de leur intérêt, la qualité pour agir n’aurait pas dû leur être reconnue sur une question générale.  Enfin, il existe assurément un autre moyen de soumettre la question aux tribunaux.  Par exemple, le conseil d’écoles catholiques de la région de York aurait pu le faire en l’espèce s’il avait décidé de ne pas défendre la constitutionnalité du régime de financement.

Pour ces motifs, je suis d’avis d’infirmer la décision de la Cour divisionnaire d’accorder aux intimées la qualité pour débattre de la question relative au par. 93(1).  Le seul argument permettant de confirmer le jugement qui annule le règlement scolaire serait donc celui du partage des pouvoirs.

19                      Après avoir examiné l’art. 92, le juge Carthy a fait observer, à la p. 109, que les REE [traduction] «ne sont qu’une partie d’un ensemble de mesures de financement de l’éducation».  Les REE, a‑t‑il dit, sont un élément du processus d’aménagement du territoire, remplaçant l’impôt sur les lotissements comme condition de l’approbation d’un lotissement sous le régime de la Loi sur l’aménagement du territoire, L.R.O. 1990, ch. P.13.  Ces redevances sont imposées sur les terrains en fonction du nombre de logements devant être construits ou de la valeur des bâtiments commerciaux.  Bien que les redevances soient payables au stade de la délivrance du permis de construire, le juge Carthy a fait remarquer, à la p. 109, que [traduction] «[d]ans de nombreux cas, les maisons seront vendues d’avance à ce stade, d’où la probabilité que la redevance soit répercutée sur le prix du terrain et du bâtiment».  Il a également considéré important le fait que les fonds générés par les REE sont placés dans un compte bancaire au nom des deux conseils scolaires et ne peuvent en être retirés que pour financer la construction d’une école approuvée par le ministre de l’Éducation.  Il a fait le commentaire suivant, aux pp. 109 et 110:

[traduction]  Ainsi, bien que la redevance puisse être considérée comme indirecte parce qu’elle tend à s’attacher au logement en voie de réalisation, son objet et son application sont spécifiques à la fourniture d’écoles, et elle ne peut constituer une source de revenu général pour le conseil scolaire ou la province.

20                      Le juge Carthy s’est ensuite reporté à l’arrêt Allard Contractors Ltd. c. Coquitlam (District), [1993] 4 R.C.S. 371, rendu au moment où le présent pourvoi était pris en délibéré à la Cour d’appel.  Il s’est dit d’avis que le raisonnement suivi dans cet arrêt était particulièrement pertinent relativement aux questions soumises en l’espèce.  Cette affaire mettait en cause la réglementation des gravières au moyen de règlements municipaux adoptés en vertu de la Municipal Act, R.S.B.C. 1979, ch. 290, de la Colombie‑Britannique.  Les municipalités délivraient des permis d’extraction du gravier, sur paiement d’un droit annuel basé sur le volume estimé de gravier devant être retiré d’un emplacement.  Le droit annuel n’était pas fixe mais variait en fonction du volume de gravier extrait.  Les règlements ont été contestés comme excédant les pouvoirs conférés aux provinces par l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Notre Cour, appliquant le critère de Mill, a conclu que, étant donné que la redevance s’attachait à un bien en cours de production, la tendance générale était de la reporter sur le consommateur.  Le juge Carthy a appliqué ce raisonnement en ce qui a trait à l’incidence de la REE (aux pp. 110 et 111):

[traduction]  À mon avis, le même raisonnement s’applique à la REE.  Celle‑ci est imposée sur des terrains et, si l’on s’en tient à certains arrêts et ouvrages, elle constitue une taxe directe.  En réalité toutefois, la redevance est imposée au titre d’un droit sur la construction de bâtiments destinés à la vente.  La somme exigée est liée au nombre d’unités, ou à la valeur dans le cas de travaux d’exploitation à des fins commerciales.  Or le sens commun nous dit que la tendance générale sera de reporter sur autrui le coût de cette redevance.

Je n’ai donc aucune hésitation à conclure, sur le fondement de l’arrêt Allard, que la REE est également une redevance indirecte au sens de l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

21                      Le juge Carthy a abordé ensuite la question de savoir si la REE, en tant que taxe indirecte, était justifiée au regard des par. 92(9) , (13)  et (16)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , comme l’étaient les droits sur le gravier dans l’arrêt Allard.  Il a souligné la préoccupation évoquée dans cet arrêt, savoir le risque qu’une interprétation trop généreuse de ces paragraphes en faveur des provinces prive de tout sens la restriction du par. 92(2).  Il a cité, à la p. 111, le passage suivant de l’arrêt Allard où notre Cour décrit (à la p. 402) la nature du pouvoir provincial découlant des par. 92(9), (13) et (16):

Dans les arrêts mentionnés, rendus par notre Cour ou le Conseil privé, on constate que le par. 92(9)  de la Loi constitutionnelle de 1867  a reçu une interprétation uniforme.  Bien que lord Atkin ait utilisé des termes assez généraux dans l’arrêt Shannon, précité, il semble généralement juste de dire que le par. 92(9), de concert avec les par. 92(13) et (16), englobe un pouvoir de réglementation par permis.  C’est un pouvoir qui n’est pas restreint par l’exigence en matière de taxation directe visée au par. 92(2).  Toutefois, dans la mesure où ils portent sur la taxation indirecte, ces arrêts ont, d’une façon explicite ou à partir des faits, limité l’application du pouvoir de taxation indirecte à la seule fin du financement d’un régime de réglementation.

Le juge Carthy a également repris le critère formulé en ces termes dans l’arrêt Allard à la p. 405:  «les frais variables peuvent‑ils être justifiés parce qu’ils sont accessoires ou rattachés à un régime de réglementation provincial valide?»  Il a affirmé, à la p. 112, que la REE avait explicitement pour objet de recueillir des fonds aux fins de la construction d’écoles rendues nécessaires par les nouveaux aménagements urbains, et que [traduction] «[l]es redevances sont donc très certainement accessoires ou rattachées à la construction de nouvelles écoles».  Il a souligné qu’il n’y aurait pas recouvrement excessif en vertu du régime, étant donné que le montant exigé est basé sur une estimation précise des coûts et que seuls les fonds nécessaires pour couvrir les coûts réels sont libérés.  Il a conclu, à la p. 113:

[traduction]  Il est beaucoup plus facile de conclure à l’existence d’un régime de réglementation en l’espèce que dans l’affaire Allard.  La province gère et réglemente l’aménagement du territoire.  Elle exerce ces pouvoirs grâce à diverses lois.  Elle reconnaît que les nouveaux aménagements créent le besoin de nouvelles écoles et qu’il peut s’avérer inéquitable d’imposer ces coûts aux propriétaires existants.  Elle a déjà délégué aux conseils scolaires la responsabilité de la construction des nouvelles écoles et elle leur délègue maintenant le pouvoir de décider laquelle parmi deux sources ‑‑ la REE ou les cotisations locales ‑‑ fournira le financement.  La municipalité est obligée de percevoir les fonds, sans égard à la source, et la province conserve un pouvoir de surveillance sur les dépenses.  Il s’agit certainement là de la définition d’un régime de réglementation de l’aménagement du territoire et de la fourniture des installations d’enseignement afférentes.  L’organisme de réglementation est la municipalité qui délivre le permis de construire, et la délivrance de ce permis est subordonnée au paiement d’une redevance expressément calculée pour couvrir un coût qui découlera inévitablement de la construction autorisée par le permis.

À mon avis, ce régime est un modèle de conformité à l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867  et il ne porte en rien atteinte à l’intégrité du par. 92(2).  Il s’agit d’une taxe indirecte «accessoire ou rattachée» à un régime de réglementation relevant manifestement de la responsabilité provinciale, et qui se justifie au regard de l’un quelconque des par. 92(9) , (13)  et (16)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  La constitutionnalité globale de ce régime m’apparaît si manifeste que j’estime inutile d’examiner séparément chacun de ces paragraphes.

IV.  Les questions en litige

1.    Les appelantes ont‑elles la qualité nécessaire pour soulever les questions 2(i) et 3?

2.    La partie III de la Loi sur les redevances d’exploitation, L.R.O. 1990, ch. D.9, qui autorise les conseils d’écoles publiques et les conseils d’écoles séparées à imposer des redevances d’exploitation relatives à l’éducation, excède‑t‑elle la compétence de la législature de l’Ontario en ce qu’elle:

(i)    autorise l’imposition d’une taxe indirecte, en contravention du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  ou

(ii)   porte atteinte à un droit ou privilège conféré par la loi, lors de l’union, à quelque classe particulière de personnes dans la province relativement aux écoles confessionnelles, en contravention du par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867 ?

3.    (i) La partie III de la Loi contrevient‑elle à l’al. 2 a )  et au par. 15(1)  de la Charte canadienne des droits et libertés ?

(ii) Si la réponse à la question 2(i) est affirmative, la partie III de la Loi est‑elle sauvegardée par l’article premier de la Charte  à titre de limite raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique?

V.  Analyse

A.                Contexte historique et actuel des lois en matière de financement de l’éducation

22                      Pour résoudre les questions soumises en l’espèce, il importe d’examiner le contexte à la fois historique et législatif dans lequel s’inscrit le régime des REE.  À l’époque de la Confédération, la responsabilité du financement de l’éducation était partagée entre l’État, les autorités locales et les parents des élèves.  Il appert de la preuve d’experts au dossier que le financement des écoles émanait, historiquement, de cinq sources:  les subventions provinciales et municipales, la taxation locale, les cotisations (c.‑à‑d. les droits perçus des propriétaires fonciers), la contribution des parents à l’achat d’articles tels les livres de classe, et les souscriptions volontaires.  À l’heure actuelle, les subventions et l’imposition fondée sur l’évaluation locale constituent, la REE mise à part, les grandes sources de revenus pour les écoles.

23                      De façon générale, en 1867, les dépenses de fonctionnement des conseils scolaires étaient financées à la fois localement et par le biais de subventions provinciales.  En revanche, leurs dépenses en immobilisations n’étaient en grande partie financées que localement, la province ne versant des subventions à cet égard que dans des circonstances rares et exceptionnelles.  Aujourd’hui, les dépenses en immobilisations sont financées à la fois au niveau provincial, par le versement de subventions pour immobilisations, et à l’échelon local, par l’impôt foncier.  Les REE sont imposées à l’égard de terrains désignés faisant l’objet de travaux d’exploitation, sans égard à l’école à laquelle contribue le propriétaire foncier.  De même, les cotisations peuvent servir à des dépenses de fonctionnement et des dépenses en immobilisations, alors que les REE ne peuvent servir qu’à financer la part locale des dépenses en immobilisations approuvées que nécessitent les nouveaux travaux d’exploitation.

24                      Historiquement, tant pour les conseils d’écoles publiques que pour les conseils d’écoles séparées, le salaire d’un enseignant était payé pour moitié par des subventions identiques établies en fonction du nombre d’élèves.  Ce régime, parfois appelé celui de la proportionnalité entre conseils d’écoles publiques et d’écoles séparées, a toutefois conduit à une inégalité de financement entre les conseils urbains et ruraux, imputable aux différences dans la richesse de l’assiette locale. Aussi la province d’Ontario s’est‑elle tournée vers un nouveau régime qui privilégiait l’égalité des chances en matière d’éducation et s’attachait aux besoins ou aux exigences des élèves concernés, plutôt qu’à la simple égalité en termes de financement.  De nos jours, les conseils d’école qui bénéficient d’une assiette foncière plus riche, qu’ils soient publics ou séparés, reçoivent une subvention provinciale moindre.  Ce régime de financement vise à répartir équitablement les ressources financières en fonction d’un effort fiscal égal par élève, et il découle de l’art. 122 de la Loi sur l’éducation, qui dispose que «[l]es écoles séparées doivent recevoir une part des subventions générales de la même façon que les écoles publiques».  Des conseils différents, que ce soit d’écoles publiques ou d’écoles séparées, reçoivent donc des subventions différentes; cependant, le montant de la subvention est calculé «de la même façon» pour un conseil séparé que pour un conseil public, c’est‑à‑dire en fonction des besoins.

25                      Les conseils scolaires ont le pouvoir de construire une école de leur propre chef, sans approbation ou financement ministériel (Loi sur l’éducation, art. 170, al. 6 et 7, par. 171(1), al. 7, et art. 195).  Toutefois, l’approbation du ministre est requise s’il y a demande de subventions provinciales.  Comme nous l’avons vu précédemment, la répartition des subventions provinciales est fondée sur les besoins.  Ce critère s’applique également et «de la même façon» aux conseils d’écoles publiques et aux conseils d’écoles séparées.  Le montant de la subvention est fixé conformément à l’art. 51 du Règlement GLG, après péréquation, les subventions étant rajustées selon la valeur relative de l’assiette du conseil scolaire, qu’il s’agisse d’un conseil d’écoles publiques ou d’écoles séparées.  Ainsi, la subvention provinciale versée au conseil scolaire de la région de York était, en pourcentage de l’ensemble des coûts en immobilisations, de 33 pour 100 en 1990 et de 26 pour 100 en 1991.  Pour le conseil d’écoles catholiques séparées de York, ce taux était, en 1990, de 82,7 pour 100 pour les écoles élémentaires, et de 74,5 pour 100 pour les écoles secondaires, et de 67,4 pour 100 et 60,5 pour 100, respectivement, en 1991.

26                      Il est intéressant d’observer qu’avant 1945 le coût de construction des écoles était financé presque entièrement par les taxes locales.  En 1945, la province a commencé à payer 50 pour 100 des coûts en immobilisations sous forme de subventions.  En 1958, ces subventions étaient établies suivant une «péréquation» tenant compte de la valeur de l’assiette foncière de chaque conseil.  La part de la subvention provinciale a atteint 75 pour 100, en moyenne, certains conseils recevant jusqu’à 90 pour 100 et d’autres ne recevant rien.  En 1989, alors que le pourcentage moyen des subventions provinciales pour les projets en immobilisations avait chuté à 60 pour 100, le montant total des subventions provinciales requises pour financer les coûts en immobilisations liés à l’éducation en Ontario avait augmenté en raison de la croissance de la population scolaire.

27                      Pour ce qui est du contexte législatif, comme je l’ai mentionné précédemment, le régime des REE est prévu à la partie III de la Loi.  La partie I de cette loi autorise les municipalités à imposer des redevances d’exploitation pour financer les coûts en immobilisations de l’infrastructure municipale destinée aux nouveaux aménagements, tels les réseaux d’aqueduc et d’égouts, les routes, les bibliothèques, les parcs et les installations récréatives.  Avant l’adoption de cette loi, les municipalités finançaient les infrastructures uniquement par le biais d’un impôt sur les lotissements.  Toutefois, la Loi reconnaît le principe que «les nouveaux aménagements doivent payer leurs propres services» et ne devraient pas venir alourdir le fardeau fiscal des résidents déjà sur place.  La fourniture d’installations scolaires adéquates dans une exploitation résidentielle donnée fait partie intégrante de l’aménagement urbain.

28                      Cela se reflète dans la Loi sur l’aménagement du territoire, qui dispose expressément que «la mise en place et la répartition adéquates de services éducatifs» ainsi que «le caractère adéquat des emplacements scolaires» sont des éléments importants à prendre en considération dans les plans d’aménagement du territoire (al. 2i) et 51(24)a) et j), mod. par L.O. 1994, ch. 23, art. 5 et 30).  Les REE jouent un rôle important à ce chapitre de l’aménagement urbain.  La Loi, et notamment le régime des REE, fait partie d’un cadre complexe de réglementation de l’aménagement foncier en Ontario, formé d’au moins neuf différentes lois:  la Loi sur le code du bâtiment, L.R.O. 1990, ch. B.13, la Loi sur les évaluations environnementales, L.R.O. 1990, ch. E.18, la Loi sur la protection de l’environnement, L.R.O. 1990, ch. E.19, la Loi sur les commissaires des incendies, L.R.O. 1990, ch. F.17, la Loi sur les municipalités, L.R.O. 1990, ch. M.45, la Loi sur la Commission des affaires municipales de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.28, la Loi sur les ressources en eau de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.40, la Loi sur l’aménagement du territoire et la Loi sur les offices de protection de la nature, L.R.O. 1990, ch. C.27.

B.                La qualité pour agir

29                      La Cour d’appel a conclu, aux pp. 108 et 109, que les appelantes (intimées devant la Cour d’appel) n’avaient pas la qualité requise pour contester la constitutionnalité du régime des REE sur tout autre fondement que le par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 :

[traduction] . . . aucun argument ne nous a été présenté mettant en cause l’ensemble du régime de financement au regard du par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867  et, en conséquence, nous ne pouvons nous prononcer sur la constitutionnalité de ce régime.  Cette circonstance malheureuse résulte de la question de la qualité pour agir.

La Cour suprême du Canada s’est prononcée périodiquement sur la question de la qualité pour agir eu égard aux questions constitutionnelles, et tout récemment dans l’arrêt Hy and Zel’s Inc. c. Ontario (Procureur général). [. . .]  Le critère à trois volets est dorénavant bien connu:  Le tribunal doit examiner le sérieux du point soulevé, l’intérêt direct de la partie demandant qu’on lui reconnaisse la qualité pour agir, et les autres manières possibles de soumettre la question aux tribunaux.

Il ne fait aucun doute que le point soulevé est sérieux.  Quant à l’intérêt direct des intimées, c’est une autre question.  Le seul intérêt qu’elles ont est de ne pas payer la REE, mais elles n’ont pas d’intérêt direct quant à la répartition proportionnelle des fonds aux écoles séparées. Elles ont encore moins d’intérêt dans le régime global de financement, dont l’examen s’impose à mon avis pour juger de la constitutionnalité.  Vu le caractère sélectif de leur intérêt, la qualité pour agir n’aurait pas dû leur être reconnue sur une question générale.  Enfin, il existe assurément un autre moyen de soumettre la question aux tribunaux.  Par exemple, le conseil d’écoles catholiques de York aurait pu le faire en l’espèce s’il avait décidé de ne pas défendre la constitutionnalité du régime de financement.

Pour ces motifs, je suis d’avis d’infirmer la décision de la Cour divisionnaire d’accorder aux intimées la qualité pour débattre de la question relative au par. 93(1).  Le seul argument permettant de confirmer le jugement qui annule le règlement scolaire serait donc celui du partage des pouvoirs.

30                      Étant donné la nature sérieuse et complexe des questions dont nous sommes saisis, je présumerai, sans en décider, que les appelantes ont qualité pour agir.  Toutefois, un bref commentaire s’impose en ce qui a trait au rôle des intervenants Guzman et Ciccone, ainsi que des intervenantes Pope et Seto (les «intervenants sur la qualité pour agir»).

31                      Les intervenants sur la qualité pour agir reprennent l’argumentation des appelantes, disant que si ces dernières n’ont pas qualité pour agir quant à la question fondée sur l’art. 93 et à la question fondée sur la Charte , ils ont quant à eux cette qualité à l’égard de ces deux moyens.  À l’appui de leur position, ils invoquent l’arrêt Switzman c. Elbling, [1957] R.C.S. 285.  Dans cette affaire, où le demandeur poursuivait pour l’annulation d’un bail, l’intérêt des parties en vertu du bail était éteint au moment où l’affaire est arrivée devant la Cour.  Le seul litige restant était entre le défendeur (appelant) et l’intervenant le procureur général du Québec.  La Cour a conclu que la présence de l’intervenant ayant un intérêt opposé à une partie principale faisait en sorte que l’appel était dûment formé.  Cette affaire se distingue nettement du présent pourvoi.  En termes simples, les intérêts des parties en l’espèce ne se sont pas éteints aux termes d’un contrat.

32                      Ces intervenants invoquent également l’arrêt Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, et en particulier le passage suivant à la p. 360:  «l’intérêt des intervenants dans l’issue du pourvoi fournissait le contexte contradictoire nécessaire pour permettre à la Cour d’entendre ces causes».  Ils négligent cependant le passage, à la p. 359 où la Cour se reporte manifestement au principe précis des «conséquences accessoires», lequel n’est pas pertinent quant aux faits de l’espèce:

[L’exigence du débat contradictoire peut] être remplie si, malgré la disparition du litige actuel, le débat contradictoire demeure.  Par exemple, même si la partie qui a engagé des procédures en justice n’a plus d’intérêt direct dans l’issue, il peut subsister des conséquences accessoires à la solution du litige qui fournissent le contexte contradictoire nécessaire.

                                                                   . . .

L’arrêt Sibron v. New York, précité, consacre le principe d’après lequel les conséquences accessoires d’une cause d’action terminée justifient un appel.  Dans cette affaire, l’appelant avait interjeté appel de sa déclaration de culpabilité après avoir déjà purgé sa peine. [Je souligne.]

33                      Ces intervenants n’ont pas, à mon avis, qualité pour agir dans le présent pourvoi.  J’ajouterais simplement que notre Cour ne voit pas d’un bon oeil les tentatives d’un appelant de camoufler son absence de qualité pour agir par voie d’intervention.  Les efforts de ce genre pour compenser les lacunes à ce chapitre doivent être découragés.

C.                Le paragraphe 92(2):  Incidence de la REE

34                      Ainsi que l’a souligné le Conseil privé dans Atlantic Smoke Shops, Ltd. c. Conlon, [1943] A.C. 550, à la p. 563, le point de départ de tout examen de l’incidence d’une taxe est la définition fondamentale que Mill donne de la taxation directe et de la taxation indirecte:

[traduction]  Leurs Seigneuries doivent d’abord se demander si la forme a) de la taxe constitue un exercice valide des pouvoirs législatifs provinciaux.  Il est bien établi depuis longtemps que, pour interpréter les termes «taxation directe» au paragraphe 2 de l’art. 92 de l’Acte de 1867, on doit se guider sur la distinction entre taxe directe et taxe indirecte qui se trouve dans le traité de John Stuart Mill.  Il ne s’agit évidemment pas, comme le fait remarquer lord Herschell dans Brewers and Maltsters’ Association of Ontario c. Attorney‑General for Ontario, de s’arrêter aux distinctions faites par les auteurs de textes d’économie politique, mais bien de savoir dans quel sens ces mots ont été employés dans l’Acte de l’Amérique du Nord britannique.  L’ouvrage de Mill sur l’économie politique a d’abord été publié en 1848, et une édition populaire a paru en 1865.  La même année, Mill était élu député et il a joué un rôle très actif à la Chambre des communes.  La grande réputation de Mill en tant qu’économiste politique au moment où l’on discutait les Résolutions de Québec et où l’on préparait la rédaction de l’Acte de 1867 justifie pleinement l’emploi de son analyse et de sa classification des taxes aux fins d’interpréter l’expression à l’étude.

35                      Voici la définition de Mill (Principles of Political Economy (1893), vol. 2,  livre V, ch. 3,  § 1):

[traduction] Les taxes sont directes ou indirectes.  La taxe directe est celle qu’on exige de la personne même qui doit l’assumer.  Les taxes indirectes sont celles qu’on exige d’une personne dans l’expectative et l’intention que celle‑ci se fasse indemniser par une autre; c’est le cas des taxes d’accise et des droits de douane.  Le producteur ou l’importateur d’un bien doit payer une taxe sur ce bien non pas parce qu’on veut lui imposer une contribution particulière, mais afin d’imposer par son entremise les consommateurs du bien auxquels on suppose qu’il fera supporter le fardeau de la taxe en augmentant ses prix.

36                      Les motifs qui sous‑tendent l’interdiction constitutionnelle de la taxation indirecte par les provinces sont énoncés par le juge Dickson (plus tard Juge en chef), dissident, dans Canadian Industrial Gas & Oil Ltd. c. Gouvernement de la Saskatchewan, [1978] 2 R.C.S. 545, aux pp. 582 et 583:

Il n’est pas douteux que par l’expression «taxation directe et indirecte», les Pères de la Confédération ont envisagé certaines catégories particulières de taxation aussi bien qu’un critère général d’application.  Les législatures étaient censées n’avoir accès qu’à certaines catégories, telles l’impôt sur le revenu et les taxes foncières, pour deux motifs.  Le premier était fondé sur une théorie ésotérique d’économie politique.  On pensait qu’un impôt direct serait plus évident qu’un impôt indirect, qu’il susciterait la vigilance et une plus grande résistance de l’électorat et qu’ainsi on aboutirait à minimiser les dépenses publiques.  Le second motif s’est avéré erroné dès le début.  On pensait que les activités des provinces seraient limitées et leurs besoins financiers peu importants; par conséquent, les législatures n’auraient donc aucun besoin de recourir à la plupart des sources communes d’impôts.

37                      Le professeur La Forest explore ces motifs plus en détail dans son ouvrage The Allocation of Taxing Power Under the Canadian Constitution,  op. cit.,  aux pp. 2 à 4:

[traduction]  Bien qu’importantes, les attributions et les responsabilités confiées aux provinces n’étaient pas coûteuses.  Le maintien d’un gouvernement civil, l’administration de la justice, l’éducation, les ouvrages et les entreprises d’une nature locale, le bien‑être social ‑‑ toutes ces compétences supposaient des dépenses modestes en 1867 et on s’attendait à ce que celles‑ci demeurent relativement stables.  On ne pouvait prévoir, dans une époque de laisser‑faire, les vastes responsabilités qu’allait exercer l’État dans ces domaines.  Aussi, les sources de revenus mises à la disposition des provinces en vertu des accords confédératifs étaient‑elles ou bien limitées ou bien peu séduisantes.  En fait, les grandes sources de revenus des provinces ne devaient pas provenir de la taxation.  Une disposition prévoyait en effet que le gouvernement fédéral verserait aux provinces des subsides qui, au début de la Confédération, représentaient presque la moitié des recettes provinciales.  De plus, les provinces conservaient la propriété du domaine public, à l’exception des canaux, des ports publics, des chemins de fer, des terres réservées à l’armée et des autres biens nécessaires à l’exercice des attributions fédérales.  On s’attendait à ce que les provinces ne recourent à l’imposition qu’en dernier ressort; et pour éviter que les législatures ne s’engagent dans des projets trop ambitieux, le principal champ de taxation qui leur était attribué était le champ impopulaire de la taxation directe.  Tout accroissement des dépenses des gouvernements provinciaux, croyait‑on, serait compensé par la croissance des recettes en provenance du domaine public.  Galt s’est exprimé ainsi lors de l’examen des sources de revenu provincial dans le cadre des Résolutions de Québec:

Nous pouvons, cependant, avoir foi dans le développement de nos ressources et être confiants de trouver dans notre domaine territorial, nos mines précieuses et nos terres fertiles des sources additionnelles de revenus qui excéderont de loin les besoins de l’administration publique.  Si, toutefois, les recettes locales devenaient insuffisantes, les gouvernements locaux devront recourir à la taxation directe; et je n’hésite pas à dire que l’une des dispositions les plus sages de la Constitution proposée, et qui offre la meilleure garantie que les gens prendront un intérêt légitime à leurs affaires et verront à ce que ceux qui les gouvernent ne commettent pas d’extravagances, se trouve dans le fait que les personnes qui sont appelées à gérer les affaires publiques sentiront, lorsqu’elles recourront à la taxation directe, qu’une responsabilité solennelle leur incombe et que la population sera très exigeante à cet égard.

L’examen des sources contemporaines permet de constater que même à l’époque de la Confédération, la taxation directe revêtait un sens assez large et comprenait, outre les taxes foncières, les droits sur les successions et l’impôt sur le revenu.  Ce n’était donc pas en raison de son champ restreint que les politiciens sous‑estimaient la taxation directe.  C’est qu’ils croyaient qu’elle serait extrêmement difficile à imposer sur le plan politique; la très grande impopularité de la taxation directe est d’ailleurs l’un des thèmes qui ressort le plus nettement des débats de l’époque dans les législatures.  Ces taxes, comme le mot l’indique, sont celles qui sont imposées directement au contribuable, contrairement aux taxes indirectes, comme les droits de douane, qui sont cachées dans le prix du bien ou du service.

38                      Certains auteurs avancent d’autres raisons pour expliquer qu’on ait limité les provinces à la taxation directe;  voici ce que dit à ce sujet le professeur Hogg dans Constitutional Law of Canada (3^e éd. 1992), § 30.2(b):

[traduction]  Pourquoi le par. 92(2) limite‑t‑il les provinces à la taxation directe?  La réponse est qu’il s’agit d’un corollaire du principe général, examiné plus loin dans le présent chapitre, selon lequel les pouvoirs de taxation des provinces (comme les autres pouvoirs législatifs provinciaux) sont confinés au territoire de la province.  La grande caractéristique d’une taxe indirecte est, comme nous l’avons souligné, qu’elle sera vraisemblablement reportée par le contribuable initial, qui l’incorporera dans le prix de ses biens ou services.  Ainsi, une taxe initialement prélevée sur un contribuable à l’intérieur d’une province pourrait en bout de ligne être assumée par un consommateur de l’extérieur de la province.  Dans ce cas, la province se trouverait à taxer une personne à laquelle elle ne procure aucun avantage gouvernemental et envers laquelle elle n’a pas de compte à rendre.  On évite ce résultat en restreignant la province à la taxation directe, par laquelle le contribuable initial se trouvant à l’intérieur de la province est également la personne qui, en bout de ligne, assumera la taxe.

Comme nous l’avons souligné précédemment, même une taxe directe sera indirectement récupérée si elle fait partie des frais généraux d’une entreprise.  Mais il n’est manifestement ni possible ni souhaitable d’exclure du pouvoir provincial de taxation toutes les taxes qui sont de fait récupérées par le contribuable initial.  Le critère du caractère direct est le moyen qu’utilisent les tribunaux pour exclure du pouvoir provincial à tout le moins les taxes qui seront très probablement reportées sur autrui, et le limiter ainsi aux taxes dont le fardeau restera très probablement à l’intérieur de la province.

39                      Toutefois, le professeur La Forest fait le commentaire suivant, aux pp. 111 et 112:

[traduction]  La restriction du pouvoir des provinces, aux termes du paragraphe 92(2) de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, à la taxation «dans les limites de la province» a rempli la fonction importante d’assurer le partage des ressources fiscales disponibles entre les provinces.  Le premier point à relever est peut‑être que, même si une taxe est, il va sans dire, toujours payée par une personne, la restriction n’a pas pour effet de limiter les provinces à la taxation des personnes se trouvant dans leur territoire.  Une province peut également prélever des taxes sur les biens, les opérations ou les bénéfices acquis dans la province, pourvu qu’il s’agisse de taxes directes.  Dans ces cas, il importe peu que la taxe soit supportée par une personne de l’extérieur de la province.  Ainsi, personne n’a jamais contesté la validité constitutionnelle de l’impôt municipal ordinaire sur les biens immeubles pour le motif que le propriétaire (sur lequel la taxe retombera habituellement en pratique) réside à l’extérieur de la province.

Si ces taxes étaient jugées inconstitutionnelles pour ce motif, il serait permis aux non‑résidents d’exploiter les ressources d’une province et de se prévaloir de la protection accordée par ses lois sans contribuer aux coûts de son administration. . .

Bien qu’une province puisse imposer des taxes sur les personnes, les biens‑fonds, les opérations et les bénéfices dans la province, ces taxes doivent être adéquatement conçues en fonction des limites permises.  Ainsi, une taxe prélevée sur une personne, un revenu, un bien ou une opération à l’extérieur de la province est invalide; mais une taxe prélevée sur une personne dans la province à l’égard de son revenu ou d’un autre bénéfice reçu à l’extérieur de la province, et un impôt sur le revenu ou une taxe sur les biens‑fonds dans la province appartenant à un non‑résident sont valides.

Le professeur La Forest fait également observer, à la p. 113:

[traduction]  Il apparaîtra évident de ce qui précède qu’un contribuable peut, en pratique, être taxé par plusieurs provinces à l’égard du même intérêt économique.  Les tribunaux auraient naturellement pu juger qu’une taxe assujettie à une norme extraprovinciale était, en substance, une taxe sur les biens d’une autre province.  Mais ils ne se sont pas montrés disposés à surveiller ainsi les provinces et ont laissé aux législatures le soin de juger de la légitimité, de la sagesse ou de l’efficacité des mesures de taxation.  Ils n’interviendront que dans les cas où une taxe provinciale équivaut en substance à la réglementation d’une matière fédérale.  La retenue mutuelle fondée sur des considérations politiques ou économiques ou sur des ententes interprovinciales a suffi jusqu’à maintenant à contenir le problème de la taxation multiple.

40                      Dans l’arrêt Canadian Pacific Railway Co. c. Attorney General for Saskatchewan, [1952] 2 R.C.S. 231, aux pp. 251 et 252 (voir aussi Allard, précité, à la p. 396, et Ministre des Finances du Nouveau‑Brunswick c. Simpsons‑Sears Ltée, [1982] 1 R.C.S. 144, à la p. 162), le juge Rand a utilement explicité en ces termes les grandes caractéristiques de la taxe indirecte:

[traduction]  Si la taxe se rapporte ou est susceptible de se rapporter, directement ou indirectement, à une unité du bien ou à son prix, et est imposée à l’étape de la fabrication ou de la vente, cette taxe tend alors à s’attacher comme un fardeau à l’unité en question ou à l’opération destinée au marché.

41                      Naturellement, c’est la tendance générale en ce qui concerne la taxe qui importe, et non son incidence ultime dans les circonstances particulières d’une espèce, Allard, précité, à la p. 397:

. . . dans l’arrêt Colpitts, le tribunal semble laisser entendre qu’une taxe indirecte nécessite une corrélation parfaite entre une taxe et le coût majoré d’un article commercial.  Je ne crois pas que l’analyse utile formulée dans l’arrêt Saskatchewan perde toute son importance simplement parce que certaines unités d’un bien taxé ne sont pas mises sur le marché.  Bien que la taxe imposée sur ces unités puisse en fait être absorbée dans les «coûts de production» généraux, cela n’empêche pas cette taxe de s’attacher comme un fardeau à la vaste majorité des unités qui aboutissent sur le marché.  Dans la mesure où l’arrêt Colpitts va à l’encontre de cette proposition, je suis d’avis de le rejeter.

(Voir également Bank of Toronto c. Lambe (1887), 12 App. Cas. 575 (C.P.); Brewers and Maltsters’ Association of Ontario c. Attorney‑General for Ontario, [1897] A.C. 231 (C.P.); Cairns Construction Ltd. c. Government of Saskatchewan, [1960] R.C.S. 619.)

42                      Comme le souligne le professeur La Forest, à la p. 79, le critère de l’incidence relève d’une distinction juridique et non économique:

[traduction]  L’analyse économique moderne a largement dépouillé de son sens la distinction opérée par Mill.  Mais les tribunaux ne l’ont pas abandonnée pour autant.  Cela n’a pas été nécessaire parce qu’entre leurs mains cette distinction est un outil juridique et non économique.  Dès le début, le Conseil privé a clairement dit qu’il n’avait pas pour tâche de suivre le fardeau d’une taxe à la manière des économistes, mais d’interpréter l’expression «taxation directe» utilisée dans l’Acte de l’Amérique du Nord britannique.  La définition de Mill qu’invoquent les tribunaux exige que l’incidence générale d’une taxe soit établie à partir de la compréhension générale qu’en ont les gens, et non de l’effet véritable que lui attribuent les économistes.  Ainsi, un droit de douane représentait à leurs yeux un cas classique de taxe indirecte, puisque la tendance générale était de le reporter sur autrui et ce, même si des opérations privées ou les conditions du marché pouvaient contraindre les importateurs à payer eux‑mêmes le droit.

43                      Pour déterminer l’incidence d’une taxe, il importe de ne pas perdre de vue le contexte dans lequel elle s’insère ainsi que la fin qu’elle vise.  En l’espèce, la REE est une taxe sur l’exploitation, les terrains étant le moyen utilisé pour atteindre la fin désirée.  Le régime des REE vise à faire en sorte que les coûts en immobilisations relatifs à l’éducation rendus nécessaires par la nouvelle exploitation à des fins résidentielles soient assumés par la nouvelle exploitation elle‑même, plutôt que d’imposer un fardeau additionnel aux propriétaires existants.  Fait important, les coûts en immobilisations afférents aux écoles existantes, ou encore la construction d’écoles destinées à des élèves fréquentant déjà des installations mobiles ou transportés par autobus dans des écoles éloignées, ne peuvent être financés par les recettes perçues grâce aux REE.

44                      Le juge White de la Cour divisionnaire, se fondant sur l’arrêt Fairbanks, précité, a conclu, à la p. 521, que «[l]a redevance d’exploitation relative à l’éducation entre dans la catégorie de taxes que les tribunaux considèrent généralement comme des taxes directes parce qu’il s’agit d’une taxe foncière».  Dans l’affaire Fairbanks, la ville de Halifax avait imposé une taxe d’affaires en vertu de sa charte.  Cette taxe, payable par toute personne occupant un immeuble dans un but lucratif à des fins commerciales, professionnelles ou pour l’exercice d’un métier, était calculée sur la moitié de la valeur en capital de l’immeuble (Fairbanks, aux pp. 120 et 121).  En Cour suprême ([1926] R.C.S. 349), les juges avaient conclu à la majorité que la taxe d’affaires avait un effet indirect étant donné qu’on pouvait s’attendre à ce que, dans le cours ordinaire des affaires, le propriétaire de l’immeuble la reporte sur son locataire. 

45                      Le Conseil privé a adopté un point de vue différent.  Le vicomte Cave, lord chancelier, s’est exprimé comme suit, aux pp. 124 et 125:

[traduction] . . . leurs Seigneuries doivent déterminer principalement [. . .] si [la taxe d’affaires] est par nature une taxe directe au sens de l’art. 92, paragraphe 2, de l’Acte d’Union.  Les rédacteurs de cette loi ont de toute évidence considéré que les taxes pouvaient être divisées en deux catégories distinctes, soit celles qui sont directes et celles qui ne peuvent se décrire ainsi ‑‑ et que c’est à la première catégorie seulement que s’étendent les pouvoirs des gouvernements provinciaux.  On peut en déduire que la distinction entre taxes directes et taxes indirectes était bien connue avant l’adoption de la loi; avant cette date, les hommes d’État et les économistes étaient indiscutablement au fait de cette classification, et certaines taxes étaient alors universellement reconnues comme entrant dans l’une ou l’autre catégorie.  Ainsi la taxe foncière ou l’impôt sur le revenu étaient partout considérés comme des taxes directes;  John Stuart Mill lui‑même, à la suite d’Adam Smith, de Ricardo et de James Mill, disait qu’une taxe sur la rente portait exclusivement sur le propriétaire, qui ne pouvait en rejeter le fardeau sur qui que ce soit.  «Elle prend simplement une somme du propriétaire et la transfère à l’État»  (Political Economy, vol. ii, p. 416).  Par ailleurs, les droits de douane et d’accise étaient partout considérés comme des exemples typiques de taxation indirecte.  Ainsi, lorsque aux termes de l’Acte d’Union le pouvoir d’imposer des taxes directes à des fins provinciales a été attribué à la province, il était certainement entendu que l’imposition, à ces fins, d’une taxe foncière ou d’un impôt sur le revenu devait relever exclusivement des législatures provinciales et ce, indépendamment de toute théorie sur l’incidence ultime de ces taxes.  Soutenir le contraire reviendrait à supposer que les rédacteurs de la loi entendaient imposer à une législature provinciale la tâche de faire des conjectures quant à l’incidence ultime probable de chaque taxe particulière qu’elle pourrait vouloir imposer, au risque qu’une taxe soit déclarée invalide si la conclusion à laquelle elle parvenait à cet égard devait subséquemment être jugée erronée.

Quel effet faut‑il attribuer à la formule de Mill déjà citée?  Elle est certainement valable en ce qu’elle fournit une base logique à la distinction déjà établie entre taxes directes et taxes indirectes et sert peut‑être aussi de guide pour déterminer dans laquelle des deux catégories il faut placer une taxe nouvelle ou inconnue; mais elle ne doit pas venir perturber la classification établie des taxes anciennes et biens connues et rendre nécessaire l’application d’un nouveau critère à chaque sous‑catégorie de ce genre de taxes.  La taxe foncière et l’impôt sur le revenu, les droits successoraux et les taxes municipales et locales relèvent de la taxation directe, au sens habituel du terme, au même titre que la perception de droits de douane ou d’accise sur des biens ou d’un droit en pourcentage sur des services sera ordinairement considérée comme une taxation indirecte; bien que de nouvelles formes de taxation puissent, à l’occasion, être ajoutées à l’une ou l’autre catégorie selon la formule de Mill, on aurait tort d’invoquer cette formule pour transférer une taxe universellement reconnue comme appartenant à une catégorie, à une catégorie de taxation différente.

46                      Je conviens que, au sens traditionnel, une taxe foncière aura une incidence directe.  Il s’agit, bien sûr, essentiellement d’une taxe imposée à l’égard d’un terrain contre le propriétaire de ce terrain, et calculée en fonction d’un pourcentage de la valeur du terrain, ou selon un taux fixe à l’acre.  Elle peut être calculée annuellement ou une seule fois.  Dans certains cas, elle peut être exigée au moment de la vente du terrain.  Bien que les propriétaires puissent, comme toute autre personne, souhaiter en reporter le fardeau sur un tiers ou éviter par quelque moyen l’imposition, ce désir ou leur capacité de le réaliser n’en fait pas pour autant une taxe indirecte.  Je conviens également que, selon la jurisprudence, les taxes foncières sont généralement des taxes directes; mais à mon sens, la jurisprudence n’empêche pas qu’une taxe foncière puisse en soi être considérée comme une taxe indirecte.  (Voir, outre l’arrêt Fairbanks, précité, City of Montreal c. Attorney‑General for Canada, [1923] A.C. 136 (C.P.); Attorney‑General for British Columbia c. Esquimalt and Nanaimo Railway Co., [1950] A.C. 87 (C.P.); Rattenbury c. Land Settlement Board, [1929] R.C.S. 52; Reference re Validity of Section 31 of the Municipal District Amendment Act, 1941, [1943] R.C.S. 295; Spooner Oils Ltd. c. Turner Valley Gas Conservation Board, [1932] 4 D.L.R. 750 (C.S. Alb., Div. app.), et Rural Municipality of Bratts Lake c. Hudson’s Bay Co., [1918] 2 W.W.R. 962 (C.S. Sask.).)

47                      Dans l’affaire qui nous occupe, la REE peut à première vue sembler posséder les caractéristiques d’une taxe foncière en ce que, aux termes de la loi habilitante, elle est imposée «à l’égard d’un terrain faisant l’objet de travaux d’exploitation à des fins commerciales et à des fins résidentielles».  De plus, en cas de non‑paiement, elle est ajoutée au rôle de perception à l’égard d’une parcelle de terrain donnée.  À beaucoup d’égards, le régime des REE est un mécanisme nouveau d’imposition qui comporte des éléments à la fois de taxation directe et de taxation indirecte.

48                      À mon avis cependant, la REE n’est pas une véritable taxe foncière au sens traditionnel du terme.  Le régime des REE ne vise pas, en effet, à imposer les terrains mais bien à financer le coût des infrastructures rendues nécessaires par les nouvelles exploitations à des fins résidentielles.  Comme l’a souligné le juge McKeown de la Cour divisionnaire, à la p. 510, [traduction] «[l]e terrain peut ne jamais être assujetti à une taxe si des travaux d’exploitation n’y sont pas entrepris».  Bien que les modalités de perception de la REE soient liées au terrain, ce n’est pas en soi la propriété du terrain qui est l’objet de la taxe, mais plutôt les coûts d’infrastructure afférents à la nouvelle exploitation.  Le calcul de la taxe n’est pas basé sur la valeur du terrain, mais sur les répercussions qu’aura l’exploitation sur le besoin de services d’enseignement.  La «méthode des catégories» exposée dans l’arrêt Fairbanks peut certes avoir une certaine pertinence en présence d’autres faits, mais elle ne s’applique pas à mon sens au présent pourvoi.  L’incidence de la REE doit plutôt être déterminée selon la formule de Mill examinée précédemment.

49                      À mon sens, la tendance générale en ce qui concerne la REE est de la reporter sur l’acheteur ultime du nouveau bâtiment.  La grande majorité des nouvelles exploitations sont le fait de promoteurs qui bénéficient d’économies d’échelle en réalisant des projets d’unités multiples et qui ont la ferme intention de vendre les nouveaux bâtiments et les nouvelles maisons.  Comme l’a dit le juge Carthy au nom de la Cour d’appel, à la p. 110, «[o]r le sens commun nous dit que la tendance générale sera de reporter sur autrui le coût de cette redevance».  Certes, dans certains cas, l’acheteur ultime de la nouvelle maison sera le constructeur lui‑même, lequel se trouvera à avoir ainsi payé directement la REE.  Toutefois, cela ne suffit pas à renverser la tendance générale en ce qui concerne la taxe.  De fait, la loi elle‑même ne se préoccupe pas de savoir qui supporte réellement le coût de la REE:  la taxe est perçue de la personne qui demande le permis de construire, qu’il s’agisse du promoteur ou du propriétaire ultime de la maison.  C’est là une autre indication du caractère indirect de la redevance, professeur La Forest, op. cit., à la p. 86:

[traduction]  Il y a des situations où, pour des raisons de commodité administrative, le paiement d’une taxe est exigé d’une personne alors que, de toute évidence, cette taxe vise en réalité une autre personne déterminée.  Ce n’est pas le cas des taxes indirectes traditionnelles, tels les droits de douane et d’accise, où la législature ne se préoccupe pas de l’incidence ultime.

En un sens, la REE est imposée dans le cours de la fabrication d’un bien destiné à la vente, savoir la nouvelle maison ou le nouveau bâtiment.  La plupart de ceux qui payent la redevance, des promoteurs en majorité, ont l’intention de faire le commerce du bien, c’est‑à‑dire de vendre les bâtiments nouvellement construits.  Il s’ensuit, à mon avis, que la REE s’attache comme un fardeau aux nouveaux bâtiments au moment de leur mise en marché.  Par conséquent, elle constitue une taxe indirecte et excède la compétence provinciale aux termes du par. 92(2).

50                      Toutefois, je suis d’avis que, en définitive, le régime des REE relève de la compétence de la province en ce qu’il est accessoire à un régime valide de réglementation de la fourniture d’installations d’enseignement dans le cadre de l’aménagement du territoire, aux termes des par. 92(9) , (13)  et (16)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , selon l’interprétation donnée dans l’arrêt Allard,  précité.

51                      Dans l’affaire Allard, une municipalité avait adopté un règlement interdisant l’enlèvement de terre et d’autres substances sauf en conformité avec un permis.  Un droit de permis fixe avait été établi.  Ce droit a par la suite été remplacé par un droit calculé en fonction du volume des substances enlevées.  Les droits visaient à couvrir les coûts du régime de réglementation, ce qui incluait ceux de la réparation des routes.  Même si d’après certains éléments de preuve les droits volumétriques généreraient plus de fonds que le montant nécessaire pour financer les coûts réels, la municipalité avait raisonnablement tenté de faire en sorte que les recettes provenant des droits correspondent aux coûts administratifs de la réglementation.  On a jugé que le droit constituait une taxe indirecte qui excédait la compétence de la province, mais que le régime était justifiable aux termes des par. 92(9), (13) et (16).  La Cour a commenté en ces termes la portée du par. 92(9), aux pp. 402 à 405:

Dans les arrêts mentionnés, rendus par notre Cour ou le Conseil privé, on constate que le par. 92(9)  de la Loi constitutionnelle de 1867  a reçu une interprétation uniforme.  Bien que lord Atkin ait utilisé des termes assez généraux dans l’arrêt Shannon, précité, il semble généralement juste de dire que le par. 92(9), de concert avec les par. 92(13) et (16), englobe un pouvoir de réglementation par permis.  C’est un pouvoir qui n’est pas restreint par l’exigence en matière de taxation directe visée au par. 92(2).  Toutefois, dans la mesure où ils portent sur la taxation indirecte, ces arrêts ont, d’une façon explicite ou à partir des faits, limité l’application du pouvoir de taxation indirecte à la seule fin du financement d’un régime de réglementation.

Depuis le Reference re Farm Products, précité, plusieurs instances inférieures ont examiné la question de la taxation indirecte en fonction du par. 92(9).  Il vaut la peine de mentionner, plus particulièrement, l’arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, Coquitlam c. LaFarge Concrete Ltd. . . .

. . . le juge Bull a été plus explicite en précisant qu’il tranchait la question [de savoir si le règlement relevait de la compétence de la province] en se fondant sur une analyse du caractère véritable.  Il a énoncé ainsi la question pertinente (à la p. 685):

[traduction]  À mon avis, il faut se demander quel est l’objet principal et réel, ou le caractère véritable, du texte législatif ‑‑ les droits ou la taxe (de nature directe ou indirecte) sont‑ils simplement accessoires, ou rattachés, au régime de délivrance de permis visant à réglementer ou à interdire une activité commerciale, ou encore s’agit‑il essentiellement d’une imposition fiscale, ou taxation, faite d’une façon détournée?

                                                                   . . .

Il ressort de l’ensemble des motifs des trois juges dans l’arrêt LaFarge que la cour a lié la validité du règlement visé aux coûts de la réglementation, et que l’analyse du caractère véritable ne visait pas à aller plus loin que ce point. . .

Mon examen de la jurisprudence m’amène à supposer que l’on n’a jamais déterminé si le par. 92(9) englobe un pouvoir d’imposer des taxes indirectes qui permettront de générer des recettes excédant les coûts d’application de la réglementation. . .

Toutefois, je dois m’empresser d’ajouter qu’un pouvoir de taxation indirecte inclus dans le par. 92(9) permettant la perception de recettes de beaucoup supérieures aux coûts de la réglementation pourrait bien avoir comme conséquence plus grave de priver le par. 92(2) de tout sens. . .  [Souligné dans l’original.]

Par conséquent, à mon avis, il est inutile d’examiner davantage la jurisprudence et la doctrine portant sur le par. 92(9).  Les arrêts et les ouvrages me convainquent que l’analyse repose sur la question suivante:  les frais variables peuvent‑ils être justifiés parce qu’ils sont accessoires ou rattachés à un régime de réglementation provincial valide?  [Je souligne.]

52                      Le professeur La Forest, op. cit., souligne, aux pp. 155 et 156, le conflit potentiel entre les par. 92(2) et 92(9):

[traduction]  Si on restreint le par. 92(9) à la taxation directe, on n’ajoute rien au par. 92(2), car il ne fait aucun doute qu’une taxe directe peut être imposée en vertu du par. 92(2) même si cette taxe prend la forme d’un permis.  D’autre part, si le par. 92(9) permet à une province d’imposer une taxe indirecte par voie de permis, il semblerait n’y avoir alors aucune limite au pouvoir provincial de taxation (les types de permis tombant sous le coup de ce paragraphe n’étant pas limités) dans la mesure où la taxe prendrait la forme de dispositions prévoyant la délivrance de permis.  Pourtant, aux termes de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique,  la taxation indirecte paraît relever du pouvoir exclusif du Parlement fédéral.  On peut certes soutenir qu’il n’y a pas là réellement de dilemme puisqu’on peut établir une distinction entre les permis véritables et les tentatives déguisées d’imposer une taxe indirecte; on peut se reporter à l’arrêt Queen Insurance où le Conseil privé a invalidé une loi dont les dispositions visant la délivrance de permis n’étaient qu’une pure façade.  Mais comme l’indique le Reference re Farm Products Marketing Act, il peut arriver que l’imposition d’une taxe indirecte par voie de permis ne soit pas un simple artifice, et il faudra appliquer un critère différent si l’on veut empêcher les provinces d’entrer en toute liberté dans le champ de la taxation indirecte.

53                      Comme l’a dit la Cour dans l’arrêt Allard, à la p. 402, dans la mesure où le pouvoir conféré au par. 92(9) englobe la taxation indirecte, l’application de ce pouvoir doit être strictement limitée «à la seule fin du financement d’un régime de réglementation».  Tout pouvoir de taxation indirecte permettant la perception de recettes supérieures aux coûts de la réglementation priverait effectivement le par. 92(2) de tout sens.  Un tel résultat est à l’évidence indésirable, et on peut l’éviter à mon avis dans la mesure où la province est limitée au seul recouvrement des coûts réels de la réglementation.

54                      Je conviens avec la Cour d’appel (à la p. 113) qu’il «est beaucoup plus facile de conclure à l’existence d’un régime de réglementation en l’espèce que dans l’affaire Allard».  Le juge Carthy a fait le commentaire suivant au nom de la cour, à la p. 112:

[traduction]  Comme je l’ai dit auparavant, je suis d’avis que les motifs de l’arrêt Allard s’appliquent clairement à la question de la constitutionnalité de la REE.

La question du recouvrement excessif ne se pose pas.  Les droits sont basés sur des estimations de coûts précises et ne peuvent servir qu’à couvrir les coûts réels.  La REE a explicitement pour objet la construction d’écoles rendues nécessaires par les nouvelles exploitations (la rénovation d’installations existantes ne peut être financée par ces redevances).  Les redevances sont donc très certainement accessoires ou rattachées à la construction de nouvelles écoles.  La seule véritable question est de savoir si elles constituent un régime de réglementation en soi ou si elles font partie d’un régime plus large.

55                      Le règlement 268, qui établit de façon méticuleuse les modalités de calcul et de décaissement de la REE, vise manifestement à limiter le recouvrement aux coûts réels engendrés par la fourniture d’installations d’enseignement rendues nécessaires par les nouvelles exploitations.  Comme l’a dit le juge Carthy, les droits sont basés sur une estimation précise des coûts résultant de calculs détaillés et complets.  (Voir art. 3 et 4 du règlement 268.)  Les frais de construction et le prix d’achat servant au calcul de la REE doivent être approuvés par le ministre de l’Éducation (art. 1, par. 3(9) du règlement 268).  Il importe de faire remarquer que la REE ne peut servir qu’à couvrir les coûts en immobilisations relatifs à l’éducation engendrés par les nouveaux travaux d’exploitation à des fins résidentielles.  Les recettes provenant de la REE ne peuvent servir à financer les coûts en immobilisations afférents aux écoles existantes; c’est là une autre indication que le régime est correctement limité aux coûts réels de la réglementation.

56                      De plus, les recettes de la REE doivent être déposées dans deux comptes, l’un étant utilisé au titre des travaux d’exploitation à des fins résidentielles, et l’autre au titre des travaux d’exploitation à des fins commerciales (par. 5(1) à (3)).  Lorsque au moins deux conseils scolaires coïncidents génèrent des recettes provenant de la REE, les produits sont confondus dans les deux comptes (par. 5(4)).  Fait significatif, les fonds ne peuvent être retirés que lorsqu’un projet précis a été approuvé par le ministre de l’Éducation et alors seulement pour un montant qui ne doit pas dépasser la part locale réelle du projet:

[traduction]

5.  . . .

(7)  Si un projet est approuvé par le ministre de l’Éducation aux fins du versement d’une subvention générale en vertu du paragraphe 11 (3) de la Loi sur l’éducation, le conseil peut retirer de ses comptes de redevances d’exploitation relatives à l’éducation un montant qui ne doit pas dépasser la part locale du projet aux fins de l’affectation du montant à la part locale du projet.

Cette disposition est une autre indication que le régime des REE est adéquatement limité dans sa portée et qu’il ne sert qu’à financer les coûts de la réglementation.

57                      À mon avis, les REE font effectivement partie d’un régime de réglementation étendu et intégré, savoir l’ensemble de l’aménagement du territoire, du zonage, du lotissement et de l’exploitation foncière dans la province.  Comme le fait observer l’intervenante l’Association des conseils scolaires publics de l’Ontario:

[traduction]  Le régime qui réglemente l’exploitation foncière et la construction d’écoles vise le gouvernement provincial, les municipalités, et les conseils scolaires qui sont directement responsables de la construction des écoles.  Bien que n’intervenant pas dans le fonctionnement des écoles, le gouvernement provincial et les municipalités ont néanmoins chacun, de concert avec les conseils scolaires, un rôle à jouer dans le processus de planification et de construction des écoles, qui englobe l’utilisation et l’aménagement du territoire, en plus des écoles elles‑mêmes.

58                      Selon les appelantes, pour satisfaire aux exigences de l’arrêt Allard, la réglementation et la perception des recettes doivent relever d’un seul et même organisme.  Elles soutiennent que le présent pourvoi va au‑delà de l’arrêt Allard en ce que le conseil scolaire, soit l’organisme ayant le pouvoir de prélever un revenu, est entièrement distinct de l’organisme chargé de réglementer l’aménagement du territoire, soit la municipalité.  Les appelantes affirment que l’habilité à imposer la REE ne comporte aucun élément relatif à la réglementation de l’aménagement du territoire, invoquant à cet égard la décision Dufferin‑Peel Roman Catholic Separate School Board c. Mississauga (City), [1994] O.M.B.D. n^o 1093.

59                      Dans cette affaire, un conseil scolaire avait interjeté appel contre des règlements de zonage destinés à favoriser l’exploitation résidentielle.  Le conseil avait adopté une «Residential Development Evaluation Policy Statement» aux fins d’évaluer les demandes d’exploitations résidentielles en regard de la disponibilité d’installations scolaires adéquates.  Il souhaitait ainsi influer sur l’exploitation pour qu’elle se produise dans des zones où existaient déjà des installations d’enseignement.  Si une demande d’exploitation ne remplissait pas les critères énoncés dans sa politique, le conseil scolaire demandait alors à la municipalité de ne pas l’approuver.  Or, les règlements en cause avaient été adoptés dans le but de favoriser une exploitation qui ne correspondait pas aux critères du conseil.  Ce dernier a interjeté appel contre les règlements en vue d’empêcher l’exploitation. 

60                      À l’appui de leur prétention suivant laquelle le pouvoir d’imposer la REE ne fait pas en sorte que les conseils scolaires soient inscrits dans le cadre du régime de réglementation visant l’aménagement foncier, les appelantes ont invoqué les passages suivants de la décision Dufferin‑Peel:

[traduction]  Pour apprécier le bien‑fondé des appels du conseil scolaire, il convient d’examiner [. . .] la Loi sur l’aménagement du territoire et, plus précisément, le cas du plan officiel adopté par une municipalité.  Parallèlement, il faut se rappeler que les conseils scolaires sont des organismes autonomes dotés de certaines compétences et à qui incombent certaines obligations en vertu de la Loi sur l’éducation et d’autres lois pertinentes.  Ni la municipalité ni la présente Commission n’ont compétence sur le fonctionnement d’un conseil scolaire sous le régime de la Loi sur l’aménagement du territoire.  Par conséquent, la Commission, dans l’examen d’une stratégie particulière de croissance, n’a pas compétence pour ordonner à un conseil scolaire de construire une installation d’enseignement ou de la construire pour une certaine date.  La municipalité n’a pas non plus cette compétence.

                                                                   . . .

On ne saurait toutefois contester que, devant l’amenuisement des fonds, la législature de l’Ontario a édicté la Loi sur les redevances d’exploitation en vue de venir en aide aux conseils scolaires et aux municipalités.  Pour ce qui est des écoles, les conseils scolaires peuvent, en adoptant un règlement en vertu de la Loi sur les redevances d’exploitation, imposer une contribution basée sur le nombre d’unités, dont les recettes seront affectées à la construction de futures installations d’enseignement.  Cette loi est distincte et indépendante de la Loi sur l’aménagement du territoire.

Dans la Loi sur l’aménagement du territoire, la législature a établi un cadre permettant aux conseils scolaires de prévoir et de planifier les installations supplémentaires.  D’autres lois traitent du financement et du prélèvement des capitaux nécessaires à la construction des installations et à leur fonctionnement.

De l’avis de la Commission, la question fondamentale que soulèvent les présents appels est le manque de fonds pour la construction des écoles requises et non un problème de réservation d’emplacements.  La Commission estime donc que les conseils scolaires devraient s’adresser au ministère de l’Éducation et en dernier ressort à la législature.  Un tel changement peut modifier fondamentalement le fonctionnement complexe des divers conseils scolaires.  [Souligné par les appelantes.]

61                      À mon avis, la décision Dufferin‑Peel ne peut servir à étayer l’argument selon lequel les questions de financement relatives aux coûts en immobilisations des installations d’enseignement ne sont pas liées au processus d’aménagement du territoire.  Il semble plutôt que, de l’avis de la Commission, dans le cadre de ce processus, l’étape du rezonage n’est pas le moment approprié pour que le conseil scolaire fasse part de ses difficultés de financement à l’égard de nouvelles exploitations.  Implicitement, cela signifie que si le financement constituait un problème, le conseil scolaire aurait pu se prévaloir du régime des REE.  Or, dire que le conseil scolaire ne peut empêcher l’exploitation en raison de problèmes de financement à une étape particulière du processus d’aménagement du territoire, et qu’il aurait pu se prévaloir d’une autre composante du régime d’aménagement pour résoudre cette question, ne signifie pas que les questions de financement ne sont pas liées au processus d’aménagement du territoire.  Cela veut plutôt dire qu’elles doivent être résolues au moyen des mécanismes expressément prévus à cette fin dans le cadre du processus d’aménagement.

62                      Les appelantes invoquent également la décision Re Erin Mills Development Corp. and Peel Board of Education (1988), 22 O.M.B.R. 177, à l’appui de leur prétention concernant l’absence d’intégration entre la construction d’écoles et la réglementation de l’exploitation foncière.  Cette affaire mettait en cause un régime par lequel la municipalité subordonnait l’approbation d’un plan de lotissement à l’engagement des promoteurs de céder aux conseils scolaires les emplacements des écoles pour un montant n’excédant pas 75 pour 100 de leur valeur marchande.  Le promoteur requérant a contesté la compétence de la municipalité d’imposer des restrictions quant au prix de vente des emplacements.  La Commission des affaires municipales de l’Ontario a conclu que la municipalité n’avait pas compétence pour subordonner l’approbation du plan de lotissement à une condition relative au prix de vente des emplacements d’écoles.  La Commission a dit, à la p. 192, que [traduction] «le pouvoir contesté doit émaner du texte de la loi étant donné qu’il n’a pas d’autre source.  Ce pouvoir doit être conféré en termes exprès ou découler implicitement de la formulation utilisée».  (Voir également Etobicoke Board of Education. c. Highbury Developments Ltd., [1958] R.C.S. 196.)

63                      Les appelantes s’appuient sur le passage suivant, à la p. 188:

[traduction]  La Commission fait remarquer, toutefois, qu’un conseil scolaire et l’ensemble de ses installations se distinguent nettement de la municipalité et ne peuvent être considérés comme des «services municipaux».  Voir Clarkson c. Town of Alliston, [1928] 2 D.L.R. 715, à la p. 720, 62 O.L.R. 149, 10 C.B.R. 65 (C.S. Ont.), le juge Garrow:

Il n’est nul besoin de recourir à la jurisprudence et à la doctrine pour étayer l’énoncé selon lequel la corporation municipale et les conseils scolaires sont des personnes morales distinctes et séparées, chacune étant souveraine dans son champ de compétence.  Les premières affaires sont toutes résumées dans Toronto Public Sch. Bd. c. Toronto (1901), 2 O.L.R. 727; confirmé par (1902) 4 O.L.R. 468. [Souligné par les appelantes.]

64                      Si cet énoncé incident peut avoir eu un fondement historique, il n’est plus exact à mon avis.  En fait, la décision Erin Mills tend à étayer la position des intimés plutôt que celle des appelantes.  Les mesures contestées de la municipalité dans cette affaire ne découlaient d’aucune compétence expressément conférée par la loi, et c’est pour cette raison que la Commission des affaires municipales de l’Ontario a conclu qu’elle ne pouvait imposer les conditions relatives au prix de vente des emplacements d’écoles.  Par contre, le pouvoir d’adopter le règlement imposant une REE découle explicitement de la Loi.

65                      Comme je l’ai mentionné précédemment, la Loi fait partie d’un vaste cadre de réglementation de l’aménagement foncier en Ontario, formé d’au moins neuf différentes lois:  la Loi sur le code du bâtiment, L.R.O. 1990, ch. B.13, la Loi sur les évaluations environnementales, L.R.O. 1990, ch. E.18, la Loi sur la protection de l’environnement, L.R.O. 1990, ch. E.19, la Loi sur les commissaires des incendies, L.R.O. 1990, ch. F.17, la Loi sur les municipalités, L.R.O. 1990, ch. M.45, la Loi sur la Commission des affaires municipales de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.28, la Loi sur les ressources en eau de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.40, la Loi sur l’aménagement du territoire, L.R.O. 1990, ch. P.13, et la Loi sur les offices de protection de la nature, L.R.O. 1990, ch. C.27.  Si le régime de réglementation dont les REE ne sont qu’une petite partie est manifestement très complexe, cette complexité s’explique du fait même de l’ampleur du domaine réglementé ‑‑ l’aménagement urbain.  Il n’est que normal qu’une variété d’acteurs provinciaux interviennent dans les diverses phases du fonctionnement du régime.  Toutefois, cela n’annule pas la nature réglementaire du régime.  À mon avis, les appelantes établissent une distinction artificielle et rigide entre le conseil scolaire et la municipalité.  Cette distinction ne reflète pas la nature véritable du cadre de réglementation.

66                      La construction d’écoles est une composante légitime et cruciale de l’aménagement du territoire de nos jours, les écoles étant un élément essentiel de la réussite de nouvelles collectivités dynamiques et démocratiques.  La législature de l’Ontario est manifestement d’avis que le coût des installations d’enseignement rendues nécessaires par les nouvelles exploitations foncières doit entrer en considération dans le processus d’approbation de l’exploitation foncière.  Par exemple, la Loi sur l’aménagement du territoire dispose expressément que «la mise en place et la répartition adéquates de services éducatifs» ainsi que «le caractère adéquat des emplacements scolaires» sont des facteurs à prendre en considération dans l’aménagement du territoire (al. 2i) et 51(24)a) et j)).  La Loi elle‑même autorise les municipalités à imposer des redevances d’exploitation non seulement pour l’éducation, mais aussi pour les réseaux d’aqueduc et d’égouts, les routes, les bibliothèques, les parcs et les installations récréatives.  Le thème commun est que les nouvelles exploitations doivent assumer les coûts des infrastructures qu’elles nécessitent.  De plus, de même que les exploitants de gravières dans l’affaire Allard bénéficiaient du régime de réglementation sous forme d’amélioration des routes, de même les promoteurs profitent considérablement du régime des REE:  une exploitation dotée des services publics adéquats.  En effet, la présence d’installations scolaires adéquates contribue de toute évidence à la qualité marchande d’une nouvelle maison.

67                      Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis que les REE se rattachent légitimement au régime d’aménagement et d’exploitation du territoire de la province, et qu’elles relèvent donc de la compétence de la province d’Ontario sous le régime des par. 92(9) , (13)  et (16)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .

D.                Le paragraphe 93(1):  Droits et privilèges confessionnels

68                      Comme la partie III de la Loi établit un régime de financement de l’éducation, elle est assujettie au par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Par conséquent, rien dans la partie III ne peut «préjudicier à un droit ou privilège conféré par la loi, lors de l’Union, à quelque classe particulière de personnes dans la province relativement aux écoles confessionnelles».  Les appelantes soutiennent que le régime des REE porte atteinte aux droits des contribuables des écoles séparées a) de recevoir une part proportionnelle de tous les fonds publics, indépendamment des cotisations locales, et b) d’être exemptés du paiement des cotisations aux fins des écoles publiques.

69                      Au départ, il importe de définir la valeur constitutionnelle que reflète le par. 93(1) en tant qu’élément de la structure constitutionnelle sur laquelle repose notre pays.  On a beaucoup débattu devant nous des principes relatifs à l’égalité, la proportionnalité, l’équité et la discrimination.  Toutefois, une bonne partie de l’argumentation présentée ne tient pas compte de la perspective dans laquelle le par. 93(1) doit être analysé.

L’article 20 de la Loi Scott

70                      Les appelantes invoquent l’art. 20 de la Loi Scott comme source du droit à une part proportionnelle de tous les fonds publics.  Mais, je le répète, il importe d’examiner l’objet et l’historique de l’art. 93, avant d’analyser le rôle de la Loi Scott, la question de la proportionnalité et les autres arguments soulevés par les parties.  Dans le Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.), précité, à partir de la p. 1173, le juge Wilson, s’exprimant au nom de la Cour à la majorité, a dégagé le contexte dans lequel s’inscrit l’art. 93.  Soulignant l’importance que revêtaient à l’époque de la Confédération les garanties confessionnelles en matière d’éducation, elle a expliqué que, dans l’esprit des rédacteurs de la Constitution, l’art. 93 constituait une garantie d’égalité.  Cet article avait pour objet de veiller à ce que les minorités catholiques romaines du Haut‑Canada et des provinces Maritimes, ainsi que la minorité protestante du Bas‑Canada soient traitées, selon les mots de lord Carnarvon, [traduction] «sur un pied de parfaite égalité».  Le juge Wilson s’est également reporté aux observations faites par sir Charles Tupper à la Chambre des communes en 1896 et selon lesquelles la Confédération n’aurait pas été possible sans l’art. 93.  Elle a souligné, à la p. 1176:

Bien qu’il faille se garder d’interpréter d’une manière trop large une disposition qui traduit un compromis politique, il doit tout de même être loisible à la Cour d’insuffler la vie à un compromis clairement exprimé. L’étude du contexte de l’art. 93 entreprise dans les présents motifs vise non pas à expliquer le compromis qui est intervenu, mais à en confirmer la nature exacte.  Or, le contexte indique que le compromis consistait en partie à permettre à la province de légiférer relativement aux écoles confessionnelles séparées.  La province devait être habilitée à conférer des droits et privilèges nouveaux aux écoles confessionnelles après l’Union pour faire face à des situations nouvelles, mais l’abolition subséquente des droits ou privilèges ainsi conférés pourrait faire l’objet d’un appel au gouverneur général en conseil.

71                      Le juge Wilson a également fait observer, à la p. 1177, que, suivant le texte même du par. 93(1), «la portée des droits et privilèges garantis par l’article doit être déterminée en vérifiant les droits et privilèges qui existaient au moment de l’Union».  La Loi Scott, a souligné le juge Wilson, «fut la dernière loi concernant les écoles séparées à être adoptée avant la Confédération» (p. 1186).  Elle a examiné, aux pp. 1193 à 1196, l’objet de l’art. 20 de la Loi Scott et son rapport avec l’art. 120 de la Common Schools Act de 1859:

L’objet même de ces deux articles était de préserver le système des écoles séparées.  La garantie accordée à la minorité catholique en liant les fonds affectés à ses écoles à une proportion des fonds affectés aux écoles communes, reposait sur la certitude que le législateur ne cesserait jamais de financer les écoles communes.  Il y aurait donc toujours des fonds dont une part reviendrait aux écoles séparées.  Mais, en interprétant l’expression [traduction] «que la loi n’affecte pas à d’autres fins» comme autorisant des affectations de fonds à d’autres écoles que les «écoles communes» desservant la majorité, le Conseil privé arrive à un résultat tout à fait contraire à celui que semblent avoir voulu les rédacteurs de la loi Scott.  Il crée une situation où les écoles de la majorité peuvent être entièrement financées par l’assemblée législative, mais où les fonds affectés aux écoles séparées dépendent de sa mansuétude, de sa générosité et de son bon vouloir.  Cela semble difficilement compatible avec l’objet de la loi Scott, lequel est, selon son préambule, de:

. . . réintégrer les catholiques romains du Haut‑Canada dans l’exercice de certains droits concernant les écoles séparées dont ils jouissaient autrefois, d’établir une plus grande uniformité entre les lois qui règlent les écoles séparées et celles des écoles communes:  . . .

Le point de vue exprimé par le juge en chef Anglin, aux pp. 678 et 679 de l’arrêt Tiny de cette Cour, semble particulièrement pertinent:

[traduction]  Exclure les subventions «aux fins des écoles communes» des avantages monétaires supplémentaires que le droit à «une part» a accordé en 1863 aux écoles séparées [. . .] aurait pour effet de contrecarrer l’intention manifeste du législateur, en 1863, de placer les écoles séparées sur un pied d’égalité absolue avec les écoles communes en ce qui concerne toutes les affectations, municipales ou législatives, de fonds publics.

                                                                   . . .

Donc, si le législateur ou une autorité municipale octroie des deniers publics pour venir en aide ou porter assistance à la réalisation de ce qui, en 1867, aurait été réputé constituer une fin des écoles  communes, ou bien les fonds affectés doivent être partagés entre les écoles communes (ou celles qui les ont remplacées aujourd’hui) et les écoles séparées, ou bien une indemnité pour leur part de cette subvention doit leur être versée.

. . . le par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867  était destiné à conférer une valeur constitutionnelle aux droits et privilèges attribués par la loi Scott et la Common Schools Act de 1859.  Le paragraphe 93(1) devrait, à mon avis, être interprété de manière à réaliser son objet manifeste qui est d’accorder une solide protection à l’enseignement catholique dans la province de l’Ontario et à l’enseignement protestant dans la province de Québec.  Interpréter les dispositions de la loi Scott et de la Common Schools Act de 1859 comme l’a fait le Conseil privé dans son arrêt Tiny a pour effet de rendre illusoire cette garantie constitutionnelle et de miner totalement cet important compromis historique.

                                                                   . . .

Il est manifeste que, pour que le droit précité ait un sens, il doit s’accompagner d’une affectation de fonds adéquate.  Cette Cour a conclu à l’unanimité, dans l’arrêt Procureur général du Québec c. Greater Hull School Board, [1984] 2 R.C.S. 575, que le droit des écoles dissidentes au Québec à une part proportionnée du financement assuré par le gouvernement est un droit garanti par l’art. 93  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  À mon avis, on peut en dire autant du droit des écoles séparées en Ontario.  Elles avaient droit au financement proportionnel prévu par l’art. 20 de la loi Scott.  Cette conclusion, me semble‑t‑il, est tout à fait conforme à l’objet manifeste de l’art. 93, savoir que l’intérêt de la minorité confessionnelle à ce que ses enfants reçoivent un enseignement séparé mais adéquat soit garanti pour l’avenir.

72                      Même si les REE pouvaient être considérées comme des «subventions», soulignons que l’art. 20 n’a jamais été appliqué aux subventions pour immobilisations.  Comme le font valoir les intimés, [traduction] «[l]e concept de subventions locales identiques calculées annuellement en fonction du nombre d’élèves ne peut logiquement être appliqué aux subventions pour immobilisations pour des biens dont l’utilisation s’étendra sur un certain nombre d’années.  Il serait absurde d’exiger de la province qu’elle finance la construction d’une école séparée non nécessaire du simple fait que le conseil scolaire public local a reçu les fonds provinciaux dont il avait besoin pour une nouvelle école».  Le mode actuel de financement de l’éducation en Ontario est en un sens incompatible avec l’art. 20 de la Loi Scott, en ce qu’il se place au niveau provincial et non local pour assurer l’égalité des ressources par élève quant aux services d’enseignement de base, et en ce qu’il ne tient compte, dans la fixation du montant de la subvention, que de la valeur de l’assiette foncière locale, et non de l’affectation de fonds dont jouit le conseil scolaire coïncident.  Toutefois, la jurisprudence récente, dont l’arrêt Grand Montréal, Commission des écoles protestantes c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 377, à la p. 402, continue de mettre en garde contre une interprétation formaliste du par. 93(1) qui risquerait de ne pas protéger l’essence de la garantie qu’elle renferme:

Certes, les droits ou privilèges résultant de textes législatifs ordinaires, dont parle le par. 93(1), sont figés depuis la Confédération.  Mais tout comme la compétence provinciale de base, qui selon le vicomte Cave n’a pas été «stéréotypée» lors de l’Union, l’exception à cette compétence a également évolué au cours des années sous l’effet de l’interprétation judiciaire.  La façon dont les tribunaux ont abordé l’interprétation de l’expression «relativement aux écoles   confessionnelles» dans des causes comme l’affaire Hull, précitée, [. . .] démontre que la loi en vigueur «lors de l’Union» ne suffit pas à elle seule pour déterminer la nature du droit constitutionnel que garantit le par. 93(1).

73                      En conséquence, je souscris à l’argument des intimés selon lequel l’art. 20 de la Loi Scott n’impose pas [traduction] «une obligation stricte de proportionnalité digne de Procuste».  À mon avis, l’étude de l’historique et de l’objet du par. 93(1) nous permet de découvrir la véritable nature du principe de la proportionnalité, savoir un moyen pour atteindre une fin constitutionnelle ‑‑ l’égalité des chances en matière d’éducation.  De plus, comme je l’ai signalé précédemment, le système global de subventions provinciales en Ontario n’est pas fondé sur la proportionnalité véritable depuis le début du siècle.  On s’est en effet écarté de la proportionnalité stricte et formelle parce que celle‑ci avait conduit à une grave inégalité des chances en matière d’éducation.  Bien que la notion de proportionnalité que renferme l’art. 20 de la Loi Scott soit un droit constitutionnel consacré au par. 93(1), il ne faut pas perdre de vue l’objet fondamental de cette notion:  la création d’un système d’enseignement en vertu duquel les fonds provinciaux sont répartis de manière équitable et sans discrimination entre les écoles communes et les écoles séparées.  Telle est la garantie fondamentale offerte par le par. 93(1).  Comme l’a dit la Cour (le juge Gonthier) dans le Renvoi relatif à la Loi sur l’instruction publique (Qué.), [1993] 2 R.C.S. 511, à la p. 567:

Lorsque l’on parle d’égalité, il faut l’entendre dans le sens d’équivalence et non dans celui d’identité quantitative stricte, ainsi que l’exprime le juge Chouinard dans Greater Hull, précité, à la p. 591:

Ce qui importe davantage c’est la proportionnalité.  Qu’elle soit sur la base de la population totale ou sur la base de la clientèle scolaire, le principe est reconnu d’une répartition équitable et sans discrimination.  [Souligné par le juge Gonthier.]

74                      Cette garantie a été incorporée dans le principe qu’énonce l’art. 122 de la Loi sur l’éducation, lequel a remplacé l’art. 20 de la Loi Scott:  « Les écoles séparées doivent recevoir une part des subventions générales de la même façon que les écoles publiques».  Je souscris à l’argument des intimés selon lequel [traduction] «[l]e principe de l’art. 122 de la Loi sur l’éducation, qui marque légalement de son empreinte la [Loi sur les redevances d’exploitation] [. . .] respecte l’obligation d’une répartition équitable et sans discrimination, et englobe et supplante toute obligation de proportionnalité qu’aurait pu imposer l’art. 20 de la loi Scott».  Le régime des REE établi par la partie III de la Loi est intégré au mécanisme de financement instauré par la Loi sur l’éducation.  En vertu de ce régime, les conseils scolaires sont autorisés à construire des écoles sans recourir à l’assiette locale, obtenant d’après le nombre d’élèves les ressources financières requises pour construire des écoles dans les nouvelles zones de croissance.  Les subventions provinciales, combinées aux REE, font en sorte que tous les conseils scolaires, séparés et publics, puissent répondre à la demande de services et d’installations d’enseignement.  La partie III de la Loi accorde un traitement égal aux conseils publics et séparés et à leurs contribuables respectifs; les deux conseils sont habilités de la même manière à adopter des règlements prévoyant l’imposition d’une REE.  Les besoins des conseils publics et séparés sont traités équitablement et sans discrimination.  Par conséquent, à mon avis, on ne peut dire que le régime des REE porte atteinte aux droits confessionnels consacrés au par. 93(1).

L’article 14 de la Loi Scott

75                      Les appelantes citent l’art. 14 de la Loi Scott comme source du droit des contribuables des écoles séparées d’être exemptés du paiement de cotisations aux fins des écoles publiques.  En vertu de cet article, le contribuable d’une école séparée «sera exempt de toutes taxes imposées pour le soutien des écoles communes et des bibliothèques des écoles communes, ou pour l’achat de terrains ou construction de bâtisses pour les écoles communes».  À mon avis, toutefois, les REE ne sont pas des «taxes» au sens de l’art. 14, c’est‑à‑dire des cotisations annuelles payables par une personne sur un terrain, calculées en fonction de la valeur du terrain et en appliquant à cette valeur une «cotisation» établie annuellement par l’autorité taxatrice (voir Jowitt’s Dictionary of English Law (2^e éd. 1977), vol. 2; et Re Scott and Ottawa (1856), 13 U.C.Q.B. 346 (C.A.)).  Une cotisation est un pourcentage fixe de la valeur, appliquée également à tous les biens du ressort, et non une redevance uniforme applicable uniquement à certaines catégories de biens sans égard à leur valeur.  Je suis d’accord avec les intimés pour dire que les REE constituent une nouvelle source de fonds, ni taxe ni subvention, que le législateur n’avait pas envisagée au moment de la Confédération.  Les REE, comme les autres redevances servant à financer les infrastructures municipales tels les trottoirs et les égouts, sont une source séculière de fonds.  Ceux qui paient la redevance ne sont pas identifiés selon le système scolaire auquel ils contribuent, et les recettes n’appartiennent pas à un conseil scolaire en particulier.  Comme je l’ai indiqué précédemment, les recettes sont confondues.  Encore là, je souscris à l’argument des intimés selon lequel ce caractère séculier est tout à fait approprié, les sommes recueillies en vertu du règlement d’un conseil scolaire pouvant servir à construire les écoles dont a besoin le conseil coïncident.  De plus, les unités de l’exploitation qui a entraîné l’imposition de la REE seront possédées et occupées par des contribuables de chaque système pendant tout le temps que les nouvelles écoles seront en fonction.

E.                L’alinéa 2a)  et l’article 15  de la Charte 

76                      L’intervenante Seto conteste la validité du régime des REE pour le motif qu’il viole ses droits à l’égalité devant la loi et à la liberté de religion garantis par l’al. 2 a )  et l’art. 15  de la Charte .  Elle soutient que, étant donné que la REE peut être imposée par des conseils d’écoles catholiques séparées sur toutes les nouvelles maisons alors que les contribuables d’autres religions ne sont pas habilités à imposer une telle redevance, le régime contrevient à la Charte .  L’intervenante convient que, dans la mesure où le régime des REE relève du par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , il échappe à tout examen fondé sur la Charte .

77                      À mon avis, comme je l’ai indiqué précédemment, le régime des REE tel qu’établi par la partie III de la Loi est conforme à l’objectif exigé par la Constitution visant à fournir aux écoles séparées un financement équivalent à celui que reçoivent les écoles publiques.  En tant que droit ou privilège dont jouissaient les écoles séparées au moment de la Confédération, ce genre de disposition législative est requis par l’art. 93  de la Loi constitutionnelle de 1867 , et échappe donc à tout examen fondé sur la Charte .  Comme l’a dit le juge Wilson dans le Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.), précité, aux pp. 1197 et 1198:

J’ai indiqué que les droits ou privilèges garantis par le par. 93(1) ne peuvent faire l’objet d’un examen en vertu de l’art. 29  de la Charte .  J’estime que cela est clair.  Ce qui est moins clair, c’est la question de savoir si l’art. 29  de la Charte  était nécessaire pour atteindre ce résultat.  J’estime que la réponse est non.  Je crois qu’on l’a placé là simplement pour souligner que la Charte  ne porte pas atteinte au traitement spécial que la Constitution garantit aux écoles confessionnelles, séparées ou dissidentes, même s’il s’accorde mal avec le concept de l’égalité enchâssé dans la Charte  du fait que les autres écoles ne peuvent en bénéficier.  À mon avis, on n’a jamais voulu que la Charte  puisse servir à annuler d’autres dispositions de la Constitution et, en particulier, une disposition comme l’art. 93 qui représente une partie fondamentale du compromis confédéral.

VI.  Conclusions et dispositif

78                      De l’analyse qui précède émergent les conclusions suivantes.  Premièrement, étant donné la nature sérieuse et complexe des questions soumises à la Cour, j’ai présumé, sans en décider, que les appelantes avaient qualité pour agir.  Toutefois, qu’il soit bien clair que nous décourageons tout effort pour compenser par le biais d’intervenants les lacunes au chapitre de la qualité pour agir.  Deuxièmement, la partie III de la Loi autorise l’imposition d’une taxe indirecte, ce qui va à l’encontre du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Cependant, le régime des REE relève de la compétence de la législature de l’Ontario parce qu’il est accessoire à un régime valide de réglementation de l’aménagement du territoire, conformément aux par. 92(9) , (13)  et (16)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Troisièmement, le régime des REE ne porte pas atteinte à un droit ou privilège conféré à l’égard des écoles confessionnelles par le par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Enfin, le régime des REE échappe à tout examen fondé sur la Charte , pour les motifs énoncés par le juge Wilson dans le Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.).

79                      En conséquence, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.  Les parties ont consenti à ce qu’il n’y ait pas d’ordonnance relative aux dépens.

Addendum

80                           Depuis la rédaction des motifs qui précèdent, j’ai eu l’occasion de lire les motifs du juge La Forest dans la présente affaire, ce qui m’incite à ajouter les commentaires qui suivent.

81                           Premièrement, je note que, dans son analyse, mon collègue insiste pour classer les REE dans la catégorie des «taxes foncières», mais qu’il ne tient pas compte de leur vraie nature.  Ce qu’a dit lord Simon dans Atlantic Smoke Shops, Ltd., précité, à la p. 565, s’applique également en l’espèce:

[traduction]  Leurs seigneuries sont d’avis que la mention de «deux catégories distinctes» de taxes, «soit celles qui sont directes et celles qui ne peuvent se décrire ainsi», que fait lord Cave dans ses motifs de l’arrêt Fairbanks, ne devrait pas être interprétée comme relevant les tribunaux de leur obligation d’examiner la nature et l’effet véritables de la taxe en cause en l’espèce, ou comme justifiant de la classer dans la catégorie des taxes indirectes simplement parce qu’elle est associée d’une certaine façon à l’achat d’un article.

82                           Le juge La Forest conteste mon analyse générale et descriptive des caractéristiques des taxes foncières.  Comme je l’ai mentionné, il est exact que ce ne sont pas toutes les taxes qualifiées de taxes foncières qui ont été «calculées en fonction d’un pourcentage de la valeur du terrain, ou selon un taux fixe à l’acre».  Cependant, il s’agit là d’une caractéristique habituelle, mais non nécessaire.  L’argument selon lequel l’évaluation de la taxe n’est pas fondée sur la valeur du terrain n’est qu’une autre illustration que les redevances en question, même si elles se rattachent vaguement au terrain, ne visent pas à taxer ce terrain en tant que tel.  Lorsqu’il qualifie les REE de taxes foncières, mon collègue simplifie trop la nature du régime et ne tient pas compte des aspects qui font des REE un mode de taxation nouveau et différent de tout autre mode de taxation connu.  En fait, bien que le juge La Forest affirme, au par. 91, que les REE sont imposées «aux propriétaires des terrains sur lesquels sont construits de nouveaux logements et de nouveaux bâtiments commerciaux», ces redevances ne sont pas en réalité imposées aux propriétaires des terrains en soi; la loi est plutôt formulée de façon à les imposer aux personnes qui cherchent à obtenir un permis de construire et ce, à titre de condition de délivrance de ce permis.  L’examen fondamental vise l’objet et le but du régime et non seulement ses caractéristiques formelles ou apparentes.

83                           Le juge La Forest fait ressortir que plusieurs des arrêts ont classé des taxes dans la catégorie des taxes foncières même dans le cas où il était clair qu’elles avaient une incidence indirecte, le meilleur exemple étant l’arrêt Fairbanks.  Toutefois, comme je l’ai mentionné, je suis d’avis que, bien que la jurisprudence indique que les taxes foncières sont en règle générale des taxes directes, elle n’interdit pas de traiter comme une taxe indirecte une taxe foncière en soi.  Je le répète, les REE ne sont simplement pas de vraies taxes foncières dans le sens traditionnel.  Le régime des REE est plutôt une taxation indirecte qui est accessoire à un régime de réglementation provincial valide sur le plan constitutionnel.  L’affirmation de mon collègue, au par. 139, selon laquelle je tente, «par l’utilisation du critère de Mill, de transformer ce qui, à tous les autres points de vue, se classe dans la catégorie des taxes foncières, et de convertir ainsi une taxe directe en taxe indirecte», n’a donc rien à voir avec la question.

84                           Enfin, je tiens à examiner la préoccupation de mon collègue relativement à l’application à la présente affaire de l’analyse formulée dans l’arrêt Allard.  Il semble laisser supposer, au par. 93, que j’ai tenu pour acquis que «l’octroi d’un pouvoir de réglementation entraîne ipso facto le pouvoir de percevoir les ressources financières nécessaires pour donner effet à un régime de réglementation».  Il semble aussi préoccupé par le fait que je n’ai pas utilisé l’expression «caractère véritable»; cependant, à mon avis, l’emploi de cette expression ne changerait pas l’analyse ou la conclusion.  En fait, l’analyse visant à déterminer si des taxes sont «accessoires ou rattachés à un régime de réglementation valide» a reçu l’appui unanime de notre Cour dans l’arrêt Allard, et constitue en réalité simplement une autre façon d’exprimer la même préoccupation, c’est-à-dire de déterminer quel est le caractère véritable de la loi en question.

85                           Lorsqu’il examine le pouvoir provincial de percevoir une redevance de nature réglementaire et le régime des REE, le juge La Forest affirme, au par. 118, que le fait que le «régime législatif prévoit expressément l’utilisation que les conseils scolaires feront des fonds perçus et que le montant qui peut être perçu est soigneusement limité à cette fin» n’est pas, en soi, déterminant pour ce qui est de la qualification de la matière visée par le régime.  Je crois que mon collègue a mal interprété mes motifs.  Ma principale conclusion est que les REE font partie d’un régime de réglementation étendu et intégré, savoir l’ensemble de l’aménagement du territoire, du zonage, du lotissement et de l’exploitation foncière dans la province.  Le fait que le régime prévoit expressément l’utilisation qui sera faite des fonds perçus et que le montant qui peut être perçu est soigneusement limité à cette fin est mentionné comme appui supplémentaire à la conclusion principale, et non comme seules caractéristiques du régime, contrairement à l’interprétation de mon collègue.  Les mécanismes soigneusement conçus du régime font en sorte que le pouvoir de taxation indirecte ne permettra pas la perception de recettes supérieures aux coûts de la réglementation; ce qui est crucial pour ne pas priver le par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  de tout sens.

86                           Mon collègue adopte de toute évidence une conception beaucoup plus restrictive de ce qui peut être considéré comme une «activité de réglementation» par une province.  Il ne considère tout simplement pas les REE comme faisant partie d’un régime étendu d’aménagement foncier.  Cependant, en toute déférence, je suis d’avis que sa caractérisation du régime des REE est tellement restrictive qu’il semble en fin de compte ignorer la complexité qui existe nécessairement et à juste titre dans le domaine de l’aménagement foncier.  Il va sans dire que les exploitations à des fins domiciliaires ne dictent pas la construction d’écoles.  Ce n’est pas ce que j’ai dit dans mes motifs.  J’ai plutôt reconnu que la province a décidé dans une loi et un règlement que les nouvelles exploitations foncières doivent payer leurs propres infrastructures, y compris les écoles, que la province considère nécessaires à la réussite des collectivités.  Comme je l’ai mentionné, cette décision du législateur est prévue expressément dans la Loi sur l’aménagement du territoire, al. 2i) et 51(24)a) et j).  Aux termes du règlement, les nouvelles exploitations devraient supporter le coût des infrastructures qu’elles nécessitent.

//Le juge La Forest//

Version française des motifs des juges La Forest, L’Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin rendus par

87                                      Le juge La Forest ‑‑ Le présent pourvoi a trait à la  constitutionnalité de la partie III de la Loi sur les redevances d’exploitation, L.R.O. 1990, ch. D.9, et de ses règlements d’application, qui établissent un régime autorisant les conseils d’écoles publiques et d’écoles séparées de l’Ontario à imposer aux propriétaires fonciers le paiement de ce que l’on a appelé des redevances d’exploitation relatives à l’éducation («REE»), lesquelles sont généralement fondées sur un pourcentage du coût de construction de nouveaux logements ou de nouveaux bâtiments commerciaux.

88                      Ce pourvoi soulève plusieurs questions importantes concernant l’interprétation de l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867 , dont celle de savoir si le régime est valide en tant que taxation directe dans les limites de la province (par. 92(2)) ou en tant que redevance de nature réglementaire en vertu de l’application combinée du par. 92(9), le pouvoir des provinces de délivrer des permis, du par. 92(13), «la propriété et les droits civils», et du par. 92(16), «toutes les matières d’une nature purement locale ou privée».  Il soulève également la question de savoir si ce régime viole les garanties données aux contribuables des écoles privées en vertu du par. 93(1)  de la Loi constitutionnelle de 1867  ou les garanties  relatives à la liberté de conscience et de religion et au droit à l’égalité accordées par l’al. 2 a )  et le par. 15(1)  de la Charte canadienne des droits et libertés .

89                      J’ai eu l’avantage de prendre connaissance des motifs de mon collègue le juge Iacobucci.  Je suis d’accord avec ses motifs dans la mesure où ils se rapportent à l’art. 93  de la Loi constitutionnelle de 1867  et aux dispositions de la Charte .  Les principales questions auxquelles je m’attarderai sont celles qui concernent l’interprétation de l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Je souscris  à la conclusion de mon collègue selon laquelle les REE relèvent de la compétence de la province, mais pour des motifs tout à fait différents.  En toute déférence, je ne suis pas d’accord avec lui pour dire que le régime des REE est valide en tant que redevance de nature réglementaire en vertu de l’application combinée des par. 92(9) , (13)  et (16)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  À mon avis, le régime est valide parce qu’il constitue, de par son caractère véritable, une «taxation directe dans les limites de la province, en vue de prélever un revenu pour des objets provinciaux» au sens du par. 92(2) de cette loi.

90                      Mon collègue a exposé les dispositions législatives et les autres faits pertinents ainsi que l’historique des procédures judiciaires, de sorte que je ne les reprendrai pas.  Cependant, comme il est important de bien garder à l’esprit les caractéristiques principales du régime des REE, je  les résumerai  brièvement.

91                      Essentiellement, le régime contesté autorise les conseils d’écoles publiques et d’écoles séparées de l’Ontario à adopter des règlements imposant ce que l’on a appelé des REE aux propriétaires des terrains sur lesquels sont construits de nouveaux logements et de nouveaux bâtiments commerciaux.  Ces REE visent à percevoir les fonds que ces conseils estiment nécessaires pour couvrir le coût (excédant le montant des subventions provinciales accordées à cette fin) des nouvelles écoles qu’ils peuvent décider de construire pour servir les nouveaux élèves de l’ensemble résidentiel.  Les REE sont imposées à des taux différents sur les logements et sur les bâtiments commerciaux.  La première catégorie est fondée sur un pourcentage du coût de construction du logement.  La contribution commerciale est calculée en divisant le pourcentage du coût lié à la croissance couvert par la REE commerciale par la valeur déclarée des permis de construire des bâtiments commerciaux devant être délivrés pendant la période d’application du règlement scolaire qui prévoie l’imposition de la REE, et en multipliant le quotient par 100 afin d’obtenir le montant de la REE imposée sur des travaux d’exploitation à des fins commerciales, exprimé en pourcentage de la valeur déclarée.  Les fonds ainsi perçus ne doivent servir qu’à la construction d’écoles par le conseil scolaire, sous réserve de l’approbation du ministre de l’Éducation.

La structure constitutionnelle générale

92                      Le point de savoir si le prélèvement qui vient d’être décrit constitue un exercice valide du pouvoir découlant de l’art. 92 soulève des questions primordiales au sujet de la structure fondamentale et du fonctionnement de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Il soulève non seulement des questions d’ordre très technique pour savoir dans quelle mesure et de quelle manière la Constitution permet à une province de financer les mesures législatives qu’elle met de l’avant, mais également des questions constitutionnelles générales telles que la mesure dans laquelle ces dispositions financières ont des répercussions sur la structure générale de la Constitution et entraînent des conséquences pour les résidants des autres provinces qui ont peu de contacts permanents avec la province où  le droit est prélevé.  Seul un examen minutieux de la jurisprudence peut permettre de résoudre ces questions, mais il est utile pour en faciliter la compréhension de procéder à un rappel de la structure fondamentale du partage des pouvoirs législatifs prévu dans la Constitution et de la raison d’être des pouvoirs qui en découlent.

93                      La plupart des pouvoirs législatifs attribués au Parlement et aux provinces par  la Constitution sont essentiellement de nature réglementaire.  On ne peut présumer que l’octroi d’un pouvoir de réglementation entraîne ipso facto le pouvoir de percevoir les ressources financières nécessaires pour donner effet à un régime de réglementation.  Comme dans le cas d’autres fédérations, on établit une différence marquée entre le pouvoir de réglementer et celui de prélever un revenu.  Il existe des dispositions précises en ce qui concerne le prélèvement d’un revenu.

94                      En général, cela crée peu de difficultés au niveau fédéral.  Le paragraphe 91(3) accorde au Parlement le pouvoir requis pour «le prélèvement de deniers par tous modes ou systèmes de taxation».  Bien que la perception de taxes puisse influer, et parfois grandement, sur la conduite que les gens adopteront, il est révélateur que les tribunaux aient respecté la différence marquée que les rédacteurs de la Constitution ont établie entre les taxes et les autres pouvoirs législatifs en considérant comme ultra vires des régimes qui, tout en étant présentés sous forme de taxes, étaient, de par leur caractère véritable, conçus pour réglementer des activités relevant du domaine législatif provincial; voir, par exemple:  Attorney-General for Canada c. Attorney-General for Ontario, [1937] A.C. 355 (le Renvoi sur l’assurance-chômage).  Comme l’a indiqué le Conseil privé dans cette affaire, agir autrement équivaudrait à permettre au Parlement d’empiéter sur des domaines attribués aux provinces, contrairement à l’intention des rédacteurs de la Constitution.

95                      Au niveau provincial, cette distinction entre les pouvoirs de réglementation et le pouvoir de prélever un revenu a des répercussions très importantes.  Comme c’est le cas pour une loi adoptée par le Parlement, les tribunaux ont annulé des régimes provinciaux qui, bien que prévoyant à première vue le prélèvement d’un revenu, se rapportaient effectivement, de par leur caractère véritable, aux pouvoirs législatifs conférés au Parlement; voir, par exemple,  Lawson c. Interior Tree Fruit and Vegetable Committee of Direction, [1931] R.C.S. 357.  Qui plus est, la distinction entre les pouvoirs de taxation des provinces et les autres pouvoirs législatifs est à l’origine du pouvoir des provinces de percevoir ce qu’il est maintenant convenu d’appeler des «redevances de nature réglementaire».  Les tribunaux ont reconnu que, dans certaines circonstances, la redevance imposée par une province peut se rapporter, de par son caractère véritable, à la réglementation d’une activité relevant de la compétence législative exclusive des provinces et qu’une telle redevance ne serait pas assujettie à la restriction à la taxation directe imposée par le par. 92(2), qui ne peut en toute logique s’appliquer qu’à une loi adoptée en vertu du domaine de compétence prévu précisément au par. 92(2), c’est‑à‑dire la taxation.  Il deviendra évident que distinguer une taxe d’une redevance de nature réglementaire n’est pas une mince tâche ‑‑ comme c’est souvent le cas en matière de partage des pouvoirs.  Mais une chose semble ressortir clairement de la différence marquée établie entre réglementation et taxation (et pour de bonnes raisons de principe) par la Loi constitutionnelle de 1867 . Il est impossible que les rédacteurs de la Constitution aient voulu, simplement en accordant un pouvoir de réglementation, autoriser l’imposition d’une taxe, question que nous étudierons attentivement plus loin.

96                      Il est également nécessaire de comprendre la structure fondamentale du partage des pouvoirs législatifs prévu dans la Constitution et la raison d’être des pouvoirs qui en découlent si l’on veut tracer correctement les limites de la restriction à la taxation directe imposée par le par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Comme on le sait, les provinces n’ont pas reçu d’aussi vastes pouvoirs de taxation que ceux du Parlement.  À une époque de laisser‑faire, les rédacteurs ne pensaient pas que les provinces auraient besoin de recourir beaucoup à la taxation.  Ils croyaient que les revenus provenant du domaine public (qui étaient attribués aux provinces par l’art. 109  de la Loi constitutionnelle de 1867 ) suffiraient à satisfaire leurs besoins financiers dans l’exercice de leurs fonctions, qui étaient sans doute importantes mais pas onéreuses à l’époque.  Comme ils l’avaient fait avec le Parlement (à qui ils ont attribué un pouvoir presque illimité de taxation même s’ils croyaient que les recettes provenant des droits de douane et des taxes d’accise seraient suffisantes pour financer ses activités), ils ont accordé aux provinces le pouvoir de prélever des taxes directes dans les limites de leur territoire, champ d’imposition qui [traduction] «même à cette époque était théoriquement vaste, bien que peu attrayant, et qui devait être étendu par les tribunaux pour comprendre de fait, sinon quant à la forme, presque tout genre de taxe à l’exception des droits de douane et des taxes ayant un effet principalement à l’extérieur de la province les imposant».  C’est du moins la conclusion à laquelle je suis venu après avoir examiné l’ensemble de la jurisprudence dans le livre que j’ai écrit sur le sujet; voir The Allocation of Taxing Power Under the Canadian Constitution (2^e éd. 1981), à la p. 195.  Ce n’est pas parce que la taxation directe était de nature restrictive que les provinces ont été limitées dans la façon de percevoir des recettes au moyen de taxes.  C’est plutôt la nature de ces taxes qui a dicté ce choix.  Les rédacteurs croyaient plutôt, de façon optimiste, que les législatures seraient dissuadées d’imposer des taxes indirectes parce qu’elles n’étaient pas, selon l’expression de John Stuart Mill (Principles of Political Economy (1893), vol. 2, livre V, ch. 3, § 1, at p. 418), du genre de celles qu’on [traduction] «exige de la personne même qui doit l’assumer», comme des taxes telles les douanes et l’accise, qui sont habituellement imposées à d’autres personnes que celles qui sont censées en supporter le fardeau.

97                      Ainsi qu’il deviendra évident plus tard, cette préoccupation des rédacteurs est devenue tout au plus secondaire au cours des années.  Mais une différence plus fondamentale entre taxation directe et  taxation indirecte devait avoir une influence plus durable.  Il y a une énorme différence entre les effets des taxes directes, comme les taxes foncières, qui se font sentir directement au niveau local, et ceux des taxes indirectes, comme les douanes et l’accise, qui se répercutent inévitablement sur le commerce à travers le pays.  Cette distinction n’a pas échappé aux rédacteurs de la Constitution.  Et les tribunaux ont eu recours à cette caractéristique, inhérente au fait de restreindre les provinces à la taxation directe, dans le cadre d’une interprétation organique de la Constitution, pour favoriser d’autres objectifs envisagés par les rédacteurs et inscrits dans d’autres dispositions.  On a donc recouru à cette restriction pour confiner l’effet des taxes dans les limites des provinces en accord avec l’idée expressément mentionnée au par. 92(2).  On s’en est également servie pour empêcher les provinces de créer des barrières tarifaires, appuyant ainsi le marché national comme le souhaitaient manifestement les rédacteurs de la Constitution.  Qu’ils aient utilisé l’une ou l’autre technique, les tribunaux ont invariablement conclu que les taxes à l’exportation, quelle que soit leur forme, étaient des taxes indirectes.  Quand une forme particulière de taxes n’a pas pour effet de promouvoir ces objectifs, comme celles notamment qui sont imposées à l’égard d’un terrain ou de son propriétaire (et qui même à l’époque de la Confédération étaient généralement considérées comme des taxes directes), les tribunaux n’ont trouvé aucune raison de limiter le pouvoir de taxation des provinces et ont invariablement qualifié ces taxes de taxes directes.

98                      La prééminence de ces politiques nationales, fondées comme elles le sont sur la structure même de la Loi constitutionnelle de 1867  et sur les opinions énoncées par les rédacteurs durant les débats sur la Confédération, est également entrée en jeu dans l’interprétation que les tribunaux ont donnée de l’autre moyen accordé aux provinces pour prélever un revenu, soit la délivrance de permis prévue au par. 92(9).  De l’énumération de boutiques, cabarets, auberges et encanteurs, il ressort assez clairement que la disposition était censée avoir une portée étroite.  Néanmoins, il n’est pas expressément prévu que ce pouvoir se limite à la taxation directe.  Cependant, les tribunaux se sont opposés à l’idée de l’élargir, et cette possibilité a été nettement écartée dans l’arrêt Allard Contractors Ltd. c. Coquitlam (District), [1993] 4 R.C.S. 371.  La justification en est manifestement qu’il est plus approprié que le débat concernant les perceptions importantes de fonds faites par les provinces porte sur la principale disposition relative à la taxation, par laquelle les rédacteurs entendaient autoriser les provinces à prélever un revenu, c’est‑à‑dire le par. 92(2).  La restriction à la taxation directe constitue le meilleur moyen d’atteindre un juste équilibre entre les politiques consistant à donner aux provinces le plus de moyens possible de prélever le revenu nécessaire -- en raison de leurs importantes responsabilités -- et les exigences sur le plan national et structurel que j’ai décrites préalablement.

99                      Par conséquent, comme l’analyse suivante le montrera, il faut tenir compte de la structure fondamentale du partage des pouvoirs législatifs prévu dans la Constitution et de la raison d’être des pouvoirs qui en découlent pour bien délimiter le pouvoir des provinces en ce qui concerne les redevances de nature  réglementaire et pour tracer correctement les limites de la restriction à la taxation directe imposée par le par. 92(2).  Pour qualifier adéquatement les REE à des fins constitutionnelles, il faut d’abord bien comprendre la nature, la source et l’étendue du pouvoir provincial relativement à ce qu’il est convenu d’appeler des «redevances de nature réglementaire» et leur lien avec le pouvoir conféré aux provinces d’imposer une taxe directe.  Pour ce faire, il convient de procéder maintenant à une étude minutieuse de la jurisprudence.

Les REE ne sont pas des redevances de nature réglementaire

Le pouvoir de taxation des provinces et le pouvoir des provinces d’imposer des «redevances de nature réglementaire»

100                    La première affaire dans laquelle une instance supérieure a examiné l’existence d’un pouvoir provincial d’imposer une redevance de nature réglementaire est l’arrêt du Comité judiciaire du Conseil privé, Attorney-General for Quebec  c. Reed (1884), 10 App. Cas. 141.  Le litige portait sur la constitutionnalité d’une loi québécoise qui imposait un droit de 10 cents à l’égard de toute pièce justificative déposée à la cour dans le cadre d’une action.  L’incidence du droit, a conclu le comte de Selborne, lord chancelier, était indirecte, puisqu’il serait habituellement à la charge de la partie n’ayant pas eu gain de cause ‑‑ pas nécessairement celle qui l’avait initialement payé.  Le prélèvement ne pouvait donc pas s’appuyer sur le par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Le Conseil privé s’est ensuite penché sur l’argument subsidiaire de l’appelant, selon lequel les dispositions concernant le droit avaient plutôt été adoptées en vertu du par. 92(14) ayant trait à l’administration de la justice.  Cet argument a été rejeté en ces termes (aux pp. 144 et 145):

[traduction]  Or, leurs Seigneuries ne sont pas tenues de déterminer si les provinces pourraient toujours être restreintes à la taxation directe, dans le cas où une loi provinciale aurait créé un fonds spécial pour le maintien de l’administration de la justice dans les tribunaux provinciaux, aurait prélevé des sommes à cette fin, les aurait affectées à cette fin et aurait établi que le fonds ne pourrait pas constituer un revenu général aux fins générales de la province.  Il s’agit peut-être là d’une question importante qui sera prise en considération dans toute affaire où elle pourra se poser; mais elle ne se pose pas en l’espèce.  La loi en question ne concerne pas l’administration de la justice dans la province; elle ne prévoit en aucune façon, directement ou indirectement, le maintien des tribunaux provinciaux; elle ne se dit pas faite en vertu de ce pouvoir ou pour l’exécution de cette fonction.  L’objet de la taxation, en fait, est une question de procédure devant les tribunaux provinciaux, mais c’est tout.  Le fonds accumulé au moyen de cette taxation le sera aux fins mentionnées au par. 2; il fait partie du revenu consolidé général de la province.  Il correspond donc précisément au sens de l’expression «la taxation en vue de prélever un revenu pour des objets provinciaux».  S’il devait dépasser de beaucoup le coût de l’administration de la justice, il doit encore être perçu et appliqué à des fins provinciales générales, et il n’est pas plus spécialement applicable à l’administration de la justice que n’importe quelle autre partie du revenu général de la province.  [Je souligne.]

Cet arrêt est intéressant à beaucoup d’égards.  Tout particulièrement, le Conseil privé a implicitement reconnu que, si la nature du droit contesté avait été quelque peu différente, il aurait pu se justifier en vertu du pouvoir législatif de la province en matière d’administration de la justice (par. 92(14)).  Cet énoncé constituait une reconnaissance expresse que les provinces pouvaient imposer certains droits qui étaient indirects quant à leur incidence lorsque, ce faisant, elles légiféraient en réalité relativement à un domaine de compétence autre que celui de leur pouvoir de taxation.  Cependant, l’expérience devait plus tard révéler que, comme dans d’autres cas, cela était permis seulement lorsqu’une disposition législative constituait, de par son caractère véritable, un exercice de ce pouvoir, c’est‑à‑dire lorsque, pour utiliser l’expression retenue dans certaines décisions, c’était «la caractéristique principale ou la plus importante de la loi contestée»; voir, par exemple, Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3, à la  p. 62.

101                    Durant près de 50 ans, il y a eu peu de changements apportés à ce sujet par les instances supérieures.  Toutefois, au début des années 1930, celles-ci ont de nouveau été saisies de la question dans une série de causes portant sur la constitutionnalité de droits imposés par les provinces en rapport avec des régimes de commercialisation.  Le premier arrêt est Lawson c. Interior Tree Fruit and Vegetable Committee of Direction, précité.  Le comité intimé s’était vu conférer le pouvoir exclusif de réglementer le régime de commercialisation contesté, qui comprenait le pouvoir d’imposer à certains producteurs et expéditeurs des droits qui étaient indirects quant à leur incidence [traduction] «pour couvrir les frais de fonctionnement» du régime.  Le régime a éventuellement été invalidé complètement par notre Cour parce que, de par son caractère véritable, il avait trait au commerce extraprovincial, domaine qui relève de la compétence législative exclusive du gouvernement fédéral en vertu du par. 91(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Cependant, le juge Duff, plus tard Juge en chef, a effectivement examiné au nom de la majorité l’argument de l’appelant au sujet de la nature des droits en question.  Il les a qualifiés de «taxes» selon quatre critères (que les tribunaux ont par la suite, de manière générale, acceptés), à savoir: ils étaient a) exigés par une loi, b) en vertu des pouvoirs de la législature, c) par un organisme public et d) dans un but d’intérêt public.  Il s’est ensuite demandé si les droits pouvaient être considérés comme ayant été imposés en vertu du pouvoir des provinces en matière de permis selon le par. 92(9)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Voici ce qu’il a dit sur ce point, aux pp. 363 et 364:

[traduction]  La question n’a jamais encore été tranchée quant à savoir si le revenu envisagé par ce domaine de compétence peut dans tous les cas être prélevé au moyen d’un droit qui échapperait à la portée de la «taxation directe».  À première vue, il semble ressortir de l’examen du libellé de ces deux domaines distincts de compétence que les taxes prévues par le par. 9 ne sont pas limitées aux taxes de même nature que celles autorisées par le par. 2, et que, par conséquent, des taxes qui seraient généralement décrites comme des «taxes indirectes» ne sont pas pour ce seul motif exclues de celles qui peuvent être exigées en vertu du par. 9. Par contre, le domaine de compétence mentionné en dernier lieu autorise les permis en vue de prélever un revenu et n’envisage pas, je pense, les permis qui, de par leur rôle principal, sont des moyens intermédiaires utilisés pour exercer un contrôle sur le commerce ‑‑ même le commerce local ou provincial.  Tel est l’objet principal de la loi en l’espèce.  L’imposition de ces droits est simplement accessoire, car elle a pour objet la création d’un fonds pour couvrir les frais de fonctionnement du mécanisme du régime de réglementation du commerce.  [Je souligne.]

Dans l’arrêt Lawson, notre Cour a clairement reconnu l’existence d’une distinction entre les droits imposés en vue de «prélever un revenu» (que ce soit en vertu du par. 92(2) ou du par. 92(9), l’expression étant utilisée dans les deux cas) et ceux imposés comme  «moyens intermédiaires» en rapport avec une loi adoptée en vertu d’autres domaines de compétence.  Sur ce point, notre Cour était d’accord avec la position adoptée par le juge de première instance dans cette affaire, qui était d’avis ([1930] 2 W.W.R. 23, à la p. 24) que le caractère véritable du paragraphe n’était pas de prélever un revenu à des fins publiques ou gouvernementales.  Le régime a néanmoins été finalement aboli, comme je l’ai dit, parce qu’il avait trait, de par son caractère véritable, à un domaine relevant de la compétence législative exclusive du gouvernement fédéral.

102                    Le deuxième arrêt important qui traite des régimes provinciaux de commercialisation est Lower Mainland Dairy Products Sales Adjustment Committee c. Crystal Dairy, Ltd., [1933] A.C. 168 (C.P.), dans lequel le litige portait sur la constitutionnalité d’un régime complexe de réglementation concernant la mise en marché du lait en Colombie‑Britannique.  Une loi provinciale prévoyait la création d’un comité d’ajustement qui était chargé d’imposer aux fermiers vendant du lait de consommation un droit volumétrique qui serait éventuellement redistribué aux fermiers qui avaient vendu des produits laitiers (un «prélèvement d’ajustement»).  La tendance générale était naturellement de faire assumer le droit par les consommateurs et il a donc été considéré comme étant indirect.  Le comité d’ajustement avait également reçu le pouvoir d’imposer un autre type de droit pour acquitter les dépenses de gestion du régime (un «prélèvement pour les dépenses»).  À la p. 174, le Conseil privé a jugé que le régime visait essentiellement à [traduction] «transférer d’office une partie des revenus gagnés par les commerçants sur le marché du lait de consommation».  L’appelant a soutenu principalement que de tels prélèvements relevaient de la compétence législative exclusive des provinces en vertu du par. 92(13) (la propriété et les droits civils) et du par. 92(16) (les matières d’une nature purement locale ou privée dans la province).  Le Conseil privé a rejeté les deux arguments.  Il a d’abord statué, à la p. 175, que le prélèvement d’ajustement était une taxe selon les critères énoncés par le juge Duff dans l’arrêt Lawson.  Il est arrivé à la même conclusion en ce qui concernait le prélèvement pour les dépenses puisque, de l’avis de leurs Seigneuries, il était accessoire au prélèvement d’ajustement.  Le Conseil privé n’a pas examiné expressément la question de savoir si l’un ou l’autre prélèvement pouvait se justifier en vertu d’un autre domaine de compétence, comme l’appelant l’avait fait valoir.  À cet égard, la justesse de sa conclusion a été mise en doute par la suite (voir le professeur Bora Laskin, plus tard Juge en chef du Canada, «Provincial Marketing Levies: Indirect Taxation and Federal Power» (1959), U. of T. L.J. 1, aux pp. 4 et suiv.) et sa conclusion elle‑même a été subséquemment renversée par notre Cour dans le Renvoi relatif à la Loi sur l’organisation du marché des produits agricoles, [1978] 2 R.C.S. 1198, auquel je me reporterai plus loin.  La critique se fondait principalement sur le fait que les redevances en cause dans l’arrêt Crystal Dairy n’avaient pas été imposées en vue de «prélever un revenu» conformément au par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , mais avaient plutôt trait à la commercialisation ou au commerce intraprovincial, qui relève de la compétence législative exclusive des provinces en vertu du par. 92(13) (la propriété et les droits civils).

103                    Six ans plus tard, le Conseil privé a eu l’occasion d’examiner la constitutionnalité d’un autre régime de commercialisation de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt Shannon c. Lower Mainland Dairy Products Board, [1938] A.C. 708.  La loi en cause prévoyait la création de la commission intimée à laquelle avait été conféré le pouvoir d’établir et d’administrer des régimes concernant le contrôle et le commerce de produits naturels.  La loi prévoyait également l’imposition de droits de permis à toutes les personnes qui produisaient,  emballaient, transportaient, entreposaient ou commercialisaient les produits réglementés requis pour la réalisation des fins poursuivies par un régime donné et pour couvrir les dépenses de la commission.  Encore une fois, la tendance générale était de faire assumer les droits par les consommateurs, mais lord Atkin, au nom du Conseil privé, a rejeté le pourvoi et confirmé la constitutionnalité de la loi contestée.  Aux pages 720 à 722, il a jugé que les droits en question relevaient de la compétence législative exclusive des provinces en vertu du par. 92(9)  de la Loi constitutionnelle de 1867 :

[traduction]  De par son caractère véritable, cette loi vise à réglementer des entreprises particulières se trouvant entièrement dans les limites de la province, et elle relève donc de la compétence de la province.

                                                                   . . .

Si la réglementation du commerce dans la province est tenue pour valide, il faut également accueillir le procédé courant de réglementation du commerce, c.‑à‑d. un système de permis.  En soi, un permis comporte seulement une permission de faire du commerce en observant des conditions précises.  Un droit de permis, quoique habituel, ne paraît pas essentiel.  Mais, si l’on accorde des permis, il semble n’y avoir aucune objection à ce que l’on perçoive des droits, soit pour couvrir les frais d’application de la réglementation locale, soit pour augmenter les recettes générales de la province, soit pour atteindre ces deux fins.  Dans pareil cas, l’objet semblerait être de prélever un revenu à des fins locales ou provinciales. Sur cet aspect de l’affaire, leurs Seigneuries, en toute déférence, pensent que le juge Duff, maintenant Juge en chef, a interprété de façon plutôt restreinte les pouvoirs des provinces prévus au par. 92(9), dans l’arrêt Lawson c. Interior Tree Fruit and Vegetable Committee of Direction, où il a dit: «par contre, le domaine de compétence mentionné en dernier lieu autorise les permis en vue de prélever un revenu et n’envisage pas, je pense, les permis qui, de par leur rôle principal, sont des moyens intermédiaires qui permettent d’exercer un contrôle sur le commerce ‑‑ même le commerce local ou provincial».  Ce ne peut être, comme le pensent leurs Seigneuries, une objection à un permis assorti d’un droit qui vise tant  la réglementation du commerce que l’augmentation des recettes.  Il serait difficile dans le cas des permis de cabarets et d’auberges de dire que la réglementation du commerce n’était pas au moins aussi importante que l’augmentation des recettes.  Et, si les permis concernant les commerces mentionnés sont valides, leurs Seigneuries ne voient aucune raison pour laquelle les mots «autres licences ou permis» utilisés au par. 92(9) ne suffiraient pas à justifier la mesure législative en question.  [Je souligne.]

Leurs Seigneuries étaient également d’avis que de tels droits avaient été adoptés de façon valide en vertu des pouvoirs des provinces en ce qui concerne la propriété et les droits civils (par. 92(13)) et les matières d’une nature purement locale ou privée dans la province (par. 92(16)), à la p. 722:

[traduction]  Les dispositions contestées peuvent également, selon leurs Seigneuries, s’appuyer sur les motifs que le juge en chef Martin a accueillis dans son jugement sur le renvoi ‑‑ à savoir qu’il s’agit de droits relatifs à des services que la province ou ses intermédiaires autorisés ont rendus en vertu des pouvoirs conférés par les par. 92(13) et (16).

Le Conseil privé a confirmé la constitutionnalité des droits contestés parce qu’ils avaient été perçus pour couvrir les dépenses engagées par la commission dans l’administration des régimes, ce qui contribuait à la réalisation des objectifs de la loi.  Il a rendu cette décision principalement, semble‑t‑il, pour le motif que cela constituait un exercice valide de la compétence législative des provinces en vertu du par. 92(9), mais également pour le motif que les droits étaient des intermédiaires de la loi qui, de par leur caractère véritable, avaient trait à la réglementation d’entreprises spécifiques situées entièrement dans les limites de la province.  Il convient de noter que lord Atkin n’a pas mentionné l’arrêt Crystal Dairy rendu seulement quelques années plus tôt.  Le Conseil privé a donc répété ce qui était implicite dans l’arrêt Reed rendu des années auparavant, à savoir qu’une mesure législative imposant un droit pouvait relever d’autres domaines de compétence que les par. 92(2) ou 92(9) si, de par son caractère véritable, elle se rapportait à une autre compétence législative attribuée exclusivement aux provinces lors de la Confédération.

104                    L’arrêt Shannon, précité, a été suivi par notre Cour dans  Ontario Boys’ Wear Ltd. c. The Advisory Committee, [1944] R.C.S. 349.  Le litige portait sur la constitutionnalité de cotisations imposées à des employés au moyen de retenues à la source en vue du financement d’un régime visant à élaborer des normes de travail.  Le juge Kerwin, plus tard Juge en chef, a rédigé les motifs unanimes de la Cour.  Il a conclu que, si elles étaient qualifiées de taxes, de telles cotisations étaient directes quant à leur incidence et elles pouvaient se justifier en vertu du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Il a ajouté, à la p. 359:

[traduction] . . . de toute façon, elle peut se justifier en tant que droit relatif à des services que la province ou ses intermédiaires autorisés ont rendus en vertu des pouvoirs que confèrent aux législatures provinciales les par. 92(13) et (16) de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique.  Shannon c.  Lower Mainland Dairy Products Board, [1938] A.C. 708.

Il convient de noter que la Cour n’a pas mentionné le par. 92(9) et a considéré que les droits se rapportaient, de par leur caractère véritable, à la propriété et aux droits civils ou aux matières d’une nature purement locale ou privée dans la province.

105                    Dans Reference re Farm Products Marketing Act, [1957] R.C.S. 198, le gouverneur général en conseil a soumis à notre Cour certaines questions relativement à la validité d’un régime de commercialisation semblable à celui qui était en cause dans l’arrêt Crystal Dairy, précité, en ce sens qu’il prévoyait des prélèvements pour les dépenses ainsi que des prélèvements d’ajustement.  Les différents motifs  ont été résumés par le juge Iacobucci dans l’arrêt Allard, précité, aux pp. 401 et 402, et je ne les reprendrai pas.  Qu’il suffise de dire que notre Cour a confirmé la validité des prélèvements pour les dépenses en vertu des par. 92(9), (13) et (16) et, pour ce faire, elle s’est reportée aux arrêts Lawson et Shannon.  Les prélèvements d’ajustement ont toutefois été déclarés invalides, la Cour ayant suivi à cet égard l’arrêt Crystal Dairy du Conseil privé.

106                    Des arrêts rendus ultérieurement par notre Cour, ont traité de questions similaires mais, sauf deux, ils ne contiennent pas d’autres éclaircissements sur la nature, la source et l’étendue du pouvoir des provinces de percevoir des «redevances fixées par règlement», qu’elles soient directes ou non.  Je limiterai donc mon examen aux deux arrêts mentionnés.

107                    Dans le Renvoi relatif à la Loi sur l’organisation du marché des produits agricoles, précité, on demandait à notre Cour d’évaluer la constitutionnalité d’un régime de commercialisation prévoyant des prélèvements pour les dépenses ainsi que des prélèvements d’ajustement qui ressemblaient grandement à ceux que le Conseil privé a déclaré invalides dans l’arrêt Crystal Dairy.  La différence déterminante entre les deux régimes était que le premier avait été adopté par le Parlement, et non par une province, comme cela avait été le cas dans l’arrêt Crystal Dairy.  L’analyse pertinente figure dans les motifs du juge en chef Laskin.  Bien qu’il ait rédigé des motifs minoritaires, ses remarques sur la question ont entraîné l’adhésion du juge Pigeon, qui écrivait pour la majorité.  Le Juge en chef Laskin était d’avis que le caractère véritable du régime contesté avait trait au commerce intraprovincial, domaine relevant de la compétence législative exclusive des provinces, et que les deux types de prélèvements excédaient par conséquent la compétence du Parlement.  Il a dit, à la p. 1234:

L’autorisation d’imposer des redevances à l’égard de l’organisation du marché local aboutit à mettre en place un aspect essentiel du plan de commercialisation dans son fonctionnement intra‑provincial.  Si l’on doit qualifier les redevances de taxes, on les applique ici non comme valant en elles‑mêmes, comme c’est la norme en matière de taxation (encore que les mesures fiscales entraînent des remous), mais comme des éléments d’un régime de commercialisation que le Parlement ne pouvait lui‑même prescrire, c’est‑à‑dire un régime de commercialisation intra‑provinciale.  En bref, les prétendues taxes ne reflètent pas elles‑mêmes le caractère véritable du plan de commercialisation dont elles font partie, mais tirent plutôt leur caractère du régime.  Au surplus, il est, à mon avis, erroné de considérer les divers types de redevances qui accompagnent les régimes de commercialisation comme des sortes de taxes; elles font partie intégrante du fonctionnement de ces régimes et ont trait, dans ce contexte, soit à leur administration soit à leurs mécanismes de prix destinés à rendre les régimes tolérables et équitables pour ceux qui y sont obligatoirement soumis.  [Je souligne.]

108                    Le raisonnement du juge en chef Laskin était le suivant.  Traitant d’abord des prélèvements pour les dépenses, il a conclu que la position adoptée par le Conseil privé dans l’arrêt Crystal Dairy à cet égard avait été grandement nuancée par l’arrêt Shannon rendu ultérieurement par le Conseil privé et par les arrêts Reference re Farm Products Marketing Act  et Ontario Boys’ Wear Ltd., précités, rendus par notre Cour.  Il a ajouté,  à la  p. 1238:

De toute façon, il ressort maintenant clairement tant de l’arrêt Shannon que des décisions de cette Cour, depuis l’arrêt Ontario Boys’ Wear Ltd. c. Advisory Committee jusqu’au Renvoi relatif à The Farm Products Marketing Act de l’Ontario, précité, en passant par l’arrêt Willis, qu’une contribution aux dépenses peut valablement être imposée par une loi provinciale à des producteurs et vendeurs réglementés pour couvrir les frais d’administration d’un régime provincial de commercialisation.  On peut la considérer comme des «honoraires pour services rendus» selon la formule du juge Kerwin, alors juge puîné, dans l’arrêt Ontario Boys’ Wear, précité, à la p. 359 et l’appuyer sur les par. 13 et 16 de l’art. 92 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, c’est‑à‑dire en tant qu’élément d’un régime valide de réglementation.  De tout ceci, il résulte manifestement que l’arrêt  Crystal Dairy a été effectivement écarté sur la question de la validité des contributions aux dépenses ou aux frais d’administration autorisées par une province.  [Je souligne.]

Il convient de noter que le juge en chef Laskin n’a aucunement fait allusion au pouvoir des provinces de délivrer des permis prévus au par. 92(9)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Il a plutôt conclu que les prélèvements pour les dépenses visant à couvrir les dépenses engagées dans l’administration d’un régime de réglementation donné avaient été édictés conformément au  pouvoir provincial en vertu duquel ce régime avait été adopté.  Ils ne constituaient donc pas, de par leur caractère véritable, une mesure législative visant à prélever un revenu en vertu du par. 92(2), mais plutôt une mesure législative ayant trait, de par son caractère véritable, à l’objet du régime lui‑même.

109                    Le juge en chef Laskin a ensuite abordé la constitutionnalité des prélèvements d’ajustement.  Le Conseil privé les avait abolis dans l’arrêt Crystal Dairy, précité, et notre Cour a appliqué son raisonnement par la suite dans Reference re Farm Products Marketing Act, précité.  Après avoir analysé en détail la jurisprudence sur la question, le juge en chef Laskin a statué que l’arrêt Crystal Dairy était mal fondé et qu’il existait des raisons impérieuses de renverser la décision du Conseil privé.  Il a dit ce qui suit à ce propos, à la p. 1256:

Je pense qu’il est temps de cesser de faire dépendre la validité des régimes de commercialisation intra‑provinciale de distinctions subtiles entre ce qui constitue de la véritable fixation des prix et ce qui constitue des contributions d’ajustement, alors que dans les deux cas le but du régime de réglementation est de stabiliser le marché et d’égaliser la situation et les recettes des producteurs ou des vendeurs, ou des deux, en mettant en commun la production et en contrôlant le marché au moyen de permis et de contingents.  [Je souligne.]

Encore une fois, il est évident que le juge en chef Laskin était d’avis que les redevances imposées dans un tel contexte n’étaient pas, de par leur caractère véritable, de la nature de taxes imposées en vue de prélever un revenu au sens du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , mais avaient trait, de par leur caractère véritable, à la réglementation des échanges et du commerce.

110                    Dans la foulée de ces arrêts, le juge Iacobucci a conclu, dans l’arrêt Allard, précité, que les provinces pouvaient valablement imposer des redevances qui étaient indirectes quant à leur incidence si celles‑ci étaient «accessoires ou rattaché[e]s à un régime de réglementation provincial valide» (p. 405).  Cette expression est tirée des motifs du juge Bull dans Coquitlam c. LaFarge Concrete Ltd., [1973] 1 W.W.R. 681, où la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a confirmé la validité constitutionnelle d’un régime semblable à celui qui était en cause dans l’arrêt Allard.  Le passage pertinent des motifs du juge Bull figure à la p. 685:

[traduction] Selon moi, le principe qui émerge de la jurisprudence est que la taxation qui peut être qualifiée de non directe et qui, par conséquent, n’est pas visée par la législation  provinciale selon le par. 92(2) de l’A.A.N.B., peut encore relever de la compétence provinciale si elle est prévue et nettement autorisée par un autre domaine de compétence comme en l’espèce ‑‑ le par. 92(9).  À mon avis, la solution repose dans la question de savoir quel est le but réel et principal, ou le caractère véritable, de la loi ‑‑ le prélèvement ou la taxe (de nature directe ou indirecte) est‑il simplement accessoire ou rattaché à un régime de permis qui réglemente ou interdit un commerce ou est‑il essentiellement une imposition fiscale ou une taxation sous une forme déguisée ou selon un concept spécieux?   [Je souligne.]

111                    De l’examen des arrêts de principe sur la question, il ressort clairement qu’au fil des ans les tribunaux ont reconnu le pouvoir des provinces d’adopter des lois prévoyant l’imposition de droits qui étaient indirects quant à leur incidence lorsque ces droits ne pouvaient pas être qualifiés de «taxation [. . .] en vue de prélever un revenu pour des objets provinciaux» comme le prévoit le par. 92(2) parce qu’ils avaient trait, de par leur caractère véritable, à un autre domaine de compétence attribué exclusivement aux législatures provinciales par l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  En ce sens, je ne crois pas que la Constitution accorde expressément un pouvoir aux provinces en matière de «redevances de nature réglementaire».  Les provinces peuvent imposer des droits indirects si, ce faisant, elles légifèrent en vertu d’un domaine de compétence autre que leur pouvoir de taxation prévu au par. 92(2) ‑‑ par exemple, la propriété et les droits civils (par. 92(13)), l’administration de la justice (par. 92(14)) ou les matières d’une nature purement locale ou privée (par. 92(16)) ‑‑ et, par conséquent, hors de la portée de la restriction relative au caractère direct des taxes imposée par cette disposition.  Ainsi, cette analyse ne diffère pas de l’analyse traditionnelle que les tribunaux effectuent lorsqu’ils sont saisis d’une demande de contrôle judiciaire relativement au partage des pouvoirs.  Les tribunaux dégageront le caractère véritable d’une loi donnée qui prévoit l’imposition d’un droit; ils chercheront à découvrir son but principal ou sa nature véritable.  Une loi visant, de par son caractère véritable, à prélever un revenu sera assujettie à l’exigence relative au caractère direct prévue au par. 92(2).  La loi qui, de par son caractère véritable, n’a pas trait à la taxation au sens du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  ne sera donc pas assujettie à cette exigence.

112                    Cette démarche est aussi analogue à celle adoptée dans les décisions traitant de lois fédérales contestées pour le motif que l’imposition d’un droit ‑‑ qui, selon les autorités fédérales, avait été adoptée conformément au par. 91(3)  de la Loi constitutionnelle de 1867  ‑‑ équivalait à la réglementation d’une matière relevant de la compétence exclusive des provinces.  Les tribunaux ont toujours déterminé en premier lieu à quoi se rapportait, de par son caractère véritable, la loi fédérale prévoyant l’imposition d’un droit, et ensuite si cette loi avait trait à un domaine relevant de la compétence exclusive du gouvernement fédéral ou des provinces.  C’est la démarche qu’a adoptée le juge en chef Laskin dans le Renvoi relatif à la Loi sur l’organisation du marché des produits agricoles, précité (voir également, entre autres:  Attorney‑General of British Columbia c. Attorney‑General of Canada, [1924] A.C. 222 (C.P.), Attorney‑General for Canada c. Attorney‑General for British Columbia, [1930] A.C. 111 (C.P.); et In re The Insurance Act of Canada, [1932] A.C. 41 (C.P.); est également pertinent l’arrêt Bank of Toronto c. Lambe (1887), 12 App. Cas. 575 (où le Conseil privé a confirmé, comme ayant trait à la taxation en vertu du  par. 92(2) ‑‑ et non pas aux banques ‑‑ une loi provinciale prévoyant une taxe sur les banques)).

113                    Notre Cour a adopté une démarche similaire dans le Renvoi relatif à la taxe sur le gaz naturel exporté, [1982] 1 R.C.S. 1004.  Il s’agissait d’une contestation par la province d’Alberta de la constitutionnalité d’une taxe que le Parlement voulait imposer sur du gaz naturel appartenant à la Couronne du chef de l’Alberta, que celle‑ci produisait et destinait à l’exportation.  Le procureur général de l’Alberta a soutenu que l’art. 125  de la Loi constitutionnelle de 1867  soustrayait ce gaz naturel du champ d’application de la taxe contestée.  Notre Cour était d’avis que l’exemption prévue à l’art. 125 se limitait à la taxation, c.‑à‑d. aux prélèvements établis dans cette affaire dans l’exercice du pouvoir législatif que le par. 91(3)  de la Loi constitutionnelle de 1867  confère au Parlement.  Cela a entraîné une analyse du caractère véritable de la loi qui prévoyait ce prélèvement.  Notre Cour a tranché le pourvoi en faveur du procureur général de l’Alberta pour le motif que la loi contestée avait trait, de par son caractère véritable, à la taxation.  Les juges formant la majorité ont déclaré à ce propos, à la p. 1072:

Une taxe sur le transport de marchandises de l’intérieur à l’extérieur du pays peut être imposée pour recueillir des deniers ou pour réglementer le commerce, ou à ces deux fins.  Même si la taxe vise les exportations, les biens provinciaux jouissent de la protection de l’art. 125, à moins que la loi fédérale n’ait une fonction de réglementation.  Donc, si on considérait que la taxe en question a pour objet les exportations, il serait également nécessaire, pour que le pourvoi soit accueilli, de conclure qu’il ne s’agit pas de «taxation» au sens de l’analyse qui précède.  La taxe proposée ne comporte aucun aspect de la réglementation des échanges et du commerce, qui lui permet de s’appuyer sur le par. 91(2) de l’A.A.N.B.  [Je souligne.]

Ils ont ajouté (aux pp. 1073 et 1074):

Lorsqu’il est question de mesures fiscales, il peut être difficile de trouver dans une loi un seul «caractère véritable».  Une mesure fiscale peut être choisie précisément parce qu’elle peut faire d’une pierre deux coups, c’est‑à‑dire réglementer une industrie tout en produisant un revenu.  La loi peut revêtir, pour reprendre l’expression utilisée dans les arrêts, un «double aspect».  Une matière qui, à un égard et à une fin, relève d’un pouvoir constitutionnel peut, à un autre égard et à d’autres fins, relever d’un autre pouvoir: voir l’arrêt Hodge v. The Queen (1883), 9 App. Cas. 117 (C.P.), à la p. 130.  Ce n’est peut‑être là qu’une autre façon de dire qu’une mesure peut s’appuyer sur deux pouvoirs distincts.  Dans la plupart des cas, cela est suffisant pour qu’une question relève soit de l’art. 91, soit de l’art. 92.  La notion du «double aspect» se rencontre donc couramment dans les arrêts où il est question d’un pouvoir fédéral d’une part et d’un pouvoir provincial d’autre part; voir par exemple les arrêts portant sur des infractions à un code de la route: O’Grady c. Sparling, [1960] R.C.S. 804; Mann c. La Reine, [1966] R.C.S. 238.  Il est rarement nécessaire, si une affaire relève manifestement de plusieurs pouvoirs énoncés à l’art. 91 ou à l’art. 92, de lui appliquer un pouvoir particulier. C’est toutefois ce qu’il faut faire en l’espèce...

On ne saurait par une telle analyse légitimer une taxe qui n’est véritablement qu’une mesure destinée à produire un revenu, mais qui peut, de façon accessoire, présenter les caractéristiques d’une réglementation.

Les juges formant la majorité ont ensuite procédé à une analyse de la taxe en cause dans cette affaire et examiné l’argument du procureur général du Canada selon lequel cette taxe se rapportait, de par son caractère véritable, à la réglementation des échanges et du commerce.  Ils ont ajouté, aux pp. 1074 à 1076:

The Shorter Oxford English Dictionary, 3^e éd., (1944, révisé avec  corrections 1973) définit ainsi le verbe «to regulate» (réglementer):  [traduction] «contrôler, régir ou diriger au moyen de règles ou de règlements; soumettre à une directive ou à des restrictions . . . Ajuster, quant à la durée, à la quantité, etc., par rapport à une norme ou à un objet quelconque». Appliqués à la «réglementation des échanges et du commerce», cette définition et le bon sens laisseraient supposer une limitation ou canalisation du comportement économique en vue de réaliser des objectifs fixés par le gouvernement.  La taxe proposée en l’espèce, considérée en fonction d’autres lois applicables à l’industrie du gaz naturel, ne comporte pas cet effet de réglementation sur le comportement.  La portée même de la taxe la rend incompatible avec toute intention de modifier ou de régir la distribution du gaz sur des marchés précis.  La taxe n’a pas non plus pour effet de déterminer qui peut distribuer le gaz, comment la distribution peut s’effectuer ou l’endroit où les opérations peuvent avoir lieu.

                                                                   . . .

Les textes législatifs actuellement en vigueur réglementent de façon minutieuse la quantité, le transport et le prix du gaz naturel, et la taxe n’a aucune incidence sur ces sujets.  La Loi sur l’administration du pétrole, S.C. 1974‑75‑76, chap. 47, et la Loi sur l’Office national de l’énergie, S.R.C. 1970, chap. N‑6, fournissent ensemble un régime complet de réglementation de l’exportation du gaz naturel.  Des ordonnances rendues en application de ces lois fixent le volume de gaz qui peut être exporté et son prix.  On fait remarquer dans Le Programme énergétique national 1980 que les échanges des principaux types d’énergie sont étroitement réglementés depuis plusieurs années par des organismes fédéraux (n^o 1).  La taxe a pour effet de réduire les recettes ou les «revenus nets» que touchent les producteurs de gaz naturel ou ceux qui le commercialisent.

114                    Les arrêts examinés montrent également l’incertitude existant quant à l’étendue du pouvoir des provinces en matière de permis, qui est prévu au par. 92(9)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Cependant, il n’y a pas lieu de traiter cette question en profondeur.  Comme je l’ai déjà mentionné, notre Cour a reconnu que le par. 92(9) est quelque peu redondant, car il ne constitue pas une source de compétence législative des provinces en matière de redevances de nature réglementaire qui soit vraiment indépendante de celle découlant des autres domaines de compétence énumérés à l’art. 92  de la Loi constitutionnelle de 1867 ; voir l’arrêt Allard, précité, aux pp. 404 et 405.

115                    En résumé, le pouvoir d’une province d’adopter une loi prévoyant l’imposition de droits qui sont indirects quant à leur incidence découle des autres domaines à l’égard desquels elle a une compétence législative exclusive en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Lorsque l’adoption d’un droit constitue, de par son caractère véritable, une réglementation d’une matière relevant de domaines de compétence autres que la taxation en vue de prélever un revenu (par. 92(2)), la restriction à la taxation directe ne s’appliquera pas.  Je passe maintenant à l’analyse du caractère véritable des mesures législatives contestées devant nous dans le présent pourvoi, à savoir le régime des REE.

Le régime des REE a trait, de par son caractère véritable, à la «taxation [. . .] en vue de prélever un revenu» (par. 92(2))

116                    Mon collègue le juge Iacobucci a qualifié le régime des REE d’«accessoire à un régime valide de réglementation de la fourniture d’installations d’enseignement dans le cadre de l’aménagement du territoire» (par. 50) et de «partie d’un régime de réglementation étendu et intégré, savoir l’ensemble de l’aménagement du territoire, du zonage, du lotissement et de l’exploitation foncière dans la province» (par. 57).  Il souligne d’abord le fait que le régime vise à «limiter le recouvrement aux coûts réels engendrés par la fourniture d’installations d’enseignement rendues nécessaires par les nouvelles exploitations» (par. 55).  Il examine ensuite les divers arguments avancés par les appelantes et arrive à la conclusion qu’il existe un lien suffisant entre la construction d’écoles et la réglementation de l’aménagement foncier pour que les REE soient qualifiées de «redevances fixées par règlement».

117                    La détermination du caractère véritable d’une loi doit se faire suivant la démarche minutieusement décrite par le juge Sopinka dans  R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463, aux pp. 481 à 488.  Comme il l’a expliqué, à la p. 482, l’analyse «commence nécessairement par l’examen du texte même, en vue d’en déterminer l’effet juridique», mais les tribunaux «"ne tien[nent] pas compte seulement des effets juridiques directs mais aussi des objets sociaux ou économiques que la loi vise à réaliser", de son contexte et des circonstances dans lesquelles elle a été votée [. . .] et, dans les cas qui s’y prêtent, [ils prennent] en considération la deuxième forme d’"effet", l’effet pratique, réel ou prévu, de l’application du texte législatif» (p. 483).

118                    Je ne doute nullement que le régime des REE se rapporte, de par son caractère véritable, à la «taxation [. . .] en vue de prélever un revenu» au sens du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  J’arrive à cette conclusion de  deux façons: premièrement, en procédant à une analyse de la loi contestée elle‑même et, deuxièmement, en prenant en considération le problème que le régime était censé solutionner.  De plus, je ne suis pas d’accord avec le juge Iacobucci pour dire que c’est «beaucoup plus facile» que dans l’arrêt Allard, précité, de conclure que le régime des REE est accessoire à un régime de réglementation valide au point qu’il ne se rapporte pas, de par son caractère véritable, à la taxation.  En dernier lieu, le fait que le régime législatif prévoit expressément l’utilisation que les conseils scolaires feront des fonds perçus et que le montant qui peut être perçu est soigneusement limité à cette fin n’a pas de rapport en soi avec la qualification de la matière visée par la loi.

119                    Le régime des REE a été adopté par la législature de l’Ontario dans le cadre de la partie III de la  Loi sur les redevances d’exploitation, 1989, S.O. 1989, ch. 58, et ses règlements d’application.  Il délègue aux conseils scolaires le pouvoir d’adopter des règlements prévoyant d’une manière détaillée l’imposition de REE et, d’une manière tout aussi détaillée, l’utilisation des fonds ainsi perçus  pour la construction de nouvelles installations d’enseignement.  Le régime lui‑même ne comporte aucune caractéristique autre que le prélèvement d’un revenu en vue du financement de la part locale des dépenses en immobilisations liées à la croissance, tout en prévoyant précisément comment les sommes perçues seront dépensées par les conseils scolaires.  Cela est conforme à l’objectif poursuivi par la législature de l’Ontario et le problème qu’elle cherchait à solutionner par l’adoption du régime des REE.  Ainsi que toutes les parties au présent litige l’ont reconnu, le régime des REE a été adopté par la législature de l’Ontario à la suite de la réduction à la même époque des subventions provinciales concernant les dépenses en immobilisations liées à la croissance.  En somme, il a donné aux conseils scolaires locaux le moyen de percevoir le revenu supprimé par la diminution des subventions provinciales.  On peut donc facilement comprendre que le régime visait à combler le manque à gagner dans le financement de l’enseignement en Ontario découlant de la décision du gouvernement provincial.

120                    Il faut distinguer les circonstances du présent pourvoi de celles de l’arrêt Allard, précité. Dans cette affaire, notre Cour a jugé à l’unanimité que les droits volumétriques imposés par les municipalités pour l’enlèvement du gravier conformément aux par. 930(1) et 930(2) de la Municipal Act, R.S.B.C. 1979, ch. 290, de la Colombie‑Britannique avaient été dûment adoptés en vertu de l’application combinée des par. 92(9) , (13)  et (16)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Les dispositions habilitantes ne pouvaient pas, comme l’a fait remarquer le juge Iacobucci, être dissociées d’autres dispositions de la Municipal Act relatives aux routes, à leur réparation et à l’enlèvement de gravier, et toutes ces dispositions avaient trait, de par leur caractère véritable, à la réglementation des routes, de leur réparation et de l’enlèvement de gravier de façon telle que les droits contestés faisaient partie intégrante du régime.  À la page 408, le juge Iacobucci a expliqué que ce lien devenait encore plus évident à la suite d’un examen des règlements contestés eux‑mêmes.  À cet égard, notre Cour a adopté expressément (voir p. 409) la qualification des dispositions antérieures aux règlements contestés, proposée par la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt LaFarge, précité, à la p. 686, et selon laquelle il s’agissait d’un [traduction] ««code complet et détaillé de réglementation du commerce d’extraction et d’enlèvement de gravier et de terre»». Il faut donc se reporter au raisonnement adopté par la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans cette affaire pour bien comprendre la position prise par notre Cour dans l’arrêt Allard.  Aux pages 686 et 687, le juge Bull parle de l’objectif poursuivi et du tort que la législature de la Colombie‑Britannique voulait réparer par l’adoption des dispositions en cause:

[traduction]  Pour déterminer le caractère véritable du texte législatif contesté, il semble nécessaire de vérifier quel créneau occupe le règlement, et cela suppose à son tour que l’on tienne compte des circonstances entourant son adoption.  Les faits peuvent se résumer brièvement en deux points principaux.  Premièrement, l’enlèvement de gravier et d’autres substances des huit ou neuf carrières ou gravières situées dans la municipalité par un convoi permanent de camions de dix tonnes soulevait non seulement le mécontentement des habitants du voisinage concerné, mais aussi les questions des importants débours passés et éventuels de fonds publics pour la construction et l’entretien de routes ainsi que celle des dépenses d’ordre réglementaire.  Deuxièmement, c’est l’envers de la médaille, les 15 cents imposés au moyen du droit de permis sur chaque verge cube enlevée inflige un fardeau onéreux aux titulaires de permis et augmente grandement leurs frais d’affaires.  Cela revient à un droit d’un dollar pour chaque camion de dix tonnes chargé qui utilise les voies publiques de l’appelante pour enlever du gravier des carrières.

Le règlement modifié constitue un code complet et détaillé de réglementation du commerce d’extraction et d’enlèvement de gravier et de terre, y compris la fourniture de garanties de bonne exécution ainsi que les inspections et les plans opérationnels, visant manifestement  la sécurité et le contrôle de l’environnement.  Compte tenu des dépenses et problèmes publics résultant de l’exploitation accrue de ce commerce dans la municipalité, je ne puis conclure que le règlement modificateur n^o 2041, 1971, bien qu’il ait changé complètement le fondement du droit de permis et l’ait augmenté considérablement, s’est éloigné de  la notion de délivrance de permis et de prise de règlement et, en fait, est devenu une taxation déguisée de nature indirecte.  À mon avis, aussi élevé que puisse être le droit de permis, il est encore accessoire, et est censé l’être, à la délivrance  par règlement d’un permis d’exercice d’un commerce.

Comme c’était le cas dans l’arrêt Allard, le droit examiné par la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt LaFarge faisait partie intégrante d’un régime législatif visant à réglementer le commerce de l’enlèvement de gravier dans le cadre de différents objectifs de principe au point où il n’avait aucune valeur  propre et où il tirait son  «caractère du régime» même, pour utiliser les termes adoptés par le juge en chef Laskin dans Renvoi relatif à la Loi sur l’organisation du marché des produits agricoles, précité, à la p. 1234.

121                    En dernier lieu, je tiens à souligner que le fait que la législature de l’Ontario a expressément prévu l’usage qui devait être fait des fonds perçus au moyen des REE et  que le montant d’argent qui pouvait être perçu et la façon dont il pouvait être dépensé ont été soigneusement limités à cet usage n’est pas, en soi, déterminant pour ce qui est de la qualification de la matière visée par le régime.  Cette question exige que l’on précise exactement ce que l’on entend par l’expression les «coûts de la réglementation» ‑‑ utilisée par mon collègue le juge Iacobucci dans ses motifs.  L’examen de la jurisprudence effectué par notre Cour dans l’arrêt Allard, précité (pp. 398 et suiv.), montre que l’expression «coûts de la réglementation» a été élaborée et adoptée dans des arrêts traitant, dans le contexte de la constitutionnalité de régimes provinciaux de commercialisation, de celle des «prélèvements pour les dépenses», pour décrire les dépenses des commissions de commercialisation chargées de l’administration du régime en cause.  Ces prélèvements ont été constamment (la seule exception étant  l’arrêt du Conseil privé Crystal Dairy, qui, comme nous l’avons vu, a été renversé en fin de compte par notre Cour en 1978) qualifiés d’accessoires et de rattachés au régime de commercialisation qu’ils visaient à financer au point qu’ils avaient trait, de par leur caractère véritable, à la même matière que celle des régimes contestés auxquels ils se rapportaient.  Toutefois, je ne puis être d’accord pour dire que ces décisions doivent être interprétées, et l’expression «coûts de la réglementation» être définie, de telle sorte que, tant qu’une province prévoit expressément l’usage qui devra être fait des fonds perçus et que le montant qu’il sera permis de percevoir et l’usage qui sera fait de cet argent sont soigneusement limités à cette fin et que celle-ci relève de la compétence législative exclusive des provinces (telle que la construction d’écoles), la loi prévoyant un prélèvement aura nécessairement trait, de par son caractère véritable, à la matière à laquelle l’usage qui en sera fait se rapporte.

122                    L’adoption d’une telle position irait à l’encontre de la structure de la Constitution et de la jurisprudence antérieure de notre Cour.  Le pouvoir général de prélever un revenu à des fins provinciales au moyen de la taxation a été attribué aux provinces par le par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , qui le limite à la taxation directe.  Cette limitation répond à un certain nombre de politiques constitutionnelles fondamentales déjà mentionnées.  Les tribunaux, il est vrai, ont confirmé la validité de la perception de sommes d’argent effectuée en vertu des pouvoirs de réglementation prévus à l’art. 92 lorsqu’elle constitue, en substance, une façon de réglementer une activité précise.  À titre d’exemples, mentionnons les dispositifs de mise en commun de ressources, qui font manifestement partie intégrante de certains régimes de réglementation, les prélèvements pour les dépenses imposés aux personnes qui se livrent à une activité particulière, comme dans les affaires concernant les régimes de commercialisation provinciaux, ou les redevances pour services rendus imposées aux personnes qui bénéficient expressément d’une activité réglementée et destinée à payer les coûts de tels services, p. ex. le genre de droits envisagés par le Conseil privé dans l’arrêt Reed, précité.  L’arrêt Allard entre dans cette description générale, mais, comme je l’ai indiqué ailleurs relativement à l’arrêt LaFarge, précité, sur lequel est fondé l’arrêt Allard, ce cas se trouve à la limite du concept des redevances de nature réglementaire (voir mon livre, op. cit., aux pp. 159 et 160).  Il est important, cependant, de se reporter à certains traits du régime qui soulignaient ses aspects réglementaires.  Non seulement les sommes étaient perçues pour servir à des fins prévues expressément dans la loi, mais elles étaient également requises pour financer les coûts de la construction et de l’entretien de routes qui étaient essentielles aux activités réglementées et elles étaient perçues auprès des personnes qui participaient à ces activités mêmes.  Les droits imposés pour payer les frais faisant partie intégrante de cette activité ont, dans ces circonstances, été considérés par notre Cour comme étant en soi des redevances de nature réglementaire.  Ils n’équivalaient pas à un simple moyen détourné pour percevoir des fonds à d’autres fins.

123                    Nous sommes en présence ici d’un régime tout à fait différent, qui étendrait la notion de redevance de nature réglementaire au‑delà des limites de sa logique.  Les personnes à qui les REE sont imposées sont les propriétaires de terrains sur lesquels sera entreprise la construction de logements, en grande partie, et les redevances seront utilisées pour la construction d’écoles que le conseil scolaire local peut juger nécessaires pour les enfants habitant ces maisons.  Une REE me semble avoir toutes les caractéristiques d’une taxe, que notre Cour a déjà  établies dans des arrêts antérieurs -- un prélèvement obligatoire imposé par la loi par un organisme public dans un but d’intérêt public.  Comme je l’ai fait remarquer précédemment, elle constitue de par son caractère véritable, une taxe.  Elle ne vise pas à réglementer la construction de maisons ou autres bâtiments.  Elle ne fait pas partie intégrante de l’activité à laquelle se livrent ceux qui sont réglementés.  Elle vise plutôt expressément à percevoir des sommes d’argent à une autre fin, soit la construction d’écoles.  Les redevances de nature réglementaire ont jusqu’ici été liées, comme elles doivent l’être sur le plan constitutionnel, à la réglementation d’activités spécifiques.  La redevance ne réglemente certainement pas ceux qui se livrent à la construction de maisons.  Elle ne réglemente pas non plus la construction d’écoles; elle sert uniquement à percevoir des fonds de ceux qui construisent des maisons, en vue de la construction d’écoles.  Bien évidemment, je n’ignore pas que les exploitations à des fins domiciliaires inciteront les conseils scolaires de la région à construire de nouvelles écoles devant servir les enfants qui viendront habiter dans ces nouveaux quartiers, mais c’est une question de choix législatif, un choix dicté par beaucoup d’autres considérations, comme le genre et la qualité des services d’enseignement.  Il ne s’agit pas d’un cas, comme dans l’arrêt Allard, précité, où l’activité à laquelle se livraient les personnes à qui un droit était imposé (les exploitants de gravières) oblige la collectivité à engager des dépenses supplémentaires pour la construction et l’entretien des routes requises pour l’exécution de l’activité réglementée.  Ce qui dicte le besoin en écoles, ce n’est pas tant qu’il y ait de la construction mais qu’il y ait des enfants qui ont besoin d’instruction.  Cela ne découle pas du fait que des résidences sont construites -‑ mais plutôt que la construction de résidences, comme d’écoles, résulte du fait qu’une population croissante requiert ces installations.  Les écoles et les résidences seraient généralement requises là où elles ont été construites.  Tout ce que la construction dicte est l’endroit où ces résidences sont construites.  Il semble parfaitement légitime que le législateur choisisse de permettre aux conseils scolaires d’imposer aux propriétaires de terrains qui construisent des résidences dans leur secteur des redevances pour couvrir ces coûts supplémentaires d’enseignement, plutôt que d’en faire supporter les frais par les contribuables en général.  Et il est également légitime que l’industrie de la construction (qui est apparemment propriétaire de la majeure partie des terrains) doive supporter sa part des coûts puisqu’elle bénéficie de ces exploitations sur le plan économique.  C’est, en réalité, tout ce que les REE ont fait.  Une partie des coûts supportés à l’origine par les contribuables partout dans la province sont maintenant supportés par les propriétaires des terrains du secteur concerné.  Ces derniers ne sont pas de ce fait réglementés; ils sont taxés.

124                    Étendre la notion de redevances de nature réglementaire de la façon proposée enlèverait pratiquement toute signification à la distinction entre la taxation et la réglementation.  Un rédacteur habile (ou, dans le cas présent, un conseiller juridique) pourrait facilement trouver des moyens de combiner des activités interreliées dans des régimes globaux et imposer des «redevances de nature réglementaire» à une personne se livrant à l’une de ces activités pour couvrir les coûts d’autres activités.  Naturellement, cette démarche n’a rien de nécessairement pernicieux  en tant que choix de principe.  Ce n’est pas une façon inhabituelle d’imposer une taxe.  Mais lorsque la perception se fait au moyen d’une taxe provinciale, elle est assujettie à la restriction à la taxation directe.  Les pouvoirs de réglementation ne sont pas assujettis à cette restriction.  Les nombreuses raisons déjà signalées montrent que la restriction à l’égard de la taxation directe constitue une composante importante du compromis constitutionnel auquel sont parvenus les rédacteurs de la Constitution en 1867.  Cet état de choses et les politiques sur lesquelles il se fonde nécessitent que notre Cour évite de confirmer la validité de prélèvements par les législatures provinciales qui, quant à leur incidence, sont indirects et font partie de mesures législatives déguisées en régime de réglementation, alors que, de par leur caractère véritable, ils constituent de la taxation au sens du par. 92(2) selon l’interprétation donnée au cours des ans par le Conseil privé et notre Cour.  Le régime particulier qui nous concerne en l’espèce ne touche pas, il est vrai, à ces politiques.  Il en est ainsi parce qu’il a trait à des terrains, mais je ne vois aucune raison, selon le fondement logique utilisé pour justifier ce régime, pour laquelle il ne pourrait être utilisé en rapport avec d’autres régimes et enfreindre ainsi les politiques constitutionnelles qui viennent d’être mentionnées.

125                    Je suis donc d’avis que le régime des REE constitue de la taxation.  Les REE ne sont pas des redevances de nature réglementaire parce qu’elles ont trait, de par leur caractère véritable, à la «taxation [. . .] en vue de prélever un revenu» conformément au par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 .  Par conséquent, il est nécessaire de passer maintenant à la question de la taxation directe pour déterminer si le régime relève de la compétence de la législature de l’Ontario.

Les REE sont des taxes directes envisagées au sens du paragraphe 92(2)

126                    Comme je l’ai fait remarquer au début, je suis d’avis que le régime des REE relève de la compétence de la législature de l’Ontario en tant que taxe directe au sens de la Loi constitutionnelle de 1867 .  J’arrive à cette conclusion parce qu’il s’agit d’une taxe foncière, type de taxe qui a toujours été considéré comme le meilleur exemple d’une taxe directe.  Les REE comportent toutes les caractéristiques habituelles d’une taxe foncière.  Elles sont imposées au propriétaire, et sont percevables sur le bien‑fonds même; voir par exemple l’arrêt Attorney-General for British Columbia c. Esquimalt and Nanaimo Railway Co., [1950] A.C. 87.

127                    Comme l’a précisé le Conseil privé dans l’arrêt City of Halifax c. Estate of J. P. Fairbanks, [1928] A.C. 117, les taxes foncières ont toujours été qualifiées de taxes directes pour les fins du par. 92(2) parce qu’elles étaient ainsi perçues par les rédacteurs de la Constitution.  Le vicomte Cave, lord chancelier, aux pp. 124 et 125, dans un passage que cite mon collègue le juge Iacobucci, au par. 45, le mentionne très clairement:

[traduction] Les rédacteurs de cette loi ont de toute évidence considéré que les taxes pouvaient être divisées en deux catégories distinctes, soit celles qui sont directes et celles qui ne peuvent se décrire ainsi ‑‑ et que c’est à la première catégorie seulement que s’étendent les pouvoirs des gouvernements provinciaux.  On peut en déduire que la distinction entre taxes directes et taxes indirectes était bien connue avant l’adoption de la loi; avant cette date, les hommes d’État et les économistes étaient indiscutablement au fait de cette classification, et certaines taxes étaient alors universellement reconnues comme entrant dans l’une ou l’autre catégorie.  Ainsi la taxe foncière ou l’impôt sur le revenu étaient partout considérés comme des taxes directes;  John Stuart Mill lui‑même, à la suite d’Adam Smith, de Ricardo et de James Mill, disait qu’une taxe sur la rente portait exclusivement sur le propriétaire, qui ne pouvait en rejeter le fardeau sur qui que ce soit.  [. . .]  Ainsi, lorsque aux termes de l’Acte d’Union le pouvoir d’imposer des taxes directes à des fins provinciales a été attribué à la province, il était certainement entendu que l’imposition, à ces fins, d’une taxe foncière ou d’un impôt sur le revenu devait relever exclusivement des législatures provinciales et ce, indépendamment de toute théorie sur l’incidence ultime de ces taxes.  [Je souligne.]

(Voir aussi Canadian Industrial Gas & Oil Ltd. c. Gouvernement de la Saskatchewan, [1978] 2 R.C.S. 545.)

128                    Mon collègue le juge Iacobucci reconnaît dans ses motifs que, depuis l’arrêt Fairbanks, précité, du Conseil privé, les taxes foncières ont toujours été considérées comme des taxes directes au sens du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867 , quelle que soit leur incidence générale.  Cependant, il a conclu que les REE ne sont pas des taxes foncières véritables ou traditionnelles.  À son avis, les taxes foncières sont a) imposées à l’égard d’un terrain, b) au propriétaire de ce terrain, et c) calculées en fonction d’un pourcentage de la valeur du terrain, ou selon un taux fixe à l’acre.  Il considère que les REE ne peuvent être qualifiées de taxes foncières pour les motifs suivants (au par. 48).  Premièrement, le régime des REE ne vise pas à  «imposer les terrains mais bien à financer le coût des infrastructures rendues nécessaires par les nouvelles exploitations à des fins résidentielles».  Deuxièmement, «ce n’est pas en soi la propriété du terrain qui est l’objet de la taxe, mais plutôt les coûts d’infrastructure afférents à la nouvelle exploitation».  Enfin, «[l]e calcul de la taxe n’est pas basé sur la valeur du terrain, mais sur les répercussions qu’aura l’exploitation sur le besoin de services d’enseignement».  De nouveau, en toute déférence, je dois exprimer mon désaccord avec la position adoptée par mon collègue.

129                    L’analyse de mon collègue commande un examen en deux points.  Premièrement, il faut examiner la question restreinte de savoir ce que les tribunaux ont considéré comme une taxe foncière au fil des ans.  Par souci de commodité, j’examinerai cette question en me fondant tout d’abord sur la jurisprudence.  Cependant, cette question ne peut être pleinement comprise sans l’examen de questions beaucoup plus générales.  Car, ce que mon collègue cherche à faire, c’est d’interpréter une taxe imposée à un propriétaire foncier et percevable sur le bien‑fonds comme étant une taxe indirecte parce que l’incidence de cette taxe aura tendance à être reportée sur les acheteurs subséquents compte tenu du fait que le bien‑fonds n’est taxable que pour les propriétaires qui l’exploitent et qu’il s’agit dans la majorité des cas de constructeurs qui construisent pour la vente.  Cela soulève les questions générales auxquelles je viens de faire allusion et appelle un examen des politiques constitutionnelles sur lesquelles est fondée la classification des taxes en taxes directes et indirectes, plus particulièrement des circonstances dans lesquelles il convient d’avoir simplement recours aux catégories générales de taxes envisagées par les rédacteurs de la Constitution, plutôt qu’à celles dont les fins sous‑jacentes seraient mieux servies par l’application du critère de Mill, aux termes duquel la taxation est directe ou indirecte selon l’incidence de la taxe.  Comme je l’ai mentionné, j’examinerai tout d’abord la question restreinte.

La jurisprudence sur la taxe foncière

130                    Il faut tout d’abord préciser que les tribunaux ont toujours défini les taxes foncières d’une façon compatible avec celle exposée au début de la présente section, c.-à-d., une taxe imposée sur un bien‑fonds ou à son propriétaire; voir par exemple Rattenbury c. Land Settlement Board, [1929] R.C.S. 52, à la p.  73, et Canadian Pacific Railway Co. c. Attorney General for Saskatchewan, [1952] 2  R.C.S. 231, aux pp. 258 et 259.  Je n’ai trouvé aucune jurisprudence à l’appui des autres exigences ajoutées par mon collègue le juge Iacobucci.  Bien que les exemples de taxes foncières les plus connues soient les taxes municipales ordinaires, ce ne sont pas les seules, et toute une gamme de taxes ont été considérées comme étant des taxes foncières du fait qu’elles étaient imposées sur le bien‑fonds ou à son propriétaire, quelle que soit l’incidence ultime qu’on leur ait imputée.

131                    Je ne mentionnerai que quelques arrêts, à commencer par l’arrêt Fairbanks lui-même.  Dans cet arrêt, la taxe était un droit spécifique sur un bien‑fonds relativement à des entreprises exploitées par des locataires, mais il était fort clair que les propriétaires répercuteraient la taxe sur les locataires.  Si l’analyse de mon collègue est correcte, je ne vois pas comment le Conseil privé n’aurait pas considéré cette taxe comme essentiellement une taxe d’affaires devant finalement être payée par les locataires. C’est en fait ce que notre Cour avait statué; voir [1926] R.C.S. 349, décision que le Conseil privé a infirmée.  À la page 126, le vicomte Cave, lord chancelier,  a affirmé relativement à cette question:

[traduction]  La jurisprudence citée par le juge Newcombe illustre l’utilisation que notre Conseil a faite de la définition de Mill  pour déterminer si une taxe nouvelle ou spéciale,  comme un droit de timbre, un droit de licence ou un pourcentage du chiffre d’affaires, devrait être considérée comme directe ou indirecte; cependant, à la seule exception possible de l’arrêt Cotton c. The King ‑- qui semble avoir été tranché sur le fondement de ses propres faits ‑- la jurisprudence ne comporte aucun cas où une taxe normalement considérée comme directe aurait été jugée indirecte pour les fins de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique en raison d’une théorie fondée sur son incidence ultime.  [Je souligne.]

132                    L’analyse adoptée par le Conseil privé dans Fairbanks a toujours été suivie par la suite.  En conséquence, même si notre Cour a statué, dans  Esquimalt and Nanaimo Railway Co., précité, qu’une taxe foncière essentiellement fondée sur la valeur marchande du bois d’{oe}uvre était indirecte parce qu’il existait une tendance évidente à la reporter sur les acheteurs du bois, le Conseil privé a infirmé cette décision parce qu’il s’agissait d’une taxe foncière.  De même, dans  Canadian Pacific Railway Co. c. Attorney General for Saskatchewan, précité, notre Cour a jugé valide en tant que taxe foncière une taxe sur les minéraux imposée par la Mineral Taxation Act, 1948 de la Saskatchewan, S.S. 1948, ch. 24, dans les régions productrices de la province, et dont le taux était fondé sur la juste valeur marchande des minéraux.  De même, dans R. c. Churchill (1972), 29 D.L.R. (3d) 368 (C.S.C.‑B.), le juge McIntyre, plus tard membre de notre Cour, a jugé qu’un droit frappant les exploitants de parcs de maisons mobiles, calculé en fonction du nombre d’unités dans le parc, était une taxe foncière et donc, historiquement, une taxe directe.  Il existait clairement une tendance à reporter ce droit sur les détenteurs des unités.  On ne peut guère affirmer, comme le fait mon collègue, qu’il s’agit de taxes foncières «traditionnelles».  Comme en l’espèce, il s’agit de droits fondés sur des usages spécifiques d’un bien‑fonds, qui font que le propriétaire les reportera fort probablement sur autrui.  En fait, dans tous les cas que j’ai examinés, les taxes foncières ou celles qui frappent les propriétaires ont invariablement été considérées comme des taxes directes.  Cette analyse a été confirmée par notre Cour dans l’arrêt Canadian Industrial Gas & Oil Ltd., précité.  Dans cet arrêt, le juge Dickson (plus tard Juge en chef), dissident mais exposant l’opinion unanime de notre Cour sur ce point (voir les motifs du juge Martland, à la p. 558), a affirmé ceci à la p. 583:

Il est clair que l’expression taxation directe et indirecte a une connotation historique et bien qu’il n’y ait aucune raison de croire que l’A.A.N.B. n’est pas un document dont le sens évolue, qui n’est pas limité à son inspiration originale, la jurisprudence, pour autant qu’elle porte sur des formes particulières de taxation comme l’impôt sur le revenu ou les taxes sur la propriété, a capté le sens historique de taxation «directe» et «indirecte» et l’a conservé. [Je souligne.]

133                    Les seules taxes qui dans la jurisprudence auraient peut-être pu selon moi être qualifiées de taxes foncières, mais qui ont été jugées indirectes, étaient des taxes que les tribunaux ont considérées pour l’essentiel comme des taxes à l’exportation ou autres taxes sur les marchandises produites à partir d’un bien‑fonds et destinées à entrer dans le circuit général du commerce; voir Canadian Industrial Gas & Oil Ltd., précité, Texada Mines Ltd. c. Attorney-General of British Columbia, [1960] R.C.S. 713.  L’incidence de ces taxes sur les marchandises sur le commerce interprovincial et international et leurs répercussions extraterritoriales générales sont évidentes, point que je trouve significatif et que j’examinerai davantage plus  loin.  Pour le moment, je tiens tout simplement à faire remarquer que ce n’est pas le cas en l’espèce; le fardeau d’une taxe foncière ne peut être reporté sur des personnes qui agissent à l’extérieur de la province.  Entre parenthèses, je tiens à mentionner que j’utilise le terme «marchandise» (commodity) dans son sens commercial ordinaire (voir The Concise Oxford Dictionary of Current English (9^e éd. 1995)) comme il a toujours été utilisé dans ce domaine du droit, par opposition au bien‑fonds; voir par exemple Canadian Pacific Railway Co. c. Attorney General for Saskatchewan, précité, à la p. 258.

Les motifs pour lesquels les provinces sont restreintes à la taxation directe

134                    J’ai mentionné plus haut que le fait que l’on qualifie les taxes à l’exportation de taxation indirecte est significatif.  À mon avis, ceci est le reflet d’une réalité plus globale. Selon moi, la principale justification actuellement, voire la seule, de l’interdiction qui est faite aux provinces d’imposer des taxes indirectes aux termes du par. 92(2)  de la Loi constitutionnelle de 1867  est que l’effet direct de leurs mesures fiscales doit être circonscrit aux limites de leur territoire; en conséquence, il y aurait lieu de tenir compte de ce facteur dans l’examen de la validité d’une taxe donnée par rapport à son incidence.   De prime abord, on peut sembler ne pas tenir compte du fait que beaucoup de participants aux débats confédératifs ont insisté sur le fait que les provinces, en raison des recettes qu’elles pouvaient tirer du domaine public, n’auraient pas vraiment besoin de recourir à la taxation,  et qu’elles devaient, si elles s’en servaient, être limitées au champ de la taxation directe, ce qui favoriserait ainsi la transparence et la responsabilité.  Cependant, ces protestations à une époque de laisser‑faire ne devraient pas nous empêcher d’examiner la façon dont la disposition a été rédigée ni la nature des organismes gouvernementaux qui étaient établis ou, ce qui est important, ce que les rédacteurs considéraient comme une  taxe directe.  Comme je l’ai déjà mentionné, le type de taxes qu’ils considéraient comme des taxes directes, les taxes foncières par exemple, avaient principalement un effet local, alors que les taxes qu’ils considéraient comme des taxes indirectes, comme les douanes et l’accise, avaient de toute évidence tendance à avoir un effet extraterritorial.  En outre, le par. 92(2) limitait expressément les taxes provinciales à la province et, comme le professeur Hogg (Constitutional Law of Canada (3^e éd. 1992)) l’explique dans l’extrait de son traité que cite mon collègue, au par. 38, cette restriction en matière de taxation directe a empêché les provinces de faire indirectement ce qu’elles ne pouvaient faire directement puisqu’une taxe indirecte, qui serait techniquement perçue à l’origine «dans les limites de la province» comme le prévoit le par. 92(2), pourrait finalement être assumée par des personnes à l’extérieur de la province.  Qui plus est, comme je l’ai déjà indiqué et comme je l’examinerai de nouveau un peu plus loin, cette analyse est tout à fait compatible avec la structure fondamentale de la Constitution.

135                    Quoi qu’il en soit, depuis 1867, la fédération a beaucoup évolué à tous les points de vue.  Plus particulièrement, les activités provinciales ont pris une ampleur sans pareil, les provinces se voyant contraintes à trouver de nouvelles sources de taxation, ce à quoi les tribunaux ont répondu favorablement.  Au cours de cette évolution, comme tout le monde le reconnaît maintenant, certaines des premières justifications avancées par les rédacteurs sont devenues désuètes et les tribunaux, dans l’interprétation du par. 92(2) et de la portée de l’interdiction en matière de taxation indirecte, sont devenus progressivement de plus en plus conscients de cette réalité.  Premièrement, les changements sociaux et politiques ont grandement accru le rôle des provinces dans la fédération en rendant de plus en plus importantes ‑‑ et coûteuses ‑‑ les responsabilités législatives exclusives que la Loi constitutionnelle de 1867  leur a conférées.  Deuxièmement, les sentiments négatifs à l’égard des moyens indirects de taxation ont effectivement disparu au fil des ans.  Voici à ce sujet les propos du professeur Magnet dans  «The Constitutional  Distribution of Taxation Powers in Canada» (1978), 10 Ottawa L. Rev. 473, à la p. 533:

[traduction]  La répartition constitutionnelle régionale des pouvoirs de taxation au Canada répondait à des problèmes qui sont devenus historiquement désuets.  Cette répartition traduisait l’idée que les législatures provinciales étaient des organismes économiquement subordonnés auxquels avaient été conférées des responsabilités législatives jugées négligeables.  Cela n’est plus du tout le cas, tant dans les faits qu’en théorie.  L’examen des arrêts constitutionnels ayant élargi les pouvoirs de taxation des provinces, en réponse à la réalité politique, révèle que cet élargissement s’est fait de façon graduelle.

À cet effet,  je tiens aussi à reproduire l’extrait des motifs du juge Dickson  (plus tard Juge en chef) dans l’arrêt Canadian Industrial Gas & Oil Ltd., précité, que cite mon collègue;  le juge Dickson avait alors affirmé aux pp. 582 et 583:

Il n’est pas douteux que par l’expression «taxation directe et indirecte», les Pères de la Confédération ont envisagé certaines catégories particulières de taxation aussi bien qu’un critère général d’application.  Les législatures étaient censées n’avoir accès qu’à certaines catégories, telles l’impôt sur le revenu et les taxes foncières, pour deux motifs.  Le premier était fondé sur une théorie ésotérique d’économie politique.  On pensait qu’un impôt direct serait plus évident qu’un impôt indirect, qu’il susciterait la vigilance et une plus grande résistance de l’électorat et qu’ainsi on aboutirait à minimiser les dépenses publiques.  Le second motif s’est avéré erroné dès le début.  On pensait que les activités des provinces seraient limitées et leurs besoins financiers peu importants; par conséquent, les législatures n’auraient donc aucun besoin de recourir à la plupart des sources communes d’impôts.

Il est important de faire remarquer que, quelques paragraphes plus loin, à la p. 584, le juge Dickson a fait les commentaires suivants, qui établissent clairement qu’à son avis les deux justifications mentionnées étaient devenues désuètes dans un Canada moderne:

Au 19^e siècle, tout élément pouvant être qualifié d’indirect était stigmatisé par l’économie politique comme un obstacle à la validité d’une loi d’une législature.   Cette considération est d’importance mineure aujourd’hui.

136                    Plus récemment, dans le Renvoi relatif à la taxe de vente du Québec, [1994] 2 R.C.S. 715, mon collègue le juge Gonthier, s’exprimant au nom de la Cour, a souligné que limiter les moyens de taxation dont disposent les provinces au champ de la taxation directe avait l’importante conséquence d’éviter les répercussions extraterritoriales; il s’exprimait alors en des termes qui laissaient peu de doutes que cette justification avait relégué à l’arrière-plan ces autres considérations historiques, aux pp. 727 et 728:

Dans l’examen de nouvelles taxes, dont le sort constitutionnel est inconnu, il est intéressant de souligner un effet important de la limite imposée par le par. 92(2) à la taxation directe. Outre la volonté historique de favoriser la transparence et l’imputabilité, on trouve dans la jurisprudence et la doctrine une préoccupation concernant la taxation de personnes à l’extérieur de la province par des taxes ou des moyens indirects entravant le commerce interprovincial ou international.  L’interdiction de percevoir des taxes d’accise et des droits de douane en est une expression.  Comme le fait remarquer mon collègue le juge La Forest dans son étude sur le pouvoir de taxation en vertu de la Constitution canadienne, [traduction] «il se peut que le seul lien que la personne qui paie en fin de compte une taxe d’accise ait avec la province bénéficiaire de cette taxe soit que le bien y a été produit ou fabriqué à l’origine» (G. V. La Forest, The Allocation of Taxing Power Under the Canadian Constitution (2^e éd. 1981), à la p. 202).

Mon examen de la jurisprudence portant sur l’interprétation du par. 92(2) fait ressortir que mis à part les taxes d’accise, les droits de douane ou  taxes semblables et les deux restrictions plus générales mentionnées dans le paragraphe précédent, les provinces en sont venues à jouir d’une liberté considérable dans l’établissement de leurs régimes fiscaux.

137                    La mention du commerce interprovincial et international par le juge Gonthier se rapporte à ce que j’ai déjà dit au sujet de la relation entre le pouvoir provincial de taxation et la structure fondamentale de  la Constitution.  De toute évidence, les rédacteurs de la Constitution croyaient que les provinces n’auraient pas à avoir recours souvent à leur pouvoir de taxation, mais ils leur ont néanmoins conféré un pouvoir qui, même pour l’époque, était très général.  Alors, lorsque les provinces sont devenues des entités gouvernementales beaucoup plus importantes qu’on n’aurait pu le prévoir à une époque de laisser‑faire, les tribunaux ont tout naturellement  ‑‑ et  en conformité avec la Constitution et les réalités sociales et politiques ‑‑ donné une interprétation large au pouvoir provincial de taxation.  Mais, ce faisant, ils étaient loin d’ignorer un certain nombre de principes fondamentaux relatifs à la structure  même de la fédération qui traitent de l’application extraterritoriale des taxes provinciales.  J’ai indiqué ailleurs comment, dans leur interprétation de la taxation directe et indirecte, les tribunaux avaient mis l’accent sur les fondements de la fédération.  À la page 94 de mon ouvrage, op. cit., j’écris:

[traduction] En règle générale, lorsqu’ils appliquent le critère de Mill, les tribunaux sont préoccupés par la forme et non par le fond.  Cependant, ce critère a néanmoins rempli de nombreuses fonctions sur le plan du fond.  Par l’application de ce critère, les tribunaux ont en fait empêché les provinces d’ériger entre elles des barrières tarifaires; ils ont appuyé un marché national.  L’article 121 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, qui devait, selon ses rédacteurs,  mais non dans le plan initial du Québec, accomplir cette fonction, aurait bien pu trop restreindre les pouvoirs fédéraux et provinciaux s’il avait reçu une interprétation large.  Les tribunaux pouvaient se permettre d’interpréter étroitement cette disposition en se servant de la restriction en matière de taxation directe pour atteindre le même résultat.  Cette restriction a aussi eu pour effet d’interdire l’établissement de taxes dont l’objet était d’imposer des personnes se trouvant à l’extérieur de la province et n’ayant aucun intérêt économique dans la province relativement à l’activité ou aux biens taxés.  C’est ce qui explique pourquoi les tribunaux attaquent continuellement les taxes à l’exportation, quelle que soit leur forme.  Et ceci explique aussi pourquoi les tribunaux persistent à annuler les taxes successorales qui rendent l’exécuteur principalement responsable de leur paiement.  Enfin, comme l’ont prévu les Pères de la Confédération, une taxe directe revêt souvent une forme qui fait qu’elle est clairement exigée du contribuable qui est imposé.

138                    Dans ce passage, mes remarques sont formulées en fonction du critère de Mill.  Cependant, les politiques sous‑jacentes sont tout à fait compatibles avec ce qui se passe relativement aux catégories de taxes que les rédacteurs avaient spécifiquement à l’esprit.  Par exemple, les taxes foncières ont principalement une incidence locale, mais les droits de douane et les taxes d’accise entraînent immédiatement des répercussions extraterritoriales évidentes.  Alors, il n’est pas étonnant que, lorsque le critère de Mill s’est avéré ne pas être à la hauteur pour pondérer adéquatement les grandes politiques constitutionnelles que j’ai décrites, les tribunaux aient recommencé à appliquer la méthode moins précise qui consiste à  catégoriser les taxes qu’avaient prévue les rédacteurs.  À une époque où les tribunaux (et surtout le Conseil privé) exprimaient leur point de vue en termes formalistes sans mention des politiques sous‑jacentes, notre Cour a parfois été induite en erreur quant à la voie à suivre (voir par exemple l’arrêt Fairbanks, précité).  Toutefois, avec le temps, cette voie est devenue suffisamment claire, et le moment est venu pour les tribunaux de ne plus faire preuve du même genre de réticence à décrire les politiques qui sous‑tendent l’interprétation constitutionnelle.

La corrélation entre le critère de Mill et le critère des catégories

139                    J’ai déjà mentionné que les tribunaux n’ont pas encore examiné à fond la corrélation entre l’analyse fondée sur les «catégories» et le critère de Mill.  Il est important de le faire en l’espèce parce que mon collègue tente, par l’utilisation du critère de Mill, de transformer ce qui, à tous les autres points de vue, se classe dans la catégorie des taxes foncières, et de convertir ainsi une taxe directe en taxe indirecte.  En toute déférence, cela me semble tout à fait incompatible avec la tendance de la jurisprudence et les politiques constitutionnelles sur lesquelles elle se fonde.  Cette tentative ne sert manifestement pas les principaux motifs qui appuient de nos jours le fait que les provinces soient limitées au champ de la taxation directe.  De toute évidence, les taxes foncières n’ont aucune répercussion extraprovinciale importante.  Leur incidence est locale.  Cette tentative ne sert pas non plus la politique adoptée par les tribunaux, selon laquelle il y a lieu d’interpréter largement la portée des pouvoirs de taxation des provinces pour que celles‑ci puissent s’acquitter des importantes fonctions législatives dont elles ont maintenant la responsabilité.  Si les fonctions législatives des provinces n’étaient pas coûteuses en 1867, ce n’est certainement plus le cas aujourd’hui et, comme on pourra s’en rendre compte, les tribunaux se sont efforcés d’interpréter le par. 92(2) de façon à ce qu’elles aient des revenus suffisants pour répondre à leurs besoins.

140                    Comme je l’ai déjà mentionné, les rédacteurs espéraient que les provinces auraient suffisamment de fonds pour s’acquitter de leurs fonctions au moyen des revenus tirés du domaine public.  Cependant (comme ils l’ont fait pour le Parlement, qui, selon eux, pouvait tirer suffisamment de fonds des seules douanes, et auquel ils ont conféré le pouvoir de percevoir des sommes d’argent par tous modes ou systèmes de taxation), ils ont donné aux provinces suffisamment de moyens de prélever des revenus par la taxation directe.  Les ouvrages contemporains révèlent que même à cette époque la taxation directe avait un sens large et incluait plusieurs catégories de taxes comprenant notamment, outre les taxes foncières, les droits successoraux et les impôts sur le revenu.  La taxation directe n’a de toute évidence jamais inclus les droits de douane et les taxes d’accise ni les autres taxes qui, dans le cours du commerce, pouvaient presque automatiquement être reportées sur autrui.  Non seulement ces taxes feraient obstacle aux principales sources de revenus du Parlement, mais, fait également important, elles auraient manifestement une incidence directe sur des contribuables à l’extérieur de la province et entraîneraient des conséquences graves sur le commerce interprovincial et international et sur l’ensemble de l’entité économique nationale que les rédacteurs avaient cherché à créer.

141                    Les hommes d’État de l’époque étaient au courant des concepts de taxation directe et de taxation indirecte et ils étaient d’avis que certaines catégories de taxes bien connues se rangeaient sous l’une ou l’autre de ces rubriques.  Les premières décisions judiciaires sur le sujet reflètent cette connaissance: voir Attorney-General for Quebec c. Queen Insurance Co. (1878), 3 A.C. 1090 (C.P.).  Cependant, les tribunaux ne se sont pas limités à cette connaissance générale et  ils ont consulté les ouvrages de divers économistes, que les rédacteurs devaient connaître.  L’ouvrage de John Stuart Mill a joué un rôle prééminent, et sa formulation des concepts, à partir de l’arrêt Bank of Toronto c. Lambe, précité, a été pendant longtemps pratiquement la seule à être invoquée.  Dans Principles of Political Economy, op cit., Mill a écrit:

[traduction] § 1.  Les taxes sont directes ou indirectes.  La taxe directe est celle qu’on exige de la personne même qui doit l’assumer.  Les taxes indirectes sont celles qu’on exige d’une personne dans l’expectative et l’intention que celle‑ci se fasse indemniser par une autre, c’est le cas des taxes d’accise et des droits de douane. Le producteur ou l’importateur d’un bien doit payer une taxe sur ce bien non pas parce qu’on veut lui imposer une contribution particulière, mais afin d’imposer par son entremise les consommateurs du bien auxquels on suppose qu’il fera supporter le fardeau de la taxe en augmentant ses prix.

142                    Dans l’arrêt Lambe, lord Hobhouse a précisé que le critère de Mill ne devrait pas être utilisé pour déterminer l’incidence d’une taxe comme le font les économistes, mais plutôt conformément à une compréhension commune, de façon suffisamment fidèle à celle des rédacteurs.  Cependant, dans l’arrêt Cotton c. The King, [1914] A.C. 176, le Conseil privé a catégoriquement affirmé que le critère à utiliser était essentiellement celui de Mill, et c’est ce critère qui a généralement été considéré comme le seul applicable jusqu’à la fin des années 1920.  Il y a toutefois lieu de préciser que les tribunaux étaient à cette époque appelés à se prononcer sur de nouveaux types de taxes qui ne s’inséraient pas, ou s’inséraient mal, dans les quelques catégories auxquelles s’étaient expressément reportés les rédacteurs.  Il aurait certainement été possible d’inventer de nouvelles catégories.  Mais, il était tout à fait normal pour les tribunaux de se fier à des formulations plus raffinées connues des rédacteurs, tout particulièrement celles de Mill, comme ils l’avaient toujours fait depuis le début.  Face à l’accroissement des besoins des provinces, les tribunaux ont répondu favorablement aux mesures fiscales que cette situation leur imposait.  Et, ce faisant, ils devaient le plus possible confiner l’exercice du pouvoir fiscal des provinces à l’intérieur de leur territoire, comme l’avaient fait les grandes catégories de taxation prévues par les rédacteurs.

143                    Le plus grand raffinement du critère de Mill offrait aux tribunaux davantage de souplesse pour composer avec le conflit entre accorder aux provinces de vastes pouvoirs de taxation et en restreindre en même temps l’exercice dans les limites de leur territoire.  Ainsi, une taxe successorale était considérée comme indirecte parce qu’elle serait reportée sur le bénéficiaire et qu’elle pouvait en fait être exigée d’un contribuable à l’extérieur de la province; voir l’arrêt Cotton, précité.  Classer toutes les taxes successorales dans une seule catégorie aurait mis en conflit les politiques sous‑jacentes des tribunaux.  Cependant, en se servant du critère de Mill pour déterminer l’incidence d’un régime fiscal particulier, les tribunaux pouvaient composer avec ces politiques.  Par exemple, une taxe imposée à un bénéficiaire dans une province  (ce que nous appelons aujourd’hui les droits successoraux) était imposée directement au contribuable et n’avait pas d’effet extraprovincial.  On a donc statué qu’il s’agissait d’une taxe directe; voir Alleyn c. Barthe, [1922] 1 A.C. 215.  De même,  une taxe sur les marchandises, auparavant imposée au fabricant ou au vendeur et donc traditionnellement considérée comme indirecte, pouvait être reformulée pour la qualifier de taxe imposée à l’acheteur de façon à répondre au critère de Mill, ce qui a également été accepté par le Conseil privé; voir Atlantic Smoke Shops, Ltd. c. Conlon, [1943] A.C. 550.

144                    Toutefois, dans le cas de la taxe dans l’arrêt Fairbanks, une taxe foncière, relativement à laquelle l’utilisation du critère de Mill n’aurait servi ni l’une ni l’autre des politiques constitutionnelles contradictoires que les tribunaux cherchaient à promouvoir, le Conseil privé s’est servi du critère des catégories  pour maintenir la taxe et, pendant un certain temps, ce critère semble avoir été le seul à être utilisé pour déterminer si une taxe était directe ou indirecte.  (Ces arrêts sont présentés dans mon ouvrage aux pp. 89 et 90.)  Ce fut là une réaction excessive.  Le vicomte Cave, lord chancelier, dans l’extrait de l’arrêt Fairbanks que j’ai cité, avait indiqué que le critère de Mill était celui qu’il fallait appliquer dans le cas des taxes non comprises dans les catégories établies.  Par conséquent, lorsque le critère des catégories parut de nouveau devenir trop restrictif et ne plus servir ni l’une ni l’autre des politiques constitutionnelles sous‑jacentes mais conflictuelles consistant à accorder aux provinces suffisamment de latitude au chapitre du prélèvement de revenus et à préserver en même temps la structure essentielle de la fédération, le Conseil privé s’est de nouveau servi de la formule de Mill; voir ibid.  Cependant, le critère des catégories n’a jamais été abandonné, et, comme le démontrent les arrêts déjà cités, ceci est tout particulièrement vrai dans le cas des taxes foncières, que notre Cour a invariablement qualifié de taxes directes à maintes reprises au cours des dernières années.  Cela n’est guère étonnant.  Étant donné les activités générales et de grande envergure que poursuivent actuellement les provinces dans le cadre de la Constitution, il serait étrange de restreindre les pouvoirs qu’elles possèdent de prélever des revenus dans les limites de la province lorsque la taxe en question n’a aucune incidence extraterritoriale.  C’est notamment le cas des taxes foncières, que l’on a toujours qualifiées de directes.  Restreindre le recours à ce type de taxe par application de la formule de Mill irait à l’encontre des arrêts que j’ai déjà mentionnés.  Dans Canadian Industrial Gas & Oil Ltd., précité, le juge Dickson, à la p. 583, a fait remarquer qu’il faut respecter le point de vue des rédacteurs relativement à ces catégories établies.  Il existe des motifs de principe valables de le faire.  L’utilisation de la formule de Mill dans les cas non visés par les catégories traditionnelles sert les mêmes politiques sous‑jacentes.   La formule de Mill et le critère des catégories ont tous deux été utilisés à diverses époques pour élargir les pouvoirs de taxation des provinces lorsqu’il était possible de le faire sans aller à l’encontre des autres politiques qui sous‑tendent notre structure constitutionnelle.  C’est ce que le juge Dickson avait à l’esprit dans l’extrait de Canadian Industrial Gas & Oil Ltd., que je viens de mentionner, lorsqu’il a indiqué que,  même si la Loi constitutionnelle de 1867  devait être un document dont le sens évolue,  les catégories traditionnelles de taxes directes et  indirectes ont capté le sens de la taxation directe et indirecte, et il a été  conservé par la suite.

145                    À mon avis, les tribunaux devraient tenir compte du fait que la restriction au champ de la taxation directe, à laquelle sont assujetties les provinces,  se justifie de nos jours surtout par les effets potentiellement extraterritoriaux de la taxation indirecte.  Comme lord Sankey la décrit de façon si éloquente dans l’arrêt  Edwards c. Attorney‑General for Canada, [1930] A.C. 124, à la p. 136, notre Constitution est [traduction] «un arbre susceptible de croître et de se développer à l’intérieur de ses limites naturelles».  Cette métaphore bien connue illustre le principe, que notre Cour a reconnu à maintes reprises, selon lequel l’interprétation des textes constitutionnels, comme la Loi constitutionnelle de 1867  ou la Charte , peut et devrait suivre l’évolution de la société canadienne; voir entre autres les commentaires du juge Estey dans Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, aux pp. 365 et 366, et Procureur général de la Colombie‑Britannique c. Cie Trust Canada, [1980] 2 R.C.S. 466, dans le contexte des pouvoirs de taxation.  Le professeur Hogg, op. cit. a fait remarquer que ce principe a permis une évolution constitutionnelle progressiste face à d’importants changements, sans qu’il soit nécessaire de modifier la Constitution. Comme il l’affirme aux pp. 413 et 414:

[traduction]  La théorie de l’interprétation progressiste est l’un des moyens par lesquels la Loi constitutionnelle de 1867  a pu s’adapter aux changements dans  la société canadienne.  Selon cette doctrine, les termes généraux employés pour décrire les catégories de sujets (ou chefs de pouvoir) ne doivent pas être figés dans le sens qu’ils avaient en 1867.  [. . .] [L]es termes de la Loi doivent recevoir une «interprétation progressiste» pour qu’ils continuent de s’adapter aux nouvelles conditions et aux nouvelles idées.

                                                                   . . .

L’idée sur laquelle repose la doctrine de l’interprétation progressiste est que la Loi constitutionnelle de 1867 , même si elle est incontestablement un texte législatif, n’est pas une loi comme une autre: elle est une loi «constitutive» ou «organique» qui doit fournir la base pour tout ce qui concerne le gouvernement d’une nation pendant une longue période.  Une interprétation rigide, figée dans le passé, ne servirait qu’à priver le Parlement ou les législatures de pouvoirs essentiels.  Il faut se rappeler également que la Loi constitutionnelle de 1867 , à l’instar de toute autre constitution fédérale, diffère d’une loi ordinaire en ce qu’elle ne peut être facilement modifiée lorsqu’elle devient désuète, de sorte qu’il incombe en grande partie aux tribunaux de l’adapter aux changements.

146                    Dans ce domaine, les tribunaux ont parfois été en mesure de répondre à de nouvelles contestations en utilisant des formules traditionnelles ‑‑ le critère des catégories ‑‑  mais dans les cas où il s’avérait impossible de le faire, ils n’hésitaient pas à recourir au critère de Mill.  Cependant, ils ne devaient pas pour autant abandonner les formules traditionnelles si celles‑ci répondaient mieux aux exigences constitutionnelles.  En conséquence, comme mon collègue le juge Iacobucci l’explique dans ses motifs, l’incidence des REE pourrait bien être indirecte au sens de la définition proposée par John Stuart Mill, que le Conseil privé et notre Cour ont acceptée pour l’essentiel au fil des ans. Toutefois, il est clair que les REE ne peuvent pas avoir d’effet extraterritorial parce que les seules personnes sur lesquelles elles peuvent être reportées sont les acheteurs de nouvelles constructions, ce qui se produira de toute évidence dans les limites de la province d’Ontario.  Il ne servirait à rien d’appliquer le critère de Mill aux taxes de ce type, et les tribunaux ont toujours refusé de le faire.   Le contraire irait à l’encontre de l’analyse fondée sur l’objet qui doit servir à l’interprétation d’une constitution.  Il faut éviter de déterminer la validité constitutionnelle à partir de pures subtilités ou d’analyses formalistes. Il ne faut pas oublier la raison sous‑jacente pour laquelle les provinces ne peuvent avoir recours qu’à un mode direct de taxation.  En fin de compte, une telle méthode a l’avantage d’axer l’analyse constitutionnelle sur le fond plutôt que sur la forme, et de servir ainsi les valeurs constitutionnelles à la base de l’interdiction imposée aux provinces en matière de taxation indirecte, telles qu’elles existent dans un Canada moderne.

Conclusion

147                    Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.  Les parties ont convenu qu’il n’y aurait pas d’ordonnance quant aux dépens.

Pourvoi rejeté.

Procureurs des appelantes:  Blake, Cassels & Graydon, Toronto.

Procureurs de l’intimé le conseil scolaire de la région de York: Keel Cottrelle, Toronto.

Procureurs de l’intimé le conseil d’écoles catholiques séparées de la région de York: Miller, Thomson, Toronto.

Procureur de l’intimé le procureur général de l’Ontario:  Le procureur général de l’Ontario, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec:  Le procureur général du Québec, Ste‑Foy.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique:  Le procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.

Procureurs de l’intervenante l’Association des conseils scolaires publics de l’Ontario:  McCarthy, Tétrault, Toronto.

Procureurs de l’intervenante l’Ontario Separate School Trustees' Association:  Holden, Day, Wilson, Toronto.

Procureurs des intervenants Carlota Guzman et Tony Ciccone:  Blake, Cassels & Graydon, Toronto.

Procureurs des intervenantes Charlotte Pope et Doris Seto:  Gardiner, Roberts, Toronto.