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COUR SUPRÊME DU CANADA

 

Référence : R. c. Fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621

Date : 20141211

Dossier : 35298

 

Entre :

Kevin Fearon

Appelant

et

Sa Majesté la Reine

Intimée

- et -

Directeur des poursuites pénales du Canada, procureur général du Québec, procureur général de l’Alberta, Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko, Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique, Criminal Trial Lawyers’ Association (Alberta), Association canadienne des libertés civiles, Association canadienne des chefs de police et Criminal Lawyers’ Association

Intervenants

 

Traduction française officielle

 

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner

 

Motifs de jugement :

(par. 1 à 99)

 

Motifs dissidents :

(par. 100 à 198)

Le juge Cromwell (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Moldaver et Wagner)

 

La juge Karakatsanis (avec l’accord des juges LeBel et Abella)

 

 

 


r. c. fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621

 

Kevin Fearon                                                                                                   Appelant

c.

Sa Majesté la Reine                                                                                            Intimée

et

Directeur des poursuites pénales du Canada,

procureur général du Québec,

procureur général de l’Alberta,

Clinique d’intérêt public et de politique d’internet

du Canada Samuelson-Glushko,

Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique,

Criminal Trial Lawyers’ Association (Alberta),

Association canadienne des libertés civiles,

Association canadienne des chefs de police et

Criminal Lawyers’ Association                                                                 Intervenants

Répertorié : R. c. Fearon

2014 CSC 77

No du greffe : 35298.

2014 : 23 mai; 2014 : 11 décembre.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

                    Droit constitutionnel — Charte des droits — Fouilles, perquisitions et saisies — Fouille accessoire à une arrestation — Téléphone cellulaire trouvé sur l’accusé et fouillé sans mandat — Message texte et photos trouvés dans le téléphone produits en preuve au procès — Le cadre général de la common law régissant les fouilles accessoires à l’arrestation doit-il être modifié dans le cas des fouilles de téléphones cellulaires effectuées accessoirement à l’arrestation? — La fouille du téléphone cellulaire effectuée accessoirement à l’arrestation était-elle abusive et contraire au droit de l’accusé à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives? — Dans l’affirmative, les éléments de preuve découverts lors de la fouille doivent-ils être écartés? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 , 24(2) .

                    Police — Pouvoirs — Fouille accessoire à une arrestation — Fouille sans mandat d’un téléphone cellulaire — Message texte et photos trouvés dans le téléphone produits en preuve au procès de l’accusé — Le pouvoir que la common law accorde aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation permet-il la fouille d’un téléphone cellulaire? — La fouille du téléphone cellulaire effectuée accessoirement à l’arrestation était-elle abusive et contraire au droit de l’accusé à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 .

                    Deux hommes, l’un armé d’une arme de poing, ont volé une commerçante alors qu’elle déposait des bijoux dans sa voiture.  Les voleurs ont attrapé des sacs, dont l’un était rempli de bijoux, et se sont enfuis dans un véhicule noir.  Les policiers sont intervenus très peu de temps après.  À ce moment-là, ils n’avaient pas trouvé les bijoux ni l’arme.  Plus tard dans la soirée, ils ont repéré et saisi le véhicule utilisé par les fuyards, et ils ont arrêté F et C.  Lors de la fouille par palpation de F effectuée accessoirement à l’arrestation, les policiers ont trouvé un téléphone cellulaire dans sa poche.  Les policiers ont fouillé le téléphone à ce moment-là, puis une autre fois moins de deux heures après l’arrestation.  Ils ont trouvé un projet de message texte rédigé comme suit : « On l’a fait, où sont les bijoux, nègre burrrrrrrrrrr » et quelques photos, y compris un cliché d’une arme de poing.  Une journée et demie plus tard, lorsque les policiers ont obtenu un mandat pour fouiller le véhicule, ils ont trouvé l’arme utilisée au cours du vol et apparaissant sur la photo.  Des mois plus tard, les policiers ont demandé et obtenu un mandat pour fouiller le contenu du téléphone.  Aucun nouvel élément de preuve n’a été découvert.

                    Lors d’un voir-dire, la juge du procès a conclu que la fouille du téléphone cellulaire effectuée accessoirement à l’arrestation ne contrevenait pas à l’art. 8  de la Charte .  Elle a admis en preuve les photos et le message texte et a déclaré F coupable de vol qualifié perpétré avec une arme à feu et d’infractions connexes.  La Cour d’appel a rejeté l’appel.

                    Arrêt (les juges LeBel, Abella et Karakatsanis sont dissidents) : Le pourvoi est rejeté.

                    La juge en chef McLachlin et les juges Cromwell, Moldaver et Wagner : Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation légale permet la fouille de téléphones cellulaires et d’appareils similaires trouvés sur le suspect, bien qu’il soit nécessaire de modifier dans une certaine mesure le cadre actuel de la common law parce que la fouille d’un téléphone cellulaire est susceptible de constituer une atteinte à la vie privée beaucoup plus grave que la fouille normale accessoire à l’arrestation. 

                    Le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation est extraordinaire en ce qu’il permet les fouilles non abusives lorsque les policiers n’ont ni mandat ni motifs raisonnables et probables.  Le fait que l’on considère généralement que l’exercice de ce pouvoir extraordinaire résiste au contrôle constitutionnel reflète les objectifs importants d’application de la loi réalisés au moyen de la fouille d’une personne arrêtée légalement.  Ce pouvoir doit être exercé dans la poursuite d’un objectif valable lié à la bonne administration de la justice, et la fouille doit être véritablement accessoire à l’arrestation.

                    Tout comme les autres fouilles accessoires à l’arrestation, les fouilles accessoires à l’arrestation effectuées rapidement à l’égard de téléphones cellulaires peuvent permettre de réaliser d’importants objectifs d’application de la loi : elles peuvent aider les policiers à identifier et à atténuer les risques pour la sécurité du public; à trouver des armes à feu ou des biens volés; à identifier des complices; à repérer et conserver des éléments de preuve; à empêcher les suspects d’échapper ou de résister aux policiers; à repérer les autres auteurs du crime; à prévenir les policiers de dangers imminents possibles; à effectuer un suivi rapide des indices.  Les fouilles de téléphone cellulaire répondent aussi à des considérations d’urgence, ce qui justifie l’élargissement du pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation.

                    Des garanties doivent être ajoutées au droit relatif aux fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires afin que ce pouvoir soit conforme à l’art. 8  de la Charte .  Le but de l’exercice consiste en définitive à établir un équilibre qui prend dûment en compte, d’une part, les importants objectifs d’application de la loi que les fouilles accessoires à l’arrestation permettent de réaliser, et d’autre part, les intérêts très importants que l’on porte au respect de la vie privée en jeu lors des fouilles d’un téléphone cellulaire.  Par conséquent, quatre conditions doivent être réunies pour que la fouille d’un téléphone cellulaire ou d’un appareil similaire effectuée accessoirement à l’arrestation soit conforme à l’art. 8 .  Premièrement, l’arrestation doit être légale.  Deuxièmement, la fouille doit être véritablement accessoire à l’arrestation.  Cette exigence devrait être appliquée strictement pour permettre les fouilles qui doivent être effectuées rapidement après l’arrestation afin de réaliser efficacement les objectifs d’application de la loi.  Dans ce contexte, ces objectifs sont les suivants : protéger la police, l’accusé ou le public; conserver les éléments de preuve; et, si l’enquête sera paralysée ou sérieusement entravée parce qu’on ne peut pas procéder rapidement à la fouille, découvrir des éléments de preuve.  Troisièmement, la nature et l’étendue de la fouille doivent être adaptées à son objectif.  Cela signifiera en pratique que, généralement, seuls les courriels, photos et messages texte récents, ainsi que le registre des appels, pourront être examinés, bien que, dans certaines circonstances, d’autres fouilles puissent être justifiées.  Enfin, les policiers doivent prendre des notes détaillées de ce qu’ils ont examiné dans l’appareil et de la façon dont ils l’ont fait.  Les notes doivent généralement porter sur les applications ayant fait l’objet d’une fouille ainsi que sur l’étendue, l’heure, les objectifs et la durée de la fouille.  L’exigence de conserver des notes est importante pour l’efficacité du contrôle judiciaire après le fait.  Elle aidera aussi les policiers à se concentrer sur la question de savoir si les mesures prises à l’égard du téléphone sont conformes aux paramètres d’une fouille légale accessoire à l’arrestation. 

                    Aucune des trois modifications principales proposées auparavant par la jurisprudence au pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires n’établit l’équilibre requis par l’art. 8 .  En premier lieu, les facteurs qui ont incité la Cour à adopter une approche catégorique à l’égard de la saisie non consensuelle d’échantillons corporels sont entièrement absents en l’espèce.  En deuxième lieu, les policiers auront rarement des motifs raisonnables et probables de procéder à une fouille pour des raisons de sécurité, ou de croire que des éléments de preuve de l’infraction se trouveront dans le téléphone au moment de l’arrestation.  En troisième lieu, permettre les fouilles de téléphones cellulaires seulement en situation d’urgence recèlerait les mêmes pièges que l’imposition d’une norme de motifs raisonnables et probables et atténuerait sensiblement les objectifs d’application de la loi que les fouilles effectuées rapidement permettent de réaliser.  De plus, l’application, à l’exigence d’obtenir un mandat, de l’exception relative à la fouille accessoire à l’arrestation ne constitue pas un sous-ensemble de l’exception en cas de situation d’urgence.

                    En l’espèce, la fouille initiale du téléphone cellulaire, qui a permis de découvrir tous les éléments de preuve provenant du téléphone et présentés par le ministère public au procès, a porté atteinte aux droits que l’art. 8  garantit à F.  Même si cette fouille était véritablement accessoire à l’arrestation de F pour vol qualifié, si elle visait des objectifs valables d’application de la loi et si elle était liée de manière appropriée à l’infraction pour laquelle F avait été légalement arrêté, il n’y avait pas d’éléments de preuve détaillés indiquant avec précision le contenu qui a fait l’objet de la fouille, la façon dont la fouille a été effectuée et la raison pour laquelle elle a été effectuée. 

                    Malgré cette atteinte, les éléments de preuve ne devraient pas être écartés.  L’incidence de la violation sur les intérêts de F que protège la Charte  milite en faveur de l’exclusion de la preuve, mais elle ne le fait pas de façon convaincante.  Bien que toute fouille d’un téléphone cellulaire risque de constituer une atteinte très importante à l’intérêt que porte une personne à la protection du caractère privé des renseignements qu’il contient, l’atteinte à la vie privée de F n’était pas particulièrement grave.  En outre, comme il n’a pas contesté le mandat qui a été subséquemment décerné relativement à la fouille complète du téléphone cellulaire, il y aurait eu d’une façon ou d’une autre une incidence sur ses intérêts en matière de respect de la vie privée, et la violation dans ce cas n’a pas changé considérablement la nature de cette incidence.  Toutefois, d’autres facteurs militent en faveur de l’inclusion de la preuve.  Pour ce qui est de la gravité de la conduite attentatoire de l’État, l’opinion dominante au moment de l’arrestation approuvait les fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires.  De plus, les policiers ont présenté un état détaillé des fouilles effectuées précédemment lorsqu’ils ont décidé d’obtenir le mandat autorisant la fouille du téléphone cellulaire.  Bien que les policiers devraient, lorsqu’ils sont vraiment incertains, opter pour une ligne de conduite qui est plus respectueuse des droits que l’accusé pourrait avoir en matière de respect de la vie privée, une erreur honnête, commise raisonnablement, ne constitue pas une inconduite de l’État qui exige l’exclusion des éléments de preuve.  L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond milite aussi en faveur de l’admission de la preuve : les éléments de preuve sont convaincants et fiables, et leur exclusion minerait la fonction de recherche de la vérité du système de justice.

                    Les juges LeBel, Abella et Karakatsanis (dissidents) : Les fouilles d’appareils numériques personnels — y compris les ordinateurs personnels — risquent d’entraîner des empiétements graves sur la vie privée et elles ne sont en conséquence pas autorisées en vertu du pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation que reconnaît la common law.  Seul un régime d’autorisation judiciaire préalable permet de réaliser une mise en équilibre effective et impartiale des objectifs de l’État en matière d’application de la loi et des intérêts éminemment personnels et extrêmement généralisés que les gens portent au respect de leur vie privée liée aux appareils numériques.  L’article 8  de la Charte  accorde la protection de la Constitution à la vie privée, ce qui englobe le droit à la protection contre la menace d’atteintes abusives à la vie privée ainsi que le droit de déterminer quand, comment et dans quelle mesure diffuser des renseignements personnels.

                    L’intérêt des autorités chargées de l’application de la loi l’emportera généralement sur l’intérêt que porte la personne arrêtée aux objets matériels qui se trouvent dans son environnement immédiat.  Toutefois, comme l’intérêt porté au respect de la vie privée à l’égard d’un appareil numérique diffère, sur les plans quantitatif et qualitatif, de celui applicable à d’autres objets matériels qui sont traditionnellement visés par de telles fouilles, l’équilibre constitutionnel entre le respect de la vie privée et les exigences de l’application de la loi en ce qui concerne la fouille de téléphones cellulaires et d’appareils semblables effectuée accessoirement à une arrestation doit être réévalué en fonction des principes de base.

                    Un téléphone cellulaire ne saurait être traité comme n’importe quel autre élément de preuve matériel trouvé sur une personne arrêtée et fouillée accessoirement à l’arrestation.  Les citoyens ont des attentes élevées en matière de respect de leur vie privée en ce qui concerne leurs appareils numériques parce que ces appareils stockent d’immenses quantités de données, tiennent les dossiers de façon très méticuleuse, conservent des fichiers et des données, même après que les utilisateurs croient les avoir détruits, rendent inutiles les limites de temps et d’espace intrinsèques aux fouilles accessoires à une arrestation et peuvent continuer de générer des éléments de preuve même après leur saisie. 

                    Les intérêts liés à l’application de la loi ont trait aux trois objectifs qui justifient une fouille accessoire à une arrestation : la sécurité, la préservation de la preuve et la découverte d’éléments de preuve.  Les appareils numériques ne constituent pas des armes physiquement dangereuses et ne peuvent dissimuler une telle arme.  La simple possibilité qu’un téléphone puisse avoir été utilisé pour appeler des renforts ou que des éléments de preuve se trouvant dans le téléphone puissent être supprimés à distance ne devrait pas justifier une fouille accessoire à une arrestation.  Bien que le délai pour obtenir un mandat puisse nuire à la poursuite rapide de l’enquête, cet inconvénient doit être soupesé au regard de l’intérêt des gens au respect de leur vie privée à l’égard de leur appareil numérique personnel.

                    Il est possible de tenir compte des intérêts les plus urgents de l’État en appliquant la règle actuelle, qui autorise les fouilles sans mandat selon l’urgence de la situation.  La situation est urgente lorsqu’il existe (1) soit des motifs raisonnables de soupçonner qu’une fouille peut éviter une menace imminente à la sécurité, (2) soit des motifs raisonnables de croire qu’une fouille sans mandat peut empêcher la destruction imminente d’éléments de preuve.  Si la situation n’est pas urgente, les policiers peuvent habituellement obtenir assez rapidement un télémandat, et cette démarche a peu d’incidence sur l’enquête. 

                    Ainsi, l’important intérêt qu’une personne arrêtée porte au respect de sa vie privée à l’égard de son appareil numérique personnel l’emporte sur l’intérêt qu’a l’État à effectuer une fouille sans mandat accessoire à l’arrestation. 

                    Les fouilles au cours desquelles le téléphone cellulaire est considéré simplement comme un objet physique demeurent autorisées à titre de mesures accessoires à une arrestation puisque ce sont les données qui suscitent des attentes élevées en matière de respect de la vie privée.  Ainsi, les policiers peuvent généralement saisir un téléphone accessoirement à une arrestation pour préserver des éléments de preuve, mais ils doivent obtenir un mandat avant de pouvoir fouiller le contenu de l’appareil.

                    Lorsqu’ils fouillent un téléphone cellulaire, que ce soit en raison de l’urgence de la situation ou conformément à un mandat, les policiers ne doivent pas élargir leurs recherches au-delà de ce que permettent les motifs justifiant la fouille. 

                    Le fait d’adapter l’étendue du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation ne protège pas adéquatement les attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée à l’égard des appareils numériques personnels.  Les modifications que proposent les juges majoritaires soulèvent des difficultés puisqu’elles ne seront pas pratiques, engendreront l’incertitude chez les policiers et accroîtront les contestations après le fait.  Et bien que la prise de notes détaillées puisse être souhaitable, elle peut s’avérer une exigence non pratique et ne constitue pas une solution adéquate en présence d’un pouvoir extraordinaire de procéder à une fouille.  Fondamentalement, les policiers ne sont pas les mieux placés pour déterminer si les objectifs d’application de la loi l’emportent clairement sur l’atteinte potentiellement importante à la vie privée que constitue la fouille d’un appareil numérique, et s’ils se trompent, l’exclusion subséquente des éléments de preuve ne remédiera pas à l’atteinte initiale à la vie privée.

                    En l’espèce, les fouilles du téléphone de F n’étaient pas justifiées et ont porté atteinte de manière abusive à sa vie privée, en contravention de l’art. 8  de la Charte .  Les faits de l’espèce sont loin de satisfaire à l’une ou l’autre des normes de détermination de l’urgence de la situation. 

                    Les éléments de preuve obtenus en violation de la Constitution devraient être écartés.  La conduite de l’État n’était pas particulièrement répréhensible car les policiers avaient agi de bonne foi, et la preuve était fiable; cependant, l’intérêt élevé que les gens portent au respect de leur vie privée en ce qui concerne leurs appareils électroniques fait pencher la balance en faveur de l’exclusion de la preuve.  Les fouilles injustifiées minent la confiance des gens dans la protection des communications, idées et croyances personnelles se trouvant dans leurs appareils numériques.  Cette considération est particulièrement importante compte tenu de l’omniprésence et de l’utilisation sans cesse croissante de ces moyens techniques.  Il est difficile d’imaginer une sphère privée plus hautement personnelle — ou même plus répandue — que celle existant dans un appareil numérique ou un ordinateur personnel.  Permettre l’utilisation d’une preuve obtenue en violation de cet intérêt singulièrement important en matière de respect de la vie privée serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.

Jurisprudence

Citée par le juge Cromwell

                    Distinction d’avec les arrêts : R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; arrêts mentionnés : R. c. Giles, 2007 BCSC 1147 (CanLII); R. c. Otchere-Badu, 2010 ONSC 1059 (CanLII); Young c. Canada, 2010 CanLII 74003; R. c. Howell, 2011 NSSC 284, 313 N.S.R. (2d) 4; R. c. Franko, 2012 ABQB 282, 541 A.R. 23; R. c. Cater, 2014 NSCA 74 (CanLII); R. c. D’Annunzio (2010), 224 C.R.R. (2d) 221; R. c. Polius (2009), 196 C.R.R. (2d) 288; R. c. Hiscoe, 2013 NSCA 48, 328 N.S.R. (2d) 381; R. c. Mann, 2014 BCCA 231, 310 C.C.C. (3d) 143; R. c. Liew, 2012 ONSC 1826 (CanLII); Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51; Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387; R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945; R. c. Nolet, 2010 CSC 24, [2010] 1 R.C.S. 851; United States c. Santillan, 571 F.Supp.2d 1093 (2008); R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657; R. c. Khan, 2013 ONSC 4587, 287 C.R.R. (2d) 192; R. c. Rochwell, 2012 ONSC 5594, 268 C.R.R. (2d) 283; Riley c. California, 134 S. Ct. 2473 (2014); R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R. c. Finnikin, 2009 CanLII 82187; R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215.

Citée par la juge Karakatsanis (dissidente)

                    R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; United States c. White, 401 U.S. 745 (1971); Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Mann, 2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59; R. c. Clayton, 2007 CSC 32, [2007] 2 R.C.S. 725; Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13; R. c. Golub (1997), 34 O.R. (3d) 743; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657; R. c. White, 2007 ONCA 318, 85 O.R. (3d) 407; R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3; R. c. Polius (2009), 196 C.R.R. (2d) 288; R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679; R. c. Kelsy, 2011 ONCA 605, 283 O.A.C. 201; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223; R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34.

Lois et règlements cités

Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 , 24(2) .

Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 487(1) b), 487.11 , 529.3 .

Doctrine et autres documents cités

Austin, Lisa.  « Privacy and the Question of Technology » (2003), 22 Law & Phil. 119.

Austin, Lisa M.  « Control Yourself, or at Least Your Core Self » (2010), 30 Bull. Sci. Tech. & Soc. 26.

Brown, Patrick.  « Searches of Cell Phones Incident to Arrest : Overview of the Law as It Stands and a New Path Forward » (2014), 27 Harv. J.L. & Tech. 563.

Fontana, James A.  The Law of Search and Seizure in Canada, 3rd ed.  Toronto : Butterworths, 1992.

Fontana, James A., and David Keeshan.  The Law of Search and Seizure in Canada, 8th ed.  Markham, Ont. : LexisNexis, 2010.

Nagel, Thomas.  « Concealment and Exposure » (1998), 27 Phil. & Publ. Aff. 3.

                    POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges MacPherson, Armstrong et Watt), 2013 ONCA 106, 114 O.R. (3d) 81, 302 O.A.C. 284, 296 C.C.C. (3d) 331, 100 C.R. (6th) 296, 277 C.R.R. (2d) 126, [2013] O.J. No. 704 (QL), 2013 CarswellOnt 1703, qui a confirmé la déclaration de culpabilité de vol à main armée et de différentes infractions connexes prononcée contre l’accusé.  Pourvoi rejeté, les juges LeBel, Abella et Karakatsanis sont dissidents.

                    Sam Goldstein et Shelley Flam, pour l’appelant.

                    Randy Schwartz, pour l’intimée.

                    Kevin Wilson et W. Paul Riley, pour l’intervenant le directeur des poursuites pénales du Canada.

                    Dominique A. Jobin, pour l’intervenant le procureur général du Québec.

                    Jolaine Antonio, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

                    Argumentation écrite seulement par Tamir Israel, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko.

                    Gerald Chan et Nader R. Hasan, pour l’intervenante l’Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique.

                    Dane F. Bullerwell et Jeffrey W. Beedell, pour l’intervenante Criminal Trial Lawyers’ Association (Alberta).

                    Matthew Milne-Smith, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.

                    Leonard T. Doust, c.r., et Bronson Toy, pour l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police.

                    Argumentation écrite seulement par Susan M. Chapman, Jennifer Micallef et Kristen Allen, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association.

                    Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Cromwell, Moldaver et Wagner rendu par

                    Le juge Cromwell —

I.                   Introduction

[1]                              La common law accorde aux policiers le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation légale.  Ce pouvoir permet-il la fouille de téléphones cellulaires et d’appareils similaires trouvés sur le suspect?  Telle est la question principale soulevée par le présent pourvoi.

[2]                              Jusqu’à maintenant, les tribunaux canadiens n’ont pas donné de réponse constante. Au moins quatre solutions ont été retenues.  Selon la première, le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation comprend généralement le pouvoir de fouiller des téléphones cellulaires, pourvu que la fouille soit véritablement accessoire à l’arrestation : R. c. Giles, 2007 BCSC 1147 (CanLII); R. c. Otchere-Badu, 2010 ONSC 1059 (CanLII); Young c. Canada, 2010 CanLII 74003 (C. prov. T.-N.); R. c. Howell, 2011 NSSC 284, 313 N.S.R. (2d) 4; R. c. Franko, 2012 ABQB 282, 541 A.R. 23; R. c. Cater, 2014 NSCA 74 (CanLII); R. c. D’Annunzio (2010), 224 C.R.R. (2d) 221 (C.S.J. Ont.).  Selon la deuxième, les fouilles « sommaires » sont permises : R. c. Polius (2009), 196 C.R.R. (2d) 288 (C.S.J. Ont.).  Selon une troisième solution, les fouilles en profondeur par vidage de données ne sont pas permises accessoirement à l’arrestation : R. c. Hiscoe, 2013 NSCA 48, 328 N.S.R. (2d) 381; R. c. Mann, 2014 BCCA 231, 310 C.C.C. (3d) 143.  Enfin, on a également estimé que les fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires ne sont pas permises sauf en situation d’urgence, auquel cas une fouille « sommaire » est permise : R. c. Liew, 2012 ONSC 1826 (CanLII).  Ces résultats divergents mettent en évidence la difficulté de la question soulevée ainsi que la nécessité d’une approche plus cohérente.

[3]                              Afin de résoudre la question, il nous faut établir un juste équilibre entre les exigences en matière d’application efficace de la loi et le droit de toute personne à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives.  Bref, nous devons déterminer à quel point le « droit du public de ne pas être importuné par le gouvernement doit céder le pas au droit du gouvernement de s’immiscer dans la vie privée des particuliers afin de réaliser ses fins et, notamment, d’assurer l’application de la loi » : Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 159-160.

[4]                              À mon sens, nous pouvons atteindre cet équilibre au moyen d’une règle qui permet les fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires, pourvu que la fouille — ce que l’on fouille et la façon de le faire — soit strictement accessoire à l’arrestation et que les policiers conservent des notes détaillées de ce qu’ils ont fouillé et des raisons pour le faire.

II.                Aperçu des faits, de la procédure et des questions en litige

[5]                              La question soulevée en l’espèce concerne l’admissibilité en preuve, dans le cadre du procès pour vol qualifié de M. Fearon, d’un projet de message texte et de deux photos que les policiers ont trouvés dans son téléphone cellulaire.  La question découle d’une enquête relative à un crime tristement courant.

[6]                              Deux hommes, l’un armé d’une arme de poing, ont volé une commerçante alors qu’elle déposait des bijoux dans sa voiture.  Les voleurs ont attrapé des sacs, dont l’un était rempli de bijoux, et se sont enfuis dans un véhicule noir.  Les policiers sont intervenus très peu de temps après et, à ce moment-là, ils croyaient raisonnablement qu’une arme était en circulation et que les voleurs avaient pris une grosse quantité de bijoux dont ils pouvaient se départir facilement.  De toute évidence, il importait de trouver l’arme à feu avant qu’elle puisse être utilisée une autre fois et de récupérer les bijoux avant que les voleurs ne s’en départissent ou les cachent.

[7]                  L’enquête s’est rapidement centrée sur l’appelant, Kevin Fearon, et sur Junior Chapman.  Plus tard dans la soirée, les policiers ont arrêté les deux hommes, mais n’avaient pas encore trouvé les bijoux ni l’arme.  Les policiers ont également repéré rapidement le véhicule utilisé par les fuyards et l’ont saisi, mais l’ont fouillé seulement une journée et demie plus tard lorsqu’ils ont obtenu un mandat pour le faire.

[8]                              Lorsque M. Fearon a été arrêté, le sergent Hicks a effectué une fouille par palpation accessoire à l’arrestation.  Il a trouvé un téléphone cellulaire dans la poche avant droite du pantalon de M. Fearon. Les policiers ont fouillé le téléphone à ce moment-là, puis une autre fois moins de deux heures après l’arrestation.  Ils ont trouvé un projet de message texte concernant des bijoux et débutant par la phrase [traduction] « On l’a fait ».  Ils ont également trouvé une photo d’une arme de poing et des photos d’hommes.  Plus tard, lors de la fouille du véhicule utilisé par les voleurs en fuite, les policiers ont trouvé une arme de poing et, au procès, la juge a conclu qu’il s’agissait de l’arme utilisée au cours du vol et apparaissant sur la photo trouvée dans le téléphone cellulaire de M. Fearon : motifs oraux de la juge du procès.  Quelques mois plus tard, la police a demandé et obtenu un mandat l’autorisant à fouiller le contenu du téléphone.  Aucun nouvel élément de preuve n’a été découvert.

[9]                              Au cours de son procès pour vol qualifié, M. Fearon a plaidé que la fouille de son téléphone cellulaire contrevenait à l’art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés  et que l’admission en preuve des photos et du message texte serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.  Lors d’un voir-dire, la juge du procès a conclu que la fouille accessoire à l’arrestation à l’égard du téléphone cellulaire ne contrevenait pas à l’art. 8  de la Charte  et que les photos et le message texte étaient admissibles en preuve.  Elle a déclaré M. Fearon coupable de vol qualifié perpétré avec une arme à feu et d’infractions connexes.

[10]                          La Cour d’appel a rejeté à l’unanimité l’appel de M. Fearon.  Elle a confirmé la conclusion de la juge du procès selon laquelle la fouille accessoire à l’arrestation ne violait pas les droits que l’art. 8  de la Charte  garantit à M. Fearon.

[11]                          Le pourvoi soulève deux questions principales :

1.         La fouille accessoire à l’arrestation était-elle abusive et par conséquent contraire à l’art. 8  de la Charte ?

2.         Dans l’affirmative, les éléments de preuve devraient-ils être écartés en application du par. 24(2)  de la Charte 

III.             Analyse

A.                Première question : la fouille accessoire à l’arrestation

(1)               Le cadre analytique

[12]                          Une fouille n’est pas abusive au sens de l’art. 8  de la Charte  si elle est autorisée par une règle de droit qui n’est pas abusive et si elle n’est pas effectuée d’une manière abusive : R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278; R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51, par. 10.  En conséquence, la question principale soulevée en l’espèce concerne la juste étendue du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation : la fouille accessoire à l’arrestation à l’égard d’un téléphone cellulaire est-elle autorisée par une règle de droit qui n’est pas abusive?

[13]                          On ne saurait répondre d’une façon trop catégorique à cette question relative à l’étendue du pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation.  Comme le juge en chef Lamer l’a expliqué dans l’arrêt Caslake, l’étendue acceptable d’une fouille accessoire à l’arrestation dépend de plusieurs aspects différents de la fouille, notamment la nature des objets saisis, le lieu où la fouille est effectuée et le délai qui s’écoule entre la fouille et l’arrestation : par. 15-16.  Chacun de ces aspects peut soulever des considérations distinctes qui ne peuvent être exprimées en termes très généraux.  De plus, on procède à des arrestations pour de nombreux crimes différents et elles sont effectuées dans bien des circonstances différentes.  Il s’ensuit que les circonstances particulières de l’arrestation précise auront une incidence sur l’étendue acceptable des fouilles accessoires à l’arrestation.  Les tribunaux seront rarement en mesure de fixer une limite définitive applicable à toutes les arrestations et à tous les objectifs accessoires à celles-ci.

[14]                          Il ne fait aucun doute que la common law accorde aux policiers le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation.  La question — nouvelle pour la Cour — est de savoir en l’espèce si ce pouvoir permet les fouilles du téléphone cellulaire en cause.  Pour définir l’étendue précise de ce pouvoir de common law, la Cour doit évaluer les intérêts opposés en cause et se demander notamment si la fouille « est raisonnable, compte tenu des intérêts d’ordre public servis par, d’un côté, la répression efficace des agissements criminels, et de l’autre, le respect de la liberté et de la dignité fondamentale des individus » : Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158, p. 181-182; Caslake, par. 17.  Il revient à la Cour « de délimiter l’étendue du pouvoir de common law [. . .] sans porter atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par la Charte  » : R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679, par. 87.

[15]                          Il y a plusieurs façons d’aborder cette tâche.  Pour ma part, j’examine d’abord si la fouille entre dans le cadre général actuel du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation.  Ayant conclu par l’affirmative, je poursuis en me demandant si ce cadre doit être modifié de sorte que le pouvoir de common law de procéder à une fouille soit conforme à l’art. 8  de la Charte  eu égard à l’application de la loi et aux droits en matière de vie privée en jeu dans ce contexte.  La Cour a suivi cette méthode d’analyse dans R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, et Golden, deux arrêts importants où il s’agissait de savoir si les fouilles accessoires à l’arrestation étaient conformes à la Charte , et cette méthode s’applique tout aussi bien en l’espèce.  Je conclus qu’il est nécessaire de modifier dans une certaine mesure le cadre actuel de la common law.

(2)               Le pouvoir que la common law accorde aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation

[16]                          Bien que le pouvoir reconnu par la common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation soit profondément enraciné dans notre droit, il s’agit d’un pouvoir extraordinaire à deux égards.  Ce pouvoir permet non seulement les fouilles sans mandat, mais les permet dans des circonstances où il n’existe aucun motif pour obtenir un mandat.  La jurisprudence nous enseigne que le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation est un pouvoir précis conféré aux policiers afin qu’ils puissent poursuivre leurs enquêtes rapidement dès qu’ils procèdent à une arrestation.  Le pouvoir doit être exercé dans la poursuite d’un objectif valable lié à la bonne administration de la justice.  Selon le principe directeur principal, la fouille doit, comme l’indique la jurisprudence, être véritablement accessoire à l’arrestation.

[17]                          Dans l’arrêt R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, la Cour a confirmé le pouvoir que la common law accorde aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation.  S’exprimant au nom de la Cour, le juge La Forest a souligné que le pouvoir d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation existe parce qu’il faut « doter la force policière de moyens adéquats et raisonnables d’investigation du crime » et que « [l]a rapidité et la facilité de l’identification et de la découverte d’indices de culpabilité ou d’innocence ont une grande importance dans les enquêtes criminelles » : p. 404; voir également R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, p. 1146.  Ainsi, le besoin des policiers de pouvoir poursuivre leur enquête rapidement après une arrestation légale est un facteur important sous-jacent au pouvoir d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation.

[18]                          Le pouvoir a été confirmé et expliqué dans l’arrêt Cloutier, p. 180-181, où la juge L’Heureux-Dubé a résumé comme suit la common law canadienne sur ce point :

                        . . . il me semble indubitable que la common law telle qu’elle a été reçue et a évolué au Canada reconnaît aux policiers le pouvoir de fouiller la personne légalement mise en état d’arrestation et de saisir les objets en sa possession ou dans son entourage immédiat dans le but d’assurer la sécurité des policiers et du prévenu, d’empêcher l’évasion du prisonnier ou encore de constituer une preuve contre ce dernier.

[19]                          Dans l’arrêt Cloutier, la Cour a conclu qu’une « fouille “sommaire” accessoire à une arrestation légale concilie [l’intérêt public dans l’application efficace et sécuritaire de la loi et l’intérêt public d’assurer le respect de la liberté et de la dignité des individus] » : p. 185.  La fouille « doit viser un objectif valable dans la poursuite des fins de la justice criminelle, telle la découverte d’un objet pouvant menacer la sécurité des policiers, du prévenu ou du public, faciliter l’évasion ou constituer une preuve contre le prévenu », et « ne doit pas être effectuée de façon abusive » : p. 186.

[20]                          La Cour a ensuite examiné la fouille accessoire à l’arrestation aux par. 27-50 de l’arrêt Stillman, dans lequel elle s’est demandé si l’obtention d’empreintes dentaires, d’échantillons de cheveux et de poils, et de prélèvements dans la bouche de l’accusé après son arrestation légale pour meurtre est conforme au pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation.  La Cour a affirmé que, pour qu’une fouille accessoire à l’arrestation soit légale, l’arrestation elle-même doit être légale, et la fouille doit avoir été effectuée accessoirement à l’arrestation et de manière raisonnable : par. 27.  À la question précise de savoir si le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation va jusqu’à permettre la saisie de substances corporelles, la Cour a répondu par la négative.  La saisie de substances corporelles d’une personne « constitue une atteinte à une sphère de la vie privée essentielle au maintien de sa dignité humaine » et est « beaucoup plus grave » qu’une intrusion dans le bureau ou le domicile du suspect : par. 42, citant et approuvant l’arrêt R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, p. 432; voir également R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945, p. 949.  La saisie de substances corporelles suscite des « préoccupations tout à fait différentes » en raison des conséquences sur l’intégrité physique de la personne, lesquelles peuvent constituer « l’atteinte la plus grave à la dignité humaine » : par. 39.  En outre, il n’est pas nécessaire d’avoir accès aux renseignements rapidement : les échantillons de substances corporelles ne risquent pas de disparaître et il n’y a aucune chance que les empreintes dentaires ou l’ADN du suspect changent avec le temps : par. 49.

[21]                          Ceci m’amène à examiner l’arrêt de principe de notre Cour dans l’affaire Caslake.  Il s’agissait dans cette affaire d’une fouille effectuée à des fins d’inventaire de l’automobile du suspect subséquemment à son arrestation six heures plus tôt pour possession de stupéfiants.  La Cour a conclu que la fouille n’était pas conforme au pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation.  Le juge en chef Lamer a indiqué que la raison d’être du pouvoir de common law était le besoin des autorités chargées d’appliquer la loi de mettre la main sur des objets ou des renseignements, besoin qui l’emporte sur le droit à la vie privée de la personne en cause : par. 17.  La justification de la fouille repose sur la question de savoir si elle est véritablement accessoire à l’arrestation : par. 17.  Cela signifie que les policiers doivent tenter de réaliser un objectif valable lié à l’arrestation.  Cet objectif dépend de ce qu’ils cherchent et des raisons pour lesquelles ils le font.  Les policiers doivent avoir à l’esprit l’un des objectifs d’une fouille valide effectuée accessoirement à l’arrestation lorsqu’ils procèdent à la fouille, et le policier qui procède à la fouille doit raisonnablement croire que celle-ci permettra de réaliser cet objectif.

[22]                          Il ne s’agit pas d’une norme de motifs raisonnables et probables. Il doit simplement exister un motif raisonnable de faire ce que les policiers ont fait.  Par exemple, si l’objectif de la fouille est de trouver des éléments de preuve, il doit y avoir des chances raisonnables de trouver des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé est arrêté : Caslake, par. 19-24. Le juge en chef Lamer a résumé le droit comme suit :

                    Si la loi que le ministère public invoque est la règle de common law de la fouille accessoire à une arrestation, il lui faut alors respecter les conditions de cette règle.  La plus importante de ces conditions est que la fouille soit vraiment accessoire à l’arrestation.  Cela signifie que les policiers doivent pouvoir expliquer, en fonction des objectifs exposés dans Cloutier, précité (protection des policiers et de la preuve, et découverte d’éléments de preuve), ou de tout autre objectif valable, pourquoi ils ont procédé à une fouille.  Ils n’ont pas besoin de motifs raisonnables et probables.  Cependant, ils devaient avoir un motif lié à l’arrestation pour procéder à la fouille au moment où ils l’ont effectuée, et ce motif doit être objectivement raisonnable.  Les questions du délai et de la distance n’empêchent pas automatiquement une fouille d’être accessoire à une arrestation, mais elles peuvent amener la cour à tirer une conclusion défavorable.  Cependant, cette conclusion peut être réfutée au moyen d’une explication appropriée.  [Je souligne; par. 25.]

[23]                          La Cour a ensuite examiné la fouille accessoire à l’arrestation dans l’arrêt Golden.  La question dont était saisie la Cour était de savoir si le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation comprend le pouvoir de procéder à une fouille à nu (c.-à-d. une fouille comportant l’« action d’enlever ou de déplacer en totalité ou en partie les vêtements d’une personne afin de permettre l’inspection visuelle de ses parties intimes, à savoir ses organes génitaux externes, ses fesses, ses seins (dans le cas d’une femme) ou ses sous-vêtements » : par. 47).  La Cour a conclu qu’en raison de la nature attentatoire d’une fouille à nu, comparativement à la fouille sommaire en cause dans l’arrêt Cloutier, celle-ci commande un degré de justification plus élevé.  Selon la Cour, une atteinte grave à la vie privée et à la dignité de la personne « découle inévitablement d’une fouille à nu » : par. 99 (je souligne).  De plus, la Cour a indiqué que les fouilles à nu doivent rarement être effectuées rapidement compte tenu du faible risque de disparition ou de perte des éléments de preuve : par. 93.

[24]                          Pour ces motifs, les fouilles à nu ne seront pas abusives uniquement si elles sont effectuées d’une manière non abusive, si elles sont « accessoire[s] à une arrestation légale afin de découvrir des armes que la personne détenue a en sa possession ou des éléments de preuve liés au motif de l’arrestation » et si les policiers « [ont] des motifs raisonnables de conclure qu’une fouille à nu [est] nécessaire dans les circonstances particulières de l’arrestation » : Golden, par. 98-99.

[25]                          J’examine enfin l’arrêt R. c. Nolet, 2010 CSC 24, [2010] 1 R.C.S. 851.  Il y était notamment question de la légalité d’une fouille d’un véhicule effectuée environ deux heures après l’arrestation du conducteur pour possession de produits de la criminalité.  La Cour a confirmé à l’unanimité la légalité de la fouille qui était accessoire à l’arrestation légale de l’accusé.  Le juge Binnie a réitéré l’affirmation importante formulée dans les arrêts Caslake et Golden selon laquelle une fouille est véritablement accessoire à l’arrestation lorsque « la police tente de “réaliser un objectif valable lié à l’arrestation”, et notamment “d’assurer la sécurité des policiers et du public, d’empêcher la destruction d’éléments de preuve par la personne arrêtée ou d’autres personnes, et de découvrir des éléments de preuve . . .” » : par. 49 (soulignement omis), citant l’arrêt Caslake, par. 19.  Comme l’indique le juge Binnie, « [c]e qui importe, c’est le lien entre le lieu et l’objet de la fouille et les motifs de l’arrestation » : par. 49.  Le juge Binnie a répété les observations, faites dans d’autres arrêts, à savoir que, premièrement, il n’est pas nécessaire d’avoir des motifs raisonnables et probables, et deuxièmement, la fouille sans mandat n’est pas fondée sur une situation d’urgence, mais sur l’existence d’un lien ou d’un rapport avec l’infraction pour laquelle le suspect a été arrêté : par. 51-52.

[26]                          À la lumière de cet examen, j’aborde les deux volets de l’analyse.  Le premier consiste à déterminer si la fouille en l’espèce est conforme aux paramètres généraux de la common law relatifs aux fouilles accessoires à l’arrestation.  Dans l’affirmative, le deuxième volet consiste à déterminer si, eu égard au juste équilibre entre la nécessité d’appliquer efficacement la loi et les droits du suspect au respect de sa vie privée, d’autres restrictions doivent être imposées et, le cas échéant, ce que devraient être ces restrictions.

(3)               Les fouilles étaient-elles véritablement accessoires à une arrestation légale?

[27]                          Le cadre prévu par la common law exige qu’une fouille accessoire à l’arrestation soit fondée sur une arrestation légale, qu’elle soit véritablement accessoire à cette arrestation et qu’elle ne soit pas abusive.  À mon sens, les fouilles initiales du téléphone cellulaire en l’espèce satisfont à ces exigences.

[28]                          Monsieur Fearon a été légalement arrêté pour vol qualifié, et cela satisfait à la première exigence.

[29]                          Nul n’a vraiment prétendu devant nous que les fouilles du téléphone cellulaire ayant conduit les policiers au message texte et à la photo de l’arme n’étaient pas véritablement accessoires à l’arrestation, ou, autrement dit, qu’elles n’ont pas été effectuées dans la poursuite d’un « objectif valable lié à l’arrestation », comme l’exige l’arrêt Caslake, par. 19.  Pour mieux comprendre cette affirmation, il convient à ce stade-ci d’examiner les faits plus en détail.

[30]                          Rappelons-nous que lorsqu’il a été arrêté, M. Fearon a été soumis à une fouille par palpation ayant mené les policiers à saisir un téléphone cellulaire trouvé dans la poche de son pantalon.  Monsieur Fearon ne conteste pas cette fouille ni la saisie de son téléphone découlant de cette fouille.  Le sergent Hicks, le policier ayant effectué la fouille par palpation, a [traduction] « examiné le contenu du téléphone » : jugement de la juge du procès relatif à la fouille du téléphone, 2010 ONCJ 645 (CanLII) (« décision »), par. 20.  Il a « expliqué avoir manipulé le clavier de sorte qu’il a lancé différentes applications pour accéder aux messages texte et aux photos se trouvant dans le téléphone » : par. 22.  Il ne se souvenait pas des détails précis, mais croyait avoir vu des photos d’hommes et une photo d’une arme à feu.  Cette fouille a été effectuée entre le moment de l’arrestation à 21 h 15 et le moment où M. Fearon est monté dans la fourgonnette de police à 21 h 24.  Le sergent Hicks a conservé le téléphone.  Peu avant 22 h 50, au poste de police, le sergent Hicks a montré le téléphone aux détectives chargés de l’enquête, le gendarme-détective Abdel-Malik et le détective Nicol.  Il a affirmé leur avoir montré les photos ainsi que le message texte.  Le message, qui n’a apparemment pas été envoyé, était rédigé comme suit : « We did it were the jewlery at nigga burrrrrrrrrrr » ([traduction approximative] « On l’a fait, où sont les bijoux, nègre burrrrrrrrrrr ») : décision, par. 24.  Le gendarme-détective Abdel-Malik a compris que le message signifiait « On l’a fait » et que l’expéditeur demandait où se trouvaient les bijoux.  Le gendarme-détective Abel-Malik a témoigné qu’il a regardé le contenu du téléphone [traduction] « un peu plus » pendant environ deux minutes pour voir si le message texte avait été envoyé.

[31]                          Le sergent Hicks et les deux détectives ont inspecté le contenu du téléphone [traduction] « quelques fois » au petit matin après l’arrestation puisque l’enquête en cours leur avait laissé croire qu’il pouvait contenir plus de renseignements pertinents.  Le gendarme-détective Abdel-Malik a « regardé le contenu du téléphone [. . .] après avoir appris qu’il y avait un troisième suspect connu sous le nom de “Swipes” et que son numéro devait se trouver dans le téléphone cellulaire » : décision, par. 25.  Les policiers ont vérifié « quelques-uns des numéros de téléphone qu’avait composés M. Fearon pour voir s’ils pouvaient mener à d’éventuels associés, y compris la personne alors non identifiée appelée “Swipes” » : ibid.  Peu après 3 h 51, le gendarme-détective Abdel-Malik a reçu des informations indiquant que le numéro de téléphone de « Swipes » se trouverait dans le téléphone de M. Fearon.  Il a toutefois confirmé que les éléments clés dont ils avaient besoin étaient la photo de l’arme et le contenu du message texte.

[32]                          Les policiers ont éventuellement obtenu un mandat pour fouiller le véhicule noir qu’ils avaient saisi et mis en sécurité peu de temps après le vol.  Cette fouille a eu lieu au petit matin du deuxième jour suivant le vol.  Les policiers ont trouvé une arme semi-automatique chargée, de marque Smith & Wesson, de couleur argent.  La juge du procès a conclu qu’il s’agissait de la même arme que celle figurant sur la photo trouvée dans le téléphone cellulaire.  Les policiers ont également obtenu un mandat quelques mois plus tard afin de fouiller et de télécharger le contenu du téléphone cellulaire.  Comme l’a signalé la juge du procès, nul n’a contesté que les photos et le message texte qu’a vus le sergent Hicks initialement étaient les mêmes éléments que ceux obtenus conformément aux mandats et que l’on a cherché à faire admettre en preuve.

[33]                          À mon sens, les fouilles du téléphone cellulaire ayant mené à la découverte du message texte et des photos que le ministère public a présentés en preuve au procès étaient véritablement accessoires à l’arrestation.  Il ressort clairement du dossier et des conclusions de la juge du procès que la fouille visait à assurer la sécurité publique (repérer l’arme), à empêcher la perte d’éléments de preuve (les bijoux volés) et à obtenir des éléments de preuve du crime (permettant de faire le lien entre M. Fearon et le vol et de repérer d’éventuels complices).

[34]                          Au procès, M. Fearon a plaidé que le sergent Hicks n’avait aucune raison de croire de façon subjective ou raisonnable que le téléphone cellulaire pouvait contenir des éléments de preuve avant de regarder son contenu.  Toutefois, la juge du procès a rejeté cet argument et a conclu que le sergent Hicks croyait raisonnablement que le téléphone cellulaire pourrait contenir des éléments de preuve du vol qualifié pour lequel M. Fearon avait été arrêté.  Elle a conclu comme suit :

                         [traduction]  . . . le sergent Hicks avait raison de croire que le téléphone cellulaire pouvait contenir des éléments de preuve se rapportant au vol à main armée pour lequel M. Fearon a été arrêté. [. . .]  Au moment où il a reçu la directive d’arrêter M. Fearon pour vol à main armée à 21 h 15, il savait également : (1) que plus d’un auteur avait commis le vol qualifié; (2) qu’environ trois heures s’étaient écoulées depuis le vol; et (3) que le vol qualifié avait été commis avec une arme à feu ou une imitation d’une arme à feu.

     Dans ces circonstances, j’estime qu’en fouillant le contenu du téléphone cellulaire, il y avait une chance raisonnable de mettre en sécurité des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté.  En particulier, le sergent Hicks pouvait raisonnablement croire que la personne arrêtée, M. Fearon, aurait pu avant, pendant ou après le vol qualifié, communiquer avec d’autres auteurs ou des tiers au moyen du téléphone cellulaire. [décision, par. 43-44]

[35]                          La conclusion de la juge du procès sur cette question n’est pas contestée et est amplement étayée par la preuve.

[36]                          Le gendarme-détective Abdel-Malik a témoigné qu’il était important pour le déroulement de l’enquête de savoir si le message texte avait été envoyé à quelqu’un.  Le message laissait entendre que le destinataire savait où se trouvaient les bijoux.  Un des principaux buts de l’enquête consistait à récupérer les biens volés, que les voleurs pouvaient facilement cacher ou faire disparaître.  Ainsi, il était important de trouver rapidement quelqu’un qui savait où ils se trouvaient.  Le gendarme-détective Abdel-Malik a également déclaré que les renseignements susceptibles de se trouver dans le téléphone cellulaire, comme des numéros de téléphone liés à des noms, des dates, des messages texte et des photos, seraient utiles pour l’enquête.

[37]                          Au procès, l’avocat de la défense a indiqué au gendarme-détective Abdel-Malik qu’il aurait pu obtenir un mandat de perquisition pour fouiller le téléphone cellulaire dès que le sergent Hicks lui a parlé des renseignements qu’il avait trouvés dans le téléphone lorsqu’il y a regardé pour la première fois.  Le gendarme-détective Abdel-Malik a rejeté cette affirmation.  Il a insisté sur le fait qu’ils croyaient qu’une arme était en circulation, que des biens volés avaient disparu, et que l’information contenue dans le téléphone cellulaire pouvait les aider à les repérer rapidement :

                         [traduction]  Une arme à feu et des biens étaient en circulation, et maintenant nous savons que ce téléphone cellulaire pouvait contenir des renseignements qui allaient nous mener à ces biens et à cette arme.  Alors il présentait clairement un intérêt pour l’enquête, et comme l’enquête l’a démontré, il--il était pertinent; je pense qu’à ce moment-là, la--meilleure chose à faire était de regarder le contenu du téléphone et de voir s’il pouvait nous être utile pour l’enquête . . .

[38]                          Le témoignage du détective Nicol concernant le lien entre l’arrestation et la fouille du téléphone cellulaire était également clair et détaillé.  Il fait état de la nécessité de regarder le contenu du téléphone cellulaire pour voir si des renseignements s’y trouvant pouvaient leur permettre d’identifier un suspect —toujours inconnu —, et de trouver les bijoux ou l’arme à feu.  On lui a demandé d’expliquer en quoi regarder le contenu du téléphone cellulaire pouvait les aider à trouver rapidement l’arme et les bijoux.  Sa réponse est instructive :

                        [traduction]  Bien, s’ils ont échangé un message texte avec un tiers qui les a aidés à cacher ou à déplacer les biens volés, c’est quelque chose que j’aimerais savoir tout de suite afin que je puisse tenter de récupérer ces éléments de preuve.  Si d’autres messages indiquaient les endroits et--et où ils sont allés après le vol, c’est quelque chose que j’aimerais savoir parce que j’aimerais enquêter à ces endroits pour voir si je pourrais trouver des éléments de preuve, comme des bijoux ou des armes à feu, des vêtements portés par les suspects ou tout objet laissé à ces endroits, ce sont des endroits où il faudrait aller.  Vous savez, selon mon expérience, les gens prennent des photos des objets qu’ils volent, des endroits où ils vont, des cibles de leurs infractions.  Les--les gens conservent beaucoup de--de choses sur leur téléphone et j’espérais que l’un ou l’autre de ces objets puisse se trouver dans ce téléphone, ce qui nous aurait permis de prendre des mesures et de trouver subséquemment des éléments de preuve. [Je souligne.]

[39]                          Le détective Nicol a également déclaré qu’il était important de suivre immédiatement toutes les pistes parce que les bijoux et l’arme à feu étaient toujours introuvables et qu’un suspect n’était toujours pas identifié.  En contre-interrogatoire, on lui a demandé pourquoi il croyait ne pas avoir besoin d’un mandat initialement pour fouiller le téléphone cellulaire et il a répondu comme suit :

                    [traduction]  Et, et de ce que je comprends, dans une enquête où je cherche des bijoux et des suspects en liberté, et où une arme n’est pas encore trouvée, et où je crains que ces objets puissent disparaître ou être détruits, et où j’ai alors la chance de récupérer ces objets, d’être en mesure de regarder le contenu de ce téléphone et de m’assurer que, qu’il contient quelque chose qui peut aider mon enquête à ce moment-là, je peux, je peux utiliser ces renseignements.

[40]                          Il a déclaré que sa principale préoccupation était de récupérer l’arme et les bijoux.  Il a fait remarquer que les bijoux constituaient [traduction] « des éléments de preuve, des biens qui peuvent être déplacés très rapidement, être vendus très rapidement, cachés, tout ce qui peut advenir de ces objets, et il faut agir rapidement pour les récupérer ».

[41]                          Rien ne permet de modifier la conclusion de la juge selon laquelle les fouilles du téléphone cellulaire visaient l’objectif valable d’assurer l’application de la loi et étaient liées de manière appropriée à l’infraction pour laquelle M. Fearon avait été légalement arrêté.  En bref, les fouilles étaient véritablement accessoires à l’arrestation de M. Fearon pour vol qualifié.

[42]                          La juge n’a pas examiné explicitement le troisième volet du test, à savoir si la fouille a été effectuée de façon abusive.  Cependant, elle a conclu que l’inspection du téléphone au lieu de l’arrestation était [traduction] « brève et sommaire » et que « rien n’indiquait que cette fouille était exhaustive ou abusive » : décision, par. 44.  Elle a également souligné qu’il était reconnu que les éléments de preuve provenant du téléphone présentés par le ministère public — les photos et le message texte — étaient ceux que le sergent Hicks avait initialement trouvés lors de sa première fouille du téléphone, laquelle avait eu lieu moins d’une heure et demie environ après l’arrestation.  Je conclus que le troisième volet du test en vertu du cadre général applicable à la fouille accessoire à une arrestation a été respecté.  Toutefois, comme je vais l’expliquer, j’estime qu’une révision du cadre général s’impose dans les cas de fouille accessoire à une arrestation à l’égard d’un téléphone cellulaire.

[43]                          Je conclus en conséquence que les fouilles du téléphone cellulaire qui ont permis de trouver les photos et le message texte étaient conformes au pouvoir de common law des policiers, sous réserve d’un examen pour savoir si le cadre général de la common law doit être modifié afin de le rendre conforme à l’art. 8  de la Charte .

(4)               Le critère de la common law doit-il être modifié en fonction de la Charte ?

[44]                          Comme le montrent les arrêts Stillman, Caslake et Golden, le pouvoir conféré aux policiers par la common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit être défini et appliqué dans le respect du droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives.  Dans les arrêts Stillman et Golden, la Cour a modifié le pouvoir de common law relativement à des fouilles particulièrement attentatoires afin de rendre ce pouvoir conforme à l’art. 8  de la Charte .  Il est nécessaire d’évaluer l’importance des objectifs légitimes d’application de la loi que la fouille permet de réaliser, ainsi que la nature et la portée de l’atteinte à l’attente raisonnable du détenu au respect de sa vie privée.

[45]                          La Cour a affirmé maintes fois qu’en règle générale, le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation permet les fouilles non abusives au sens de l’art. 8  de la Charte  : Cloutier, p. 182; Stillman, par. 27; Caslake, par. 12 et 14; Golden, par. 44, 49, 75 et 104; Nolet, par. 49 et 52.  Il ne faut pas passer trop rapidement sur ce point fondamental. Comme je l’ai expliqué, ce pouvoir de common law est extraordinaire parce qu’il ne requiert ni mandat ni motifs raisonnables et probables.  Le fait que l’on considère généralement que l’exercice de ce pouvoir extraordinaire résiste au contrôle constitutionnel reflète les objectifs importants d’application de la loi réalisés au moyen de la fouille d’une personne arrêtée légalement.  Comme on l’a dit dans l’arrêt Caslake, dans le contexte d’une arrestation, le besoin des policiers « de mettre la main sur des objets ou des renseignements [. . .] l’emporte sur le droit à la vie privée de la personne en cause » : par. 17.

[46]                          Le dossier démontre qu’une fouille du téléphone cellulaire d’un suspect effectuée rapidement peut permettre de réaliser des objectifs importants d’application de la loi.  Les policiers sont arrivés très rapidement sur le lieu d’un crime violent — le vol à main armée.  Ils étaient confrontés à une situation où il y avait peu de renseignements sur l’identité des auteurs, où l’objet du crime — les bijoux volés — pouvait facilement être caché ou autrement disparaître, où des indices laissaient croire que des personnes autres que les deux individus observés au lieu du crime pouvaient être impliquées et où on avait signalé qu’une arme à feu avait été utilisée ― et cette arme restait introuvable.  Les policiers avaient raison de croire que le téléphone cellulaire pouvait contenir des éléments de preuve se rapportant au vol à main armée.  Le dossier permet également de conclure que la fouille servait à assurer la sécurité publique et à empêcher la perte d’éléments de preuve parce qu’elle pouvait mener les policiers à l’arme à feu et aux bijoux.

[47]                          Je conclus que la fouille accessoire à l’arrestation à l’égard du téléphone cellulaire en l’espèce a permis de réaliser d’importants objectifs d’application de la loi.

[48]                          Au-delà des faits de l’espèce, il existe d’autres situations où les fouilles accessoires à une arrestation légale à l’égard de téléphones cellulaires permettront de réaliser d’importants objectifs, y compris la sécurité publique.  Les téléphones cellulaires sont utilisés pour faciliter les activités criminelles.  Par exemple, les téléphones cellulaires [traduction] « constituent la base du commerce de la drogue et le moyen par lequel les drogues sont vendues dans la rue » : Howell, par. 39.  Un accès rapide des agents d’application de la loi au contenu d’un téléphone cellulaire peut permettre de réaliser l’objectif d’identifier des complices ou de repérer et de conserver des éléments de preuve qui pourraient autrement être perdus ou détruits.  Les téléphones cellulaires peuvent également être utilisés pour échapper ou résister aux agents d’application de la loi.  Une personne peut agir à titre d’« éclaireur » pour les trafiquants de drogue, en utilisant un téléphone cellulaire pour prévenir les criminels que les policiers sont à proximité ou pour appeler du « renfort » pour les aider à résister aux policiers : voir, p. ex., United States c. Santillan, 571 F.Supp.2d 1093 (D. Ariz. 2008), p. 1097-1098.  Dans de telles situations, une inspection des appels ou des messages texte récents peut aider à repérer les autres auteurs du crime avant qu’ils ne s’enfuissent ou se débarrassent de la drogue, et peut signaler le besoin de prévenir les policiers de dangers imminents possibles. 

[49]                          Je conclus que les fouilles accessoires à l’arrestation et effectuées rapidement à l’égard de téléphones cellulaires peuvent permettre de réaliser d’importants objectifs d’application de la loi.  Les éléments de preuve en l’espèce démontrent pourquoi un suivi rapide des indices peut être nécessaire et comment la fouille d’un téléphone cellulaire peut s’avérer utile.  À cet égard, les fouilles de téléphones cellulaires sont différentes de la prise d’empreintes dentaires, de prélèvements dans la bouche et d’échantillons de cheveux et de poils dont il était question dans l’arrêt Stillman.  Dans ce dernier arrêt, la Cour a souligné qu’aucun motif d’urgence ne permettait d’élargir le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation de manière à inclure ces prélèvements : il n’y avait aucun risque de perte ou de destruction des dents ou de l’ADN de l’accusé si les prélèvements n’étaient pas effectués rapidement : par. 49.  Bien entendu, ces fouilles, contrairement aux fouilles de téléphones cellulaires, permettront très rarement aux policiers d’identifier et d’atténuer les risques pour la sécurité du public ou de les aider à conserver les éléments de preuve qui pourraient autrement être perdus ou détruits.  De même, dans l’arrêt Golden, alors que la fouille à nu accessoire à l’arrestation visait la découverte de drogues illégales sur l’accusé, il y avait peu de raison de croire que la fouille devait être effectuée rapidement après l’arrestation pour pouvoir réaliser cet objectif : par. 92-93.

[50]                          Ayant examiné les objectifs d’application de la loi qui peuvent être en cause, il nous faut examiner les droits individuels et les intérêts de la société en matière de respect de la vie privée ainsi que la mesure dans laquelle une fouille accessoire à l’arrestation à l’égard d’un téléphone cellulaire affecte ces droits et intérêts.

[51]                          Il est bien établi que la fouille de téléphones cellulaires, comme la fouille d’ordinateurs, met en cause d’importants intérêts en matière de vie privée qui sont différents, de par leur nature et leur étendue, de ceux en cause lors de la fouille d’autres « lieux » : R. c. Vu,  2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 38 et 40-45.  Il n’est pas réaliste d’assimiler un téléphone cellulaire à une mallette ou à un document trouvé en la possession du suspect au moment de l’arrestation.  Comme on l’a indiqué dans l’arrêt Vu, les ordinateurs — et j’ajouterais les téléphones cellulaires — peuvent avoir une immense capacité de stockage, peuvent générer des données concernant la vie intime de l’utilisateur, comme ses intérêts, ses habitudes et son identité; ils peuvent conserver à l’insu de l’utilisateur ou sans son intention des données même lorsque l’utilisateur croit les avoir supprimées, et peuvent donner accès à des renseignements qui ne se trouvent pas concrètement « à l’endroit » où la fouille est effectuée : par. 41-44.

[52]                          Au moment d’établir le cadre général du pouvoir de procéder à une fouille, il ne faut pas distinguer différents appareils cellulaires en fonction de leurs capacités particulières.  Ainsi, par exemple, le même cadre général permettant de déterminer la légalité de la fouille accessoire à l’arrestation devrait s’appliquer au téléphone cellulaire relativement peu sophistiqué en cause en l’espèce comme il devrait s’appliquer aux autres appareils assimilables à des ordinateurs : voir Vu, par. 38.

[53]                          J’ouvre ici une parenthèse pour signaler que selon certains tribunaux, la protection garantie par l’art. 8  dans le contexte des fouilles de téléphones cellulaires varie selon que le téléphone est protégé par un mot de passe : voir, p. ex., le jugement de la Cour d’appel, 2013 ONCA 106, 114 O.R. (3d) 81, par. 73 et 75; décision, par. 49; R. c. Khan, 2013 ONSC 4587, 287 C.R.R. (2d) 192, par. 18; Hiscoe, par. 80-81.  Je n’accorderai pas beaucoup de poids à ce facteur dans l’évaluation de l’attente subjective d’une personne en matière de vie privée ou pour déterminer si cette attente est raisonnable.  La décision d’une personne de ne pas protéger son téléphone cellulaire par un mot de passe n’indique pas qu’elle renonce en quelque sorte aux intérêts importants en matière de respect de sa vie privée qu’elle a généralement sur le contenu de son téléphone : voir, p. ex., R. c. Rochwell, 2012 ONSC 5594, 268 C.R.R. (2d) 283, par. 54.  Les téléphones cellulaires — verrouillés ou non — mettent en cause des intérêts importants en matière de respect de la vie privée.  Mais nous devons aussi garder ce point en perspective.

[54]                          Premièrement, bien que les fouilles de téléphones cellulaires — plus particulièrement les fouilles de « téléphones intelligents » qui sont l’équivalent fonctionnel des ordinateurs — puissent constituer des atteintes très importantes à la vie privée, ce ne sont pas toutes les fouilles qui le sont inévitablement.  Supposons, par exemple, que lors de la fouille en l’espèce, les policiers avaient regardé uniquement le message texte non envoyé et la photo de l’arme.  L’atteinte à la vie privée dans ces circonstances aurait été, à mon sens, minimale.  Nous devons donc garder à l’esprit que le véritable problème est l’atteinte potentiellement importante à la vie privée qui peut découler, mais pas inévitablement, des fouilles de téléphones cellulaires visant l’application de la loi.

[55]                          À cet égard, une fouille d’un téléphone cellulaire est complètement différente de la saisie d’échantillons corporels, comme dans l’arrêt Stillman, et de la fouille à nu, comme dans l’arrêt Golden.  Ces dernières fouilles constituent invariablement et fondamentalement des atteintes très graves à la vie privée et, également, un affront important à la dignité humaine.  On ne peut pas en dire autant des fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires.

[56]                          Deuxièmement, il faut garder à l’esprit que l’attente raisonnable en matière de respect de la vie privée de la personne arrêtée légalement est moins élevée que celle de la personne qui n’a pas été arrêtée légalement : Beare, p. 413.

[57]                          Troisièmement, l’exigence de la common law selon laquelle la fouille doit être véritablement accessoire à une arrestation légale limite de façon significative l’étendue de la fouille d’un téléphone cellulaire.  La fouille doit viser un objectif valable d’application de la loi lié à l’infraction pour laquelle le suspect a été arrêté.  Cette exigence empêche que les téléphones cellulaires soient inspectés couramment et d’une manière trop générale.

[58]                          Ceci dit, la fouille d’un téléphone cellulaire est susceptible de constituer une atteinte à la vie privée beaucoup plus grave que la fouille normale accessoire à l’arrestation.  Par conséquent, j’estime que le cadre général de la common law régissant les fouilles accessoires à l’arrestation doit être modifié dans le cas des fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires.  En particulier, la loi doit offrir au suspect une plus grande protection contre le risque d’atteinte générale à sa vie privée qui peut survenir si la fouille d’un téléphone cellulaire est limitée uniquement parce que l’on exige que l’arrestation soit légale et que la fouille soit véritablement accessoire à l’arrestation et qu’elle ne soit pas abusive.  La jurisprudence indique trois façons principales d’apporter une modification de ce genre : interdire catégoriquement les fouilles, exiger des motifs raisonnables et probables ou limiter les fouilles aux situations d’urgence.  J’expliquerai pourquoi, à mon avis, aucune de ces façons ne convient en l’espèce, et j’exposerai la façon de procéder que je préconise.

a)                  L’interdiction catégorique

[59]                          L’arrêt Stillman a exclu la saisie non consensuelle d’échantillons corporels de l’étendue du pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation.  Notre Cour a emprunté cette approche catégorique pour deux raisons.  Premièrement, la saisie d’échantillons corporels suscite des « préoccupations tout à fait différentes » des autres types de fouilles : elle a une incidence sur l’intégrité physique de la personne en cause, ce qui peut constituer, comme l’affirme le juge Cory, « l’atteinte la plus grave à la dignité humaine » : par. 39.  Deuxièmement, la Cour a souligné qu’il n’y avait aucun risque que les éléments de preuve se perdent s’ils n’étaient pas obtenus immédiatement : il n’y avait aucune chance que les empreintes dentaires ou le profil génétique des follicules pileux changent avec le temps ou soient détruits : par. 49.  Ainsi, dans ce contexte, il ne serait accordé aucun poids, ou très peu, à la capacité potentiellement importante des policiers d’agir rapidement : Beare, p. 404, le juge La Forest.

[60]                          Avec l’adoption de cette approche catégorique, même si les policiers pouvaient légalement saisir un téléphone cellulaire trouvé lors d’une fouille accessoire à l’arrestation lorsqu’ils ont des motifs de croire qu’il contient des éléments de preuve se rapportant à l’infraction, ils ne pourraient en aucun cas fouiller le contenu du téléphone sans avoir obtenu un mandat.  C’est essentiellement l’approche retenue par la Cour suprême des États-Unis dans l’arrêt Riley c. California, 134 S. Ct. 2473 (2014). Je ne retiendrais pas cette approche pour deux raisons.

[61]                          Premièrement, l’arrêt Stillman est le seul où notre Cour a opté pour l’exclusion catégorique des fouilles accessoires à l’arrestation.  Mais les facteurs qui ont incité la Cour à adopter une approche catégorique dans cette affaire sont entièrement absents en l’espèce.  Le dossier devant nous démontre que le pouvoir de procéder rapidement à une fouille accessoire à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires permet de réaliser d’importants objectifs d’application de la loi.  Le cas qui nous occupe est différent de l’affaire Stillman, où la Cour a conclu que l’accès rapide aux échantillons corporels du suspect n’a guère permis de réaliser des objectifs d’application de la loi accessoires à l’arrestation.  De plus, contrairement aux saisies d’échantillons corporels en cause dans l’arrêt Stillman, si les fouilles de téléphones cellulaires peuvent constituer une atteinte importante à la vie privée, elles ne constituent pas inévitablement une atteinte grave à la vie privée et ne sont pas fondamentalement avilissantes.  Le fait de regarder quelques messages texte récents ou deux ou trois photos récentes peut difficilement constituer une atteinte grave à la vie privée, encore moins un affront à la dignité humaine.

[62]                          Deuxièmement, je ne suis pas aussi pessimiste que d’autres au sujet de la possibilité de restreindre de façon significative la manière de procéder aux fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires, ni au sujet de l’étendue de ces fouilles.  Des restrictions significatives, plutôt que des exclusions générales, ont été imposées dans d’autres contextes.  Par exemple, dans l’arrêt Golden, la Cour n’a pas catégoriquement interdit toutes les fouilles à nu accessoires à l’arrestation.  Elle a plutôt limité les fins auxquelles elles peuvent être effectuées, imposé un critère de motifs raisonnables et établi des règles régissant la façon dont les fouilles devraient être effectuées — essentiellement des protocoles de fouille.  La Cour a opté pour cette solution même si elle a conclu que les fouilles à nu sont « fondamentalement humiliantes et avilissantes [. . .] peu importe la manière dont elles sont effectuées » : par. 90.

[63]                          La fouille d’un téléphone cellulaire met en cause des intérêts très importants en matière de protection du caractère privé des renseignements qu’il contient.  Toutefois, elle n’est pas aussi attentatoire qu’une fouille à nu.  Il me semble que l’art. 8  n’exigerait une interdiction catégorique des fouilles de téléphones cellulaires que si notre Cour concluait qu’il est impossible d’imposer des restrictions significatives sur les fins que doivent servir ces fouilles, sur les critères qui les permettent et sur la manière de les effectuer.  Comme je l’expliquerai, je ne suis pas convaincu que c’est le cas en l’espèce.

[64]                          Par conséquent, je rejette l’idée que l’art. 8  de la Charte  interdit catégoriquement toute fouille d’un téléphone cellulaire saisi accessoirement à une arrestation légale.

[65]                          La question consiste donc à savoir quelles garanties doivent être ajoutées au droit relatif aux fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires afin que ce pouvoir soit conforme à l’art. 8  de la Charte .

b)                  Imposer une exigence de motifs raisonnables et probables

[66]                          Il est possible d’exiger que la fouille repose sur des motifs raisonnables et probables, comme la Cour l’a fait dans l’arrêt Golden.  La Cour a affirmé que le critère plus rigoureux fondé sur l’existence de « motifs raisonnables et probables » correspond à une norme de « probabilité raisonnable » ou de « probabilité fondée sur la crédibilité » : Debot, p. 1166; Hunter c. Southam Inc., p. 168.  À mon humble avis, imposer ce critère en l’espèce minerait sensiblement les objectifs importants d’application de la loi dans ce contexte.  Une des principales raisons d’être de la fouille accessoire à l’arrestation, en plus d’assurer la sécurité des policiers, du suspect et du public, est de permettre aux policiers de poursuivre rapidement leur enquête : voir, p. ex., Beare, p. 404, le juge La Forest.  Les enquêtes comportent beaucoup de pistes et beaucoup d’impasses.  À mon avis, restreindre la fouille d’un téléphone cellulaire à des situations où les policiers ont des motifs raisonnables et probables de croire que des éléments de preuve de l’infraction se trouvent dans le téléphone cellulaire empêche en fait les policiers d’accéder rapidement à ce qui pourrait s’avérer être des renseignements très importants et nécessaires pour les fins immédiates de l’enquête en cours.

[67]                          C’est ce que démontre le dossier en l’espèce.  Une fouille d’un téléphone cellulaire effectuée rapidement peut mener les enquêteurs à d’autres auteurs du crime et à des biens volés qu’on peut facilement faire disparaître.  Au moment de l’arrestation, les policiers ont rarement des motifs raisonnables et probables de croire que des éléments de preuve de l’infraction se trouvent dans le téléphone et, pourtant, un accès même limité à son contenu peut être, comme en l’espèce, une mesure d’enquête importante qui doit être prise rapidement.  Comme l’a indiqué le détective Nicol dans son témoignage, il y avait dans cette enquête — comme il y en a dans bien des enquêtes — des renseignements et des pistes qu’il fallait examiner immédiatement. Imposer une exigence de « motifs raisonnables et probables » pour toutes les fouilles de téléphones cellulaires empêchera de prendre cette mesure importante dans pratiquement tous les cas.

[68]                          En outre, à mon sens, exiger des motifs raisonnables et probables de procéder à une fouille afin de protéger la police, l’accusé ou le public outrepasse le point où le droit du public de ne pas être importuné par le gouvernement doit céder le pas au droit du gouvernement de s’immiscer dans la vie privée d’une personne afin de réaliser les objectifs d’application de la loi.  Un cas comme celui qui nous occupe est instructif : les policiers savaient qu’une arme dangereuse était en circulation.  Dans les situations de ce genre, il est raisonnable de craindre que l’arme puisse être utilisée pour commettre une autre infraction ou qu’elle soit laissée dans un endroit public, menaçant la sécurité de personnes innocentes.  Comme c’est le cas lors de la découverte d’éléments de preuve, les policiers peuvent ne pas avoir de motifs raisonnables et probables de croire qu’une fouille du téléphone cellulaire est nécessaire pour les protéger, ainsi que pour protéger l’accusé ou le public.  Cependant, ils peuvent avoir des motifs de croire que la fouille peut favoriser ces objectifs.  À mon sens, une norme de motifs raisonnables et probables risque de compromettre de façon déraisonnable la sécurité des policiers, de l’accusé et du public.  Elle établit un équilibre injuste entre ces importants objectifs d’application de la loi et les intérêts que l’accusé porte au respect de sa vie privée.

c)                  Les situations d’urgence

[69]                          Il est aussi possible de permettre les fouilles de téléphones cellulaires seulement en situation d’urgence, comme l’appelant nous prie de le faire : m.a., par. 41 et 53.  La Cour supérieure de justice de l’Ontario a retenu cette solution dans Liew, mais, à ma connaissance, celle-ci n’a été retenue dans aucune autre décision canadienne.  Selon moi, cette norme exige des policiers un degré trop élevé de connaissance étant donné que la fouille accessoire à l’arrestation survient souvent au tout début de l’enquête.  Elle recèle les mêmes pièges que l’imposition d’une norme de motifs raisonnables et probables et, si elle est appliquée de la manière que propose ma collègue la juge Karakatsanis, elle irait encore plus loin en interdisant la fouille d’un téléphone cellulaire en toutes circonstances sauf les plus exceptionnelles.

[70]                          À mon sens, cette approche n’accorde pratiquement pas d’importance aux objectifs d’application de la loi que la capacité de procéder rapidement à une fouille accessoire à une arrestation légale à l’égard d’un téléphone cellulaire permet de réaliser.  Si, comme je le pense, l’introduction d’une norme de motifs raisonnables et probables minerait sensiblement ces objectifs, imposer une exigence d’urgence et restreindre les fins pour lesquelles la fouille peut être effectuée aurait pour effet de les vider de leur substance.  À mon humble avis, cette norme n’établit pas l’équilibre requis par l’art. 8  entre l’intérêt que porte la personne au respect de sa vie privée et l’intérêt que porte l’État à la protection du public.

[71]                          Enfin, interdire les fouilles de téléphones cellulaires en tout temps sauf en « situation d’urgence » n’est simplement pas conforme à la structure de notre droit en matière de fouille accessoire à l’arrestation.  Comme l’a fait observer P. Brown, relativement à la jurisprudence américaine qui se fonde sur la situation d’urgence pour justifier une fouille accessoire à l’arrestation à l’égard d’un téléphone cellulaire :

                    [traduction]  S’il fallait qu’il existe un réel danger de destruction des éléments de preuve pour que l’exception [relative à la fouille accessoire à l’arrestation] s’applique à l’exigence d’obtenir un mandat, [la fouille accessoire à l’arrestation] ne constituerait alors qu’un simple sous-ensemble de l’exception en cas de situation d’urgence. [. . .]  Le raisonnement dans [certaines] décisions est donc erroné parce qu’il supprime sans le dire l’exception [relative à la fouille accessoire à l’arrestation] qui devient alors une reformulation de l’exception en cas de situation d’urgence.

(« Searches of Cell Phones Incident to Arrest : Overview of the Law as It Stands and a New Path Forward » (2014), 27 Harv. J.L. & Tech. 563, p. 572)

[72]                          Je refuse également de me fonder sur les dispositions législatives adoptées en réponse à l’arrêt R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13, de notre Cour pour établir une norme qui permettrait les fouilles accessoires à une arrestation à l’égard de téléphones cellulaires.  Notre Cour ne s’est pas encore prononcée sur la constitutionnalité de l’art. 529.3  du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 , et je préfère ne pas me fonder sur sa présumée constitutionnalité pour établir les paramètres constitutionnels des fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires.

[73]                          En termes clairs, rien dans les présents motifs ne modifie le droit existant relatif aux fouilles sans mandats effectuées en situation d’urgence.

(5)               Les autres mesures

[74]                          À mon avis, notre attention ne devrait pas se fixer sur des mesures qui nient en fait l’utilité des fouilles accessoires à l’arrestation.  Nous devrions plutôt nous concentrer sur des mesures visant à limiter l’atteinte à la vie privée qui peut découler, mais pas inévitablement, de la fouille d’un téléphone cellulaire.  Pour ce faire, nous pouvons apporter des modifications au pouvoir de common law de procéder à la fouille accessoire à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires.  Le but de l’exercice consiste en définitive à établir un équilibre qui prend dûment en compte, d’une part, les importants objectifs d’application de la loi que les fouilles accessoires à l’arrestation permettent de réaliser et, d’autre part, les intérêts très importants que l’on porte au respect de la vie privée en jeu lors des fouilles d’un téléphone cellulaire.

[75]                          L’exigence selon laquelle la fouille du téléphone cellulaire doit véritablement être accessoire à l’arrestation devrait être appliquée strictement pour permettre les fouilles qui doivent être effectuées rapidement après l’arrestation afin de réaliser efficacement les objectifs d’assurer la sécurité des policiers et du public, d’empêcher la perte ou la destruction d’éléments de preuve ou de découvrir des éléments de preuve.  Trois modifications aux règles générales donneraient effet à cette approche.

[76]                          Premièrement, l’étendue de la fouille doit être adaptée à l’objectif pour lequel elle peut être légalement effectuée.  Autrement dit, il ne suffit pas qu’une fouille d’un téléphone cellulaire en général soit véritablement accessoire à l’arrestation.  La nature et l’étendue de la fouille du téléphone cellulaire doivent toutes deux être véritablement accessoires à l’arrestation particulière pour l’infraction précise.  Cela signifiera en pratique que, généralement, même lorsqu’une fouille d’un téléphone cellulaire est permise parce qu’elle est véritablement accessoire à l’arrestation, seuls les courriels envoyés ou rédigés récemment, les photos et messages texte récents, ainsi que le registre des appels, pourront être examinés puisque dans la plupart des cas, seuls les éléments de ce genre auront le lien nécessaire aux objectifs pour lesquels une inspection rapide de l’appareil est permise.  Mais il ne s’agit pas là de règles et, dans certaines circonstances, d’autres fouilles peuvent être justifiées.  La question est de savoir si la nature et l’étendue de la fouille sont adaptées à l’objectif pour lequel la fouille peut être légalement effectuée.  Pour paraphraser l’arrêt Caslake, les policiers doivent pouvoir expliquer, en fonction des objectifs permis, pourquoi ils ont procédé à la fouille et ce qu’ils recherchaient : voir par. 25.

[77]                          Cette approche répond aux préoccupations en matière de vie privée que soulève la capacité de stockage pratiquement infinie des téléphones cellulaires, en excluant généralement le recours à cette capacité lors d’une fouille accessoire à l’arrestation.  Elle offrirait aussi ces protections tout en préservant la capacité des policiers à recourir à des données de base sur les téléphones cellulaires lorsque cela permet de réaliser les objectifs pour lesquels les fouilles accessoires à l’arrestation sont permises.

[78]                          Il y a un parallèle à faire entre l’espèce et l’arrêt Vu de notre Cour.  Un mandat autorisant la fouille d’un ordinateur ne permet pas aux policiers de « passer sans discernement les appareils au peigne fin » : par. 61.  De même, le fait qu’une certaine inspection d’un téléphone cellulaire soit véritablement accessoire à l’arrestation n’autorise pas pour autant les policiers à trifouiller l’appareil à volonté.  Pour que la fouille soit conforme à la règle de common law et respecte l’art. 8  de la Charte , sa nature et son étendue doivent être véritablement accessoires à l’arrestation.  Je suis d’accord avec les cours d’appel de la Colombie-Britannique et de la Nouvelle-Écosse pour dire que, en général, la fouille de la totalité du contenu d’un téléphone cellulaire ou le téléchargement de son contenu ne sont pas permis dans le cadre d’une fouille accessoire à l’arrestation : Mann, par. 123; Hiscoe, par. 63 et 79.

[79]                          Les objectifs d’application de la loi que les fouilles accessoires à l’arrestation permettent de réaliser seront généralement les plus impérieux dans le cadre des enquêtes relatives à des crimes comportant, par exemple, de la violence ou des menaces de violence, des crimes qui présentent un risque pour la sécurité du public, tels le vol à main armée en l’espèce, des infractions graves contre des biens susceptibles de disparaître rapidement, ou le trafic de drogue.  De façon générale, les crimes de ce genre sont les plus susceptibles de justifier une fouille restreinte d’un téléphone cellulaire accessoirement à une arrestation, compte tenu des objectifs d’application de la loi.  À l’inverse, la fouille d’un téléphone cellulaire accessoire à une arrestation ne sera généralement pas justifiée dans les cas d’infractions mineures.

[80]                          Une autre modification consiste à traiter de façon restrictive dans ce contexte le troisième objectif pour lequel les fouilles accessoires à l’arrestation sont permises — la découverte d’éléments de preuve.  Cet objectif, dans le contexte d’une fouille accessoire à l’arrestation à l’égard d’un téléphone cellulaire, ne constituera un objectif valable d’application de la loi que lorsque l’enquête sera paralysée ou sérieusement entravée parce qu’on ne peut pas fouiller rapidement le téléphone cellulaire accessoirement à l’arrestation.  Ce n’est que dans les situations de ce genre que les objectifs d’application de la loi relatifs à la découverte d’éléments de preuve l’emportent clairement sur l’atteinte potentiellement importante à la vie privée.  Par exemple, si, comme en l’espèce, il y a lieu de croire qu’un autre auteur du crime n’a pas été trouvé, la fouille d’un téléphone cellulaire en vue de trouver d’autres suspects sera véritablement accessoire à l’arrestation.  Comme l’a affirmé le détective Nicol, il y avait en l’espèce des questions qu’il fallait élucider immédiatement.  Si, par contre, tous les suspects sont détenus et toutes les armes à feu et les biens volés ont été récupérés, les policiers pourraient difficilement démontrer que la fouille du téléphone cellulaire d’un suspect effectuée rapidement peut être considérée comme véritablement accessoire à l’arrestation puisqu’elle ne permet de réaliser aucun objectif d’enquête immédiat.  En pratique, cela signifiera que les fouilles de téléphones cellulaires ne sont pas systématiquement permises simplement en vue de découvrir d’autres éléments de preuve.  Le pouvoir de procéder à une fouille doit être exercé avec une grande circonspection.  Cela signifiera également, en pratique, que les policiers devront être prêts à expliquer pourquoi il n’était pas pratique (et je souligne que cela ne signifie pas impossible), compte tenu de toutes les circonstances de l’enquête, de reporter la fouille jusqu’à ce qu’ils puissent obtenir un mandat.

[81]                          La démarche retenue par la juge du procès dans D’Annunzio est instructive. L’accusé a été arrêté pour agression sexuelle immédiatement après qu’une jeune fille se soit plainte qu’il l’avait touchée de façon inappropriée dans une épicerie.  Une fouille accessoire à cette arrestation a permis au policier de découvrir un téléphone cellulaire.  Il l’a saisi et fouillé en vue de découvrir des photos ou des vidéos de nature sexuelle liées à l’infraction ou d’autres matériels à contenu sexuel déplacé.  Au procès, l’accusé a contesté l’admissibilité de deux photos et d’une vidéo trouvées dans le téléphone durant cette fouille.  La juge du procès a statué que la fouille n’était pas véritablement accessoire à l’arrestation.  La fouille n’avait [traduction] « pas été effectuée pour réaliser un objectif légitime accessoire à l’arrestation.  [. . .] Le téléphone cellulaire était en la possession des policiers en tout temps et il n’y avait aucune urgence » : par. 23-24.  Autrement dit, la fouille rapide du téléphone cellulaire n’était pas suffisamment liée à un objectif important d’application de la loi.

[82]                          Enfin, les policiers doivent prendre des notes détaillées de ce qu’ils ont examiné dans le téléphone cellulaire.  La Cour a encouragé la prise de notes de ce genre dans l’arrêt Vu dans le contexte d’une fouille autorisée par un mandat : par. 70.  Elle a également encouragé la prise de notes dans le contexte de fouilles à nu : Golden, par. 101.  À mon avis, étant donné que nous sommes en présence d’un pouvoir extraordinaire de procéder à une fouille qui ne requiert ni mandat ni motifs raisonnables et probables, l’obligation de consigner soigneusement le contenu fouillé et la façon dont il a été fouillé devrait être imposée comme impératif constitutionnel.  Il faudrait généralement consigner les applications ayant fait l’objet d’une fouille ainsi que l’étendue, l’heure, les objectifs et la durée de la fouille.  Le contrôle judiciaire après le fait est particulièrement important lorsque, comme c’est le cas lors de fouilles accessoires à l’arrestation, il n’y a aucune autorisation préalable.  Pour assurer l’efficacité de ce contrôle, il est important que l’on ait une image claire des mesures qui ont été prises.  De plus, l’exigence de conserver des notes aura probablement pour effet accessoire d’aider les policiers à se concentrer sur la question de savoir si les mesures prises à l’égard du téléphone sont conformes aux paramètres de la fouille légale accessoire à l’arrestation.

[83]                          En résumé, les policiers ne seront pas autorisés à procéder à la fouille d’un téléphone cellulaire ou d’un appareil similaire accessoirement à chaque arrestation.  Les fouilles de cette nature seront plutôt conformes à l’art. 8  lorsque :

(1)        l’arrestation est légale;

(2)        la fouille est véritablement accessoire à l’arrestation puisque les policiers peuvent invoquer un objectif d’application de la loi valable et objectivement raisonnable pour procéder à la fouille; dans ce contexte, les objectifs valables d’application de la loi sont les suivants :

a)         protéger les policiers, l’accusé ou le public;

b)         conserver les éléments de preuve;

c)         découvrir des éléments de preuve, notamment trouver d’autres suspects, lorsque l’enquête sera paralysée ou sérieusement entravée si l’on n’effectue pas rapidement une fouille accessoire à l’arrestation à l’égard du téléphone cellulaire;

(3)        la nature et l’étendue de la fouille sont adaptées à l’objectif de la fouille;

(4)        les policiers prennent des notes détaillées de ce qu’ils ont examiné dans l’appareil et de la façon dont ils l’ont fait.

[84]                          En établissant ces exigences à l’égard du pouvoir conféré aux policiers par la common law, je ne prétends pas que ces mesures représentent la seule façon de rendre conformes à la Constitution les fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires.  Il peut s’agir d’un domaine, comme l’a conclu la Cour dans l’arrêt Golden, où un texte législatif serait souhaitable.  L’équilibre entre l’application de la loi et les préoccupations en matière de vie privée peut être établi de nombreuses façons, et mes motifs ne visent pas à restreindre les options acceptables.

B.                 Deuxième question : l’application de ce cadre à l’affaire qui nous occupe

[85]                          La fouille initiale du téléphone cellulaire de l’appelant effectuée accessoirement à son arrestation a permis de trouver un projet de message texte pertinent et des photos.  Bien que des fouilles aient été effectuées subséquemment, aucun autre élément de preuve n’a été trouvé et les éléments de preuve provenant du téléphone cellulaire présentés par le ministère public au procès étaient ceux que le sergent Hicks avait initialement vus : décision, par. 30.  Par conséquent, il suffit de statuer sur la légalité des fouilles qu’il a initialement effectuées dans le téléphone cellulaire.

[86]                          J’ai déjà expliqué de façon détaillée que le fait de fouiller rapidement certains éléments du téléphone cellulaire pouvait permettre de réaliser d’importants objectifs d’application de la loi.  C’est ce que croyaient les policiers, et leur croyance était raisonnable.  Cependant, le témoignage des policiers concernant l’étendue de la fouille du téléphone cellulaire n’était pas satisfaisant.  Le sergent Hicks a affirmé qu’il [traduction] « a regardé le contenu du téléphone cellulaire » mais ne pouvait se rappeler des détails : décision, par. 20.  Le gendarme-détective Abdel-Malik a affirmé qu’il a plus tard effectué [traduction] « quelques vérifications rapides » pendant environ deux minutes mais, là encore, son témoignage n’est pas très précis : décision, par. 24.  Le sergent Hicks, le gendarme-détective Abdel-Malik et le détective Nicol ont subséquemment examiné le téléphone cellulaire, mais n’étaient pas en mesure de fournir des détails sur ce qui a été examiné exactement.

[87]                          Il incombe au ministère public d’établir que la fouille accessoire à l’arrestation était légale.  À mon sens, il ne s’acquitte pas de ce fardeau en l’absence d’éléments de preuve détaillés indiquant avec précision le contenu qui a fait l’objet de la fouille, la façon dont la fouille a été effectuée et la raison pour laquelle elle a été effectuée.  On ne trouvait pas de tels éléments de preuve en l’espèce, et le manque de preuve fait obstacle à une véritable révision judiciaire de la légalité de la fouille.  Je le répète, cette révision après le fait est particulièrement importante dans le cas des fouilles sans mandat pour lesquelles aucun examen judiciaire antérieur n’a eu lieu comme c’est le cas lorsqu’un mandat est requis.

[88]                          Je conclus que la fouille initiale n’était pas raisonnable et a en conséquence porté atteinte aux droits que l’art. 8  garantit à M. Fearon.

C.                 Les éléments de preuve devraient-ils être écartés?

[89]                          Le paragraphe 24(2)  de la Charte  prévoit que des éléments de preuve obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits de l’accusé « sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice ».  Ainsi, le tribunal doit évaluer et mettre en balance l’effet qu’aurait l’utilisation des éléments de preuve en tenant compte de trois facteurs : R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 71.  Il incombe à la partie qui demande l’exclusion de la preuve de prouver que cette exclusion est nécessaire.

[90]                          La juge du procès a conclu qu’il n’y avait pas eu violation, mais elle a effectué une analyse fondée sur le par. 24(2)  dans l’éventualité où elle aurait commis une erreur à cet égard.  Ses conclusions de fait à cet égard, tout comme ses autres conclusions de fait, commandent la déférence en appel.

[91]                          Le premier facteur est la gravité de la conduite attentatoire de l’État.  Il importe de se demander si l’utilisation des éléments de preuve peut donner à penser que le tribunal tolère l’inconduite grave de l’État.

[92]                          La juge du procès a tiré de solides conclusions relativement à ce facteur.  Elle a conclu que [traduction] « s’il y a eu violation, la conduite reprochée n’était pas des plus graves » : décision, par. 54.  Elle a également conclu que les policiers avaient agi de bonne foi :

                    [traduction]  Le sergent Hicks et, plus tard, les détectives Abdel-Malik et Nicol, croyaient agir conformément à leurs pouvoirs de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation au moment où ils ont regardé le contenu du téléphone.  À ce jour, aucun précédent jurisprudentiel clair et contraignant n’aurait incité les policiers à traiter le téléphone cellulaire autrement que de la façon dont ils l’ont fait après l’arrestation.  Le détective Nicol a demandé et obtenu un mandat en vue de procéder à une fouille et à un téléchargement complet du téléphone six mois après les fouilles initiales, et les détails de ces fouilles étaient entièrement exposés dans la dénonciation en vue d’obtenir le mandat.  Il a fait cette demande après avoir eu connaissance d’une décision, subséquente aux fouilles des 26 et 27 juillet 2009, dans laquelle on avait conclu que les policiers devaient obtenir un mandat avant que le laboratoire des crimes technologiques ne puisse fouiller et télécharger les données stockées dans un téléphone cellulaire.  [ibid.]

[93]                          Je suis d’avis que le résumé qu’a fait la juge du procès de l’état du droit au moment de l’arrestation est juste.  À ce moment-là, la décision la plus favorable à la thèse de l’appelant était celle de la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans Polius, mais elle n’a été rendue qu’un peu plus d’un mois avant la fouille et visait des fouilles « sommaires » de téléphones cellulaires effectuées accessoirement à l’arrestation : par. 39 et suiv.  (Je remarque que la décision R. c. Finnikin, 2009 CanLII 82187 (C.S.J. Ont.), à laquelle la juge du procès a fait allusion, a été rendue plusieurs mois après la fouille en l’espèce.)  Comme l’a signalé la juge du procès, certaines décisions à l’époque approuvaient les fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires.  En fait, il est juste de dire qu’il s’agissait de l’opinion dominante au moment de l’arrestation.  La décision de la Cour d’appel confirmant à l’unanimité la légalité de la fouille en l’espèce étaye la conclusion que l’interprétation du droit par le policier était raisonnable.  Le fait que le policier ait subséquemment obtenu le mandat détaillant les fouilles effectuées précédemment étaye la conclusion de la juge du procès selon laquelle les policiers avaient agi de bonne foi.

[94]                          Bien entendu, les policiers ne peuvent prendre le moyen le moins compliqué lorsque le droit comporte une zone grise.  En général, lorsqu’ils sont vraiment incertains, les policiers devraient redoubler de prudence en optant pour une ligne de conduite qui est plus respectueuse des droits que l’accusé pourrait avoir en matière de respect de la vie privée.  Mais en l’espèce, si les policiers se trouvaient dans une zone grise, cette nuance de gris était très subtile, et ils avaient de bonnes raisons de croire que les mesures prises étaient parfaitement légales.

[95]                          À mon avis, le premier facteur favorise l’admission des éléments de preuve.  En l’espèce, il n’y a pas même eu, de la part des policiers, une ombre d’indifférence envers les droits du suspect qui exigerait du tribunal qu’il se dissocie de cette conduite.  Les policiers ont simplement pris des mesures qu’ils croyaient raisonnablement légales et, ultérieurement, l’évolution de la jurisprudence a prouvé qu’ils avaient eu tort. Il s’agit d’une erreur honnête, commise raisonnablement, et non d’une inconduite de l’État qui exige l’exclusion des éléments de preuve.

[96]                          Le deuxième facteur concerne l’incidence de la violation sur les intérêts de l’accusé que protège la Charte .  Toute fouille d’un téléphone cellulaire risque de constituer une atteinte très importante à l’intérêt que porte une personne à la protection du caractère privé des renseignements qu’il contient.  Or, dans les circonstances précises de l’espèce, la juge du procès a conclu, en fait, que M. Fearon n’avait pas établi que l’atteinte à sa vie privée était particulièrement grave.  Cette conclusion est étayée par le fait que M. Fearon n’a pas contesté le mandat qui a été subséquemment décerné relativement à la fouille complète du téléphone cellulaire.  Ainsi, il reconnaît que même si les découvertes résultant de la fouille initiale étaient retirées de la dénonciation en vue d’obtenir le mandat, il existerait toujours des motifs raisonnables et probables.  Comme l’a fait remarquer la juge du procès, [traduction] « [l]e mandat non contesté atténue tant la gravité de la présumée violation antérieure que l’incidence de la fouille sur les intérêts de [M. Fearon] que protège la Charte  » : décision, par. 54.  Ainsi, il ne s’agit pas en l’espèce d’une fouille qui n’aurait pas pu être effectuée légalement.  Il y aurait eu d’une façon ou d’une autre une incidence sur les intérêts de M. Fearon en matière de respect de sa vie privée, et la violation précise de ses droits garantis par l’art. 8  n’a pas changé considérablement la nature de cette incidence : voir, p. ex., R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215, par. 84.  Bien que ce facteur milite en faveur de l’exclusion, il ne le fait pas de façon convaincante.

[97]                          Le dernier facteur est l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond.  Les éléments de preuve en l’espèce sont convaincants et fiables.  Comme l’a conclu la juge du procès, leur exclusion [traduction] « minerait la fonction de recherche de la vérité du système de justice » : décision, par. 55.  Ce facteur favorise l’admissibilité.

[98]                          Je conclus que les éléments de preuve ne devraient pas être écartés.

IV.             Dispositif

[99]                          Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

                    Version française des motifs des juges LeBel, Abella et Karakatsanis rendus par

                    La juge Karakatsanis (dissidente)  

I.              Introduction

[100]                      Nous vivons à une époque de constantes innovations et de profonds changements techniques.  Les progrès réalisés dans les domaines des communications sans fil et de l’informatique ont révolutionné notre vie de tous les jours.  En déambulant dans la rue, les gens peuvent converser avec des membres de leur famille qui se trouvent de l’autre côté du globe, consulter sur Internet un vaste bassin de connaissances humaines et d’informations, ou encore partager avec une multitude d’amis et d’abonnés une vidéo, une photo ou un commentaire relativement à leurs expériences.

[101]                      Les appareils qui nous offrent cette liberté génèrent aussi d’énormes quantités de données sur nos déplacements et nos vies.  La technologie de géolocalisation (GPS) toujours plus perfectionnée permet même de suivre les déplacements des propriétaires d’un appareil muni d’un système GPS.  Les appareils numériques personnels enregistrent non seulement nos renseignements biographiques, mais aussi nos conversations, nos photos, les sites sur le Web qui nous intéressent, les données concernant nos achats ainsi que nos loisirs.  Notre empreinte numérique est souvent suffisante pour reconstituer les événements de notre vie, nos relations avec les autres, nos goûts et nos aversions, nos craintes, nos espoirs, nos opinions, nos croyances et nos idées.  Nos appareils numériques sont en quelque sorte des fenêtres sur notre vie privée intérieure.

[102]                      En conséquence, au fur et à mesure qu’évolue la technologie, le droit doit lui aussi évoluer afin que les appareils portables ne deviennent pas les « télécrans » du roman 1984 de George Orwell.  Dans le présent pourvoi, nous sommes appelés à décider dans quelles circonstances les policiers sont autorisés à fouiller un téléphone cellulaire trouvé en la possession ou à proximité d’un accusé lors de son arrestation.  Comme cette nouvelle technologie présente des dangers uniques pour la vie privée des citoyens, il est nécessaire d’examiner les principes de base en la matière afin de trouver la réponse appropriée.

[103]                      Le droit des gens à une sphère privée est une caractéristique principale de notre société libre et démocratique.  Notre Cour a reconnu que la vie privée constitue un aspect essentiel de la dignité humaine, de la démocratie et de l’autodétermination.  L’article 8  de la Charte canadienne des droits et libertés  garantit à chacun le droit d’être protégé contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives.  Pour bien délimiter les contours d’une fouille non abusive, le droit met en équilibre les intérêts légitimes de l’État — notamment assurer la sécurité et recueillir des éléments de preuve aux fins d’application de la loi — et ceux des individus au respect de leur vie privée.  Cette mise en équilibre exige généralement que les autorités obtiennent au préalable l’autorisation des tribunaux avant de procéder à une fouille, et une fouille exécutée sans mandat est donc à première vue abusive.

[104]                      Néanmoins, notre droit reconnaît que l’obtention d’une autorisation judiciaire préalable n’est pas toujours possible en pratique, par exemple lorsque la fouille est raisonnablement nécessaire pour procéder à une arrestation.  Pour cette raison, les policiers disposent d’un pouvoir limité qui leur permet de fouiller une personne arrêtée légalement et son environnement immédiat.  Cependant, ce pouvoir ne permet pas les fouilles qui empiètent sur les zones les plus privées de la sphère d’intimité de la personne arrêtée ― les perquisitions à son domicile ou les prélèvements d’échantillons de substances corporelles.  À mon avis, les fouilles d’appareils numériques personnels risquent d’entraîner des empiétements tout aussi graves sur la vie privée et elles ne sont en conséquence pas autorisées en vertu du pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation que reconnaît la common law.

[105]                      La sphère d’intimité éminemment personnelle — et extrêmement généralisée — dont jouissent les gens à l’égard de leurs ordinateurs personnels commande un régime de protection clair, pratique et effectif.  Un régime exagérément complexe, tel celui que propose la majorité, n’assure pas une protection suffisante.  Seul un régime d’autorisation judiciaire préalable permet de réaliser une mise en équilibre effective et impartiale des objectifs de l’État en matière d’application de la loi et des intérêts des gens au respect de leur vie privée en ce qui concerne leurs ordinateurs personnels.  Par conséquent, j’arrive à la conclusion que les policiers doivent obtenir un mandat avant de pouvoir fouiller le téléphone ou un autre appareil de communication numérique personnel d’une personne arrêtée.  Nos règles de common law accordent déjà aux policiers la souplesse dont ils ont besoin lorsque l’urgence de la situation exige qu’ils agissent sans mandat — lorsque la sécurité de l’agent ou du public est en jeu, ou lorsqu’une fouille est nécessaire pour empêcher la destruction d’éléments de preuve.

[106]                      En l’espèce, l’appelant a été arrêté relativement à un vol à main armée.  Lors de son arrestation, les policiers ont fouillé son téléphone cellulaire et y ont découvert des éléments de preuve incriminants.  Ils n’avaient à ce moment aucun motif de soupçonner l’existence d’une menace imminente à la sécurité ni aucun motif de croire qu’il existait un risque imminent que des éléments de preuve soient détruits.  En conséquence, je conclus que la fouille était abusive et inconstitutionnelle.  Les policiers étaient tenus d’obtenir un mandat avant de fouiller le téléphone, mais ils étaient néanmoins autorisés à saisir l’appareil en attendant qu’une demande de mandat soit tranchée.  J’écarterais les éléments de preuve obtenus par suite de la fouille.

II.                Faits

[107]                      Kevin Fearon a été arrêté relativement à un vol à main armée commis dans une bijouterie, dans un marché à Toronto en juillet 2009.  Par suite d’une fouille par palpation exécutée accessoirement à l’arrestation, les policiers ont découvert un téléphone cellulaire dans la poche de M. Fearon.  Le téléphone n’étant pas verrouillé, un des agents ayant procédé à l’arrestation a consulté les messages texte et les photos qu’il contenait, notamment la photo d’une arme à feu.  Le soir même, le téléphone a été examiné par un autre policier, qui a découvert un message texte non envoyé, rédigé en ces termes : « We did it were the jewlery at nigga burrrrrrrrrrr » ([traduction approximative] « On l’a fait, où sont les bijoux, nègre burrrrrrrrrrr ») (décision de la juge du procès relative aux fouilles du téléphone cellulaire, 2010 ONCJ 645 (CanLII), par. 24 (décision)).  L’agent a sauvegardé le message et a vérifié le téléphone cellulaire à quatre autres reprises au cours de la nuit.

[108]                      Au début de 2010, les policiers ont estimé qu’un mandat était requis pour envoyer le téléphone au service des crimes technologiques et télécharger son contenu.  Ils ont donc demandé un mandat, qui leur a été accordé en février 2010.  Mis à part la photo et le message texte non envoyé découverts peu après l’arrestation, aucun autre élément de preuve incriminant n’a été trouvé durant l’examen subséquent.

[109]                      Au procès, M. Fearon a fait valoir sans succès que la fouille sans mandat du téléphone cellulaire avait constitué une fouille et une saisie abusives contrevenant à l’art. 8  de la Charte .  La juge Oleskiw a conclu que les policiers avaient des chances raisonnables de découvrir des éléments de preuve de l’infraction lorsqu’ils ont fouillé le téléphone, comme l’exige l’arrêt de notre Cour R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51, par. 22, et que la fouille n’était par conséquent pas abusive.  De l’avis de la juge, bien que les données se trouvant dans un téléphone cellulaire aient un caractère privé, celles que renfermait ce téléphone précis ne se rattachaient pas suffisamment à la dignité de la personne pour que le tribunal soit justifié de créer une exception au pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation.  Les éléments de preuve ont été admis, et M. Fearon a en définitive été déclaré coupable de vol qualifié perpétré avec une arme et d’infractions connexes.

[110]                      Monsieur Fearon a interjeté appel devant la Cour d’appel de l’Ontario, en partie pour le motif que la fouille de son téléphone cellulaire effectuée accessoirement à l’arrestation contrevenait à l’art. 8 .  La Cour d’appel a jugé que la fouille initiale par l’agent ayant procédé à l’arrestation entrait dans le champ d’application du pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation.  Le téléphone n’était pas protégé par un mot de passe ni [traduction] « verrouillé » de quelque autre façon, et les policiers possédaient des motifs raisonnables de croire qu’ils pourraient y trouver des éléments de preuve pertinents.  Bien que la Cour d’appel ait considéré que les fouilles subséquentes du téléphone effectuées au poste de police ce soir-là pouvaient avoir excédé le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation, elle n’a relevé aucune erreur manifeste et dominante dans la conclusion tirée par la juge de première instance.

[111]                      La Cour d’appel a refusé de créer, à l’égard des téléphones cellulaires, une exception au pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation.  Une telle exception aurait représenté selon elle un changement important à l’état actuel du droit, et ce, sur la base d’un dossier qui ne démontrait pas la nécessité d’un tel changement.  La cour a considéré comme particulièrement significatif le fait que le téléphone n’était pas protégé par un mot de passe ou [traduction] « verrouillé » de quelque autre façon, indiquant qu’il n’aurait pas été approprié de fouiller sans mandat un téléphone verrouillé.  La Cour d’appel a rejeté l’appel.

III.             Analyse

A.                La vie privée et le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation

[112]                      Notre jurisprudence relative à la Charte  reconnaît le concept de « sphère d’intimité » lorsqu’elle définit les limites auxquelles doit être assujetti le pouvoir de l’État dans une société libre et démocratique.  Elle reconnaît que la protection de la vie privée ― une sphère à l’intérieur de laquelle la vie privée est protégée ― est essentielle à la liberté et à la dignité de la personne (voir R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 16).  La protection dont jouit la vie privée a pour effet d’établir en notre faveur une zone sûre, où nous pouvons explorer et développer notre identité et notre potentiel à la fois comme personne et comme membre de la société.

[113]                      Il est possible que, au moyen de nos appareils numériques, nous décidions d’examiner une idée sur Internet sans pour autant vouloir être associés à cette idée.  Il nous est possible de prendre des photos dans le contexte d’une relation intime, sans pour autant souhaiter que celles-ci soient vues par d’autres personnes et redéfinissent notre image publique.  Il nous est également possible de débattre d’idées controversées par messagerie texte ou par courriel, sans avoir l’intention d’adhérer aux opinions exprimées.

[114]                      Toute personne devrait être libre de choisir à qui elle fait part de ses idées, de ses habitudes, de ses expériences et de ses déplacements.  Nous devrions être libres d’agir, de penser, de ressentir et de réfléchir à l’abri du regard du public[1].  Nous devrions nous sentir libres d’accomplir des actes qui pourraient susciter des réactions négatives ou être intrinsèquement [traduction] « incompatibles avec [. . .] l’image publique que l’on souhaite projeter » : L. Austin, « Privacy and the Question of Technology » (2003), 22 Law & Phil. 119, p. 146, citant T. Nagel, « Concealment and Exposure » (1998), 27 Phil. & Publ. Aff. 3, p. 18-20.  Cependant, les gens craindraient de faire toutes ces choses s’il n’existait pas d’espace privé, d’endroit permettant d’échanger uniquement entre personnes intimement liées ou d’avoir des discussions et des débats controversés.  Comme l’affirme la professeure Austin, aux p. 146-147, nous avons besoin d’un tel espace privé pour croître en tant qu’individus distincts, et pour avoir « une vie intérieure et des relations intimes authentiques ».

[115]                      Une vie intérieure privée est essentielle à la formation des individus autonomes qui représentent les assises de la société libre et démocratique envisagée par la Charte .  La protection de la vie privée sert de rempart pour les valeurs d’autonomie et de liberté, tant pour ces valeurs elles-mêmes que parce que celles-ci constituent des conditions indispensables de nos structures sociales et politiques.

[116]                      La Cour a reconnu la valeur intrinsèque de la vie privée ainsi que son importance pour l’épanouissement d’autres droits et valeurs consacrés par la Charte .  Le juge La Forest a résumé ainsi ce double rôle dans R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, p. 427-428 :

                    Fondée sur l’autonomie morale et physique de la personne, la notion de vie privée est essentielle à son bien-être.  Ne serait-ce que pour cette raison, elle mériterait une protection constitutionnelle, mais elle revêt aussi une importance capitale sur le plan de l’ordre public.  L’interdiction qui est faite au gouvernement de s’intéresser de trop près à la vie des citoyens touche à l’essence même de l’État démocratique.

Plus récemment, dans R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212, par. 15, le juge Cromwell a écrit que la vie privée constitue « une condition préalable à la sécurité individuelle, à l’épanouissement personnel et à l’autonomie ainsi qu’au maintien d’une société démocratique prospère ».

[117]                      La Cour s’est également prononcée sur les dangers de donner « son imprimatur » à des pratiques qui tendent à faire naître chez les gens des raisons de craindre des atteintes arbitraires ou injustifiées à leur vie privée.  Une menace d’atteintes abusives à la vie privée (et non pas seulement les atteintes abusives elles-mêmes) suffit pour miner les valeurs soutenues par la vie privée.  Dans R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, p. 54, le juge La Forest a fait siens les propos exprimés en dissidence par le juge Harlan dans United States c. White, 401 U.S. 745 (1971), p. 787-788 :

                         [traduction]  C’est l’évidence même que l’on pèserait bien davantage ses mots et que la communication en serait gênée si l’on soupçonnait que les conversations étaient transmises et transcrites.  Si l’écoute électronique par des tiers était une pratique répandue, elle pourrait étouffer cette spontanéité — reflétée dans les propos frivoles, vifs, sacrilèges et provocants — qui est la manifestation de la liberté dans la vie quotidienne.  Bien des choses qui se disent au hasard d’une conversation s’oublient vite et chacun compte sur l’obscurité de ses remarques, protégée par le fait même de son auditoire restreint, par la probabilité que son auditeur oublie ce qui a été dit ou n’en tiendra pas compte, ainsi que par l’incapacité de l’auditeur de reconstituer une conversation, sans pouvoir se reporter à des notes écrites.

[118]                      Comme l’a souligné notre Cour dans Duarte, les Canadiens tiennent au « droit de vivre avec une mesure raisonnable de protection contre la surveillance électronique ou autre.  Il est d’ailleurs reconnu depuis longtemps que la liberté de ne pas être obligé de partager nos confidences avec autrui est la marque certaine d’une société libre » (p. 53).  Notre autonomie personnelle inclut le droit de déterminer quand, comment et dans quelle mesure diffuser des renseignements personnels (p. 46).

[119]                      L’article 8  de la Charte  accorde la protection de la Constitution à la vie privée.  Il reconnaît à chacun le droit à « la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives ».  Bien entendu, les droits garantis par la Charte  ne sont pas absolus et seules les fouilles, perquisitions et saisies abusives sont interdites; en conséquence, cette protection établit un équilibre entre l’intérêt du public à ce que la loi soit appliquée efficacement et l’intérêt qu’a la société à protéger la vie privée.  Comme l’a écrit le juge Dickson dans Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 159-160 :

                    Cette limitation du droit garanti par l’art. 8 , qu’elle soit exprimée sous la forme négative, c’est-à-dire comme une protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies « abusives », ou sous la forme positive comme le droit de s’attendre « raisonnablement » à la protection de la vie privée, indique qu’il faut apprécier si, dans une situation donnée, le droit du public de ne pas être importuné par le gouvernement doit céder le pas au droit du gouvernement de s’immiscer dans la vie privée des particuliers afin de réaliser ses fins et, notamment, d’assurer l’application de la loi.

[120]                      L’arrêt Hunter c. Southam Inc. a établi que, lorsque la chose est possible en pratique, les fouilles doivent faire l’objet d’une autorisation judiciaire préalable.  Une fouille sans mandat est à première vue inconstitutionnelle, et il incombe au ministère public d’établir qu’elle n’est pas abusive.  La fouille ne sera pas considérée comme abusive au regard de l’art. 8  si elle est autorisée par la loi, si la loi elle-même n’a rien d’abusif et si la fouille n’a pas été effectuée de manière abusive (R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278).  Dans la présente affaire, il s’agit de décider si une fouille sans mandat d’un téléphone cellulaire, effectuée accessoirement à une arrestation, est autorisée par la loi.

[121]                      Une fouille peut être autorisée par un pouvoir que confère la common law aux policiers si elle est raisonnablement nécessaire à l’accomplissement d’un devoir policier reconnu, compte tenu de l’ensemble des circonstances (R. c. Mann, 2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59, par. 39-40; R. c. Clayton, 2007 CSC 32, [2007] 2 R.C.S. 725, par. 21 et 29).  La Cour reconnaît depuis longtemps que les policiers disposent, en vertu de la common, law du pouvoir de fouiller accessoirement à l’arrestation la personne visée et les environs immédiats (Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158, p. 180-182).  Ce pouvoir limité découlait d’une nécessité de pouvoir procéder en sécurité à une arrestation.  Dans Cloutier, la Cour a reconnu qu’il est souvent nécessaire d’effectuer une fouille « par palpation » ou « sommaire » (1) pour assurer la sécurité des policiers, du public et de l’accusé et (2) pour préserver des éléments de preuve (p. 182 et 186).  Mais bien souvent, il ne sera pas possible en pratique de demander et d’obtenir un mandat pour satisfaire à ces objectifs.  Dans Caslake, notre Cour a fait état d’un troisième objectif lié à l’application de la loi qui est susceptible de justifier une fouille liée à l’arrestation : (3) la découverte d’éléments de preuve qui pourront être utilisés au procès (par. 19).

[122]                      Le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation s’est développé, en common law, comme une exception à la règle générale exigeant une autorisation judiciaire préalable.  Il permet la fouille matérielle d’objets en la possession de l’accusé, en plus d’autoriser les fouilles qui sont raisonnablement nécessaires pour pouvoir procéder à l’arrestation.  Une fouille sans mandat est donc justifiée quand les besoins immédiats des autorités chargées d’appliquer la loi l’emportent sur l’intérêt de la personne en cause au respect de sa vie privée (Caslake, par. 17).

[123]                      Conformément à la mise en équilibre que requiert intrinsèquement l’analyse fondée sur l’art. 8 , des arrêts ultérieurs ont reconnu qu’un intérêt élevé au respect de la vie privée à l’égard d’un lieu ou d’un élément d’information peut faire pencher la balance en faveur de la protection de la vie privée et empêcher une fouille accessoire à l’arrestation.  Dans l’arrêt R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13, par. 159, la Cour a statué que l’intérêt élevé des citoyens au respect de leur vie privée dans leur domicile milite contre les arrestations sans mandat dans les maisons d’habitation.  Dans R. c. Golub (1997), 34 O.R. (3d) 743, p. 756-757, le juge Doherty de la Cour d’appel de l’Ontario a appliqué ce raisonnement et conclu que les perquisitions effectuées accessoirement à une arrestation au domicile d’une personne sont généralement interdites parce que, sauf circonstances exceptionnelles, l’intérêt d’un citoyen au respect de sa vie privée à cet endroit l’emporte sur l’intérêt de l’État à effectuer une fouille sans mandat.  De même, dans R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, par. 49-50, la Cour a jugé qu’il est illégal de prélever sans mandat, à la suite d’une arrestation, des échantillons de substances corporelles, par exemple des cheveux et des poils ainsi que des empreintes dentaires.

[124]                      Le principe clé qui ressort de cette jurisprudence est que l’intérêt des autorités chargées de l’application de la loi pour ce qui est d’assurer la sécurité, de préserver la preuve et de recueillir des éléments de preuve lors de l’arrestation l’emportera généralement sur l’intérêt que porte la personne arrêtée au respect de sa vie privée à l’égard des objets matériels qui se trouvent dans son environnement immédiat, et justifiera une fouille accessoire à l’arrestation.  Toutefois, lorsque les prémisses changent ― que ce soit en raison des exigences de l’application de la loi ou de l’intérêt relatif à la vie privée compromis par la fouille ― l’équilibre constitutionnel doit être réévalué.

[125]                      Il s’agit en l’espèce de décider si le pouvoir des policiers d’effectuer une fouille accessoire à une arrestation inclut celui de fouiller un téléphone cellulaire ou un autre appareil numérique.  Comme l’intérêt au respect de la vie privée à l’égard d’un tel appareil diffère, sur les plans quantitatif et qualitatif, de celui applicable à d’autres objets matériels qui sont traditionnellement visés par de telles fouilles, la présente analyse commande tout d’abord un examen des principes de base : en quoi consiste un équilibre « raisonnable », conforme à la Charte , entre le respect de la vie privée et les exigences de l’application de la loi en ce qui concerne la fouille de téléphones cellulaires et d’appareils semblables effectuée accessoirement à une arrestation?  Je vais d’abord examiner l’intérêt au respect de la vie privée applicable à de tels appareils numériques, puis me pencher sur l’intérêt des autorités chargées de l’application de la loi à effectuer une fouille sans mandat lors d’une arrestation.  Enfin, je vais conclure par un examen du juste équilibre entre ces deux considérations.

B.                 Intérêt au respect de la vie privée à l’égard des appareils numériques

[126]                      Toutes les parties à l’instance s’entendent pour dire que les citoyens ont des attentes élevées en matière de respect de leur vie privée en ce qui concerne leurs téléphones cellulaires.

[127]                      Cependant, un téléphone cellulaire ne saurait être traité comme n’importe quel autre élément de preuve matériel trouvé sur une personne arrêtée et fouillée accessoirement à l’arrestation.  L’analogie avec une « mallette » n’est pas appropriée.  Dans R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 38 et 47, la Cour a reconnu que les ordinateurs ou les téléphones cellulaires sont fondamentalement différents des « contenants » traditionnels.  Les quatre raisons énoncées par le juge Cromwell dans cette affaire s’appliquent tout autant dans la présente affaire.

[128]                      Premièrement, les ordinateurs et les téléphones cellulaires stockent d’immenses quantités de données, dont certaines sont de nature très privée (Vu, par. 41).  Dans le cas d’un téléphone cellulaire, ces données peuvent comprendre des communications privées prenant la forme de messages texte et de courriels, communications susceptibles de remonter à de nombreuses années.  La capacité de stockage d’un téléphone peut aller bien au-delà de ce qu’une personne peut transporter sur elle-même ou dans une mallette : des milliers de photos, de messages ou de vidéos.  Même des éléments anodins individuellement peuvent, lorsque mis ensemble en quantités suffisantes, révéler certains aspects très intimes de notre vie privée.

[129]                      Deuxièmement, les ordinateurs et les téléphones cellulaires « tien[nen]t les dossiers de façon très méticuleuse » (Vu, par. 42).  Ces appareils numériques peuvent produire des comptes rendus des sites Web visités, des documents lus et créés, en plus de précisions sur l’utilisation de presque tous les programmes qu’ils contiennent.  Les téléphones cellulaires, en particulier, gardent en mémoire les messages — tant ceux rédigés et envoyés que des projets de message —, les appels effectués ainsi que les fichiers transmis et reçus.  Le fait qu’un téléphone puisse générer des comptes rendus exhaustifs d’aspects apparemment anodins de la vie quotidienne d’une personne signifie qu’un tel appareil contient une image beaucoup plus complète des pensées, propos et actions de cette personne que ce qu’a pu permettre toute forme traditionnelle de stockage de données jusqu’ici.  Étant donné que les téléphones cellulaires enregistrent sur autant d’aspects de notre vie des détails qui autrement disparaîtraient, toute intrusion dans ces appareils constitue une atteinte sans précédent à notre vie privée.  Quotidiennement, nos téléphones cellulaires documentent à tel point nos activités qu’il est possible d’en tirer un large éventail de données — de nos interventions sur les médias sociaux à nos habitudes alimentaires, des fils de nouvelles que nous suivons aux médicaments que nous consommons. 

[130]                      Également, il arrive que des appareils numériques conservent des fichiers et des données, même après que les utilisateurs croient les avoir détruits (Vu, par. 43).  Ce problème peut même s’amplifier dans le cas des téléphones cellulaires, du fait que la manipulation fine de fichiers d’arrière-plan peut se révéler encore plus complexe pour l’utilisateur moyen.

[131]                      Enfin, la limite intrinsèque des fouilles accessoires à une arrestation ― à savoir que la fouille se limite à un lieu ou à un objet donné ― n’est pas une restriction utile, puisque les appareils numériques modernes constituent des portails donnant accès à de vastes quantités de données qui ne se trouvent pas « dans » l’appareil, mais sont plutôt stockées sur des serveurs et des appareils appartenant à des tiers (Vu, par. 44).  Par exemple, si un utilisateur se connecte à un navigateur Web à la fois sur son ordinateur personnel et sur son téléphone cellulaire, le navigateur de son téléphone peut contenir un compte rendu méticuleux de son utilisation d’Internet, et ce, non seulement sur le téléphone, mais aussi sur l’ordinateur personnel.  De même, certaines applications de médias sociaux peuvent permettre à la personne en possession du téléphone de consulter des messages et des données qu’a créés sur d’autres appareils la personne qui a utilisé ce téléphone.  Des applications de courrier électronique permettent d’avoir accès à des courriels qui n’ont jamais été envoyés ou lus au moyen du téléphone (voire des messages envoyés de nombreuses années auparavant).  Des fichiers qui n’ont jamais été ouverts ni créés sur le téléphone peuvent être consultés grâce à des applications permettant à l’utilisateur de stocker des fichiers à distance.  De plus, une personne qui examine l’appareil pourrait ne pas être en mesure de déterminer ce qui a été stocké à distance.

[132]                      Bref, le téléphone cellulaire est comme une clé ou un portail susceptible de donner à l’utilisateur accès au trésor de dossiers et de fichiers que le propriétaire du téléphone a créés ou utilisés sur différents appareils.  C’est non seulement l’appareil lui-même et l’information qu’il génère, mais également l’éventail de données (souvent extrêmement) personnelles auxquelles il donne accès, qui donne naissance aux intérêts importants et uniques en matière de respect de la vie privée liés aux appareils numériques.  Le fait qu’un suspect puisse avoir sur lui la clé de sa résidence au moment de son arrestation n’autorise pas pour autant les policiers à utiliser cette clé pour entrer chez lui.  De la même façon, le fait de saisir la clé d’accès au royaume numérique d’une personne ne saurait justifier une intrusion massive dans ce royaume.  D’ailleurs, les appareils numériques personnels sont aujourd’hui aussi répandus que les clés de maison.  En effet, de plus en plus de gens emportent avec eux de tels appareils partout où ils vont (qu’il s’agisse de téléphones, d’ordinateurs portatifs, de montres intelligentes, de lunettes intelligentes ou de tablettes).

[133]                      Les téléphones cellulaires et les autres appareils de communication sans fil peuvent continuer de générer des éléments de preuve même après leur saisie.  En effet, un téléphone peut continuer de recevoir des appels, des messages texte et des courriels même lorsque son propriétaire n’en a plus la maîtrise.  Certains des problèmes liés aux fouilles d’ordinateurs de bureau qui ont été relevés dans Vu ― à savoir que ces appareils peuvent générer des données inconnues de l’utilisateur et difficiles à effacer ― s’amplifient dans le cas des téléphones capables de produire et d’enregistrer de telles données lorsqu’ils ne sont pas en la possession de leur propriétaire, et ce, sans même que celui-ci le sache.  Ces données, tout comme bon nombre d’informations contenues dans le téléphone, ont également une incidence sur les intérêts relatifs à la vie privée des tiers qui ont transmis les communications en question, qui ont collaboré à la création de celles-ci ou qui ont donné au propriétaire du téléphone accès à leurs fichiers.

[134]                      Par conséquent — à l’instar d’une perquisition dans une résidence privée, d’une fouille à nu ou du prélèvement d’échantillons de substances corporelles — la fouille du portail donnant accès à notre univers numérique personnel a un caractère envahissant et affecte grandement d’importants intérêts liés à la vie privée.  L’intérêt des gens au respect de leur vie privée relativement à leurs téléphones cellulaires ou autres appareils numériques de communication et de stockage est extrêmement élevé.  La capacité de ces appareils de générer, de stocker, de traiter et de communiquer des quantités réellement massives de données profondément privées explique leur utilité et la façon dont ils ont révolutionné notre société moderne.  En même temps, c’est cette même capacité impressionnante qui engendre la nécessité de protéger rigoureusement la vie privée des personnes qui les utilisent.  En raison de la puissance incroyable et exceptionnelle de ces appareils modernes de communication numérique en tant que portails donnant accès à de vastes quantités d’informations ― et du fait qu’ils peuvent permettre de révéler au grand jour nos vies privées ―, leur fouille peut constituer une menace encore plus grande pour notre vie privée que la perquisition d’une résidence privée.

C.                 Intérêt des autorités chargées de l’application de la loi à fouiller les appareils numériques

[135]                      Selon l’intimée et les intervenants qui appuient sa thèse, bien que l’intérêt des gens au respect de leur vie privée en ce qui concerne leurs téléphones cellulaires soit élevé, il existe néanmoins certains intérêts étatiques urgents requérant que les autorités puissent fouiller sans mandat de tels appareils.

[136]                      Je vais étudier les intérêts liés à l’application de la loi au regard des trois objectifs qui justifient une fouille accessoire à une arrestation : la sécurité, la préservation de la preuve et la découverte d’éléments de preuve.

[137]                      Je conclus que, même si la fouille d’un téléphone cellulaire est souvent très utile pour les besoins de l’application de la loi, ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles que cette raison justifie l’exécution d’une fouille sans mandat.  À mon avis, il est possible de tenir compte des intérêts les plus urgents de l’État en appliquant la règle actuelle, qui autorise les fouilles sans mandat selon l’urgence de la situation ― à savoir quand il y a (1) soit des motifs raisonnables de soupçonner qu’une telle fouille pourrait éviter une menace imminente à la sécurité, (2) soit des motifs raisonnables de croire qu’elle pourrait empêcher la perte ou la destruction imminente d’éléments de preuve. (Je vais examiner en détail plus loin la règle de l’urgence de la situation.)

[138]                      Dans les cas où la situation n’est pas urgente, les policiers peuvent habituellement obtenir assez rapidement un télémandat, et cette démarche a peu d’incidence sur l’enquête.  Soustraire les téléphones cellulaires au pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation ne signifie pas nécessairement que ces téléphones ne peuvent être fouillés.  Cela veut plutôt dire que les policiers devront, afin de pouvoir le faire, demander la délivrance d’un mandat à un officier de justice, qui s’assurera que la vie privée des intéressés est adéquatement protégée.

(1)               Sécurité

[139]                      Dans l’arrêt Cloutier, p. 182, notre Cour a décrit ainsi la première justification du pouvoir de fouille accessoire à une arrestation :

                    . . . la recherche d’armes ou d’autres objets dangereux sur le prévenu s’impose comme une précaution élémentaire pour contrecarrer la possibilité pour lui de s’en servir contre les policiers, le public qui pourrait se trouver à proximité ou contre lui-même.

[140]                      De toute évidence, un téléphone cellulaire (ou tout autre appareil de communication numérique) ne constitue pas une arme physiquement dangereuse et, contrairement à un contenant matériel comme une mallette, il ne permet pas de dissimuler une telle arme.  Cependant, la capacité de communiquer numériquement qu’offrent ces appareils peut faire naître d’autres types de menaces.  Par exemple, le téléphone pourrait servir à appeler des appuis violents en renfort, situation créant une menace imminente pour l’agent qui procède à l’arrestation ou pour le public.

[141]                      Dans le cas où un policier effectuant une arrestation soupçonne raisonnablement qu’un téléphone a été utilisé pour créer pareille menace, l’urgence de la situation justifie alors une fouille sans mandat.  À titre d’exemple, dans l’arrêt R. c. White, 2007 ONCA 318, 85 O.R. (3d) 407, le suspect avait agi d’une manière indiquant qu’il était conscient qu’il faisait l’objet d’une enquête, et on l’avait entendu dire : [traduction] « Ouais, ils sont ici en ce moment » dans son téléphone cellulaire immédiatement avant son arrestation (par. 10-12).  Cependant, il s’agira là d’un cas exceptionnel.  La simple possibilité qu’un téléphone puisse avoir été utilisé pour appeler des renforts ne justifie pas davantage une fouille accessoire à l’arrestation que la possibilité théorique que des complices puissent se trouver au domicile du suspect justifie une perquisition dans ce lieu[2].  Cela n’équivaut pas à une menace imminente à la sécurité.

(2)               Préservation de la preuve

[142]                      L’intimée a soulevé deux inquiétudes principales relativement à la préservation de la preuve : premièrement, la possibilité que la preuve contenue dans le téléphone puisse être supprimée à distance par un complice ou de façon automatique et, deuxièmement, le risque qu’un complice détruise des éléments de preuve matériels pendant que les policiers doivent attendre la délivrance d’un mandat avant d’agir.

[143]                      Il me semble (à la lumière du présent dossier) qu’il existera rarement des motifs raisonnables de croire qu’un complice est en train de détruire des éléments de preuve et que, pour empêcher que cela se produise, il soit nécessaire de fouiller le téléphone.  Cependant, en présence de tels motifs raisonnables, ces circonstances pourraient, en principe, constituer une situation d’urgence justifiant une fouille.

[144]                      Généralement, les données contenues dans le téléphone cellulaire resteront accessibles jusqu’à ce qu’un mandat de perquisition soit délivré.  La présente affaire en est un exemple.  La simple possibilité que des éléments de preuve se trouvant dans le téléphone puissent être supprimés à distance ne devrait pas justifier une fouille.  Qui plus est, même si un complice du suspect possède les compétences technologiques nécessaires pour effacer le contenu du téléphone à distance, cette menace peut facilement être écartée en retirant la pile du téléphone ou en plaçant celui-ci dans un « sac de type Faraday », un contenant peu coûteux qui bloque les communications sans fil.

(3)               Découverte d’éléments de preuve

[145]                      En pratique, l’avantage le plus courant que présente pour les policiers la fouille d’un téléphone cellulaire ou d’un autre appareil numérique accessoirement à une arrestation est qu’ils peuvent y trouver des données susceptibles d’aider l’enquête — un téléphone cellulaire constitue virtuellement une mine d’or d’informations.  C’est exactement pour la même raison qu’un tel téléphone suscite des attentes élevées en matière de respect de la vie privée.  Le fait qu’un téléphone cellulaire permette de conserver et de consulter des données méticuleusement consignées concernant pratiquement tous les aspects de la vie d’une personne explique à la fois pourquoi la fouille de cet appareil serait si utile aux autorités chargées d’appliquer la loi et pourquoi pareille fouille peut être aussi attentatoire à la dignité de la personne.

[146]                      Les messages texte et les photos qui ont été découverts en l’espèce sont des exemples d’éléments de preuve incriminants qui ne disparaîtraient généralement pas avant que la police obtienne un mandat.

[147]                      Cependant, une liste de contacts permettra souvent aux policiers de retrouver immédiatement des associés susceptibles d’avoir participé à l’infraction ou d’identifier des témoins.  D’autres formes de communication comme les courriels, les messages vocaux et l’historique des appels peuvent se révéler utiles pour les mêmes fins.  Le juge Cromwell affirme que la nécessité de poursuivre « rapidement » l’enquête constitue un objectif important en matière d’application de la loi (par. 49, 59 et 66).  L’acquisition immédiate de ces données est très utile en raison de ce que l’Association canadienne des chefs de police a appelé [traduction] « l’urgence de l’enquête ».  Comme la valeur de l’information peut diminuer à mesure que les témoins, les complices ou les éléments de preuve disparaissent, les policiers veulent donc agir avant que les pistes ne s’estompent.  Bien qu’un télémandat puisse être obtenu rapidement[3], même un bref retard peut nuire à l’enquête.

[148]                      Ce problème peut être exacerbé par la difficulté dans certains cas de venir à bout du mot de passe protégeant le téléphone cellulaire.  À titre d’exemple, l’avocat de l’intimée a affirmé que l’accès aux données d’un appareil iPhone verrouillé peut prendre des mois, car celui-ci doit être envoyé à la société Apple Inc. aux États-Unis.  Toutefois, on ne nous a présenté aucune preuve indiquant qu’il s’agit là d’un problème fréquent, ou encore qu’il survient de nombreux cas où les policiers ne disposent que d’une brève période pour consulter, accessoirement à une arrestation, le contenu d’un téléphone pendant que celui-ci est encore déverrouillé.  Quoi qu’il en soit, cette justification s’appliquerait uniquement aux téléphones qui, bien que protégés par un mot de passe, sont déverrouillés au moment de leur saisie.  (Une telle situation pourrait, par exemple, justifier une intrusion à seule fin de désactiver la protection par mot de passe.)

[149]                      Enfin, il est possible qu’un téléphone renferme des données utiles à l’égard desquelles les policiers ne pourront pas obtenir de mandat.  Alors qu’il suffit de soupçons raisonnables pour justifier les policiers de procéder à une fouille accessoire à une arrestation, ceux-ci doivent posséder des motifs raisonnables de croire que des renseignements pertinents seront découverts dans le téléphone pour obtenir un mandat.  Du fait de cette norme plus exigeante, il est possible que des éléments de preuve pertinents ne soient tout simplement jamais découverts.

[150]                      Obliger les policiers à obtenir un mandat avant de pouvoir fouiller le téléphone d’une personne qu’ils arrêtent n’est pas sans inconvénient.  Les fouilles en vue de prévenir des menaces imminentes à la sécurité ou de préserver des éléments de preuve sont permises lorsque l’urgence de la situation l’exige — ce qui permet de répondre aux craintes les plus sérieuses.  Cependant, l’obligation d’obtenir un mandat signifiera parfois que les policiers seront incapables de découvrir des éléments de preuve potentiellement utiles ou que leur enquête sera retardée.  Ces inconvénients doivent être soupesés au regard de l’intérêt des gens au respect de leur vie privée à l’égard de leurs téléphones.

D.                Équilibre à respecter en cas de fouille d’appareils numériques

[151]                      Toutes les parties reconnaissent qu’il existe un intérêt élevé au respect de la vie privée lié aux appareils numériques personnels.  Ces derniers font naître des intérêts importants et exceptionnels en matière de respect de la vie privée.  Toutefois, les parties ne s’entendent pas sur l’incidence de cet intérêt sur le pouvoir de fouille.

[152]                      À mon avis, les limites intrinsèques au pouvoir de fouille accessoire à une arrestation ― le fait qu’une telle fouille est fonction de l’infraction en cause, qu’elle requiert l’existence de motifs raisonnables et qu’elle doit être rapprochée de l’arrestation dans le temps et dans l’espace ― n’ont pas pour effet, contrairement à ce qui est le cas pour d’autres objets matériels, de restreindre adéquatement l’atteinte à l’intérêt des gens quant au respect de leur vie privée à l’égard de leurs appareils numériques.  Pour ce qui est des autres objets tangibles, l’atteinte à la vie privée est nécessairement limitée par les considérations de temps et d’espace.  Cependant, la nature de l’intérêt au respect de la vie privée lié à un appareil numérique diffère, sur les plans quantitatif et qualitatif, de celui applicable à un sac à main, à une mallette ou à un classeur (Vu, par. 47).  Un appareil numérique moderne constitue un portail donnant accès à de vastes quantités de données qui ne se trouvent pas véritablement dans l’appareil et qui sont susceptibles d’être plus intimement personnelles que ce qu’on peut trouver dans une mallette.  Particulièrement dans le cas des membres de la « génération numérique », ces appareils contiennent beaucoup plus de données — et des données beaucoup plus personnelles — que n’en renferme une résidence privée.  Un tel appareil ouvre une fenêtre non seulement sur les paroles et les actes les plus intimes de son propriétaire, mais également sur ce qui se passe dans son esprit, en révélant des intérêts, des pensées et des sentiments privés, même ceux qui n’ont pas été communiqués.  En conséquence, tout comme les fouilles corporelles et les perquisitions résidentielles, la fouille sans mandat d’un appareil numérique personnel effectuée accessoirement à une arrestation n’est pas proportionnée aux intérêts des gens en matière de respect de leur vie privée.

[153]                      Selon moi, sauf lorsque l’urgence de la situation commande le contraire, l’important intérêt qu’une personne arrêtée porte au respect de sa vie privée à l’égard de son téléphone cellulaire l’emporte sur l’intérêt qu’a l’État à effectuer une fouille sans mandat accessoire à l’arrestation.  Généralement, les policiers peuvent saisir un téléphone accessoirement à une arrestation pour préserver des éléments de preuve, mais ils doivent obtenir un mandat avant de pouvoir fouiller le contenu de l’appareil.

[154]                      En conséquence, il est possible que les policiers soient privés de la possibilité de suivre immédiatement les pistes que le téléphone cellulaire pourrait révéler, ou qu’ils soient incapables d’avoir accès à certains éléments de preuve.  Cependant, notre système juridique reconnaît depuis longtemps que l’intérêt qu’a l’État à recueillir des éléments de preuve n’est pas absolu.  Il ne fait aucun doute qu’il serait utile aux autorités chargées d’appliquer la loi de toujours fouiller le domicile d’un suspect dès son arrestation, mais les attentes élevées que nous avons quant au respect de notre vie privée dans nos foyers dictent une conclusion différente.  Dans le cas des téléphones cellulaires et des autres appareils numériques personnels du genre, le respect de la vie privée commande une protection au moins aussi grande.

[155]                      Cette approche protège uniquement les données numériques stockées dans de tels appareils, mais non l’appareil lui-même, parce que ce sont les données qui suscitent des attentes élevées en matière de respect de la vie privée.  Les fouilles au cours desquelles le téléphone cellulaire (ou un autre appareil semblable) est considéré simplement comme un objet physique demeurent autorisées à titre de mesures accessoires à une arrestation.  À titre d’exemple, saisir un téléphone cellulaire, l’inspecter pour voir s’il recèle des compartiments cachés, vérifier s’il comporte des empreintes digitales ou encore lire le numéro d’identification inscrit sur celui-ci sont autant de mesures qui ne portent pas atteinte aux attentes élevées en matière de vie privée à l’égard des données accessibles grâce à l’appareil.

[156]                      De même, comme c’est la nature des données auxquelles donne accès l’appareil qui est pertinente, le type d’appareil numérique en cause n’a aucune importance.  Dans la mesure où des appareils comme les tablettes, les ordinateurs portatifs ainsi que les montres et lunettes intelligentes peuvent permettre de consulter et de produire les mêmes types de données, ils seront vraisemblablement assujettis au même traitement.

[157]                      Comme l’a reconnu le juge Cromwell dans Vu, des protocoles encadrant la façon de procéder à la fouille d’un ordinateur ne sont, en règle générale, pas requis par la Constitution pour qu’un mandat puisse être délivré : par. 53.  Le même raisonnement s’applique aux téléphones cellulaires, quoique rien ne fasse obstacle à l’établissement de tels protocoles.

[158]                      Lorsqu’ils fouillent un téléphone cellulaire, que ce soit en raison de l’urgence de la situation ou conformément à un mandat, les policiers ne doivent pas élargir leurs recherches au-delà de ce que permettent les motifs justifiant la fouille.  Ces motifs n’écartent l’intérêt du suspect au respect de sa vie privée relativement à l’appareil qu’à l’égard de certains objectifs précis ― il est en effet difficile d’imaginer un motif qui justifierait l’abolition totale de ce puissant intérêt.  Si l’urgence de la situation justifie de procéder à une fouille sans mandat pour des raisons de sécurité fondées sur la crainte qu’arrivent des renforts armés, ces motifs justifieront uniquement la fouille des messages relativement récents.  Des motifs permettant la fouille d’un téléphone dans un but précis ne sauraient donner carte blanche pour fureter sans restriction dans l’univers numérique personnel du suspect.

(1)               Autres approches

[159]                      J’ai conclu que, en l’absence de situations d’urgence, l’obligation d’obtenir une autorisation judiciaire préalable permet de réaliser le juste équilibre requis par l’art. 8  de la Charte .  Les parties au présent pourvoi, les juridictions inférieures ainsi que d’autres tribunaux partout au pays ont proposé d’autres solutions pour protéger l’intérêt élevé au respect de la vie privée lié à un téléphone cellulaire.  À mon avis, aucune de ces solutions ne protège adéquatement nos attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée à l’égard de nos appareils numériques personnels.

[160]                      Premièrement, contrairement à la Cour d’appel de l’Ontario, je ne vois pas comment il pourrait être justifié d’écarter l’intérêt considérable au respect de la vie privée lié à un téléphone cellulaire dans les cas où celui-ci n’est pas protégé par mot de passe ou verrouillé d’une autre façon.  Le fait qu’un téléphone cellulaire ne soit pas protégé au moyen d’un mot de passe ne saurait constituer une renonciation au respect de notre vie privée à l’égard de la vaste toile de données numériques à laquelle celui-ci donne accès, non plus que la démonstration d’attentes subjectivement réduites en matière de respect de la vie privée.  Tout comme la sphère privée que représente notre domicile, nos appareils numériques conservent leur caractère éminemment personnel, et ce, même si nous ne prenons pas toutes les précautions pour les protéger.  Une personne qui laisse sa porte d’entrée déverrouillée ne renonce pas pour autant en faveur de l’État à son intérêt au respect de sa vie privée dans son domicile; il en va de même pour son téléphone.

[161]                      Deuxièmement, à l’instar de mon collègue et des parties au présent pourvoi, j’estime qu’il n’est pas vraiment utile d’établir une distinction entre les téléphones cellulaires intelligents et ceux peu futés.  Même les seconds donnent accès aux historiques de messages texte susceptibles de constituer la transcription d’années de conversations privées (R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3, par. 34) — ainsi qu’à des photos, à l’historique des appels et aux contacts.  Bon nombre de téléphones peu futés permettent d’avoir accès à Internet et au courrier électronique, même s’ils ne sont pas dotés des claviers ou écrans tactiles qui facilitent encore plus l’usage de ces fonctionnalités.  Les policiers ne sont pas en mesure, sur la base d’une brève inspection visuelle du téléphone, de déterminer comment celui-ci a été utilisé ou l’étendue des données privées auxquelles il peut donner accès.  Le ministère public s’est élevé contre une telle distinction, plaidant qu’elle imposerait aux policiers la tâche irréalisable d’avoir à distinguer les téléphones intelligents des téléphones peu futés, compte tenu particulièrement de la rapidité avec laquelle la technologie évolue.

[162]                      Troisièmement, dans certaines décisions, les tribunaux ont adopté une approche qui autoriserait une fouille limitée ou « sommaire » d’un téléphone cellulaire accessoirement à une arrestation (R. c. Polius (2009), 196 C.R.R. (2d) 288 (C.S.J. Ont.), par. 39).  Bien que l’idée d’une fouille brève et ciblée qui permettrait aux policiers de repérer rapidement des éléments de preuve sans trop s’immiscer dans la vie privée du suspect ne soit pas sans attrait, compte tenu de la preuve dont nous disposons en l’espèce, une telle approche n’est ni pratique ni raisonnée.  En conséquence, les deux parties l’ont rejetée elle aussi.

[163]                      Comme les données auxquelles donne accès un téléphone cellulaire sont éminemment personnelles, il serait injustifiable de cautionner une atteinte superficielle à la vie privée du propriétaire du téléphone ― au même titre qu’il n’est pas permis d’effectuer une visite sommaire à l’intérieur du domicile d’un suspect.

[164]                      De plus, il est très difficile ― sinon impossible ― de procéder à une inspection ciblée ou sommaire utilement balisée d’un téléphone cellulaire ou d’un autre appareil numérique personnel.  À titre d’exemple, des communications récentes peuvent avoir été transmises par différents moyens : messagerie texte, courriel, application de messagerie instantanée, application de réseautage social, appel de vive voix traditionnel ou transmission de « données vocales », babillard électronique, calendrier partagé ou dossier sur le nuage, application de messagerie photo ou divers sites Web.  Bref, une inspection sommaire de l’appareil pour y trouver des communications récentes nécessitera la fouille d’une multitude d’applications ― l’atteinte à la vie privée pourrait se révéler loin d’être minime, et l’inspection, loin d’être rapide.  De même, l’inspection sommaire de photos peut entraîner la consultation d’un certain nombre de photos privées et personnelles de la personne en cause ― ainsi que de tiers.

[165]                      En outre, comme l’a soutenu le ministère public, la difficulté inhérente à l’établissement d’une norme régissant la fouille sommaire ne manquerait pas de créer de l’incertitude chez les policiers et de se traduire par un accroissement des contestations, après le fait, de fouilles et perquisitions.  Cette même incertitude entraînerait également une hausse du nombre des fouilles qui seraient jugées inconstitutionnelles après coup.

[166]                      Quatrièmement, le directeur des poursuites pénales du Canada a fait valoir que la fouille d’un téléphone cellulaire effectuée accessoirement à une arrestation pourrait se limiter à une fouille manuelle, à savoir une fouille que pourraient effectuer les policiers en faisant appel aux seules fonctionnalités de l’appareil lui-même, plutôt que par téléchargement ou analyse de son contenu au moyen d’autres appareils dans le cadre d’un examen technique complet.  Cependant, tout comme un examen sommaire, même un bref examen manuel susciterait des inquiétudes chez les citoyens quant au respect de leur vie privée en ce qui a trait à leurs appareils numériques.  De surcroît, cette approche sous-entend erronément que c’est l’aspect technique de la fouille qui constitue la menace, alors que le recours à la technologie peut jouer dans les deux sens.  En effet, lorsqu’une policière fouille manuellement un téléphone, elle est incapable, sans ouvrir le fichier en question, de déterminer si une photo ou un message texte donné est éminemment privé et non pertinent, ou au contraire extrêmement utile à l’enquête — car elle les ouvre tous de la même façon.  Cependant, il serait possible, en effectuant la fouille au moyen d’un ordinateur, d’identifier seulement certains types de fichiers contenant certains mots clés susceptibles d’être pertinents, et de montrer ensuite uniquement ces fichiers aux policiers. De cette façon, l’intérêt des gens au respect de leur vie privée pourrait être mieux protégé par une fouille ciblée de haute technicité que par une fouille manuelle.

[167]                      En revanche, une fouille technique peut elle aussi créer de nouvelles situations de vulnérabilité.  Par exemple, le recours à des moyens technologiques pourrait révéler, soit dans l’information contenue dans le téléphone, soit dans l’utilisation de celui-ci, des tendances que n’indiquerait peut-être pas une fouille manuelle.  C’est la mesure dans laquelle l’information privée est révélée qui est pertinente ― et non le caractère hautement ou faiblement technique de la fouille.

[168]                      L’intervenante l’Association canadienne des chefs de police a soutenu que la Cour devrait permettre qu’un téléphone puisse être fouillé accessoirement à une arrestation, mais relever la norme applicable et exiger l’existence de « motifs raisonnables et probables », comme elle l’a fait dans l’arrêt R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679, à l’égard des fouilles à nu.  Cette approche ne permettrait d’obtenir des éléments de preuve utilisables que dans les seuls cas où un mandat aurait nécessairement pu être obtenu, puisque les normes applicables pour effectuer une fouille et pour obtenir un mandat seraient les mêmes.  La police disposerait ainsi du temps et des ressources qui devraient autrement être consacrés à l’obtention d’un mandat.

[169]                      Cependant, ce gain modeste est annihilé par les désavantages considérables de cette approche du point de vue du respect de la vie privée.  Si une policière fouille un téléphone, croyant à tort qu’elle a des motifs raisonnables de le faire, l’exclusion de la preuve ainsi obtenue lors d’un procès ultérieur n’enlève pas à la fouille son caractère attentatoire.  En effet, la vie privée de la personne arrêtée aura subi une atteinte injustifiée et son sentiment général de liberté et de sécurité s’en trouvera affaibli, même si aucun des renseignements obtenus ne peut être utilisé contre elle.  Seul le fait d’obliger les policiers à obtenir au préalable une autorisation judiciaire peut donner aux gens confiance que leur vie privée sera respectée.  Comme l’a écrit le juge La Forest dans Dyment, p. 430 :

                         . . . si le droit à la vie privée de l’individu doit être protégé, nous ne pouvons nous permettre de ne faire valoir ce droit qu’après qu’il a été violé.  [. . .] [L]e juge Dickson l’a dit clairement dans l’arrêt Hunter c. Southam Inc.  Après avoir répété que l’art. 8  de la Charte  a pour but de protéger les particuliers contre les intrusions injustifiées de l’État, il poursuit, à la p. 160 :

                         Ce but requiert un moyen de prévenir les fouilles et les perquisitions injustifiées avant qu’elles ne se produisent et non simplement un moyen de déterminer, après le fait, si au départ elles devaient être effectuées.  Cela ne peut se faire, à mon avis, que par un système d’autorisation préalable et non de validation subséquente.  [Souligné dans l’original.]

[170]                      Mon collègue estime que des modifications au pouvoir de common law de procéder à la fouille de téléphones cellulaires ou d’ordinateurs personnels accessoirement à l’arrestation restreindraient adéquatement l’atteinte à la vie privée et rendraient inutile l’autorisation judiciaire préalable (par. 75-84).  Il insiste sur le fait que l’étendue de la fouille doit être véritablement accessoire à l’arrestation (par. 78).  Il restreint l’objectif relatif à la découverte d’éléments de preuve à ce qui permet de réaliser un objectif immédiat de l’enquête, et il fait remarquer que les objectifs d’application de la loi seront plus susceptibles de justifier la fouille dans le cas des infractions graves (par. 79-80).  En outre, il exige des policiers qu’ils prennent des notes détaillées au sujet du contenu qui a fait l’objet de la fouille et des raisons pour lesquelles ils ont effectué la fouille (par. 82).

[171]                      J’estime que la proposition du juge Cromwell d’adapter l’étendue de la fouille à son objectif soulève les mêmes difficultés que la fouille sommaire examinée précédemment ― elle ne sera pas pratique, engendrera l’incertitude chez les policiers et accroîtra les contestations après le fait.  Mon collègue établit un parallèle entre son approche et celle que notre Cour a énoncée dans Vu; notre Cour a cependant indiqué dans Vu qu’un juge peut déterminer l’étendue de la fouille d’un ordinateur lorsqu’il décerne un mandat (par. 62).  Et bien que la prise de notes détaillées au sujet du contenu qui a fait l’objet de la fouille et des raisons de la fouille puisse être souhaitable (Vu, par. 70, dans le contexte d’une fouille autorisée par un mandat), cette exigence peut s’avérer non pratique dans le contexte d’une enquête pressante.  J’estime qu’il ne s’agit pas d’une solution adéquate en présence d’un « pouvoir extraordinaire de procéder à une fouille » (par. 82).

[172]                      Fondamentalement, l’approche que propose mon collègue laisse aux policiers la décision qui requiert l’exercice d’une mise en balance des intérêts en jeu.  Je ne doute pas que les policiers prendront une décision en toute bonne foi, mais je ne crois pas qu’ils soient les mieux placés pour déterminer « avec une grande circonspection » si les objectifs d’application de la loi l’emporteront clairement sur l’atteinte potentiellement importante à la vie privée que constitue la fouille d’un téléphone cellulaire ou d’un ordinateur personnel (par. 80).  S’ils se trompent, l’exclusion subséquente des éléments de preuve ne remédiera pas à l’atteinte initiale à la vie privée.

E.                 Portée de la notion d’« urgence de la situation » justifiant une fouille accessoire à une arrestation

[173]                      La règle de l’urgence de la situation, telle qu’elle est exprimée dans la common law et le Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 , reconnaît que les mesures de protection de la vie privée peuvent être écartées lorsque l’urgence de la situation le réclame.  Cette règle constitue une exception à l’obligation générale faite aux policiers d’obtenir un mandat de perquisition.

[174]                      Suivant l’al. 487(1) b) du Code criminel , les policiers peuvent obtenir un mandat s’il « existe des motifs raisonnables de croire [. . .] [qu’une fouille] fournira une preuve touchant la commission d’une infraction ou révélera l’endroit où se trouve la personne qui est présumée avoir commis une infraction ».  L’article 487.11  précise ce qui suit :

                         L’agent de la paix [. . .] peut, pour l’accomplissement de ses fonctions, exercer, sans mandat, tous les pouvoirs prévus [au] paragraph[e] 487(1) [. . .] lorsque l’urgence de la situation rend difficilement réalisable l’obtention du mandat, sous réserve que les conditions de délivrance de celui-ci soient réunies.

Ainsi, l’obligation faite aux policiers d’obtenir un mandat pour pouvoir fouiller un appareil numérique personnel peut être écartée lorsque l’urgence de la situation l’exige, si les conditions de délivrance du mandat sont réunies.  Cependant, ces dispositions ne précisent pas ce qui constitue une urgence.

[175]                      En common law, ont été considérées comme incluant des situations d’urgence (1) la perte ou la destruction imminente d’éléments de preuve ou (2) une menace imminente à la sécurité de la police ou du public  (Feeney, par. 52, citant J. A. Fontana, The Law of Search and Seizure in Canada (3e éd. 1992); J. A. Fontana et D. Keeshan, The Law of Search and Seizure in Canada (8e éd. 2010), p. 1066; R. c. Kelsy, 2011 ONCA 605, 283 O.A.C. 201, par. 24).

[176]                      Les situations d’urgence énoncées à l’art. 529.3  du Code criminel  correspondent à celles prévues par la common law.  Cette disposition autorise les policiers à pénétrer sans mandat dans une résidence lorsqu’il y a urgence, c’est-à-dire, aux termes du par. 529.3(2) , dans les cas où l’agent :

                    a)   a des motifs raisonnables de soupçonner qu’il est nécessaire de pénétrer dans la maison d’habitation pour éviter à une personne des lésions corporelles imminentes ou la mort;

                    b)   a des motifs raisonnables de croire que des éléments de preuve relatifs à la perpétration d’un acte criminel se trouvent dans la maison d’habitation et qu’il est nécessaire d’y pénétrer pour éviter leur perte ou leur destruction imminentes.

[177]                      La norme fixée par cette disposition pour déterminer l’urgence de la situation est moins élevée pour la protection de la sécurité (soupçon raisonnable) que pour la préservation de la preuve (croyance raisonnable).  De même, dans Golub, p. 758-759, la Cour d’appel de l’Ontario a reconnu aux policiers le pouvoir de fouiller une résidence accessoirement à une arrestation dans des circonstances exceptionnelles, sur la foi de soupçons raisonnables qu’une personne armée ou une personne blessée peut se trouver à l’intérieur.

[178]                      À mon avis, les normes existantes de la common law en matière de détermination de l’urgence de la situation s’appliquent tout autant à la fouille d’un téléphone cellulaire.  La norme usuelle des croyances raisonnables constitue la norme applicable à l’égard de la préservation de la preuve.  Cependant, la norme suffisante pour justifier une atteinte à la vie privée de la personne arrêtée est moins exigeante lorsque la fouille est raisonnablement nécessaire pour procéder de façon sécuritaire et effective à une arrestation.  Dans les cas où l’accusé a appelé des renforts, l’arrestation elle-même peut être compromise par des risques pour la sécurité des policiers et du public.  L’objectif ultime des activités d’application de la loi est la protection du public, et les policiers sont autorisés à assurer leur propre sécurité dans l’exécution de leurs fonctions dangereuses et nécessaires. Par conséquent, la fouille sans mandat d’un téléphone cellulaire sera justifiée en présence de soupçons raisonnables que cette fouille est nécessaire pour prévenir des lésions corporelles imminentes ou la mort.

[179]                      La fouille sans mandat d’un téléphone cellulaire lors d’une arrestation sera donc justifiée dans les cas où les policiers ont (1) soit des motifs raisonnables de soupçonner qu’une telle fouille pourrait éviter une menace imminente à la sécurité, (2) soit des motifs raisonnables de croire qu’elle pourrait empêcher la perte ou la destruction imminente d’éléments de preuve.

IV.             Application à l’espèce

[180]                      La fouille sans mandat d’un téléphone cellulaire ne saurait être justifiée en vertu du pouvoir que reconnaît la common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation.

[181]                      Selon moi, les circonstances de la présente affaire ne justifiaient pas de fouiller sans mandat le téléphone de l’appelant, car les faits de l’espèce sont loin de satisfaire à l’une ou l’autre des normes de détermination de l’urgence de la situation.  Il n’existait aucun motif raisonnable de soupçonner qu’il était nécessaire de fouiller le téléphone pour des raisons de sécurité.  Le simple fait que l’arme à feu utilisée lors de la perpétration d’une infraction ne soit pas retrouvée ― en d’autres mots la présence d’une arme à feu en circulation ― ne suffit pas pour établir des soupçons raisonnables de risques imminents de lésions corporelles ou de mort.  La présente affaire démontre le bien-fondé d’une telle retenue ― l’arme a en effet été trouvée plus tard dans le véhicule des fuyards, lequel avait déjà été saisi mais pas encore fouillé.  Rien ne permettait non plus de soupçonner que des renforts violents avaient été appelés.  Le policier n’a pas vu l’appelant faire un appel ou envoyer un message texte, et il n’avait pas non plus de raison de penser que celui-ci savait qu’une arrestation était imminente.  De même, il n’existait aucun motif raisonnable de croire à l’existence d’un risque imminent de destruction d’éléments de preuve — soit par suppression à distance du contenu du téléphone, soit par destruction d’éléments de preuve matériels par un possible complice.

[182]                      En conséquence, les fouilles du téléphone de l’appelant effectuées en l’espèce n’étaient pas justifiées et ont porté atteinte de manière abusive à sa vie privée, en contravention de l’art. 8  de la Charte .

A.                Exclusion de la preuve

[183]                      Les éléments de preuve qui ont été recueillis inconstitutionnellement du téléphone de l’appelant devraient être écartés.

[184]                      Bien qu’elle ait conclu à l’absence de violation de la Charte , la juge de première instance s’est néanmoins penchée sur l’application du par. 24(2) , statuant que, même s’ils avaient été obtenus de façon inconstitutionnelle, les éléments de preuve tirés du téléphone ne devaient pas être écartés.  Quoiqu’il faille généralement faire montre d’une déférence considérable à l’égard des décisions rendues par les juges de première instance en vertu du par. 24(2)  (R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 86), ce n’est pas le cas lorsque le tribunal d’appel arrive à une conclusion différente au sujet de la violation elle-même.  Cela dit, en l’absence d’erreur manifeste et dominante, les conclusions de fait sous-jacentes des juges de première instance commandent toujours la déférence (Grant (2009), par. 129; voir aussi R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223, p. 256).

[185]                      Dans l’arrêt Grant (2009), la Cour a établi une analyse à trois volets, qui permet de décider si des éléments de preuve obtenus de façon inconstitutionnelle doivent être écartés en application du par. 24(2)  :

                    . . . (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État (l’utilisation peut donner à penser que le système de justice tolère l’inconduite grave de la part de l’État), (2) l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte  (l’utilisation peut donner à penser que les droits individuels ont peu de poids) et (3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond.  [par. 71]

(1)               Gravité de la conduite attentatoire de l’État

[186]                      Le premier facteur concerne la gravité de la conduite répréhensible de l’État ― plus les gestes sont graves ou délibérés, plus il est nécessaire que les tribunaux s’en dissocient afin de préserver la confiance du public dans le système de justice.

[187]                      La juge de première instance a conclu que les policiers avaient agi de bonne foi.  Ceux-ci croyaient qu’ils agissaient dans les limites des pouvoirs dont ils disposent, et il n’existait aucun précédent jurisprudentiel clair leur prescrivant de traiter les téléphones cellulaires différemment d’autres contenants.  En outre, lorsqu’ils ont par la suite appris l’existence d’une décision qui, à leur avis, exigeait qu’ils obtiennent un mandat, ils l’ont promptement demandé et obtenu.  À l’occasion de la demande, ils ont fait état de tous les faits relatifs aux fouilles du téléphone réalisées jusque-là.

[188]                      À mon avis, la conclusion de la juge de première instance n’est entachée d’aucune erreur donnant ouverture à révision.  Les fouilles ont eu lieu avant que notre Cour rende l’arrêt R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253.  Cette décision a radicalement modifié la façon dont le droit considère les appareils numériques, en indiquant clairement que les citoyens jouissent d’un intérêt considérable en matière de respect de leur vie privée en ce qui concerne leurs ordinateurs (et, par extension, les appareils similaires).  Avant cet arrêt, de nombreux tribunaux d’appel avaient reconnu l’existence d’un large pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation à l’égard de contenants tels les sacs à main ou les mallettes, et la Cour n’avait pas précisé que la police devait réserver un traitement différent aux téléphones cellulaires.

[189]                      Comme a conclu le juge Fish dans l’arrêt R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34, une interprétation erronée du pouvoir de fouille sans mandat est beaucoup plus compréhensible lorsque le droit n’est pas encore bien établi (par. 86).  À mon avis, le facteur relatif à la conduite de l’État milite contre l’exclusion.

(2)               Incidence de l’atteinte sur les droits garantis à l’accusé par la Charte 

[190]                      Le deuxième facteur concerne la mesure dans laquelle la gravité de la violation du droit en cause a porté atteinte aux intérêts protégés par celui-ci.  Comme l’indiquent clairement les présents motifs, les gens ont des attentes extrêmement élevées en matière de respect de leur vie privée relativement à leurs appareils numériques, tout comme ils en ont à l’égard de leur domicile.  Ces appareils renferment souvent énormément d’informations, informations qui possèdent dans bien des cas un caractère privé et éminemment personnel.  Par conséquent, les répercussions d’une fouille injustifiée d’un téléphone cellulaire ont tendance à être très graves.  De telles violations de la Charte  doivent être traitées sérieusement.

[191]                      En l’espèce, les policiers ont consulté des messages texte et des photos.  J’ai conclu que le fait que le téléphone en question était un téléphone peu futé — plutôt qu’un téléphone doté de plus grandes capacités de stockage et de traitement des données — n’atténuait en rien la nécessité d’obtenir un mandat.  Bien que, en pratique, la fouille d’un téléphone peu futé risque de révéler des renseignements moins personnels que la fouille plus approfondie d’un téléphone intelligent, même le simple téléphone cellulaire récent en cause contenait des conversations privées par message texte, des photos et des historiques d’appels.  Les gens s’attendent raisonnablement à ce que des renseignements aussi personnels demeurent privés.  La violation de la vie privée était très grave.

[192]                      Ce facteur milite fortement en faveur de l’exclusion de la preuve.

(3)               L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond

[193]                      Le troisième facteur consiste à se demander si le rôle de recherche de la vérité que remplit le procès criminel serait mieux servi par l’utilisation de la preuve que par son exclusion.

[194]                      Il n’y a aucune raison de s’inquiéter de la fiabilité de la preuve.  Contrairement à un aveu obtenu irrégulièrement, par exemple, la conduite des policiers en l’espèce n’a aucunement miné la fiabilité des messages ou des photos trouvés dans le téléphone.  À l’instar de la juge du procès, je suis d’avis que la preuve était fiable et convaincante.

[195]                      Toutefois, même si un vol à main armée constitue une infraction grave, l’exclusion des éléments de preuve tirés du téléphone cellulaire n’aurait pas « été fatale » à la preuve de la poursuite, compte tenu de l’existence de témoignages et de preuves matérielles, particulièrement une arme à feu qui a été découverte dans le « véhicule des fuyards » et qui correspondait à la description de celle utilisée dans la perpétration de l’infraction.

[196]                      Par conséquent, ce facteur n’est que d’une utilité limitée.

B.                 Conclusion

[197]                      À mon avis, la preuve devrait être écartée.  La conduite de l’État n’était pas particulièrement répréhensible — les policiers ayant agi de bonne foi — et la preuve est fiable.  Néanmoins, l’intérêt élevé que les gens ont en matière de respect de leur vie privée en ce qui concerne leurs appareils électroniques fait pencher la balance en faveur de l’exclusion de la preuve.  L’autorisation judiciaire préalable constitue un rempart essentiel contre les violations injustifiées de la vie privée des particuliers.  Les fouilles injustifiées minent la confiance des gens dans la protection des communications, idées et croyances personnelles se trouvant dans leurs appareils numériques.  Cette considération est particulièrement importante compte tenu de l’omniprésence et de l’utilisation sans cesse croissante de ces moyens techniques.  Il est difficile d’imaginer une sphère privée plus hautement personnelle — ou même plus répandue — que celle existant dans un appareil numérique ou un ordinateur.  Permettre l’utilisation d’une preuve obtenue en violation de cet intérêt singulièrement important en matière de respect de la vie privée, qui préoccupe une majorité sans cesse croissante de Canadiennes et de Canadiens, serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.

[198]                      Par conséquent, j’accueillerais le pourvoi.

                    Pourvoi rejeté, les juges LeBel, Abella et Karakatsanis sont dissidents.

                    Procureurs de l’appelant : Sam Goldstein, Toronto; Shelley Flam, Toronto.

                    Procureur de l’intimée : Procureur général de l’Ontario, Toronto.

                    Procureur de l’intervenant le directeur des poursuites pénales du Canada : Service des poursuites pénales du Canada, Toronto.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Procureur général du Québec, Québec.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Procureur général de l’Alberta, Calgary.

                    Procureur de l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko : Université d’Ottawa, Ottawa.

                    Procureurs de l’intervenante l’Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique : Ruby Shiller Chan Hasan, Toronto.

                    Procureurs de l’intervenante Criminal Trial Lawyers’ Association (Alberta) : Pringle, Chivers, Sparks, Teskey, Edmonton; Gowling Lafleur Henderson, Ottawa.

                    Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles : Davies Ward Phillips & Vineberg, Toronto.

                    Procureur de l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police : City of Vancouver, Vancouver.

                    Procureurs de l’intervenante Criminal Lawyers’ Association : Ursel Phillips Fellows Hopkinson, Toronto.

 



[1]  La professeure L. M. Austin décrit cette liberté comme la [traduction] « capacité d’une personne de se présenter elle-même » : « Control Yourself, or at Least Your Core Self » (2010), 30 Bull. Sci. Tech. & Soc. 26.

[2]  Par exemple, dans l’affaire Golub, des policiers sont entrés dans une résidence et y ont effectué une fouille accessoire à l’arrestation pour y chercher un possible complice ou une possible victime de coup de feu.  La Cour d’appel de l’Ontario a reconnu (p. 759) que les policiers avaient agi [traduction] « non pas sur la foi d’une intuition sans fondement », mais sur la base des renseignements dont ils disposaient, notamment le comportement de la personne arrêtée, son état de santé physique et mental, le fait qu’elle avait tardé à sortir de l’appartement quand on lui avait ordonné de le faire, l’endroit où elle avait été arrêtée, les réponses qu’elle avait données quand on lui avait demandé s’il y avait quelqu’un d’autre dans l’appartement, le fait qu’elle n’avait pas laissé la porte de l’appartement ouverte quand on lui avait demandé de le faire et l’existence de motifs raisonnables de croire qu’il y avait une arme chargée et dangereuse dans l’appartement.

[3] Par exemple, le Centre de télémandat de l’Ontario est ouvert 24 heures sur 24 pour qu’on puisse obtenir un mandat en tout temps.

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