Jugements de la Cour suprême

  

 

COUR SUPRÊME DU CANADA

 

Référence : R. c. Saeed, 2016 CSC 24, [2016] 1 R.C.S. 518

Appel entendu : 1er décembre 2015 Jugement rendu : 23 juin 2016 Dossier : 36328

Entre :

Ali Hassan Saeed

Appelant

 

et

 

Sa Majesté la Reine

Intimée

 

- et -

 

Procureur général de l’Ontario,

Association canadienne des chefs de police et

Criminal Lawyers’ Association (Ontario)

Intervenants

 

Traduction française officielle

 

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown

 

Motifs de jugement : (par. 1 à 91)     Motifs concordants quant au résultat : (par. 92 à 130)   Motifs dissidents : (par. 131 à 168)

Le juge Moldaver (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Cromwell, Wagner, Gascon, Côté et Brown)   La juge Karakatsanis       La juge Abella

 

 

 

 

R. c. Saeed, 2016 CSC 24, [2016] 1 R.C.S. 518

Ali Hassan Saeed                                                                                              Appelant

c.

Sa Majesté la Reine                                                                                            Intimée

et

Procureur général de l’Ontario,

Association canadienne des chefs de police et

Criminal Lawyers’ Association (Ontario)                                                Intervenants

Répertorié : R. c. Saeed

2016 CSC 24

N^o du greffe : 36328.

2015 : 1^er décembre; 2016 : 23 juin.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown.

en appel de la cour d’appel de l’alberta

                    Droit constitutionnel — Charte des droits — Fouilles, perquisitions et saisies — Fouille accessoire à l’arrestation — Accusé arrêté relativement à une agression sexuelle — Policiers disposant de motifs raisonnables de croire que l’ADN de la plaignante se trouve sur le pénis de l’accusé — Prélèvement par écouvillonnage du pénis de l’accusé sollicité par les policiers — Accusé se soumettant à la procédure dans l’intimité d’une cellule du poste de police — Aucune tentative des policiers d’obtenir un mandat — ADN de la plaignante détecté dans l’échantillon prélevé et produit en preuve au procès — Le pouvoir de fouille accessoire à une arrestation reconnu par la common law autorise‑t‑il les prélèvements par écouvillonnage du pénis? — Le prélèvement effectué en l’espèce était‑il abusif et contraire au droit de l’accusé à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives? — Dans l’affirmative, les éléments de preuve découverts lors de la fouille doivent‑ils être écartés? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 , 24(2) .

                    Vers 4 h du matin le 22 mai 2011, la plaignante a été attaquée brutalement et agressée sexuellement. À 6 h 05, l’accusé a été arrêté et informé de son droit à l’assistance d’un avocat. Il a par erreur été remis en liberté puis arrêté de nouveau à 8 h 35. Eu égard aux allégations de la plaignante, l’agent superviseur a estimé qu’il y avait des motifs raisonnables de croire que l’ADN de celle‑ci se trouvait toujours sur le pénis de l’accusé et qu’un prélèvement par écouvillonnage du pénis devait être effectué. Le prélèvement en question n’a pas pu être effectué immédiatement. Vers 9 h 30, l’accusé a été menotté à un mur dans une cellule sans toilettes ni eau courante afin de préserver la preuve. Il a passé environ 30 à 40 minutes menotté dans la cellule sèche. L’agent superviseur n’a pas sollicité de mandat pour procéder au prélèvement proposé, parce qu’il s’agissait, à son avis, d’une fouille valide effectuée accessoirement à une arrestation. Le prélèvement a eu lieu vers 10 h 45 en présence de deux agents de sexe masculin qui se sont placés de façon à bloquer toute vue par la fenêtre de la cellule. Les policiers ont permis à l’accusé d’effectuer le prélèvement. Ce dernier a baissé son pantalon et a passé un écouvillon sur toute la longueur de son pénis et autour du gland. Le prélèvement a été analysé et a révélé la présence de l’ADN de la plaignante.

                    Au procès, la question centrale était l’identité de l’agresseur de la plaignante. L’accusé a contesté l’admissibilité des éléments de preuve de l’ADN de la plaignante ayant été recueillis grâce au prélèvement par écouvillonnage du pénis. La juge du procès a statué que pareil prélèvement violait le droit de l’accusé à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par l’art. 8  de la Charte . Cependant, elle a permis l’utilisation de la preuve génétique en application du par. 24(2)  de la Charte  et s’est fondée sur celle‑ci pour déclarer l’accusé coupable d’agression sexuelle causant des lésions corporelles et de contacts sexuels illégaux. La Cour d’appel a rejeté l’appel de l’accusé. Les juges majoritaires ont conclu que le prélèvement contrevenait aux droits garantis par l’art. 8  de la Charte , mais que la preuve obtenue pouvait être utilisée en vertu du par. 24(2). Souscrivant au résultat, le juge McDonald a estimé pour sa part que les droits garantis par l’art. 8 n’avaient pas été violés. 

                    Arrêt (la juge Abella est dissidente) : Le pourvoi est rejeté.

                    La juge en chef McLachlin et les juges Cromwell, Moldaver, Wagner, Gascon, Côté et Brown : Les droits garantis à l’accusé par l’art. 8  de la Charte  n’ont pas été violés et les éléments de preuve relatifs à la présence de l’ADN de la plaignante recueillis grâce au prélèvement ont été admis à bon droit.

                    Pour ne pas être abusive et, par conséquent, être conforme à l’art. 8  de la Charte , une fouille doit respecter trois exigences : (1) la fouille doit être autorisée par la loi, (2) la loi l’autorisant doit n’avoir rien d’abusif et (3) la fouille ne doit pas être effectuée d’une manière abusive. Pour décider si le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation reconnu par la common law peut raisonnablement autoriser un prélèvement par écouvillonnage du pénis, il faut déterminer si un juste équilibre peut être établi entre, d’une part, les intérêts de l’accusé en matière de respect de sa vie privée et, d’autre part, les objectifs valables en matière d’application de la loi. Dans certains cas, les intérêts de l’accusé au respect de la vie privée seront si élevés qu’ils seront pratiquement inviolables. Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit alors céder le pas à ces intérêts, et une fouille ne sera permise que dans les cas suivants : soit l’accusé y consent, soit un mandat est obtenu, soit peut‑être en présence d’une situation d’urgence. Dans d’autres cas, bien qu’ils puissent être importants, les intérêts de l’accusé au respect de sa vie privée ne seront pas élevés au point d’empêcher la police d’exercer son pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation. En pareilles situations, le cadre général actuel du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit plutôt être adapté pour faire en sorte que la fouille soit effectuée conformément à la Charte . La présente affaire entre dans la seconde catégorie de cas. 

                    Le prélèvement par écouvillonnage du pénis ne relève pas du champ d’application de l’arrêt R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607. Premièrement, ce prélèvement ne vise pas à saisir les substances corporelles de l’accusé, mais plutôt celles du plaignant. Les accusés n’ont pas un intérêt important au respect de leur vie privée à l’égard de l’ADN des plaignants. Deuxièmement, le prélèvement par écouvillonnage du pénis est à certains égards moins envahissant que la prise d’empreintes dentaires et que le prélèvement de force de parties du corps d’une personne. Troisièmement, contrairement aux substances corporelles ou aux empreintes de l’accusé, la preuve démontrant la présence de l’ADN du plaignant se dégrade avec le temps. En résumé, le prélèvement par écouvillonnage du pénis met en cause des intérêts en matière de vie privée et des objectifs d’application de la loi qui diffèrent de ceux qui sont en jeu dans les saisies d’échantillons corporels et d’empreintes de l’accusé.

                    Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit être délimité d’une manière compatible avec l’art. 8  de la Charte . Contraindre un accusé à se soumettre à un prélèvement par écouvillonnage du pénis constitue indéniablement une atteinte à sa vie privée. Pareil prélèvement peut représenter une expérience humiliante, avilissante et traumatisante. En revanche, il peut permettre de réaliser d’importants objectifs d’application de la loi. Il permet en effet aux policiers de préserver des éléments de preuve importants qui risquent de se dégrader ou d’être détruits. Prouver une agression sexuelle est une tâche notoirement difficile et de tels éléments de preuve sont très fiables. Un prélèvement par écouvillonnage du pénis peut avoir une importance cruciale dans le cas des plaignants incapables de témoigner. Les intérêts en matière de vie privée en jeu en l’espèce sont semblables à ceux en cause dans les fouilles à nu, et ils peuvent être protégés suivant une approche similaire. Comme c’est le cas pour les fouilles à nu, la common law doit fournir un moyen de prévenir les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent, ainsi qu’un moyen de s’assurer que, lorsque de telles fouilles ont lieu, elles sont effectuées d’une manière non abusive. La norme des motifs raisonnables et les lignes directrices sur la manière d’effectuer le prélèvement confèrent ces deux protections. Ces deux modifications au pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation font en sorte que les prélèvements de ce type sont conformes à la Charte .

                    Il est loisible aux policiers de procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation s’ils ont des motifs raisonnables de croire que cette fouille permettra de découvrir et de préserver une preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté. La norme des motifs raisonnables permettra de prévenir les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent et assujettira les policiers à un degré de justification plus élevé avant qu’ils puissent procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis. La réponse à la question de savoir si on a établi l’existence de motifs raisonnables variera selon les faits de chaque affaire. Les facteurs pertinents sont notamment le moment choisi pour procéder à l’arrestation eu égard à l’infraction reprochée, la nature des allégations et la question de savoir si des éléments de preuve indiquent que la substance recherchée a déjà été détruite. Le risque de destruction ou de dégradation de l’ADN du plaignant constituera toujours une préoccupation dans un tel contexte.

                    Le prélèvement par écouvillonnage du pénis doit également être effectué d’une manière non abusive. Les facteurs suivants aideront les policiers à procéder d’une manière non abusive à un tel prélèvement accessoirement à une arrestation. Le prélèvement devrait, en règle générale, être effectué au poste de police. Il devrait être effectué d’une façon qui protège la santé et la sécurité de toutes les personnes en jeu. Il devrait être autorisé par un agent de police agissant en qualité d’officier supérieur. L’accusé devrait, peu de temps avant le prélèvement, être informé de la nature de la procédure applicable, du but du prélèvement et du pouvoir autorisant les policiers à l’exiger. L’accusé devrait avoir la possibilité d’enlever ses vêtements et d’effectuer le prélèvement lui‑même, ou le prélèvement devrait être effectué ou supervisé par un agent ou un professionnel de la santé qualifié, en ne faisant usage que de la force minimale nécessaire. Les agents chargés du prélèvement devraient être du même sexe que l’accusé, à moins que les circonstances ne le permettent absolument pas. Le nombre de policiers participant au prélèvement devrait se limiter à ce qui est raisonnablement nécessaire dans les circonstances. Le prélèvement devrait être effectué dans un endroit privé. Il devrait être effectué le plus rapidement possible et de telle manière que la personne ne soit jamais complètement nue. Un procès‑verbal faisant état des motifs et des modalités d’exécution du prélèvement devrait être dressé.

                    À la lumière de ces exigences, le prélèvement par écouvillonnage du pénis en l’espèce n’a pas porté atteinte aux droits garantis à l’accusé par l’art. 8  de la Charte . L’accusé a été validement arrêté. Le prélèvement visait à préserver des éléments de preuve relatifs à l’agression sexuelle. Les policiers possédaient des motifs raisonnables de croire qu’il y avait eu transfert de l’ADN de la plaignante sur le pénis de l’accusé durant l’agression, et qu’il s’y trouverait encore. Le prélèvement a été effectué de manière non abusive. Les policiers ont été sensibles au besoin de préserver la vie privée et la dignité de l’accusé. L’accusé a été informé à l’avance de la procédure employée pour obtenir le prélèvement ainsi que de l’objectif de celui‑ci. Le prélèvement lui‑même s’est déroulé rapidement, sans difficulté et en privé. Il a duré tout au plus deux minutes. L’accusé l’a effectué lui‑même. Il n’y a eu aucun contact physique entre les policiers et l’accusé. Les policiers ont pris des notes détaillées au sujet des motifs du prélèvement et du processus suivi pour l’obtenir. Le prélèvement n’a pas violé de manière fondamentale la dignité humaine de l’accusé.

                    La juge Karakatsanis : La façon dont nous traitons les personnes soupçonnées d’infractions criminelles graves en dit long sur les valeurs de notre société libre et démocratique. Étant donné l’impact profond qu’un prélèvement par écouvillonnage génital peut avoir sur la vie privée et la dignité d’une personne, le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation reconnu par la common law n’autorise pas les policiers à prélever des échantillons au moyen de cette procédure. Comme le prélèvement effectué sur le pénis de l’accusé n’était pas autorisé par une règle de droit, il était abusif et contraire à l’art. 8  de la Charte . Cependant, vu les circonstances exceptionnelles de l’espèce, la preuve obtenue en violation de la Charte  pouvait néanmoins être utilisée en vertu du par. 24(2)  de la Charte .

                    L’article 8  de la Charte  met en équilibre l’intérêt d’une personne au respect de sa vie privée et celui de l’État à enquêter sur les crimes et à poursuivre leurs auteurs. Le pouvoir de common law de fouiller une personne accessoirement à son arrestation doit évoluer d’une manière compatible avec les principes consacrés par la Charte . Certains types de fouilles échappent à l’application du pouvoir de common law, parce que ces fouilles ne reflètent pas un équilibre raisonnable entre l’intérêt de l’individu à la protection de sa dignité et de sa vie privée et l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes. 

                    Les principes sur lesquels repose l’arrêt R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, tendent à indiquer que le fait d’autoriser les prélèvements par écouvillonnage génital en vertu de la common law ne permettrait pas d’établir un équilibre raisonnable entre les intérêts opposés de l’individu et de l’État. Un prélèvement effectué dans la région génitale constitue une atteinte beaucoup plus importante à la dignité et à la vie privée de la personne qu’un prélèvement buccal ou que le fait d’arracher des cheveux sur la tête d’une personne. De tels prélèvements sont considérablement plus envahissants et déshumanisants. On ne peut procéder à pareil prélèvement sur une personne sans, pour ce faire, exposer, toucher et manipuler ses organes génitaux — la région la plus intime de son corps — en présence d’autres personnes. Il est difficile d’imaginer intérêt plus personnel ou privé appartenant à une personne à l’égard de son corps. De plus, bien que l’objectif d’un prélèvement par écouvillonnage génital consiste à chercher la présence de résidus déposés sur les organes génitaux de l’individu qui y est soumis, l’un des effets d’une telle saisie est de mettre l’ADN de ce dernier entre les mains de l’État, qui, de ce fait, peut l’utiliser de façon indéterminée dans le futur.

                    Pour ce qui est de l’intérêt de la société à ce que la loi soit appliquée efficacement, les prélèvements par écouvillonnage génital peuvent favoriser des intérêts impérieux de l’État. L’agression sexuelle constitue une infraction très grave. Elle est notoirement difficile à prouver. Vérifier la présence de l’ADN de la victime sur les organes génitaux de l’accusé peut permettre d’obtenir des éléments de preuve matériels très probants. Cependant, les intérêts de l’État ne sont pas plus impérieux dans la présente affaire qu’ils ne l’étaient dans Stillman. De plus, tout comme dans cet arrêt, on ne saurait dire avec certitude en l’espèce s’il existe d’autres moyens légaux de procéder à un prélèvement par écouvillonnage génital. Sans trancher la question de façon définitive, on peut affirmer qu’il n’existe pas de mandat autorisant de façon évidente de tels prélèvements. L’absence de mandat permettant de procéder à de tels prélèvements ne signifie pas forcément que la common law peut favoriser les intérêts de l’État en autorisant les policiers à prélever ce type d’échantillon pour parer à la dégradation de la preuve qui surviendrait en attendant la délivrance d’un mandat. Enfin, on ne peut invoquer l’atteinte préoccupante à la dignité de la personne que constitue la détention dans une cellule sèche pour justifier l’atteinte plus grave à la dignité de la personne que représente un prélèvement par écouvillonnage génital. Une atteinte à la dignité ne saurait en justifier une autre.

                    Il ressort de la mise en balance des intérêts opposés de l’individu et de l’État qu’il n’est pas raisonnable d’autoriser les policiers à procéder sans mandat à des prélèvements par écouvillonnage génital en vertu du pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation reconnu par la common law.

                    Reconnaissant que les garanties traditionnelles associées au pouvoir de common law ne sont pas suffisantes pour protéger les intérêts élevés au respect de la vie privée qui sont en jeu lors des prélèvements par écouvillonnage génital, les juges majoritaires proposent de resserrer le critère préliminaire applicable à ce type particulier de fouille accessoire à une arrestation : les policiers doivent également avoir des motifs raisonnables de croire qu’un tel prélèvement permettra de découvrir et de préserver une preuve de l’infraction. Il vaut mieux éviter d’appliquer des exigences additionnelles à l’égard de types particuliers de fouilles accessoires à une arrestation. L’application d’un critère préliminaire spécifique protège beaucoup moins efficacement la vie privée qu’une procédure d’autorisation judiciaire préalable. De plus, la définition des exigences préliminaires applicables représente un exercice délicat, qu’il est préférable de laisser au législateur.

                    Vu les circonstances exceptionnelles de l’espèce, la décision de la juge du procès de permettre l’utilisation des éléments de preuve obtenus devrait être confirmée. Dans l’examen de la gravité de la conduite attentatoire de l’État, la juge du procès a conclu que le policier qui avait ordonné le prélèvement n’avait pas dûment tenu compte des droits que garantit la Charte  à l’accusé et de l’étendue des pouvoirs dont disposent les policiers en matière de fouille accessoire à l’arrestation, mais qu’il n’y avait pas eu véritablement mauvaise foi de leur part. Lorsque les policiers agissent sur la foi d’une interprétation erronée du droit applicable et que celui‑ci est incertain, leur conduite attentatoire à la Charte  est moins grave. L’incidence de la violation sur les droits garantis à l’accusé par la Charte  était manifestement grave et milite contre l’utilisation de la preuve. Il n’y a aucun doute qu’il s’agissait d’une fouille très envahissante qui touchait à l’essence même de l’intimité physique de l’accusé. Enfin, l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond milite en faveur de l’utilisation de la preuve. La preuve génétique était fiable et probante. Cette preuve revêtait une grande importance pour la thèse du ministère public. L’agression en cause était particulièrement odieuse et la société a un vif intérêt à ce que l’affaire soit jugée au fond. Tout bien considéré, eu égard à l’ensemble des circonstances, la juge du procès était justifiée de conclure que l’utilisation de la preuve n’était pas susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.

                    La juge Abella (dissidente) : La preuve devrait être écartée.

                    Pour décider si une preuve devrait être écartée en application du par. 24(2)  de la Charte , trois facteurs doivent être soupesés conformément à l’arrêt R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353 : la gravité de la conduite attentatoire de l’État; l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte ; l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond. Aucun facteur n’est déterminant ou absolu.

                    Le premier facteur possède son propre continuum. Ce qui importe, ce n’est pas tant de savoir si le comportement entre dans la catégorie des actes accomplis de « bonne foi » ou de « mauvaise foi », mais plutôt de savoir si les policiers croyaient raisonnablement qu’ils respectaient la Charte . Plus le mépris des exigences de la Charte  par un policier devient délibéré ou flagrant, plus sa conduite s’approche de l’extrémité du spectre correspondant aux comportements de « mauvaise foi ». Les policiers n’ont pas cherché à savoir si un prélèvement par écouvillonnage serait susceptible d’avoir une valeur probante. L’accusé a eu amplement le temps de supprimer la preuve en se lavant et il était impossible aux policiers de déterminer si un prélèvement par écouvillonnage génital était la source la plus susceptible de fournir une preuve génétique. Les policiers ont néanmoins choisi la solution la plus envahissante. Les restrictions applicables à l’obtention d’échantillons corporels dans le cadre d’une fouille accessoire à l’arrestation ont déjà été énoncées par la Cour, et il faut tenir pour acquis que les policiers les connaissaient. Ceux‑ci doivent obtenir une autorisation judiciaire préalable, mais aucune explication n’a été donnée sur la raison pour laquelle ils n’ont fait aucune démarche pour que soit décerné un mandat général ou un télémandat. Il n’y avait pas de situation d’urgence. Le seul témoignage qui établissait que les policiers se souciaient de préserver des éléments de preuve était une vague déclaration faite par l’un d’eux. Facteur plus important encore, il est loin d’être évident qu’il était même légalement possible d’obtenir un mandat. Rien dans la loi ne confère le pouvoir de décerner un mandat dans de telles circonstances. Les policiers n’ont pas établi qu’ils avaient des motifs raisonnables et probables de croire que les éléments de preuve recherchés se trouveraient toujours sur les organes génitaux de l’accusé. Ils l’ont menotté à un tuyau contre un mur et privé d’eau et d’accès à des toilettes. On lui a ordonné d’exposer la partie la plus intime de son corps et d’y faire un prélèvement par écouvillonnage devant deux policiers en uniforme. Tout cela a eu lieu sans consentement et sans autorisation judiciaire préalable. Les circonstances de la présente espèce se situent à l’autre extrémité du continuum de la « bonne foi ».

                    La question suivante sur laquelle il faut se pencher conformément à l’arrêt Grant concerne l’incidence de la violation sur les droits garantis à l’accusé par la Charte . La Cour a conclu que le fait de prendre des échantillons de cheveux et de poils, des prélèvements buccaux et des empreintes dentaires constitue l’atteinte la plus grave à la vie privée d’une personne, et que les fouilles à nu sont fondamentalement humiliantes et avilissantes, peu importe la manière dont elles sont effectuées. Par conséquent, on ne saurait imaginer d’impact plus profond sur les droits garantis à l’accusé par la Charte  que celui causé par un prélèvement par écouvillonnage génital. L’atteinte à la dignité et à l’intégrité physique ne dépend pas de la question de savoir si la fouille nécessite l’introduction de quoi que ce soit dans le corps, si elle est douloureuse ou si elle est inconfortable. Un prélèvement par écouvillonnage génital ne nécessite pas seulement que la personne qui y est soumise expose ses organes génitaux aux autorités, mais aussi qu’elle viole sa propre intégrité physique en recueillant une preuve potentiellement auto‑incriminante sur la partie de son corps la plus intime qui soit. 

                    Le troisième facteur énoncé dans l’arrêt Grant est l’intérêt qu’a la société à ce que l’affaire soit jugée au fond. Il s’agit d’un facteur nuancé qui comporte de multiples facettes. Les éléments suivants sont soupesés : la gravité de l’infraction, la fiabilité des éléments de preuve et leur importance pour la preuve du ministère public. La gravité de l’infraction peut jouer autant en faveur de l’inclusion de la preuve que de son exclusion. La considération dont jouit à long terme le système de justice est de la plus haute importance; le public a un intérêt vital à ce que le système de justice soit irréprochable.

                    La considération reconnue au système de justice milite contre l’utilisation de la preuve. Le droit est clair : une autorisation judiciaire est nécessaire pour pouvoir effectuer des fouilles envahissantes en vue d’obtenir des échantillons de substances corporelles. L’omission non justifiée et inexpliquée des policiers de respecter cette exigence milite contre l’utilisation de la preuve, tout comme le fait que ces derniers ont négligé de considérer qu’il puisse même ne pas être possible d’obtenir un mandat. L’omission délibérée d’envisager l’obtention d’un mandat vu l’absence de situation d’urgence constitue, au mieux, de l’insouciance; le fait d’avoir négligé la possibilité qu’en droit canadien les policiers n’étaient même pas autorisés à obtenir un prélèvement par écouvillonnage du pénis est fatal.

Jurisprudence

Citée par le juge Moldaver

                    Distinction d’avec l’arrêt : R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; arrêts mentionnés : R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51; R. c. Fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Monney, [1999] 1 R.C.S. 652; R. c. Legere (1988), 89 R.N.‑B. (2^e) 361; R. c. Laporte, 2016 MBCA 36, [2016] M.J. No. 104 (QL); R. c. Parchment, 2015 BCCA 417, 378 B.C.A.C. 146; R. c. Backhouse (2005), 194 C.C.C. (3d) 1; R. c. Smyth, [2006] O.J. No. 5527 (QL); R. c. H. (T.G.), 2014 ONCA 460, 120 O.R. (3d) 581; R. c. H.‑G., 2005 QCCA 1160.

Citée par la juge Karakatsanis

                    Arrêt analysé : R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; arrêts mentionnés : R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51; Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679; R. c. Laporte, 2012 MBQB 227, 283 Man. R. (2d) 9; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34; R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657.

Citée par la juge Abella (dissidente)

                    R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212; R. c. Taylor, 2014 CSC 50, [2014] 2 R.C.S. 495; R. c. Kitaitchik (2002), 166 C.C.C. (3d) 14; R. c. Buhay, 2003 CSC 30, [2003] 1 R.C.S. 631; R. c. Chuhaniuk, 2010 BCCA 403, 292 B.C.A.C. 89; R. c. Washington, 2007 BCCA 540, 248 B.C.A.C. 65; R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253; R. c. Dhillon, 2012 BCCA 254, 93 C.R. (6th) 260; R. c. Voong, 2013 BCCA 527, 347 B.C.A.C. 278; R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679; R. c. Kokesch, [1990] 3 R.C.S. 3; Vancouver (Ville) c. Ward, 2010 CSC 27, [2010] 2 R.C.S. 28; R. c. Harrison, 2009 CSC 34, [2009] 2 R.C.S. 494; R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215.

Lois et règlements cités

Charte canadienne des droits et libertés , art. 8 , 10 b ) , 24(2) .

Code criminel , L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 151 , 272(1) c), 487.01 , 487.05 , 487.06(1) .

Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur les jeunes contrevenants (analyse génétique à des fins médicolégales), L.C. 1995, c. 27, art. 1.

Police and Criminal Evidence Act 1984 (R.‑U.), 1984, c. 60, art. 62(1), (10), 63, 65.

Doctrine et autres documents cités

Madden, Mike. « Marshalling the Data : An Empirical Analysis of Canada’s Section 24(2) Case Law in the Wake of R. v. Grant » (2011), 15 Rev. can. D.P. 229.

Milne, Justin. « Exclusion of Evidence Trends post Grant : Are Appeal Courts Deferring to Trial Judges? » (2015), 19 Rev. can. D.P. 373.

Paciocco, David M. « Section 24(2) : Lottery or Law — The Appreciable Limits of Purposive Reasoning » (2011), 58 C.L.Q. 15.

Paciocco, David M., and Lee Stuesser. The Law of Evidence, 7th ed., Toronto, Irwin Law, 2015.

Stewart, Hamish. « Section 24(2) : Before and After Grant » (2011), 15 Rev. can. D.P. 253.

                    POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (les juges Watson, McDonald et Bielby), 2014 ABCA 238, 5 Alta. L.R. (6th) 219, 315 C.C.C. (3d) 127, 314 C.R.R. (2d) 338, [2014] 12 W.W.R. 291, [2014] A.J. No. 739 (QL), 2014 CarswellAlta 1181 (WL Can.), qui a confirmé les déclarations de culpabilité d’agression sexuelle causant des lésions corporelles et de contacts sexuels prononcées contre l’accusé. Pourvoi rejeté, la juge Abella est dissidente.

                    Peter J. Royal, c.r., et Conor Davis, pour l’appelant.

                    Maureen J. McGuire et Melanie Hayes‑Richards, pour l’intimée.

                    Melissa Adams et Susan Magotiaux, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.

                    David Lynass et Greg Preston, pour l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police.

                    Howard L. Krongold et Vanessa MacDonnell, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario).

                    Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Cromwell, Moldaver, Wagner, Gascon, Côté et Brown rendu par

                    Le juge Moldaver —

I.              Introduction

[1]                              Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation constitue un pouvoir ancien et vénérable. Depuis des siècles, il s’est avéré un outil d’une valeur inestimable pour les policiers, qui l’utilisent quotidiennement — peut‑être plus que tout autre pouvoir de fouille — pour découvrir, prévenir et résoudre des crimes. La présente affaire ne fait pas exception. Par ailleurs, il s’agit d’un pouvoir extraordinaire. Les fouilles accessoires à une arrestation sont effectuées sans autorisation judiciaire préalable, et elles portent inévitablement atteinte à la vie privée d’un individu. C’est également le cas en l’espèce.

[2]                              L’appelant, Ali Hassan Saeed, a été déclaré coupable d’agression sexuelle causant des lésions corporelles et de contacts sexuels illégaux. Au procès, le ministère public a présenté des éléments de preuve démontrant la présence de l’ADN de la plaignante sur le pénis de M. Saeed dans les quelques heures ayant suivi l’agression. La police a obtenu cette preuve grâce à un prélèvement par écouvillonnage du pénis effectué sans mandat au poste de police, à la suite de l’arrestation de M. Saeed.

[3]                              M. Saeed s’est opposé à l’admission de cette preuve. Devant les juridictions inférieures — ainsi que devant nous —, il a soutenu que son droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par l’art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés  a été violé, parce que les policiers ont effectué le prélèvement en question sans son consentement et sans mandat.

[4]                              Cette affaire soulève donc, une fois de plus, l’étendue du pouvoir que la common law reconnaît aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation. Les tribunaux ont examiné et réexaminé ce pouvoir au fur et à mesure de l’apparition de nouvelles méthodes d’enquête et de nouveaux types de preuve. Mais indépendamment du contexte, pour être constitutionnelle, une fouille accessoire à une arrestation ne doit pas être abusive.

[5]                              Dans une telle situation, le caractère non abusif de la fouille dépend de l’existence d’un juste équilibre entre, d’une part, les intérêts de l’accusé en matière de respect de sa vie privée et, d’autre part, les objectifs valables en matière d’application de la loi. Dans certains cas, les intérêts de l’accusé au respect de la vie privée seront si élevés qu’ils seront pratiquement inviolables. Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit alors céder le pas à ces intérêts, et une fouille ne sera permise que dans les cas suivants : soit l’accusé y consent, soit un mandat est obtenu, soit peut‑être en présence d’une situation d’urgence. Dans d’autres cas, bien qu’ils puissent être importants, les intérêts de l’accusé au respect de sa vie privée ne seront pas élevés au point d’empêcher la police d’exercer son pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation. En pareilles situations, le cadre général actuel du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit plutôt être adapté pour faire en sorte que la fouille soit effectuée conformément à la Charte .

[6]                              Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que la présente affaire entre dans la seconde catégorie de cas. Pour être plus précis, je suis convaincu que, bien que le prélèvement d’échantillons par écouvillonnage du pénis constitue une atteinte importante à la vie privée de l’accusé, il est néanmoins loisible aux policiers d’y procéder accessoirement à une arrestation s’ils ont des motifs raisonnables de croire que cette fouille permettra de découvrir et de préserver une preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté, et si le prélèvement est effectué d’une manière non abusive.

[7]                              En appliquant ces exigences en l’espèce, je conclus que les policiers avaient des motifs raisonnables de procéder au prélèvement en cause et qu’ils l’ont fait en prenant des mesures raisonnables pour respecter la vie privée de M. Saeed. Il s’ensuit que les droits que lui garantit l’art. 8  de la Charte  n’ont pas été violés, et que les éléments de preuve relatifs à la présence de l’ADN de la plaignante recueillis grâce au prélèvement ont été admis à bon droit. Par conséquent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

II.           Faits

[8]                              Aux petites heures du matin, le 22 mai 2011, la plaignante, qui était âgée de 15 ans, et son amie S, âgée de 14 ans, ont participé à une petite fête dans un immeuble d’habitation situé à Edmonton. Skip, un ami de la plaignante, les accompagnait. À part ce dernier, trois autres hommes étaient présents. L’un d’entre eux a été présenté sous le nom d’Ali.

[9]                              La plaignante et S ont consommé de l’alcool au cours de la fête. À un certain moment, la plaignante s’est sentie fatiguée. Elle était très ivre. S et Skip l’ont aidée à se rendre jusqu’à une chambre pour qu’elle puisse dormir. Vers 4 h du matin, la plaignante s’est réveillée et a constaté que S et Skip avaient quitté l’appartement. Elle est alors sortie pour chercher S. En arrivant dans la cour d’entrée de l’immeuble, elle a été brutalement agressée à la vue de tous par un homme qui l’a projetée au sol, l’a frappée à maintes reprises, lui a arraché ses vêtements, l’a injuriée, et l’a agressée sexuellement.

[10]                          Pendant ce temps, S et Skip sont revenus à l’appartement et se sont rendu compte que la plaignante — et Ali — n’étaient plus là. S est sortie à la recherche de son amie et a entendu la plaignante crier. Elle l’a aperçue gisant au sol, à l’extérieur de l’appartement, avec un homme monté par‑dessus elle. Le pantalon de l’homme était baissé et celui‑ci avait un couteau à la main. S a reconnu l’homme : c’était Ali. Elle a crié pour que Skip les sépare. Ce dernier a enlevé l’homme qui se trouvait sur la plaignante.

[11]                          Skip a ramené en voiture la plaignante et S au foyer de groupe où elles habitaient toutes les deux. La police a été appelée et des agents sont arrivés au foyer vers 5 h du matin.

[12]                          La plaignante a été conduite à l’hôpital. Elle avait des ecchymoses, des coupures et des éraflures sur tout le corps, y compris au visage. L’infirmière qui l’a examinée, et qui avait une formation spéciale en matière d’agressions sexuelles, a constaté la sensibilité de la partie extérieure du vagin, mais n’a relevé aucune autre lésion dans la région génitale.

[13]                          L’agent Mitchell a ramené S à l’immeuble d’habitation pour enquêter. Ils sont arrivés vers 5 h 44. S a conduit l’agent Mitchell jusqu’à l’appartement où elle et les autres personnes avaient fait la fête et elle lui a dit que le nom de l’agresseur était Ali.

[14]                          L’agent Mitchell a frappé à la porte de l’appartement. M. Saeed a répondu. Quand il s’est fait demander son nom, il a répondu Ali. L’agent Mitchell a procédé sur‑le‑champ à l’arrestation de M. Saeed et l’a informé de son droit à l’assistance d’un avocat conformément à l’al. 10 b )  de la Charte . Il était alors 6 h 05.

[15]                          M. Saeed a été conduit au poste de police, mais il a par erreur été remis en liberté à un certain moment entre 7 h et 7 h 30. L’agent Mitchell était encore sur les lieux lorsqu’un agent a ramené M. Saeed à l’appartement. L’agent Mitchell a arrêté de nouveau M. Saeed à 8 h 35. Il a encore une fois informé celui‑ci des droits que lui garantit l’al. 10 b )  de la Charte .

[16]                          L’agent Mitchell est revenu au poste de police en compagnie de M. Saeed. Ils sont arrivés à 8 h 50. On a immédiatement permis à M. Saeed de parler à un avocat. Il s’est prévalu de cette possibilité et l’appel téléphonique s’est terminé vers 9 h 20.

[17]                          Au cours de la matinée, la plaignante a révélé aux enquêteurs qu’il y avait eu pénétration lors de l’agression sexuelle. Ces renseignements ont été transmis au détective Fermaniuk, qui agissait comme superviseur dans cette enquête. Compte tenu de ces renseignements et du peu de temps écoulé entre le moment de l’agression et celui de l’arrestation, le détective Fermaniuk a estimé qu’il existait des motifs raisonnables de croire que l’on trouverait l’ADN de la plaignante sur le pénis de M. Saeed. En conséquence, il a décidé qu’un prélèvement par écouvillonnage du pénis de M. Saeed devait être effectué pour préserver cette preuve.

[18]                          Le prélèvement en question n’a pas pu être effectué immédiatement après que M. Saeed eut fini de parler à son avocat, parce que l’agente Craddock, l’agente chargée de recueillir des éléments de preuve matériels, n’était pas présente au poste. Elle était en train d’interroger la plaignante et de photographier ses blessures. En vue du prélèvement par écouvillonnage du pénis, le détective Fermaniuk a, vers 9 h 30, après que M. Saeed eut fini de s’entretenir avec son avocat, ordonné à l’agent Mitchell de placer celui‑ci dans une cellule sèche — c’est‑à‑dire une cellule sans toilettes ni eau courante — pour préserver la preuve. M. Saeed a été menotté au mur afin de l’empêcher de se lécher les mains ou d’éliminer autrement des éléments de preuve en se lavant. M. Saeed était entièrement vêtu.

[19]                          Depuis qu’il faisait partie du service de police, le détective Fermaniuk n’avait jamais participé personnellement à un prélèvement par écouvillonnage du pénis. Dans son témoignage, il a expliqué qu’il avait envisagé la possibilité d’obtenir un mandat pour procéder au prélèvement proposé, mais qu’il n’avait pas donné suite à cette idée parce qu’il s’agissait, à son avis, d’une fouille valide effectuée accessoirement à une arrestation. Il a ajouté qu’en procédant au prélèvement, on avait agi de façon plus respectueuse envers M. Saeed, car, si une demande de mandat avait été présentée, ce dernier serait resté menotté au mur pendant plusieurs heures en attendant que le mandat soit obtenu. Il n’a pas envisagé la possibilité d’obtenir un télémandat.

[20]                          L’agente Craddock est revenue au poste vers 10 h. Le détective Fermaniuk a demandé qu’on procède à un prélèvement par écouvillonnage du pénis et celle‑ci a convenu que cette mesure était appropriée compte tenu de l’allégation de pénétration. La saisie d’une preuve génétique tel un prélèvement par écouvillonnage du pénis aurait normalement fait partie du travail de l’agente Craddock, mais, vu le sexe de cette dernière, le détective Fermaniuk a ordonné à l’agent Mitchell de procéder au prélèvement. L’agente Craddock a expliqué la procédure à l’agent Mitchell.

[21]                          M. Saeed a passé en tout environ 30 à 40 minutes menotté dans la cellule sèche. Vers 10 h 10, on l’a sorti sous escorte de sa cellule pour qu’il puisse parler à un interprète. Le détective par intérim Kachkowski a expliqué à M. Saeed qu’il était possible que la police effectue sur lui des prélèvements d’ADN et a fait le nécessaire pour qu’il puisse parler à l’interprète au téléphone. Au cours de la conversation téléphonique, le détective par intérim Kachkowski a répété à M. Saeed la raison de son arrestation et l’a de nouveau informé des droits que lui garantit l’al. 10b). M. Saeed a répondu qu’il avait déjà parlé à un avocat et qu’il comprenait qu’il n’était pas tenu de faire de déclaration.

[22]                          On a profité de la conversation téléphonique avec l’interprète pour renseigner M. Saeed sur la procédure de prélèvement. L’agente Craddock a d’abord expliqué à l’interprète le processus d’obtention du prélèvement, puis lui a demandé de le lui répéter pour s’assurer qu’il avait bien compris. M. Saeed a ensuite parlé directement à l’interprète au sujet du processus en question. L’interprète a informé M. Saeed de la manière dont le prélèvement serait effectué, lui expliquant qu’il avait le choix de le faire lui‑même ou de demander à un agent de sexe masculin de le faire pour lui.

[23]                          À la suite de sa conversation téléphonique avec l’interprète, M. Saeed a été reconduit sous escorte à la cellule sèche, où l’agente Craddock a pris des photos de lui entièrement vêtu. Il avait plusieurs égratignures évidentes au visage. Elle a quitté la pièce.

[24]                          Le prélèvement a eu lieu vers 10 h 45. L’agent Mitchell, le détective Fermaniuk et M. Saeed étaient les seules personnes présentes dans la cellule à ce moment‑là. La cellule était munie d’une petite fenêtre située dans le haut de la porte. Lors du prélèvement, les agents se sont placés de telle sorte que personne ne puisse voir dans la pièce par la fenêtre. L’agente Craddock se tenait à l’extérieur de la porte, laquelle était fermée.

[25]                          L’intervention a duré tout au plus deux minutes. M. Saeed était entièrement vêtu, mais il a baissé son pantalon pour effectuer le prélèvement. L’agent Mitchell lui a remis l’écouvillon, c’est‑à‑dire une tige de quatre à cinq pouces de longueur munie d’une boule de coton à une extrémité. Conformément aux directives de l’agent Mitchell, M. Saeed a passé la boule de coton sur toute la longueur de son pénis et autour du gland avant de rendre l’écouvillon à l’agent Mitchell. L’écouvillon n’est entré en contact qu’avec la peau située à l’extérieur du corps de M. Saeed. Ce dernier a ensuite remonté son pantalon. L’agent Mitchell a remis l’écouvillon à l’agente Craddock, qui l’a scellé pour préserver la preuve ainsi recueillie.

[26]                          Le prélèvement a été analysé. Cette analyse a révélé la présence de l’ADN de la plaignante sur le pénis de M. Saeed.

[27]                          Au procès, la question centrale était l’identité de l’agresseur de la plaignante. Les principaux éléments de preuve impliquant M. Saeed provenaient du témoignage de la plaignante et de S, ainsi que de la preuve génétique obtenue à la suite du prélèvement par écouvillonnage du pénis. La plaignante a témoigné au sujet de l’agression, mais, en contre‑interrogatoire, elle est revenue sur son identification de M. Saeed. S a continué de maintenir que c’était M. Saeed, mais son identification était loin d’être à toute épreuve. Elle était ivre lorsqu’elle a été témoin de l’agression sexuelle, elle ne connaissait pas bien M. Saeed et elle ne l’a identifié pour la première fois aux policiers que lorsqu’elle a vu l’agent Mitchell l’emmener hors de l’immeuble d’habitation.

[28]                          Comme nous l’avons vu, M. Saeed a contesté l’admissibilité des éléments de preuve de l’ADN de la plaignante ayant été recueillis grâce au prélèvement par écouvillonnage du pénis. Le ministère public a fait témoigner M. Kenneth Hunter, un spécialiste en criminalistique, pour qu’il donne son opinion à titre d’expert. M. Hunter a affirmé qu’on peut s’attendre à trouver l’ADN vaginal d’une plaignante sur le pénis d’un accusé pendant un certain temps après une agression sexuelle au cours de laquelle il y a eu pénétration, si aucun condom n’a été utilisé. Il a ajouté qu’une miction de l’accusé, l’humidité, la chaleur, la sueur et la présence de bactéries naturelles sur la peau de l’accusé sont toutes des facteurs susceptibles de provoquer la dégradation de ce type de preuve génétique. Il est également possible que l’accusé supprime la preuve génétique en se lavant ou en s’essuyant.

[29]                          M. Hunter ne pouvait affirmer avec certitude dans quel délai ce prélèvement devrait être effectué vu les nombreux facteurs ayant une incidence sur la période pendant laquelle l’ADN de la plaignante demeure sur le pénis de l’accusé, notamment lorsque l’accusé décide de détruire la preuve. M. Hunter a cité une étude sur le transfert d’ADN réalisée à l’égard de couples consentants à qui on n’avait pas permis de s’essuyer ou de se laver après avoir eu des rapports sexuels. Les résultats ont révélé que la dégradation de l’ADN commençait cinq heures après les rapports sexuels pour certains couples, mais que, pour d’autres, elle ne commençait que vingt-quatre heures après les relations sexuelles. Toutefois, étant donné la probabilité que l’accusé urine, ou encore élimine les éléments de preuve en se lavant ou en s’essuyant, M. Hunter a expliqué que le prélèvement devrait être effectué dès que possible. M. Saeed n’a pas témoigné au sujet de la demande fondée sur l’art. 8.

III.        Décisions des juridictions inférieures

A.           Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (la juge Sulyma)

[30]                          La juge du procès a statué que le prélèvement par écouvillonnage du pénis violait le droit de M. Saeed à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par l’art. 8  de la Charte . Sans mandat, ce type de prélèvement ne pouvait, selon elle, être justifié que dans des situations d’urgence. Aucune situation d’urgence — en l’occurrence, le risque imminent de perte d’éléments de preuve — n’existait en l’espèce. Cependant, la juge du procès a souligné que, compte tenu des facteurs régissant le caractère raisonnable des fouilles à nu énoncés dans l’arrêt R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679, les policiers avaient procédé au prélèvement de manière non abusive.

[31]                          Eu égard aux facteurs énoncés dans l’arrêt R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, la juge du procès a permis l’utilisation de la preuve provenant du prélèvement par écouvillonnage du pénis en application du par. 24(2)  de la Charte . Elle a conclu à l’absence de mauvaise foi de la part des policiers.

[32]                          M. Saeed n’a pas témoigné au procès. Au regard de la preuve qui lui avait été soumise, la juge du procès l’a déclaré coupable d’agression sexuelle causant des lésions corporelles, infraction prévue à l’al. 272(1) c) du Code criminel , L.R.C. 1985, c. C‑46 , et de contacts sexuels illégaux, infraction visée à l’art. 151  du Code criminel . Pour conclure à la culpabilité de M. Saeed, elle s’est appuyée sur l’identification de ce dernier par S et sur la preuve génétique. M. Saeed a interjeté appel de ses déclarations de culpabilité.

B.            Cour d’appel de l’Alberta, 2014 ABCA 238, 5 Alta. L.R. (6th) 219 (les juges Watson, McDonald et Bielby)

[33]                          La Cour d’appel de l’Alberta a rejeté l’appel à l’unanimité. La cour était divisée sur la question de savoir si le prélèvement effectué sur M. Saeed avait violé les droits que lui garantit l’art. 8, mais elle a reconnu que la preuve génétique avait été admise à bon droit au procès.

[34]                          S’exprimant au nom de la majorité, les juges Watson et Bielby ont conclu que le prélèvement contrevenait aux droits que l’art. 8 confère à M. Saeed. Selon eux, les saisies de substances corporelles susceptibles de porter atteinte à la dignité de la personne sont régies par l’arrêt R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607. Et, comme un prélèvement par écouvillonnage du pénis porte atteinte à la dignité de la personne, à défaut de consentement de la part de M. Saeed, les policiers étaient tenus, suivant cet arrêt, d’obtenir un mandat pour pouvoir y procéder. Il n’y avait en l’espèce aucune situation d’urgence permettant d’écarter l’obligation d’obtenir un mandat.

[35]                          Souscrivant au résultat, le juge McDonald a estimé pour sa part que les droits que l’art. 8 garantit à M. Saeed n’avaient pas été violés, car le prélèvement en cause constituait une fouille valide effectuée accessoirement à une arrestation. Il a fait une distinction entre la présente espèce et l’affaire Stillman, concluant que cette dernière ne s’appliquait qu’aux échantillons de substances corporelles de l’accusé lui‑même. À son avis, la fouille effectuée en l’espèce constituait effectivement une fouille à nu et était donc assujettie aux exigences de l’arrêt Golden, lesquelles avaient été respectées par les policiers.

IV.        Analyse

[36]                          Pour ne pas être abusive et, par conséquent, être conforme à l’art. 8  de la Charte , une fouille doit respecter trois exigences : (1) la fouille doit être autorisée par la loi, (2) la loi l’autorisant doit n’avoir rien d’abusif et (3) la fouille ne doit pas être effectuée d’une manière abusive (R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51, par. 10). Le ministère public invoque, à titre de règle de droit autorisant le prélèvement effectué en l’espèce, le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation.

[37]                          Le cadre général actuel permettant de procéder à une fouille valide accessoirement à une arrestation vise à autoriser un vaste éventail de fouilles. Il exige uniquement (1) que la personne soumise à la fouille ait été légalement arrêtée, (2) que la fouille soit véritablement accessoire à l’arrestation, c’est‑à‑dire qu’elle vise un objectif d’application de la loi valable, lié aux motifs de l’arrestation, et (3) que la fouille ne soit pas abusive (R. c. Fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621, par. 27).

[38]                          Malgré ce pouvoir défini en termes larges, les intérêts de l’accusé au respect de sa vie privée sont, dans certains contextes, si élevés que les policiers ne peuvent invoquer le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation, car, si une telle fouille était autorisée par la common law, elle serait abusive et, partant, non conforme à la Charte . Dans d’autres cas, bien que les policiers puissent invoquer le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation, ce pouvoir doit être adapté de façon que les intérêts élevés de l’accusé au respect de sa vie privée bénéficient d’une protection adéquate. En d’autres mots, dans ce type de contextes, le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit être modifié de façon à permettre uniquement les fouilles non abusives — c’est‑à‑dire les fouilles qui sont conformes à la Charte .

[39]                          Bien que M. Saeed conteste la façon dont la fouille a été effectuée en l’espèce, la principale question à trancher dans le présent pourvoi est celle de savoir si les policiers avaient le droit d’invoquer le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation pour effectuer le prélèvement par écouvillonnage du pénis, eu égard aux intérêts particuliers en matière de vie privée qui sont en jeu dans le cas qui nous occupe. Personne ne prétend vraiment que les policiers n’ont pas respecté les exigences actuelles du cadre général permettant de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. L’arrestation de M. Saeed était valide et la fouille effectuée par les policiers visait à réaliser un objectif légitime d’application de la loi lié à cette arrestation.

[40]                          Le ministère public soutient que les policiers avaient, sous réserve de quelques modifications, le droit d’invoquer le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation pour effectuer le prélèvement par écouvillonnage du pénis. Il invoque à cet égard l’arrêt Golden, où la Cour a modifié le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation dans le cas des fouilles à nu pour faire en sorte que celui‑ci soit conforme à la Charte . Plus particulièrement, elle a déclaré que les policiers doivent avoir des motifs raisonnables de croire que la fouille à nu est nécessaire dans les circonstances particulières en cause et qu’ils doivent respecter certaines lignes directrices restrictives lorsqu’ils procèdent à celle‑ci (par. 98-99 et 101). Le ministère public affirme que des modifications semblables à l’égard des prélèvements par écouvillonnage du pénis permettront d’harmoniser le cadre général actuel de la common law avec la Charte .

[41]                          M. Saeed accepte la règle de droit énoncée dans Golden, mais il soutient qu’elle ne s’applique pas en l’espèce. Il affirme plutôt que la simple application de l’arrêt Stillman permet de répondre à la question de savoir si les policiers avaient le droit d’invoquer le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation. Dans cette affaire, la Cour a affirmé que ce pouvoir de common law ne peut raisonnablement autoriser les policiers à saisir des échantillons corporels et certaines empreintes de l’accusé, comme des empreintes dentaires. Les policiers doivent plutôt avoir obtenu soit le consentement de ce dernier, soit un mandat. M. Saeed affirme qu’un prélèvement par écouvillonnage du pénis constitue une saisie d’un échantillon corporel et que, comme les policiers n’avaient obtenu ni son consentement ni mandat, ils n’avaient pas le droit d’effectuer celui‑ci.

[42]                          Avec égards, je ne peux retenir la prétention de M. Saeed. De façon plus particulière, je rejette son argument selon lequel la présente affaire peut être tranchée par une simple application de l’arrêt Stillman. Mais cela ne clôt pas le débat. Un prélèvement effectué par écouvillonnage du pénis a immanquablement une incidence sur les intérêts de l’accusé concerné au respect de sa vie privée. Bien que je rejette l’argument de M. Saeed selon lequel ces intérêts sont tellement élevés dans un tel cas que les policiers doivent obtenir le consentement de l’accusé ou un mandat, je reconnais que le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit être adapté de façon à protéger les intérêts élevés au respect de la vie privée qui sont en cause. À mon avis, les policiers peuvent procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation s’ils ont des motifs raisonnables de croire que ce prélèvement permettra de découvrir et de préserver une preuve relative à l’infraction, et si cette fouille est effectuée conformément à des lignes directrices conçues pour assurer le respect des intérêts de l’accusé en matière de vie privée et faire en sorte que l’on porte le moins possible atteinte à ceux‑ci.

A.           L’arrêt Stillman ne s’applique pas

[43]                          Comme nous l’avons vu, M. Saeed soutient que le prélèvement par écouvillonnage du pénis relève du champ d’application de l’arrêt Stillman. Je ne suis pas de cet avis.

[44]                          Trois facteurs ont joué un rôle important dans l’arrêt Stillman, où la Cour a conclu que les policiers doivent avoir obtenu le consentement de l’accusé ou un mandat pour saisir des échantillons corporels et certaines empreintes de ce dernier. Premièrement, la saisie d’échantillons du propre corps de l’accusé, sans son consentement, en vue d’obtenir des renseignements à son sujet, représente une atteinte très importante à la vie privée et à la dignité de l’accusé (Stillman, par. 42, citant avec approbation R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, p. 431‑432). Deuxièmement, le prélèvement de force de cheveux et de poils de l’accusé, et la prise de ses empreintes dentaires — une procédure d’une durée de deux heures où il faut introduire des instruments et des substances dans la bouche de l’accusé —, constituent des actes très envahissants (Stillman, par. 44 et 46). Troisièmement, l’ADN ou les empreintes corporelles de l’accusé ne risquent pas de changer, de se dégrader ou de disparaître avec le temps (Stillman, par. 49). En d’autres mots, l’accusé a un intérêt important en matière de respect de sa vie privée en ce qui concerne ses propres échantillons corporels, les méthodes de prélèvement de ces échantillons et empreintes sont envahissantes ou attentatoires, et il n’y a aucune raison pour laquelle les policiers doivent se hâter pour recueillir ces éléments de preuve.

[45]                          Il en va autrement du prélèvement par écouvillonnage du pénis. Premièrement, ce prélèvement ne vise pas à saisir les substances corporelles de l’accusé, mais plutôt celles du plaignant. L’intérêt en matière de respect de la vie privée de l’accusé à l’égard de ses propres échantillons corporels et empreintes découle en partie du fait que ces échantillons et empreintes font partie de son corps et peuvent révéler des renseignements personnels à son sujet. L’ADN du plaignant ne fait pas partie du corps de l’accusé et ne révèle rien au sujet de celui‑ci.

[46]                          C’est la raison même pour laquelle la Cour a établi une distinction d’avec l’affaire Stillman dans R. c. Monney, [1999] 1 R.C.S. 652. Dans cet arrêt, la Cour s’est penchée sur le pouvoir des agents des douanes d’effectuer une « veille au haricot » et de saisir la drogue qui se trouvait dans les matières fécales excrétées par l’accusé. Au nom de la Cour, le juge Iacobucci a conclu que l’intérêt de l’accusé au respect de la vie privée en ce qui concerne ses propres liquides organiques ne s’étendait pas à la drogue contenue dans ses excréments, car la drogue recherchée ne constituait pas des « échantillons de substances corporelles contenant des renseignements personnels concernant l’[accusé] » (par. 44; voir aussi le par. 45).

[47]                          Le même principe s’applique en l’espèce. Les éléments de preuve recherchés ne sont pas des renseignements personnels concernant l’accusé. En conséquence, les accusés n’ont pas un intérêt important au respect de leur vie privée à l’égard de l’ADN des plaignants, pas plus qu’ils ne possèdent un intérêt important au respect de leur vie privée en ce qui concerne les drogues ayant traversé leur système digestif.

[48]                          Cela dit, je reconnais qu’en pratique, le prélèvement par écouvillonnage du pénis est susceptible de contenir des substances corporelles de l’accusé, substances à partir desquelles son ADN pourrait être obtenu. Toutefois, le fait que les éléments de preuve recherchés soient des échantillons de l’ADN du plaignant, et non des renseignements sur l’accusé, modifie le contexte. Contrairement à la situation dans Stillman, le prélèvement par écouvillonnage du pénis ne crée qu’un risque d’atteinte aux intérêts de l’accusé au respect de sa vie privée en ce qui concerne les renseignements contenus dans ses substances corporelles. Et, comme je l’expliquerai plus loin, ce risque est gérable. Autrement dit, si l’ADN de l’accusé est obtenu au moyen d’un prélèvement par écouvillonnage du pénis effectué sans mandat autorisant une telle saisie, ou sans le consentement de l’accusé, l’ADN de ce dernier ne peut être utilisé à quelque fin que ce soit.

[49]                          Deuxièmement, le prélèvement par écouvillonnage du pénis est à certains égards moins envahissant que la prise d’empreintes dentaires — un processus d’une durée de deux heures —, et que le prélèvement de force de cheveux et de poils de l’accusé. Un tel prélèvement est, en règle générale, rapide et indolore. Il se fait sans introduction de quoi que ce soit dans le corps. En effet, aucun objet ni aucune substance ne sont introduits dans le corps de l’accusé. Il ne s’agit pas non plus d’un [traduction] « prélèvement de parties du corps d’une personne, effectué de force » (Stillman, par. 41, citant avec approbation R. c. Legere (1988), 89 R.N.-B. (2^e) 361 (C.A.), p. 379). Bien que l’accusé soit tenu d’exposer une partie intime de son corps aux fins du prélèvement, la procédure employée pour effectuer celui‑ci n’est pas envahissante.

[50]                          Troisièmement, contrairement aux substances corporelles ou aux empreintes de l’accusé, la preuve démontrant la présence de l’ADN du plaignant se dégrade avec le temps. L’accusé peut également détruire cette preuve, que ce soit de manière intentionnelle ou accidentelle. On ne saurait affirmer que cette preuve « ne [risque] pas [. . .] de disparaître » ou qu’il n’y a « simplement aucune possibilité que les éléments de preuve recherchés soient détruits s’ils [ne sont] pas saisis immédiatement » (Stillman, par. 49).

[51]                          En résumé, la question litigieuse en l’espèce ne peut être tranchée par une simple application de l’arrêt Stillman. Le prélèvement par écouvillonnage du pénis met en cause des intérêts en matière de vie privée et des objectifs d’application de la loi qui diffèrent de ceux qui sont en jeu dans les saisies d’échantillons corporels et de certaines empreintes de l’accusé.

B.            Les policiers peuvent invoquer le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation

[52]                          Même si l’arrêt Stillman ne s’applique pas, la question demeure : les intérêts de l’accusé en matière de respect de sa vie privée en l’espèce sont‑ils élevés au point d’exiger son consentement, un mandat ou l’existence d’une situation d’urgence, ou les policiers peuvent‑ils invoquer le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation lorsqu’ils prélèvent des échantillons par écouvillonnage du pénis?

[53]                          Les principes et les considérations de politique générale que la Cour a dégagés dans les arrêts Fearon, Golden et Stillman établissent le cadre nécessaire pour trancher cette question. En bref, notre tâche consiste à soupeser les intérêts en matière de respect de la vie privée et les objectifs d’application de la loi en cause, et à « délimiter l’étendue du pouvoir de common law [. . .] sans porter atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par la Charte  » (Golden, par. 87). La Cour a, dans l’arrêt Fearon, ainsi que dans « les arrêts Stillman et Golden, [. . .] modifié le pouvoir de common law relativement à des fouilles particulièrement attentatoires afin de rendre ce pouvoir conforme à l’art. 8  de la Charte  » (par. 44). Soit dit tout en respect, cette jurisprudence n’étaye pas l’affirmation de la juge Karakatsanis selon laquelle ce n’est que « dans des cas extrêmement rares » que le pouvoir de common law peut être adapté de manière à ce qu’il respecte la Charte  (par. 118).

[54]                          Le fait de contraindre un accusé à exposer ses organes génitaux et à effectuer un prélèvement sur ceux‑ci constitue indéniablement une atteinte à sa vie privée. À l’instar de la fouille à nu, le prélèvement par écouvillonnage du pénis peut représenter une « expérience humiliante, avilissante et traumatisante » pour l’accusé (Golden, par. 83). Un tel prélèvement peut être encore plus humiliant du fait qu’il nécessite davantage qu’un simple examen visuel des organes génitaux de l’accusé.

[55]                          Mais l’analyse ne s’arrête pas là. Le prélèvement par écouvillonnage du pénis ne présente pas un caractère envahissant en soi. Il ne nécessite que quelques minutes. Il se fait sans introduction de quoi que ce soit. L’écouvillon de coton ne touche que la surface extérieure de la peau de l’accusé. Il ne provoque pas de douleur ou d’inconfort physique. Il ne présente aucun risque pour la santé de l’accusé. De plus, les éléments de preuve recherchés — l’ADN du plaignant — ne touchent pas un intérêt particulier de l’accusé en matière de respect de sa vie privée. L’ADN recherché appartient à quelqu’un d’autre.

[56]                          En somme, une telle fouille constitue une atteinte importante à la vie privée de l’accusé en raison de la partie du corps visée. Si la même fouille était effectuée ailleurs sur le corps de l’accusé — le dos de ses mains par exemple — on ne pourrait prétendre que le prélèvement constitue une « expérience humiliante, avilissante et traumatisante ».

[57]                          Contrairement à ma collègue la juge Karakatsanis, je ne crois pas que l’approche suivie au Royaume‑Uni soit particulièrement utile pour apprécier les intérêts en matière de respect de la vie privée qui sont en cause en l’espèce. Le régime en place dans ce pays s’applique dans un tout autre contexte, et comporte des règles différentes. L’examen du traitement accordé aux prélèvements par écouvillonnage du pénis au Royaume‑Uni ne saurait se faire dans un vide contextuel. À titre d’exemple, lorsqu’une personne dans ce pays refuse sans [traduction] « motif valable » de consentir à un tel prélèvement, ce refus peut être utilisé par un tribunal ou un jury pour déterminer si elle est coupable de l’infraction reprochée (Police and Criminal Evidence Act 1984 (R.‑U.), 1984, c. 60 (la « loi P.A.C.E. »), par. 62(10)). De plus, bien que le Royaume‑Uni n’autorise ce type de prélèvement que si l’accusé y consent, ce pays, contrairement au Canada, permet la prise d’échantillons de cheveux, de poils (autres que les poils pubiens) et de salive sans consentement ni mandat (loi P.A.C.E., art. 63). En définitive, même si, dans Golden, les juges majoritaires de notre Cour ont conclu à l’utilité de la loi P.A.C.E. dans le contexte des fouilles à nu (par. 101), il ne s’ensuit pas que le traitement réservé par cette loi aux prélèvements par écouvillonnage du pénis — ou à tout autre type de fouille accessoire à une arrestation — reflète les normes constitutionnelles canadiennes.

[58]                          En revanche, le prélèvement par écouvillonnage du pénis effectué accessoirement à une arrestation peut permettre de réaliser d’importants objectifs d’application de la loi.

[59]                          Il permet en effet aux policiers de préserver des éléments de preuve importants. Si de tels éléments de preuve ne sont pas saisis rapidement, ils risquent de se dégrader ou, encore pire, d’être détruits par l’accusé. Comme en convient ma collègue la juge Karakatsanis, prouver une agression sexuelle est une tâche notoirement difficile (par. 107). De tels éléments de preuve sont très fiables. Ils peuvent avoir une importance cruciale dans le cas des plaignants incapables de témoigner, comme les enfants, les adultes handicapés, ou encore les personnes qui sont décédées ou qui ont été gravement blessées par suite de l’infraction ou autrement (voir, par exemple, le cas de la première plaignante dans R. c. Laporte, 2016 MBCA 36, [2016] M.J. No. 104 (QL)). Enfin, il va de soi qu’un tel prélèvement peut également permettre d’écarter un suspect particulier.

[60]                          Les faits de la présente affaire illustrent l’utilité du prélèvement par écouvillonnage du pénis effectué accessoirement à une arrestation. Grâce au prélèvement, les policiers ont obtenu des éléments de preuve d’une très grande valeur probante en ce qui concerne le rôle qu’a joué M. Saeed dans le crime, et ils ont préservé des éléments de preuve qui, autrement, auraient pu être détruits.

[61]                          Au fond, bien que nul ne conteste qu’un prélèvement par écouvillonnage du pénis porte atteinte à la vie privée de l’accusé, cette atteinte est limitée. À mon avis, celle‑ci n’est pas grave au point d’obliger les policiers à obtenir le consentement de l’accusé ou un mandat. Le fait d’autoriser de tels prélèvements uniquement lorsque l’accusé y consent — comme au Royaume‑Uni — n’établirait pas un juste équilibre dans le contexte canadien. Cela reviendrait à accepter une approche qui dans les faits ne tient aucun compte des intérêts des victimes d’agression sexuelle — alors que la preuve en question est très probablement pertinente —, et qui, pour ainsi dire, fait fi de l’intérêt du public à ce que les délinquants sexuels soient traduits en justice.

[62]                          Les intérêts en matière de vie privée en jeu en l’espèce sont semblables à ceux en cause dans les fouilles à nu, et ils peuvent être protégés suivant une approche similaire. Tant dans le cas d’une fouille à nu que dans celui d’un prélèvement par écouvillonnage du pénis, les autorités chargées d’appliquer la loi inspectent des parties intimes du corps de l’accusé. Bien qu’il ne soit pas toujours nécessaire de toucher ces zones pour effectuer une fouille à nu, tant les fouilles à nu que les prélèvements par écouvillonnage du pénis peuvent comporter un tel contact (voir Golden, par. 101 et 114; voir aussi R. c. Parchment, 2015 BCCA 417, 378 B.C.A.C. 146). Les lignes directrices énoncées dans Golden prévoient le fait de toucher les parties intimes de l’accusé pour enlever des éléments de preuve ou des armes (par. 101, voir ligne directrice 10). Ce processus pourrait certainement comporter l’exposition et de possibles manipulations des organes génitaux de l’accusé, une expérience qui est certes potentiellement humiliante, d’où la nécessité d’établir des lignes directrices explicites visant à garantir que la fouille sera, autant que faire se peut, effectuée de la manière la moins humiliante possible. Les prélèvements par écouvillonnage du pénis doivent donc eux aussi être effectués avec la même prudence.

[63]                          En conséquence, comme c’est le cas pour les fouilles à nu, la common law doit fournir un moyen de prévenir les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent — de façon à réduire au minimum le nombre d’accusés soumis au type de fouille en question — ainsi qu’un moyen de s’assurer que, lorsque de telles fouilles ont lieu, elles sont effectuées d’une manière non abusive — pour réduire au minimum l’incidence que peut avoir un écouvillonnage génital sur l’accusé soumis à un tel prélèvement.

[64]                          La norme des motifs raisonnables et les lignes directrices sur la manière d’effectuer le prélèvement confèrent ces deux protections. La norme des motifs raisonnables permet de prévenir les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent (Golden, par. 89). Elle assujettit les policiers à un degré de justification plus élevé avant qu’ils puissent procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis, ce qui a pour effet de limiter le nombre de cas où des accusés seront tenus d’exposer leurs organes génitaux aux fins d’un prélèvement. Des lignes directrices détaillées sur la façon de prélever des échantillons par écouvillonnage du pénis garantissent que, lorsqu’un tel prélèvement est effectué, il l’est « d’une manière qui porte le moins possible atteinte au droit à la vie privée et à la dignité de la personne qui y est soumise » (Golden, par. 104). Tant la norme des motifs raisonnables que les lignes directrices permettent de protéger la vie privée de l’accusé tout en permettant aux policiers de réaliser l’objectif valide que constitue la préservation de cette preuve d’une très grande valeur probante, mais hautement périssable. Ces deux modifications à la common law font en sorte que les prélèvements de ce type sont conformes à la Charte  ou, autrement dit, qu’ils n’ont pas un caractère abusif.

[65]                          J’ajouterais que, à certains égards, le fait de permettre aux policiers de prélever des échantillons par écouvillonnage du pénis accessoirement à l’arrestation comporte plus d’avantages pour l’accusé que celui d’exiger l’obtention d’un mandat. S’ils étaient tenus d’obtenir un mandat, les policiers devraient, pendant la période où ils doivent attendre celui‑ci, garder l’accusé menotté et le priver (peut‑être pendant plusieurs heures) d’eau et d’accès à des toilettes afin de préserver la preuve, ou prendre le risque que l’accusé détruise celle‑ci. Il est réaliste de penser que les policiers choisiront la première méthode et laisseront l’accusé attendre pendant une période indéfinie dans une position inconfortable, voire humiliante. En revanche, si les policiers peuvent exercer leur pouvoir de common law d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation et ainsi prélever rapidement un échantillon par écouvillonnage du pénis, le temps d’attente de l’accusé sera minime. Envisagé sous cet angle, un prélèvement effectué rapidement semble une solution plus humaine que celle de contraindre l’accusé à attendre qu’un mandat ait été décerné.

[66]                          M. Saeed formule un autre argument en faveur de la solution requérant l’obtention d’un mandat. Selon l’appelant, comme l’ADN d’un accusé est susceptible d’être recueilli lors d’un prélèvement par écouvillonnage du pénis, rien n’empêchera les policiers, si ceux‑ci ne sont pas tenus d’obtenir un mandat, d’utiliser de tels prélèvements pour obtenir cette information, et de se soustraire ainsi à l’arrêt Stillman et aux procédures de délivrance de mandat énoncées au Code criminel .

[67]                          À mon avis, cet argument présente des failles. L’arrêt Stillman continue à régir la procédure relative à la saisie des substances corporelles de l’accusé lui‑même. Les policiers doivent obtenir le consentement de l’accusé ou une autorisation judiciaire préalable pour pouvoir obtenir légalement des éléments de preuve relatifs à l’ADN de l’accusé. Ils ne peuvent utiliser le prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation pour contourner l’arrêt Stillman et les procédures de délivrance de mandat énoncées au Code criminel . Si l’ADN de l’accusé est obtenu au moyen d’un prélèvement par écouvillonnage du pénis effectué sans mandat autorisant une telle fouille, ou sans le consentement de l’accusé, l’ADN en question ne peut être utilisé à quelque fin que ce soit.

[68]                          Si l’argument de M. Saeed était retenu, les prélèvements effectués sur la personne de l’accusé accessoirement à une arrestation ne seraient jamais autorisés. Les juridictions inférieures ont décidé — et M. Saeed semble reconnaître — que les policiers peuvent, au moyen d’un tampon ou d’un coton‑tige, effectuer un prélèvement sur les mains de l’accusé accessoirement à une arrestation afin de vérifier la présence de résidus de poudre ou pour recueillir un échantillon de sang visible sur la peau de l’accusé (voir, par exemple, les décisions R. c. Backhouse (2005), 194 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.), par. 139‑145, et R. c. Smyth, [2006] O.J. No. 5527 (QL) (C.S.J.)). L’une ou l’autre de ces procédures pourrait permettre aux policiers de recueillir l’ADN de l’accusé, mais ils n’ont pas le droit de les utiliser à cette fin.

[69]                          De même, les policiers sont autorisés à saisir des éléments de preuve trouvés sur l’accusé au cours d’une fouille à nu non abusive effectuée accessoirement à une arrestation, éléments tel le sachet trouvé entre les fesses de l’accusé dans l’arrêt Golden. Les policiers pourraient, en théorie, faire analyser ces éléments de preuve pour obtenir l’ADN de l’accusé. Cependant, s’ils utilisaient la fouille à nu à cette fin, les policiers contreviendraient clairement aux droits que garantit l’art. 8 à l’accusé.

[70]                          J’ajouterai un dernier point en ce qui concerne les mandats. Je reconnais que la question de savoir si les policiers peuvent obtenir un mandat pour procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis n’est pas réglée. La seule source possible d’autorisation à l’heure actuelle est la disposition relative au mandat général énoncée à l’art. 487.01  du Code criminel . Mais ce pouvoir d’accorder un mandat n’a pas « pour effet de permettre de porter atteinte à l’intégrité physique d’une personne » (par. 487.01(2)). L’« intégrité physique » n’est pas définie dans le Code criminel , et la Cour n’a pas défini cette notion dans le contexte du par. 487.01(2). De toute évidence, il y a de bonnes raisons de soutenir qu’un tel prélèvement porte atteinte à l’« intégrité physique » de l’accusé. Par ailleurs, certains tribunaux ont confirmé la validité de mandats généraux autorisant la photographie des parties génitales ou anales de l’accusé, y compris dans des situations où il fallait, pour ce faire, toucher ou manipuler les parties intimes de celui‑ci (voir, par exemple, R. c. H. (T.G.), 2014 ONCA 460, 120 O.R. (3d) 581, par. 48; R. c. H.‑G., 2005 QCCA 1160, par. 4 (CanLII)). Il existe à tout le moins de l’incertitude relativement à la question de savoir si un mandat général peut être obtenu en pareilles circonstances (Laporte, par. 65).

[71]                          À supposer, pour les besoins de l’analyse, qu’un mandat autorisant le prélèvement d’échantillons par écouvillonnage du pénis ne peut être décerné à l’heure actuelle, ma conclusion reste la même. Il est vrai que, s’il est impossible d’obtenir un mandat, l’atteinte causée à la dignité de l’accusé pendant qu’on attend le mandat et la possibilité que la preuve se dégrade ou soit détruite pendant cette période ne sauraient être invoquées pour justifier l’exercice du pouvoir conféré aux policiers par la common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation. Mais cela n’empêche aucunement l’application du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation (Fearon, par. 16 et 45). Dans Golden, le fait qu’un mandat ne pouvait être décerné n’a pas empêché la Cour de conclure que les fouilles à nu peuvent être effectuées accessoirement à l’arrestation lorsque les circonstances s’y prêtent. Fait important, bien que la Cour ait souligné qu’il existait quelques dispositions législatives régissant les fouilles personnelles, ces dispositions « vis[aient] les circonstances dans lesquelles il [était] possible d’obtenir d’une personne des types précis d’éléments de preuve » et n’avaient pas trait à « la portée des pouvoirs de la police d’effectuer des fouilles personnelles accessoires à une arrestation à la recherche d’éléments de preuve ou d’armes » (par. 85). En l’absence de directives législatives, il incombait à la Cour « de déterminer la portée du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation, ainsi que les limites applicables à ce pouvoir dans le contexte des fouilles à nu » (Golden, par. 85).

[72]                          En fin de compte, bien que je ne croie pas qu’il soit nécessaire de décider s’il est possible ou non d’obtenir un mandat, le législateur pourrait vouloir établir un régime législatif explicite et complet à l’égard de ces fouilles et des autres fouilles envahissantes — par exemple l’examen des cavités corporelles — afin de fournir davantage de directives à la police. Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation, tel qu’il a été modifié dans les présents motifs, n’est pas l’unique solution.

C.            Conditions requises pour effectuer validement un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation

[73]                          Je vais maintenant examiner les exigences applicables lorsqu’il s’agit d’effectuer un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation.

[74]                          Premièrement, comme c’est le cas pour toute fouille accessoire à une arrestation, l’arrestation elle‑même doit être légale. Le prélèvement doit être véritablement accessoire à l’arrestation, en ce sens qu’il doit avoir un lien avec les motifs de l’arrestation et viser un objectif valable. Un tel objectif consistera généralement à préserver ou à découvrir des éléments de preuve (Caslake, par. 19).

[75]                          Deuxièmement, la police doit aussi avoir des motifs raisonnables de croire qu’un prélèvement par écouvillonnage du pénis fournira des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté. Il ne faut pas confondre ces motifs avec les motifs raisonnables requis pour procéder à l’arrestation. Ils sont indépendants les uns des autres. La réponse à la question de savoir si on a établi l’existence de motifs raisonnables variera selon les faits de chaque affaire. Les facteurs pertinents sont notamment le moment choisi pour procéder à l’arrestation eu égard à l’infraction reprochée, la nature des allégations et la question de savoir si des éléments de preuve indiquent que la substance recherchée a déjà été détruite.

[76]                          À titre d’exemple, la police n’aura généralement pas de motifs raisonnables de procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis si l’infraction d’ordre sexuel reprochée ne comportait pas de contact entre le pénis du suspect et le plaignant. De même, si le suspect est arrêté plusieurs jours après l’infraction reprochée, la police n’aura probablement pas de motifs raisonnables d’effectuer un tel prélèvement, car la preuve est susceptible de s’être dégradée ou d’avoir été essuyée ou lavée dans l’intervalle.

[77]                          En clair, la démonstration requise pour satisfaire à la norme des motifs raisonnables n’est pas qu’une simple formalité. Le risque de destruction ou de dégradation de l’ADN du plaignant constitue toujours une préoccupation dans un tel contexte. Plus il se sera écoulé de temps entre l’infraction reprochée et le prélèvement, plus il sera difficile pour les policiers d’établir qu’ils ont des motifs raisonnables de croire que le prélèvement fournira des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté.

[78]                          Enfin, le prélèvement par écouvillonnage du pénis doit être effectué d’une manière non abusive. La police doit avant tout veiller à respecter la vie privée de l’accusé. À cette fin, j’aimerais énoncer un certain nombre de facteurs afin d’aider les policiers à procéder d’une manière non abusive à un tel prélèvement accessoirement à une arrestation :

1.         Le prélèvement par écouvillonnage du pénis devrait, en règle générale, être effectué au poste de police.

2.         Le prélèvement devrait être effectué d’une façon qui protège la santé et la sécurité de toutes les personnes en jeu.

3.         Le prélèvement devrait être autorisé par un agent de police agissant en qualité d’officier supérieur.

4.         L’accusé devrait, peu de temps avant le prélèvement, être informé de la nature de la procédure employée pour le recueillir, du but de celui‑ci et du pouvoir autorisant les policiers à l’exiger.

5.         L’accusé devrait avoir la possibilité d’enlever ses vêtements et d’effectuer le prélèvement lui‑même, et, s’il ne choisit pas cette solution, le prélèvement devrait être effectué ou supervisé par un agent ou un professionnel de la santé qualifié, en ne faisant usage que de la force minimale nécessaire.

6.         Le ou les agents de police chargés du prélèvement devraient être du même sexe que la personne qui y est soumise, à moins que les circonstances ne le permettent absolument pas.

7.         Le nombre de policiers participant au prélèvement devrait se limiter à ce qui est raisonnablement nécessaire dans les circonstances.

8.         Le prélèvement devrait être effectué dans un endroit privé où personne ne pourra l’observer, sauf les personnes chargées d’y procéder.

9.         Le prélèvement devrait être effectué le plus rapidement possible et de telle manière que la personne ne soit jamais complètement nue.

10.       Un procès‑verbal faisant état des motifs et des modalités d’exécution du prélèvement devrait être dressé.

[79]                          Certains de ces facteurs requièrent davantage d’explications. Comme pour les fouilles à nu, les prélèvements par écouvillonnage du pénis devraient en règle générale être effectués au poste de police. Cette exigence est même plus stricte dans le cas des prélèvements par écouvillonnage du pénis que dans celui des fouilles à nu. Des préoccupations relatives à la sécurité peuvent justifier d’effectuer une fouille à nu sur le terrain pour trouver des armes. Or il est fort peu probable que de telles préoccupations justifient de procéder sur le terrain à un prélèvement par écouvillonnage du pénis. Cependant, je n’exclus pas la possibilité qu’un tel prélèvement puisse être effectué d’une manière non abusive dans un autre lieu approprié, un hôpital par exemple, si des raisons valables le justifient.

[80]                          Les policiers peuvent recourir à la force lorsqu’ils procèdent à un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation, mais seulement si la force employée est « nécessaire et proportionné[e] dans les circonstances particulières de l’affaire » (Golden, par. 116). Autrement dit, tout comme pour les fouilles à nu, si l’accusé résiste au prélèvement, les policiers ne peuvent employer que la force minimale nécessaire pour effectuer celui‑ci. Le fait qu’un accusé résiste n’autorise pas les policiers « à recourir à un comportement qui ne respecte pas ou compromet l’intégrité physique et psychologique et la sécurité de cette personne » (Golden, par. 116).

[81]                          En règle générale, avant de procéder au prélèvement, les policiers doivent expliquer à l’accusé la procédure qui sera employée, afin de s’assurer qu’il en comprend la nature et les différentes étapes. Le fait de passer la procédure en revue au préalable avec l’accusé ne peut que contribuer à son déroulement rapide et efficace. Offrir à l’accusé la possibilité d’effectuer lui‑même le prélèvement permet de réduire au minimum le caractère envahissant de l’intervention. Un compte rendu détaillé de la manière dont le prélèvement a été effectué est important pour l’efficacité du contrôle après le fait de telles fouilles (Fearon, par. 82). Et une telle mesure amènera probablement les policiers à se concentrer sur la question de savoir si leur conduite est non abusive (Fearon, par. 82).

[82]                          Ces facteurs obligent les policiers à faire preuve d’une grande prudence lorsqu’ils effectuent un prélèvement par écouvillonnage du pénis et permettront souvent de faire en sorte que celui‑ci soit réalisé de manière non abusive. Ils ne seront toutefois pas déterminants dans tous les cas. Comme l’a fait remarquer la Cour dans Golden, plus l’atteinte à la vie privée de l’accusé sera grande, plus élevé sera le degré de justification requis pour pouvoir procéder à la fouille, et plus serrées seront les contraintes qui s’appliqueront quant à la manière dont celle‑ci pourra être effectuée (par. 87). La même logique vaut en l’espèce. Ma collègue la juge Karakatsanis s’inquiète du fait que le « prélèvement par écouvillonnage génital est encore plus envahissant lorsque la personne qui y est soumise est une femme » (par. 101). Il ne faut pas considérer que les présents motifs décident de la question de savoir si un prélèvement nécessitant l’introduction de quoi que ce soit dans le corps, effectué conformément au pouvoir que la common law confère aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation, serait non abusif et, partant, conforme à la Charte . Ceux‑ci s’appliquent uniquement aux prélèvements par écouvillonnage génital effectués sur la surface extérieure de la peau.

[83]                          Au fond, la question de savoir si un prélèvement par écouvillonnage effectué sur un pénis accessoirement à une arrestation respecte l’art. 8 dépendra des faits de chaque affaire. Il incombe au ministère public d’établir que la police avait des motifs raisonnables de croire que le prélèvement révélerait les éléments de preuve recherchés et qu’il a été effectué d’une manière non abusive.

V.       Application

[84]                          À la lumière des exigences susmentionnées, le prélèvement par écouvillonnage du pénis auquel a été soumis M. Saeed n’a pas porté atteinte aux droits garantis à ce dernier par l’art. 8  de la Charte .

[85]                          La validité de l’arrestation de M. Saeed ne fait aucun doute. De plus, comme nous l’avons vu, le prélèvement avait un objectif valable lié à cette arrestation : préserver des éléments de preuve relatifs à l’agression sexuelle pour laquelle M. Saeed a été arrêté. Les seules questions qui restent à trancher sont celles de savoir si les policiers avaient des motifs raisonnables de croire que le prélèvement fournirait les éléments de preuve recherchés et si celui‑ci a été effectué d’une manière non abusive.

A.       La police avait les motifs raisonnables requis

[86]                          Les policiers avaient les motifs raisonnables requis pour effectuer le prélèvement par écouvillonnage du pénis. De par la nature des allégations, ils possédaient des motifs raisonnables de croire qu’il y avait eu transfert de l’ADN de la plaignante sur le pénis de M. Saeed durant l’agression. Et, en raison du moment auquel a été effectué le prélèvement — dans les quelques heures ayant suivi l’agression —, ils avaient des motifs raisonnables de croire que cet ADN s’y trouvait encore. Les policiers n’avaient aucune raison de croire que M. Saeed avait pris des mesures pour détruire la preuve, d’autant plus que celui‑ci avait passé le plus clair de son temps sous garde policière après l’agression.

[87]                          Le témoignage d’expert de M. Hunter a confirmé le caractère raisonnable de la croyance des policiers qu’il y avait eu transfert de l’ADN de la plaignante sur M. Saeed, et qu’il s’y trouverait probablement encore au moment du prélèvement. Je tiens à souligner qu’il ne s’agit pas à ce stade de déterminer si les policiers connaissaient les principes scientifiques concernant la dégradation de l’ADN dont a parlé l’expert du ministère public, M. Hunter, dans son témoignage. Pour justifier un prélèvement, les policiers ne sont pas tenus de savoir avec un degré de certitude scientifique que des preuves de l’ADN du plaignant se trouvent sur le pénis de l’accusé. La question est plutôt de savoir si, lorsqu’ils ont prélevé l’échantillon, les policiers avaient des motifs raisonnables de croire que des preuves de l’ADN de la plaignante se trouvaient sur le pénis de M. Saeed.

B.       Le prélèvement a été effectué de manière non abusive

[88]                          Le ministère public a établi que le prélèvement avait été effectué de manière non abusive. En bref, les policiers chargés du prélèvement ont été sensibles au besoin de préserver la vie privée et la dignité de M. Saeed.

[89]                          M. Saeed a été informé à l’avance de la procédure employée pour obtenir le prélèvement ainsi que de l’objectif de celui‑ci. Le prélèvement lui‑même s’est déroulé rapidement, sans difficulté et en privé. Il a duré tout au plus deux minutes. M. Saeed l’a effectué lui‑même. Il n’y a eu aucun contact physique entre les policiers et M. Saeed. Les policiers en cause ont pris des notes détaillées au sujet des motifs du prélèvement et du processus suivi pour l’obtenir.

[90]                          Bien que le processus de prélèvement par écouvillonnage du pénis de M. Saeed ait constitué une atteinte à sa vie privée, il n’a pas violé de manière fondamentale sa dignité humaine. Loin de là. Les policiers ont effectué une fouille légitime accessoirement à une arrestation valide. Ils ont pris soin de réduire au minimum l’atteinte à la vie privée de M. Saeed. Je conclus donc que cette fouille n’a pas porté atteinte aux droits que l’art. 8  de la Charte  garantit à M. Saeed.

VI.        Conclusion

[91]                          Pour les motifs exposés ci‑dessus, le prélèvement par écouvillonnage du pénis effectué accessoirement à l’arrestation de M. Saeed n’a pas violé le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives que lui garantit l’art. 8  de la Charte . Les policiers avaient des motifs raisonnables de croire que le prélèvement fournirait des preuves de l’ADN de la plaignante, et ils ont effectué ce prélèvement de manière non abusive. La preuve provenant du prélèvement par écouvillonnage du pénis a donc été admise à bon droit au procès. En conséquence, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

                    Version française des motifs rendus par

[92]                          La juge Karakatsanis — La façon dont nous traitons les personnes soupçonnées d’infractions criminelles graves en dit long sur les valeurs de notre société libre et démocratique. La présente affaire ne fait pas exception. Mon collègue le juge Moldaver conclut que la common law devrait habiliter les policiers à effectuer des prélèvements sur les parties génitales d’une personne lors de son arrestation — sans être tenus d’obtenir un mandat. Vu l’impact profond qu’une telle conduite de l’État peut avoir sur la vie privée et la dignité d’une personne, je ne puis me rallier à cette conclusion.

[93]                          L’article 8  de la Charte canadienne des droits et libertés  met en équilibre l’intérêt d’une personne au respect de sa vie privée et celui de l’État à enquêter sur les crimes et à poursuivre leurs auteurs. Malgré l’importance indéniable de l’intérêt qu’a l’État à recueillir des éléments de preuve probants, un écouvillonnage génital constitue une atteinte profonde à la vie privée et à la dignité de la personne. Il est évident qu’on ne peut procéder à un tel prélèvement sur une personne sans, pour ce faire, exposer, toucher et manipuler ses organes génitaux — la région la plus intime de son corps — en présence d’autres personnes. Indépendamment de la question de savoir si un tel prélèvement peut ou non être légalement utilisé, il fournit aux policiers un échantillon contenant aussi l’ADN de cette personne. Il est difficile d’imaginer intérêt plus personnel ou privé appartenant à une personne à l’égard de son corps.

[94]                          En conséquence, je conclus que le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation reconnu par la common law n’autorise pas les policiers à prélever des échantillons par écouvillonnage génital. Comme le prélèvement effectué sur le pénis de M. Saeed n’était pas autorisé par une règle de droit, il était abusif et contraire à l’art. 8  de la Charte .

[95]                          Cependant, tout bien considéré, à l’instar des juridictions inférieures, je suis d’avis que la preuve obtenue en violation de la Charte  pouvait néanmoins être utilisée en vertu du par. 24(2).

I.              Analyse : art. 8

[96]                          L’article 8  de la Charte  prévoit que « [c]hacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. »

[97]                          La common law autorise les policiers à fouiller une personne accessoirement à son arrestation; ce pouvoir constitue toutefois une exception à la règle générale selon laquelle une fouille sans mandat est présumée abusive (R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51, par. 13). Bien que les limites de ce pouvoir de common law ne soient pas définies avec précision, il n’est pas pour autant illimité (Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158, p. 186). Il doit évoluer d’une manière compatible avec les principes consacrés par la Charte , en particulier le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives (Cloutier, p. 184; R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679, par. 86‑87). Dans R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, le juge Cory a souligné l’importance de limiter le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation :

                    Dans l’exercice de leurs fonctions de mandataires de l’État très respectés et admirés, [les policiers] doivent respecter la dignité et l’intégrité physique de tous ceux qu’ils arrêtent. Le traitement que des mandataires de l’État réservent même à l’individu le moins digne d’égards sera souvent une indication du traitement que tous les citoyens de l’État peuvent s’attendre à recevoir en fin de compte. Des limites appropriées doivent être acceptées et respectées en ce qui concerne le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. [Je souligne; par. 47.]

[98]                          Par conséquent, certains types de fouilles échappent à l’application du pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation reconnu par la common law, parce que ces fouilles ne reflètent pas un équilibre raisonnable entre l’intérêt de l’individu à la protection de sa dignité et de sa vie privée et l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes. Le pourvoi soulève la question de savoir si le fait d’élargir la common law de manière à autoriser les policiers à effectuer des prélèvements par écouvillonnage génital accessoirement à une arrestation permettrait d’établir un équilibre raisonnable entre ces intérêts opposés.

[99]                          Dans l’arrêt Stillman, notre Cour a jugé que des prélèvements buccaux, des empreintes dentaires et des échantillons de cheveux et de poils ne peuvent être pris à l’occasion de fouilles accessoires à l’arrestation, parce qu’il s’agit d’une atteinte trop grave à l’intégrité physique, à la vie privée et à la dignité de la personne. Même si l’affaire Stillman ne portait pas sur des prélèvements par écouvillonnage génital, les principes sur lesquels repose cette décision tendent à indiquer que le fait d’autoriser de tels prélèvements en vertu de la common law ne permettrait pas non plus d’établir un équilibre raisonnable entre les intérêts en cause.

[100]                      Comme le reconnaît le juge Moldaver, les prélèvements par écouvillonnage génital représentent une atteinte importante à la dignité et à la vie privée de la personne. Il conclut toutefois que les saisies en cause dans Stillman ont un caractère plus envahissant physiquement que ces prélèvements. Ceux‑ci, affirme‑t‑il, ne requièrent que quelques minutes, ne touchent que la surface extérieure de la peau des personnes qui y sont soumises, ne provoquent pas de douleur ou d’inconfort physique, et ne présentent aucun risque pour la santé de ces personnes. À son avis, la prise d’empreintes dentaires et d’échantillons de cheveux et de poils a dans les faits un caractère plus envahissant physiquement qu’un prélèvement par écouvillonnage génital : les empreintes dentaires, parce que leur création peut prendre jusqu’à deux heures, et les échantillons de cheveux et de poils, on suppose, parce que leur prélèvement est susceptible d’être douloureux.

[101]                      Je ne suis pas d’accord. Un prélèvement effectué dans la région génitale constitue une atteinte beaucoup plus importante à la dignité et à la vie privée de la personne qu’un prélèvement buccal ou que le fait d’arracher des cheveux sur la tête d’une personne. Dans des circonstances idéales, un prélèvement par écouvillonnage génital ne nécessite que quelques minutes, mais il exige néanmoins que l’individu visé expose et manipule ses organes génitaux en présence d’autres personnes. Si celui‑ci résiste au prélèvement, le processus peut être plus long et particulièrement envahissant[1]. Un prélèvement par écouvillonnage génital est encore plus envahissant lorsque la personne qui y est soumise est une femme. De tels prélèvements sont considérablement plus envahissants et déshumanisants que des écouvillonnages buccaux, la prise d’échantillons de cheveux et de poils, ou la réalisation d’empreintes dentaires.

[102]                      Le juge Moldaver établit en outre une distinction d’avec l’arrêt Stillman, au motif qu’aucune intimité informationnelle n’est en cause en l’espèce, parce qu’un prélèvement par écouvillonnage génital n’a pas pour but de recueillir des renseignements biographiques sur l’individu qui y est soumis. Ce prélèvement vise plutôt à vérifier la présence de l’ADN d’une autre personne, soit la victime d’une agression sexuelle. Cependant, les préoccupations de la Cour dans Stillman dépassaient largement l’intimité informationnelle d’une personne relativement à son propre ADN. Le principe fondamental à la base de l’arrêt Stillman était le souci de protéger la dignité humaine, protection dont l’importance — quel que soit le degré d’intimité informationnelle en cause — est encore plus marquée dans le cas des prélèvements par écouvillonnage génital.

[103]                      Dans l’arrêt Stillman, le juge Cory a souligné que le prélèvement d’échantillons corporels met en cause un intérêt important en matière de respect de la vie privée, lié à la dignité humaine. Pareil prélèvement « peu[t] constituer l’atteinte la plus grave à la dignité humaine », a‑t‑il affirmé (par. 39). Il a rappelé ce qui suit : « On a souvent dit clairement et avec vigueur qu’une atteinte de l’État à l’intégrité physique d’une personne est une violation de la vie privée de cette personne et une atteinte à la dignité humaine » (par. 42). Il a notamment conclu que le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation ne va pas jusqu’à autoriser les policiers à prélever des échantillons corporels, parce qu’un tel prélèvement est « un acte très envahissant » et qu’il « viol[e] l’intégrité du corps, qui est essentielle à la dignité humaine » (par. 51). Cette conclusion fait écho à l’importance, maintes fois répétée par la Cour, du lien étroit qui existe entre l’intimité physique et la dignité humaine (voir, p. ex., R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 21; Golden, par. 87 et 98‑99; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, p. 431‑432; R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945, p. 949). À mon avis, l’analyse que fait mon collègue de l’arrêt Stillman trahit une interprétation indûment restrictive de cette décision et des intérêts fondamentaux qu’elle vise à protéger.

[104]                      De plus, bien que l’objectif d’un prélèvement par écouvillonnage génital consiste à chercher la présence de « résidus » déposés sur les organes génitaux de l’individu qui y est soumis, l’un des effets d’une telle saisie est de mettre l’ADN de ce dernier entre les mains de l’État. Comme l’a indiqué la preuve d’expert en l’espèce, ces résidus sont indissociables des propres substances corporelles de l’individu : l’échantillon contient également son ADN. Quel que soit son objectif, un prélèvement par écouvillonnage génital a pour résultat de fournir aux policiers un échantillon de l’ADN de la personne sur laquelle il est effectué.

[105]                      Comme le souligne le juge Moldaver, il serait pour l’instant illégal pour les policiers de considérer les échantillons prélevés sur les organes génitaux d’un individu comme des éléments de preuve de l’ADN de cette personne. En principe, les tribunaux contrôleraient toute utilisation de la sorte qui en serait faite subséquemment. Mais ces échantillons continueraient néanmoins d’exister, de demeurer entre les mains des policiers et, de fait, de pouvoir être utilisés de façon indéterminée dans le futur. Il est possible que le droit évolue éventuellement, ou encore que les échantillons soient utilisés par les policiers — peut‑être de façon inappropriée — à des fins autres que celles consistant à générer des éléments de preuve dont l’admissibilité serait examinée devant un tribunal.

[106]                      La nature hautement envahissante et déshumanisante des prélèvements par écouvillonnage génital a été reconnue au Royaume‑Uni, où l’on considère qu’il s’agit d’un type particulièrement envahissant de fouille et de saisie. Selon la Police and Criminal Evidence Act 1984 (R.‑U.), 1984, c. 60 (la « loi P.A.C.E. »), du Royaume‑Uni, les prélèvements par écouvillonnage génital sont régis par les règles applicables, non pas aux fouilles corporelles, mais aux [traduction] « échantillons intimes », et ils sont tout à fait interdits, sauf s’il y a consentement (par. 62(1) et art. 65). Le prélèvement d’échantillons par écouvillonnage génital et le prélèvement d’autres échantillons intimes — tels les échantillons de sang, d’urine et de sperme — n’appartiennent pas à la même catégorie que les fouilles à nu et les prélèvements d’échantillons non intimes — tels les échantillons de cheveux et de poils et d’autres prélèvements par écouvillonnage. La définition d’échantillon intime ne mentionne aucunement l’objectif de cet échantillon. Ce qui rend ces échantillons « intimes » pour l’application de la loi P.A.C.E. est le haut degré d’atteinte à l’intégrité physique, et non l’objectif de la fouille.

[107]                      Pour ce qui est de l’intérêt de la société à ce que la loi soit appliquée efficacement, je conviens avec mon collègue que les prélèvements par écouvillonnage génital peuvent favoriser des intérêts impérieux de l’État. Non seulement l’agression sexuelle constitue une infraction très grave, mais elle est aussi notoirement difficile à prouver. Vérifier la présence de l’ADN de la victime sur les organes génitaux de l’accusé peut permettre d’obtenir des éléments de preuve matériels très probants.

[108]                      Cependant, je ne suis pas d’accord avec le juge Moldaver pour dire que les intérêts de l’État sont en l’espèce plus impérieux qu’ils ne l’étaient dans l’arrêt Stillman. Mon collègue affirme que les éléments de preuve obtenus au moyen d’un prélèvement par écouvillonnage génital sont intrinsèquement éphémères et vulnérables aux risques de destruction, alors que ceux recueillis au moyen de prélèvements buccaux, ou par la prise d’échantillons de cheveux et de poils, ou d’empreintes dentaires ne risquent pas de disparaître. Il conclut que la common law peut favoriser des intérêts importants de l’État en faisant en sorte que la police puisse recueillir des éléments de preuve par écouvillonnage génital avant que ceux‑ci ne disparaissent. Cependant, en soulignant que de tels prélèvements permettent aux policiers de préserver des éléments de preuve qui, autrement, pourraient disparaître, mon collègue suppose implicitement qu’il s’agit d’éléments de preuve que les policiers pourraient ultérieurement obtenir légalement, vraisemblablement après avoir obtenu un mandat. Cependant, s’il n’existe aucun moyen légal susceptible de permettre aux policiers, à quelque moment que ce soit dans le futur, de recueillir ces éléments, la durée de vie de ceux‑ci importe peu. Rien ne serait alors perdu en cas de disparition de cette preuve — aucun intérêt étatique ne serait compromis —, car, même si elle avait subsisté, les policiers n’auraient pas été légalement autorisés à la recueillir.

[109]                      C’était le cas dans l’affaire Stillman : comme au moment des saisies la disposition du Code criminel  autorisant la délivrance d’un mandat relativement à ce type de preuve génétique n’avait pas encore été édictée, il ressort de cette décision que les policiers ne disposaient d’aucun autre mécanisme légal au moyen duquel ils auraient pu obtenir ces éléments de preuve. Par conséquent, le risque de disparition de ces éléments ne pouvait constituer une considération pertinente dans la détermination de la portée du pouvoir de common law à l’époque : au moment des saisies, les policiers ne pouvaient absolument pas obtenir la preuve génétique. Le fait que, dans Stillman, la preuve en cause ne risquait pas de disparaître ne peut donc pas être invoqué pour établir une distinction entre cette preuve et celle qui nous intéresse en l’espèce.

[110]                      De la même façon, on ne saurait dire avec certitude si les policiers disposent d’autres moyens légaux de procéder à un prélèvement par écouvillonnage génital. Sans trancher la question de façon définitive, on peut affirmer qu’il n’existe pas de mandat autorisant de façon évidente de telles fouilles. La disposition relative au mandat général énoncée au par. 487.01(1)  du Code criminel , L.R.C. 1985, c. C‑46 , habilite un juge à décerner un mandat autorisant à accomplir tout acte qui constituerait sans cette autorisation une fouille, une perquisition ou une saisie abusive; ce paragraphe n’a toutefois pas « pour effet de permettre de porter atteinte à l’intégrité physique d’une personne » (par. 487.01(2)). Les prélèvements par écouvillonnage génital ne semblent pas non plus relever d’un des mandats spéciaux. Bien qu’il ne soit pas nécessaire de décider la question en l’espèce, je tiens à souligner que l’absence de mandat permettant de procéder à un prélèvement par écouvillonnage génital ne signifie pas forcément que la common law peut favoriser les intérêts de l’État en autorisant les policiers à prélever ce type d’échantillon pour parer à la dégradation de la preuve qui surviendrait en attendant la délivrance d’un mandat. Le caractère périssable d’une preuve ne saurait à lui seul transformer une saisie illégale en une saisie légale.

[111]                      Enfin, le juge Moldaver laisse entendre que, pour empêcher un individu de détruire les éléments de preuve susceptibles d’être prélevés par écouvillonnage génital, les policiers doivent le détenir de manière à ce qu’il lui soit impossible de s’essuyer les organes génitaux. Dans la présente affaire, on l’a fait en menottant M. Saeed à un tuyau dans une cellule sèche, sans toilettes ou lavabo. Suivant le raisonnement de mon collègue, cette forme de détention constitue en soi une atteinte à la dignité, laquelle peut toutefois être évitée si un prélèvement par écouvillonnage génital est réalisé sans mandat dès que possible.

[112]                      Ce mode de détention suppose certainement une autre atteinte préoccupante à la dignité de la personne. Je relève tout d’abord que la juge du procès n’a pas tiré la conclusion de fait selon laquelle cette forme de détention était nécessaire pour préserver les éléments de preuve que l’écouvillonnage génital permet de recueillir. L’expert n’était pas en mesure de préciser la période dans laquelle les résidus se détérioreraient de façon naturelle. En outre, même si des éléments de preuve indiquaient qu’un individu peut faire disparaître les résidus en essuyant ses organes génitaux ou en les lavant, il n’y avait aucune preuve établissant que la détention dans une cellule sèche est la seule façon d’empêcher que cela se produise.

[113]                      Plus fondamentalement, même si on démontrait que cette pratique est nécessaire pour préserver des éléments de preuve périssables, on ne pourrait invoquer cette nécessité pour justifier l’atteinte plus grave à la dignité de la personne que représente un prélèvement par écouvillonnage génital. Une atteinte à la dignité ne saurait en justifier une autre. Il serait d’ailleurs paradoxal que l’art. 8 ne protège pas une personne contre l’atteinte à la dignité que constitue un prélèvement par écouvillonnage génital précisément parce qu’il la protège contre l’atteinte à la dignité que représente sa détention dans une cellule sèche.

[114]                      Après avoir soupesé les intérêts opposés de l’individu et de l’État, je conclus, comme l’a fait la Cour dans l’arrêt Stillman, que c’est le droit de l’individu d’être protégé contre une telle atteinte à la dignité et à la vie privée qui doit l’emporter. Dans Stillman, les intérêts individuels en matière de respect de la vie privée que soulèvent les prélèvements buccaux et la prise d’empreintes dentaires et d’échantillons de cheveux et de poils ont été jugés à ce point importants que la Cour a conclu que la common law n’autorisait pas de telles saisies, même s’il n’existait à l’époque aucun autre moyen légal qui aurait permis aux policiers d’obtenir ce type d’éléments de preuve. (Les dispositions du Code criminel  relatives au mandat autorisant les prélèvements buccaux ou la prise d’échantillons de cheveux ou de poils ont été édictées postérieurement aux saisies en cause dans Stillman : Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur les jeunes contrevenants (analyse génétique à des fins médicolégales), L.C. 1995, c. 27, art. 1.) À mon avis, les intérêts individuels en matière de respect de la vie privée en jeu dans la présente affaire sont encore plus impérieux : en effet, le type d’examen des organes génitaux en cause ici constitue une atteinte profonde à la vie privée et à la dignité de la personne concernée. Malgré leur importance, les intérêts de l’État en l’espèce ne sont pas plus impérieux qu’ils ne l’étaient dans Stillman. Je conclus que le fait d’autoriser les policiers à procéder sans mandat à des prélèvements par écouvillonnage génital en vertu du pouvoir que reconnaît la common law d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation ne permet pas d’établir un équilibre raisonnable entre les intérêts divergents en présence.

[115]                      Le juge Moldaver reconnaît d’ailleurs que les garanties traditionnelles associées au pouvoir de common law ne sont pas suffisantes pour protéger les intérêts élevés au respect de la vie privée qui sont en jeu lors des prélèvements par écouvillonnage génital. Sa solution consiste à resserrer le critère préliminaire de la justification auquel doivent satisfaire les policiers. Suivant le critère préliminaire traditionnel applicable pour justifier une fouille accessoire à une arrestation, il suffit que l’arrestation soit légale et que la fouille vise à réaliser un objectif valable lié à l’arrestation; aucun autre motif n’est requis pour justifier la fouille elle‑même (Cloutier, p. 185-186). Mon collègue propose de créer un critère particulier à l’égard des prélèvements par écouvillonnage génital, qui comporterait une exigence additionnelle : les policiers doivent également avoir des motifs raisonnables de croire qu’un tel prélèvement permettra de découvrir et de préserver une preuve de l’infraction.

[116]                      Notre Cour n’a qu’une seule fois jusqu’ici imposé un critère préliminaire plus exigeant à l’égard d’un type particulier de fouille accessoire à une arrestation afin de protéger les intérêts garantis par l’art. 8  de la Charte . Dans l’arrêt Golden, les juges majoritaires de la Cour ont conclu que des policiers ne pouvaient procéder à une fouille à nu accessoire à une arrestation que s’ils avaient des motifs raisonnables et probables de le faire. Les juges Iacobucci et Arbour ont expliqué comme suit leur raisonnement (par. 98) :

                    Dans l’arrêt Cloutier, précité, notre Cour a conclu qu’une fouille accessoire à une arrestation en common law n’a pas à être justifiée par d’autres motifs que les motifs raisonnables et probables nécessaires pour justifier la légalité de l’arrestation elle‑même : Cloutier, précité, p. 185‑186. Cette conclusion a toutefois été tirée dans le contexte d’une fouille sommaire, qui ne portait qu’une atteinte minimale à la vie privée et à l’intégrité personnelle du détenu. Par contraste, une fouille à nu est beaucoup plus envahissante et, partant, elle commande un degré plus élevé de justification pour appuyer l’atteinte plus grave portée à la liberté et à la dignité de la personne. Pour satisfaire à la norme constitutionnelle du caractère raisonnable justifiant la fouille à nu, les agents de police doivent établir qu’ils avaient des motifs raisonnables de conclure qu’une fouille à nu était nécessaire dans les circonstances particulières de l’arrestation.

[117]                      Il ressort de cet extrait qu’un degré plus élevé de justification que celui des motifs raisonnables et probables est nécessaire lorsqu’il s’agit de fouilles plus envahissantes qu’une fouille à nu. Les prélèvements par écouvillonnage génital, au cours desquels les organes génitaux d’une personne doivent être touchés et manipulés (et dont le résultat est en réalité un échantillon d’ADN), constituent indubitablement des fouilles plus envahissantes. Une simple application de l’arrêt Golden indique donc qu’un critère plus exigeant que celui des motifs raisonnables et probables est requis dans le cas des prélèvements par écouvillonnage génital[2]. Le critère préliminaire des « motifs raisonnables de croire » proposé par mon collège est insuffisant.

[118]                      Plus fondamentalement, il vaut mieux éviter d’appliquer des exigences additionnelles à l’égard de types particuliers de fouilles accessoires à une arrestation. Lorsque le critère traditionnel des fouilles accessoires à une arrestation — à savoir la nécessité que l’arrestation soit légale et que la fouille vise à réaliser un objectif valable lié à l’arrestation — ne suffit pas à protéger les intérêts en matière de vie privée et de dignité qui sont en cause, la fouille n’est pas autorisée par les règles de common law existantes. Ce n’est que dans des cas extrêmement rares que les tribunaux devraient imposer une exigence additionnelle et créer ainsi un nouveau critère propre au type de fouille en question.

[119]                      Il en est ainsi pour au moins deux raisons. Premièrement, l’application d’un critère préliminaire spécifique protège beaucoup moins efficacement la vie privée qu’une procédure d’autorisation judiciaire préalable. Comme le reconnaît le juge Moldaver, l’art. 8 a pour but d’empêcher les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent et non pas simplement de déterminer après le fait si une fouille aurait dû être effectuée (Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 160; Golden, par. 89). L’application d’exigences additionnelles assortissant le critère applicable aux fouilles accessoires à l’arrestation se fait nécessairement sur le terrain par les policiers, qui se concentrent sur leurs fonctions d’application de la loi. Le contrôle judiciaire n’intervient qu’après le fait et uniquement dans certaines situations — lorsque des éléments de preuve incriminants sont découverts, que des accusations sont portées et que la légalité de la fouille est contestée au procès. À titre d’exemple, il ne serait guère réconfortant pour une personne ayant souffert l’indignité d’un prélèvement par écouvillonnage génital d’apprendre quelque temps plus tard qu’elle n’aurait jamais dû être soumise à un tel prélèvement parce qu’il n’existait aucun motif raisonnable et probable le justifiant. Une procédure d’autorisation judiciaire préalable réduit beaucoup plus efficacement le risque de fouilles injustifiées que l’ajout d’une exigence au critère préliminaire applicable aux fouilles accessoires à l’arrestation.

[120]                      Deuxièmement, un autre problème lié à l’imposition par voie judiciaire d’exigences préliminaires applicables à certains types de fouilles accessoires à une arrestation est le fait que la définition de ces exigences représente un exercice délicat, qu’il est préférable de laisser au législateur. Non seulement doit‑on trouver le juste équilibre entre les intérêts divergents que constituent le respect de la vie privée et l’intérêt des autorités chargées de l’application de la loi, mais encore faut‑il que les policiers soient en mesure d’appliquer le cadre qui est retenu. Le pouvoir de fouille accessoire à une arrestation reconnu par la common law n’est pas un outil des plus raffinés, mais cette même caractéristique le rend relativement simple à utiliser par les policiers. Au lieu de compliquer les choses en greffant à ce pouvoir divers éléments censés remplir différentes fonctions, il serait préférable de laisser au législateur le soin d’équiper les policiers d’outils additionnels spécialement adaptés à certaines fonctions particulières.

[121]                      En conséquence, je suis certes d’accord avec le juge Moldaver lorsqu’il affirme que le législateur pourrait, en ce qui concerne les prélèvements par écouvillonnage génital, décider de créer un régime législatif qui établirait un juste équilibre entre, d’une part, le besoin de recueillir et de préserver des éléments de preuve et, d’autre part, la nécessité de protéger les intérêts en matière de vie privée de l’individu visé, comme il l’a fait dans le cas des échantillons d’ADN.

[122]                      En conclusion, je reconnais que les prélèvements par écouvillonnage génital peuvent permettre de recueillir d’importants éléments de preuve relatifs à des infractions graves. En principe, ils peuvent s’avérer un outil d’application de la loi efficace. Toutefois, l’intérêt de l’État à assurer l’application de la loi doit être examiné au regard du profond impact qu’ont intrinsèquement de tels prélèvements sur la vie privée et la dignité humaine. Le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation reconnu par la common law comporte des limites. J’estime qu’il n’autorise pas la police à effectuer des prélèvements par écouvillonnage génital.

[123]                      Comme le prélèvement recueilli par les policiers sur le pénis de M. Saeed n’était pas autorisé par une règle de droit, il a été effectué en violation de l’art. 8  de la Charte .

II.           Analyse : par. 24(2)

[124]                      Vu les circonstances exceptionnelles de l’espèce, je confirmerais néanmoins la décision de la juge du procès de permettre l’utilisation des éléments de preuve obtenus de M. Saeed en violation de la Charte . Pour déterminer si leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice, trois facteurs doivent être pris en compte : (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État; (2) l’incidence de la violation sur les droits garantis à l’accusé par la Charte ; (3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond (R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 71).

[125]                      Les conclusions tirées par les juges qui président les procès sur ces questions commandent une déférence considérable et elles ne devraient être modifiées que si ceux‑ci n’ont pas tenu compte des considérations applicables ou s’ils ont tiré une conclusion déraisonnable (Grant, par. 86; R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215, par. 44; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34, par. 82). Dans le cas qui nous occupe, la juge du procès a estimé que la preuve devrait être utilisée (et les deux opinions rédigées en Cour d’appel vont dans le même sens, 2014 ABCA 238, 5 Alta. L.R. (6th) 219). À mon avis, il n’y a pas lieu d’intervenir dans la façon dont la juge du procès a exercé son pouvoir discrétionnaire.

[126]                       Dans l’examen de la gravité de la conduite attentatoire de l’État, la juge du procès a conclu que le policier qui avait ordonné le prélèvement n’avait pas dûment tenu compte des droits que garantit la Charte  à M. Saeed et de l’étendue des pouvoirs dont disposent les policiers en matière de fouille accessoire à l’arrestation, mais qu’il n’y avait pas eu [traduction] « véritablement mauvaise foi » de leur part. Elle a qualifié de grave la conduite attentatoire à la Charte de l’État. Toutefois, lorsque les policiers agissent sur la foi d’une interprétation erronée du droit applicable et que celui‑ci est incertain, leur conduite attentatoire à la Charte  est considérée moins grave (Cole, par. 86‑87; R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 69 et 71). De fait, la juge du procès a plutôt commis une erreur favorable à l’appelant en exagérant la gravité de la conduite de l’État. Comme le droit relatif aux prélèvements par écouvillonnage génital était incertain au moment où le prélèvement a été effectué et que les policiers ont agi en fonction de leur interprétation du droit, le premier facteur ne milite pas en faveur de l’exclusion de la preuve.

[127]                       Le deuxième facteur — l’incidence de la violation sur les droits garantis à l’accusé par la Charte  — était manifestement grave et milite contre l’utilisation de la preuve. Il n’y a aucun doute qu’il s’agissait d’une fouille très envahissante qui touchait à l’essence même de l’intimité physique de l’accusé. La juge du procès a conclu que la procédure [traduction] « violait une valeur absolument fondamentale de la vie privée, à savoir le droit de l’accusé au respect de sa vie privée en ce qui a trait à ses organes génitaux, ainsi que son droit de ne pas être tenu d’exposer son corps ». De plus, dans l’arrêt Côté, notre Cour a souligné que « [l]orsque la fouille ou la perquisition n’aurait pu avoir lieu légalement, il y a empiétement accru sur l’attente raisonnable en matière de vie privée » (par. 72). Comme je l’ai déjà expliqué, il est douteux qu’il soit possible d’obtenir un mandat pour recueillir cette preuve. S’il était absolument impossible pour les policiers d’obtenir celle‑ci légalement, que ce soit en vertu du pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation ou en vertu d’un mandat, l’incidence sur les droits garantis à l’accusé par la Charte  serait alors plus marquée (Côté, par. 58-74). Comme l’a conclu la juge du procès, le deuxième facteur milite fortement en faveur de l’exclusion.

[128]                      Le troisième facteur — l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond — milite en faveur de l’utilisation de la preuve. Il s’agit de « déterminer si la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès criminel est mieux servie par l’utilisation ou par l’exclusion d’éléments de preuve » (Grant, par. 79). La fiabilité des éléments de preuve, leur importance pour la poursuite et la gravité de l’infraction reprochée constituent trois considérations pertinentes à cet égard (Grant, par. 80-84), bien que cette dernière puisse « jouer dans les deux sens » dans certains cas (par. 84). Premièrement, la preuve génétique était fiable et probante. Deuxièmement, cette preuve revêtait une grande importance pour la thèse du ministère public. Pour conclure que M. Saeed était effectivement l’agresseur, la juge du procès a tenu compte de la preuve génétique en corrélation avec les récits des témoins oculaires. Même si l’exclusion des éléments de preuve génétique n’aurait pas été fatale à la preuve du ministère public, le ministère public a concédé en appel que les autres éléments n’auraient pas raisonnablement permis de déclarer l’accusé coupable. Troisièmement, une agression sexuelle grave est une infraction grave : bien que la société ait intérêt à ce que le système de justice soit irréprochable lorsque l’accusé encourt de lourdes conséquences pénales, cette brutale agression publique commise contre une adolescente était particulièrement odieuse et la société a également un vif intérêt à ce que l’affaire soit jugée au fond. Compte tenu de toutes ces considérations, le troisième facteur milite en faveur de l’utilisation de la preuve.

[129]                      Eu égard à l’ensemble des circonstances, l’utilisation de la preuve devrait être autorisée. L’incidence de la violation de la Charte  sur l’accusé était très grave. Dans le futur, en présence de règles de droit bien établies, il serait difficile de justifier l’utilisation de cette preuve. Toutefois, le droit était incertain au moment de la saisie et les policiers ont agi en fonction de leur interprétation de celui‑ci. De plus, la société a un intérêt sérieux à ce que cette brutale agression sexuelle soit jugée. Tout bien considéré, je suis d’avis que la juge du procès était justifiée de conclure que l’utilisation de la preuve n’était pas susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.

III.        Conclusion

[130]                      En conséquence, je rejetterais le pourvoi.

                    Version française des motifs rendus par

[131]                      La juge Abella (dissidente) — Dans l’arrêt R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, notre Cour a conclu que les fouilles qui violent l’intégrité physique d’une personne « peuvent constituer l’atteinte la plus grave à la dignité humaine ». Cette affaire portait sur la prise d’échantillons de cheveux et de poils, de prélèvements buccaux et d’empreintes dentaires. Comme la Cour a conclu que ces fouilles étaient des actes « très envahissant[s] » et constituaient « l’atteinte la plus grave à la vie privée de l’appelant », les éléments de preuve recueillis ont été écartés. Si le fait de prendre des échantillons de cheveux et de poils, des prélèvements buccaux et des empreintes dentaires constitue « l’atteinte la plus grave » à la vie privée d’une personne, que faut‑il penser d’une fouille au cours de laquelle un individu doit enlever ses vêtements et faire un prélèvement par écouvillonnage de son pénis devant deux policiers en uniforme.

[132]                      Bien que je convienne avec la juge Karakatsanis que la fouille contrevenait à l’art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés , je ne puis, en toute déférence, me rallier à son point de vue selon lequel la preuve obtenue à la suite de celle‑ci devrait être utilisée.

[133]                      Pour décider si cette preuve devrait être écartée en application du par. 24(2), trois facteurs doivent être soupesés conformément à l’arrêt R. c. Grant, [2009] 2 R.C.S. 353 :

•                     la gravité de la conduite attentatoire de l’État;

•                     l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte ;

•                     l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond.

[134]                      Quoique le public ait manifestement intérêt à ce que l’affaire soit jugée au fond, il a aussi intérêt « à ce que le fonctionnement du système de justice demeure irréprochable au regard des individus accusés [d’]infractions graves » (R. c. Spencer, [2014] 2 R.C.S. 212, par. 80; voir également R. c. Taylor, [2014] 2 R.C.S. 495). Autrement dit, aucun facteur n’est déterminant. Et, point tout aussi important, aucun n’est absolu.

[135]                      Comme l’a fait remarquer le juge Doherty dans R. c. Kitaitchik (2002), 166 C.C.C. (3d) 14 (C.A. Ont.), le premier facteur possède son propre continuum :

                    [traduction] La conduite de la police peut couvrir tout le spectre des comportements, de la conduite irréprochable à la conduite démontrant un mépris flagrant des droits garantis par la Charte  en passant par la conduite négligente (voir Hill, « The Role of Fault in Section 24(2)  of the Charter  », dans The Charter’s Impact on the Criminal Justice System (1996) p. 57 (Cameron, dir.)). Ce qui importe, c’est de positionner au bon endroit la conduite de la police sur ce spectre plutôt que de s’attacher à sa qualification juridique. [par. 41]

[136]                      Ainsi, ce qui importe, ce n’est pas tant de savoir si le comportement entre dans la catégorie des actes accomplis de « bonne foi » ou de « mauvaise foi », mais plutôt de savoir si les policiers croyaient raisonnablement qu’ils respectaient la Charte  (David M. Paciocco et Lee Stuesser, The Law of Evidence (7^e éd. 2015), p. 408; R. c. Buhay, [2003] 1 R.C.S. 631; R. c. Chuhaniuk (2010), 292 B.C.A.C. 89, par. 34).

[137]                      Au nom des juges majoritaires, la juge Ryan a précisé l’analyse relative à la « bonne foi » dans l’arrêt R. c. Washington (2007), 248 B.C.A.C. 65, dans lequel elle explique :

                    [traduction] Bien que la bonne foi ne soit pas entièrement définie dans la jurisprudence, le principe sous‑jacent veut qu’il y ait bonne foi lorsque la conduite des policiers est conforme à ce que ceux‑ci estiment — subjectivement, raisonnablement et sans négligence — être légal. Cela est peut‑être plus facile à comprendre si l’on compare ces situations à celles où les policiers portent atteinte délibérément, volontairement et de manière flagrante à un droit garanti par la Charte  pour gagner ce qu’ils perçoivent être un avantage, lequel consiste le plus souvent à éviter de se conformer à la Charte . [par. 78]

[138]                      En d’autres mots, plus le mépris des exigences de la Charte  par un policier devient délibéré ou flagrant, plus sa conduite s’approche de l’extrémité du spectre correspondant aux comportements de « mauvaise foi » (R. c. Morelli, [2010] 1 R.C.S. 253; R. c. Dhillon (2012), 93 C.R. (6th) 260 (C.A. C.-B.); R. c. Voong (2013), 347 B.C.A.C. 278).

[139]                      Où se situe la conduite des policiers en l’espèce? Même si elle n’a pas estimé que les policiers avaient agi de mauvaise foi, la juge du procès n’a pas conclu non plus qu’ils étaient de bonne foi. Cela n’est guère surprenant dans les circonstances. M. Saeed a été arrêté pour la première fois à 6 h 05, puis libéré entre 7 h et 7 h 30, et arrêté de nouveau à 8 h 35. Lorsqu’il est arrivé au poste de police vers 8 h 50, il a été placé dans une cellule sèche et menotté, les mains derrière le dos, à un tuyau métallique situé près du sol. Il a été contraint de s’asseoir sur le sol dans cette position pendant près d’une heure sans avoir la possibilité d’utiliser des toilettes ou de boire de l’eau.

[140]                      À 10 h 26, on lui a ordonné d’exposer ses organes génitaux et de passer un écouvillon autour du gland en présence de deux policiers. M. Saeed n’a pas consenti à la fouille. Selon un des policiers présents, M. Saeed était [traduction] « nu » pendant que le prélèvement était effectué.

[141]                      Les policiers n’ont pas non plus cherché à savoir si un prélèvement par écouvillonnage serait même susceptible d’avoir une valeur probante avant d’enchaîner M. Saeed à un tuyau dans une cellule sèche. M. Saeed avait passé une heure et demie en liberté lorsqu’il a été de nouveau arrêté. En dépit du fait qu’il aurait eu amplement le temps de supprimer la preuve en se lavant, et ce, non seulement avant la première arrestation, mais aussi pendant qu’on l’avait laissé seul dans son appartement avant la deuxième arrestation, les policiers ne lui ont pas demandé s’il s’était lavé ou essuyé dans l’intervalle. L’absence de cette information est cruciale étant donné que, selon une preuve d’expert produite au procès, à défaut de savoir si M. Saeed s’était lavé, il était impossible aux policiers de déterminer laquelle des deux sources suivantes était la plus susceptible de fournir une preuve génétique : un prélèvement par écouvillonnage génital ou les sous‑vêtements de l’accusé. Les policiers ont néanmoins choisi la solution la plus envahissante.

[142]                      Les policiers ont témoigné qu’ils avaient considéré que la fouille était autorisée en tant que fouille accessoire à une arrestation. Les restrictions applicables à l’obtention d’échantillons corporels dans le cadre d’une telle fouille ont été énoncées dans Stillman, 14 ans avant les événements en cause en l’espèce, et elles ont été confirmées dans R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, quatre ans plus tard. Il faut donc tenir pour acquis que les policiers les connaissaient (R. c. Kokesch, [1990] 3 R.C.S. 3, p. 34).

[143]                      Ces arrêts confirment que le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation ne permet pas d’effectuer des fouilles personnelles envahissantes en vue d’obtenir des échantillons de substances corporelles comme éléments de preuve (Golden, par. 24; Stillman, par. 42‑49). Cela signifie que les policiers devaient obtenir une autorisation judiciaire préalable. Or, aucune explication n’a été donnée sur la raison pour laquelle ils ne l’ont pas fait. Il ressort de leurs témoignages qu’ils ont commencé à envisager de prélever sur M. Saeed des échantillons par écouvillonnage génital à 8 h 10, soit avant qu’il ne soit mis en détention une seconde fois. Au cours de la période de deux heures et quart qui s’est écoulée entre le moment où ils ont décidé d’obtenir un prélèvement et le moment où ils ont obtenu celui‑ci, les policiers n’ont fait aucune démarche pour que soit décerné un mandat général ou un télémandat en vue de la fouille.

[144]                      Ils ont témoigné qu’ils n’avaient entrepris aucune démarche en ce sens parce qu’ils souhaitaient [traduction] « accélérer la collecte des éléments de preuve » et qu’ils pensaient que, s’ils prenaient le temps de demander un mandat, M. Saeed resterait menotté au tuyau trop longtemps. Un des policiers a déclaré que M. Saeed avait été menotté au tuyau pour « l’empêcher de se lécher les mains et possiblement d’éliminer une partie de la preuve génétique que nous voulions préserver ». Les policiers n’ont jamais expliqué pourquoi ils n’avaient pas eu le temps d’obtenir un télémandat. À la question « [a]vez‑vous à quelque moment que ce soit à cette étape de l’enquête envisagé de demander un télémandat? », ce policier a répondu : « Non, je ne l’ai pas envisagé. »

[145]                      De plus, comme l’a conclu la juge du procès, il n’y avait pas de situation d’urgence. Selon elle, le seul témoignage qui établissait que les policiers se souciaient de préserver des éléments de preuve d’une manière qui justifiait une fouille accessoire à l’arrestation n’était qu’une [traduction] « vague déclaration » faite par l’un d’eux.

[146]                      Il ne revient pas aux policiers de décider unilatéralement de retirer à un accusé les protections que lui confère l’art. 8  de la Charte  en décidant qu’il est davantage dans l’intérêt de celui‑ci d’effectuer le prélèvement rapidement que constitutionnellement. Il est vrai que le ministère public a présenté une preuve d’expert pour démontrer que la preuve génétique peut commencer à se dégrader en l’espace de cinq heures seulement, mais, fait à noter, les policiers n’ont soumis aucune preuve indiquant qu’ils étaient même au courant de cette donnée, et encore moins qu’ils avaient essayé d’agir en conséquence. Cependant, même si les policiers étaient préoccupés par la nécessité de recueillir les éléments de preuve dans les cinq heures ayant suivi la perpétration du crime, ce laps de temps s’était déjà écoulé lorsqu’ils ont finalement effectué le prélèvement.

[147]                      Toutefois, le problème le plus important que pose cette fouille sans mandat est qu’il est loin d’être évident qu’il était même légalement possible d’obtenir un mandat pour effectuer un prélèvement par écouvillonnage génital. Aucune disposition du Code criminel , L.R.C. 1985, c. C‑46 , ne confère le pouvoir de décerner un mandat dans de telles circonstances[3].

[148]                      L’article 487.01 du Code pourvoit à la délivrance d’un mandat général, et énonce expressément que cette disposition « n’a pas pour effet de permettre de porter atteinte à l’intégrité physique d’une personne » (par. 487.01(2)). Les mandats visant le prélèvement d’échantillons de substances corporelles en vue d’effectuer une analyse génétique à des fins médicolégales peuvent être délivrés en vertu de l’art. 487.05 du Code. Cependant, ces mandats ne concernent que les méthodes d’enquête visées au par. 487.06(1), et aucune de ces méthodes n’a trait au prélèvement par écouvillonnage génital. 

[149]                      À mon avis, prises ensemble, les circonstances de la présente espèce se situent à l’autre extrémité du continuum de la « bonne foi ». Les policiers n’ont ni cherché à obtenir ni obtenu les renseignements nécessaires pour établir qu’ils avaient des motifs raisonnables et probables de croire que les éléments de preuve recherchés se trouveraient toujours sur les organes génitaux de M. Saeed. Ils l’ont quand même menotté à un tuyau contre un mur et privé d’eau et d’accès à des toilettes. On lui a ensuite ordonné d’exposer la partie la plus intime de son corps et d’y faire un prélèvement par écouvillonnage devant deux policiers en uniforme. Tout cela a eu lieu sans le consentement de M. Saeed et sans autorisation judiciaire préalable. En plus de ce mépris délibéré des droits que l’art. 8 garantit à M. Saeed, il y a le fait que le Code criminel  ne semble aucunement permettre de telles fouilles.

[150]                      La question suivante sur laquelle il faut se pencher conformément à l’arrêt Grant concerne l’incidence de la violation sur les droits garantis à l’accusé par la Charte , ce qui nécessite d’examiner « les intérêts protégés par le droit transgressé, puis [. . .] l’ampleur des conséquences de la violation sur ces intérêts » (par. 77).

[151]                      Dans Vancouver (Ville) c. Ward, [2010] 2 R.C.S. 28, notre Cour a conclu que « [l]es fouilles à nu sont fondamentalement humiliantes et avilissantes, peu importe la manière dont elles sont effectuées et constituent une atteinte importante aux intérêts intangibles de la personne » (par. 64 (italiques ajoutés)). Cela signifie certainement que l’atteinte à la dignité et à l’intégrité physique ne dépend pas, contrairement à ce qu’affirment les juges majoritaires, de la question de savoir si la fouille nécessite « l’introduction de quoi que ce soit dans le corps », si elle est douloureuse ou si elle est inconfortable. Existe‑t‑il une région du corps qui est plus intime que la région génitale?

[152]                      Un prélèvement par écouvillonnage génital ne nécessite pas seulement que la personne qui y est soumise expose ses organes génitaux aux autorités, mais aussi qu’elle viole sa propre intégrité physique en recueillant une preuve potentiellement auto‑incriminante sur la partie de son corps la plus intime qui soit. On ne saurait imaginer impact plus profond sur les intérêts en matière de vie privée de M. Saeed, impact qui laisse loin derrière l’ancienne atteinte « la plus grave » établie dans Stillman.

[153]                      Le troisième facteur énoncé dans l’arrêt Grant est l’intérêt qu’a la société à ce que l’affaire soit jugée au fond. Il s’agit également d’un facteur nuancé qui comporte de multiples facettes (R. c. Harrison, [2009] 2 R.C.S. 494, par. 33‑34). Dans l’examen de ce facteur, il faut prendre en compte la gravité de l’infraction, la fiabilité des éléments de preuve et leur importance pour la preuve du ministère public (Grant, par. 83‑84).

[154]                      Comme l’ont expliqué les juges majoritaires de la Cour dans Grant, la gravité de l’infraction peut être un élément pertinent à ce stade de l’analyse, mais elle peut jouer autant en faveur de l’inclusion de la preuve que de son exclusion. La considération dont jouit à long terme le système de justice est de la plus haute importance lorsqu’il s’agit d’apprécier le troisième facteur :

                    Nous estimons pour notre part que [si la gravité de l’infraction reprochée] peut effectivement [constituer] un facteur valide, c’en est un qui peut jouer dans les deux sens. L’exclusion d’éléments de preuve qui empêche l’examen judiciaire d’une infraction grave peut avoir un effet immédiat sur la perception publique du système de justice, mais [. . .] c’est la considération dont il jouit à long terme qui importe pour l’application du par. 24(2). Comme la Cour l’a indiqué dans Burlingham, [[1995] 2 R.C.S. 206,] les objectifs visés par le par. 24(2) « s’appliquent indépendamment du genre de crime reproché à l’accusé » (par. 51). Le juge Lamer a également fait remarquer, dans Collins, [[1987] 1 R.C.S. 265,] que « [l]a Charte  vise à protéger l’accusé contre la majorité, donc la mise en application de la Charte  ne doit pas être laissée à cette majorité » (p. 282). La clameur publique immédiate exigeant une condamnation ne doit pas faire perdre de vue au juge appelé à appliquer le par. 24(2) la réputation à plus long terme du système de justice. [. . .] [S]i la gravité d’une infraction accroît l’intérêt du public à ce qu’il y ait un jugement au fond, l’intérêt du public en l’irréprochabilité du système de justice n’est pas moins vital, particulièrement lorsque l’accusé encourt de lourdes conséquences pénales. [Italiques ajoutés; par. 84.]

[155]                      Selon le professeur Hamish Stewart, [traduction] « [o]n peut fort bien considérer que ce passage signifie que, bien que la gravité de l’infraction accroisse l’intérêt du public à ce que l’affaire soit jugée au fond, elle accroît également la déconsidération liée à l’utilisation d’éléments de preuve obtenus inconstitutionnellement; suivant cette interprétation, la gravité de l’infraction sera, dans la plupart des cas, un facteur neutre » (« Section 24(2) : Before and After Grant » (2011), 15 Rev. can. D.P. 253, p. 257; voir aussi p. 262; R. c. Côté, [2011] 3 R.C.S. 215, par. 53).

[156]                      Le point de vue exposé dans Grant a été repris dans l’arrêt Harrison, où la Cour déclare que « le public a [. . .] un intérêt vital à ce que le système de justice soit irréprochable, particulièrement lorsque l’accusé encourt de lourdes conséquences pénales » (par. 34). Plus tard, dans Côté, les juges majoritaires de notre Cour ont souligné ce qui suit :

                    La gravité de l’infraction est [. . .] susceptible de « jouer dans les deux sens » et ne milite pas toujours en faveur de l’utilisation de la preuve (Grant, par. 84). La société a certes grandement intérêt à ce qu’une affaire de crime grave soit jugée au fond, mais elle a un intérêt tout aussi important à ce que le système de justice demeure à l’abri de tout reproche, particulièrement lorsque l’accusé encourt de lourdes conséquences pénales. [par. 53]

(Voir également Spencer, par. 79‑80, et Taylor, par. 38.)

[157]                      En outre, bien que la fiabilité des éléments de preuve et leur importance pour la preuve du ministère public constituent des considérations pertinentes, la Cour a affirmé à la majorité dans l’arrêt Grant que les éléments de preuve corporelle seront écartés « en dépit de leur pertinence et de leur fiabilité lorsque l’atteinte à l’intégrité corporelle est délibérée et a des effets importants sur [. . .] l’intégrité corporelle et la dignité de l’accusé » (par. 111).

[158]                      Ces passages des arrêts Grant et Harrison montrent clairement que la gravité de l’infraction devrait jouer, à tout le moins, un rôle limité à la troisième étape de l’analyse de l’arrêt Grant, comme cela fut le cas dans Morelli. M. Morelli avait été accusé de possession de pornographie juvénile. Les éléments de preuve avaient été recueillis au moyen d’un mandat de perquisition obtenu irrégulièrement. La Cour a conclu à la majorité que les droits que l’art. 8 garantit à M. Morelli avaient été violés. Sans ces éléments, le ministère public ne disposait d’aucune preuve. Néanmoins, bien que la police n’ait pas intentionnellement porté atteinte aux droits de l’accusé, la Cour a écarté les éléments preuve en question, et souligné que « nous devons, comme nous y oblige l’arrêt Grant, tenir compte des répercussions à long terme sur la considération dont jouit l’administration de la justice. Ainsi nous devons porter notre regard davantage sur l’incidence future que risque d’avoir l’admission de la preuve obtenue en violation des droits constitutionnels de l’accusé que sur l’affaire en cause » (par. 108). De même, dans Taylor, la Cour a exclu des échantillons de sang en dépit du fait qu’il s’agissait d’une preuve « fiable et déterminante pour l’issue de l’affaire », car ceux‑ci avaient été prélevés en violation des droits garantis à l’accusé par l’art. 8 (par. 38). De plus, il convient de noter que, dans Stillman et Côté, deux affaires de meurtre, notre Cour a écarté la preuve.

[159]                      David M. Paciocco s’est toutefois dit préoccupé par le fait que, en dépit des directives claires de notre Cour sur la manière d’appliquer le troisième facteur de Grant, les tribunaux s’attachent trop à la gravité de l’infraction, favorisant ainsi indûment l’inclusion de la preuve :

                    [traduction] On s’efforce tant bien que mal de maintenir une interprétation téléologique utile du par. 24(2), ainsi que la cohésion sur le plan théorique entre cette interprétation et les réparations constitutionnelles connexes. La réalité est qu’à certains moments, le sort de la réparation consistant à écarter certains éléments de preuve a été dicté davantage par les aspects politiques de l’exclusion de la preuve que par la poursuite d’un objectif réparateur. Les principes ne jouent pas leur rôle habituel, à savoir orienter les conclusions; ils sont plutôt choisis, de temps à autre, afin d’expliquer certains choix stratégiques ayant été faits.

(« Section 24(2) : Lottery or Law — The Appreciable Limits of Purposive Reasoning » (2011), 58 C.L.Q. 15, p. 16)

[160]                      Une analyse empirique de 100 décisions dans lesquelles les tribunaux ont appliqué le cadre établi dans Grant à compter de 2010 a démontré qu’il existait à tout le moins une certaine confusion quant à la manière d’interpréter le troisième facteur :

                          [traduction] En ce qui concerne la classification du troisième facteur de Grant — l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond —, les tribunaux ont exercé un plus grand pouvoir discrétionnaire dans son interprétation. Ils ne semblent pas exprimer des points de vue cohérents ou uniformes au sujet de ce facteur. [. . .] Il est difficile de tirer des conclusions significatives à l’égard des données relatives au troisième facteur, étant donné que les tribunaux prennent ce facteur en considération de différentes façons. Théoriquement, il devrait toujours se voir accorder une importance élevée : la société a toujours grandement intérêt à ce qu’une affaire soit jugée sur le fond. Toutefois, il est difficile de dire comment, concrètement, les tribunaux « mettent en balance » ce facteur abstrait et dans une large mesure non quantifiable avec les deux autres facteurs de l’arrêt Grant, et comment ils évaluent ce facteur lorsque des éléments de preuve non fiables ou des éléments de preuve non cruciaux pour l’instance sont examinés.

(Mike Madden, « Marshalling the Data : An Empirical Analysis of Canada’s Section 24(2) Case Law in the Wake of R. v. Grant » (2011), 15 Rev. can. D.P. 229, p. 236)

[161]                      En définitive, en se fondant sur son analyse empirique de la jurisprudence, M. Madden a conclu que [traduction] « les tribunaux de tous les niveaux semblent avoir fait abstraction ou s’être écartés des suggestions passablement claires formulées par la CSC dans Grant » (p. 250).

[162]                      Des conclusions semblables ont été tirées dans une autre étude empirique de la jurisprudence relative au par. 24(2) postérieure à l’arrêt Grant (Justin Milne, « Exclusion of Evidence Trends post Grant : Are Appeal Courts Deferring to Trial Judges? » (2015), 19 Rev. can. D.P. 373). M. Milne a examiné 60 décisions de cours d’appel — rendues de 2011 à 2015 et portant sur l’application de l’arrêt Grant par des juges de première instance — en vue de déterminer si les cours d’appel faisaient montre de déférence à l’égard des analyses de ces juges basées sur Grant. Il a conclu que, bien que dans Côté notre Cour ait fortement encouragé l’adoption d’une attitude déférente à l’égard des analyses fondées sur l’arrêt Grant effectuées par les juges de première instance, le niveau de déférence accordé n’avait pas changé. De plus, il a constaté que les cours d’appel canadiennes étaient plus enclines à faire preuve de déférence à l’égard de l’analyse réalisée en première instance lorsque les éléments de preuve avaient été utilisés et que l’infraction reprochée était grave. Il a ajouté que les juges d’appel qui n’adoptaient pas une attitude déférente intervenaient fréquemment à chacune des étapes de l’analyse fondée sur Grant (p. 375).

[163]                      Le présent pourvoi nous offre la possibilité de confirmer les directives énoncées par notre Cour dans Grant et Harrison.

[164]                      La juge du procès a invoqué la gravité de l’infraction à la troisième étape de l’analyse pour faire contrepoids à la « grave » violation des droits de M. Saeed. Elle a reconnu que [traduction] « l’utilisation de ces éléments de preuve comportait certes certains risques d’atteinte à la considération dont jouit le système de justice », mais elle n’a pas précisé en quoi consistaient ces risques. Elle n’a pas non plus fait mention de l’intérêt élevé qu’a la société à protéger les droits que garantit la Charte  aux personnes accusées d’une infraction grave. Comme la juge a omis de tenir compte d’un facteur pertinent, son analyse peut être réexaminée par la Cour (Côté, par. 87).

[165]                      Bien qu’elle soit fiable et importante pour la preuve du ministère public, la preuve génétique n’est pas nécessairement cruciale. Un autre témoin — un témoin oculaire — a identifié M. Saeed dans sa déposition comme étant l’auteur du crime, et, comme l’a souligné la juge du procès, le témoignage de S était largement corroboré par le fait que cette dernière avait été en mesure d’indiquer aux policiers où se trouvait l’appartement de M. Saeed.

[166]                      Mais qu’il existe ou non d’autres éléments de preuve, la considération reconnue au système de justice milite contre l’utilisation de la preuve en l’espèce. Les policiers ont arrêté, remis en liberté puis arrêté de nouveau M. Saeed, ils l’ont menotté à un tuyau dans une cellule sèche et, sans faire aucune démarche afin d’obtenir un mandat ou un télémandat, ils ont procédé à un prélèvement par écouvillonnage génital pour obtenir une preuve génétique. Le droit est clair : une autorisation judiciaire est nécessaire pour pouvoir effectuer des fouilles envahissantes en vue d’obtenir des échantillons de substances corporelles. L’omission non justifiée et inexpliquée des policiers de respecter cette exigence milite contre l’utilisation de la preuve, tout comme le fait que ces derniers ont négligé de considérer qu’il puisse même ne pas être possible d’obtenir un mandat pour effectuer de telles fouilles.

[167]                      Autrement dit, l’omission délibérée d’envisager l’obtention d’un mandat vu l’absence de situation d’urgence constitue, au mieux, de l’insouciance; le fait d’avoir négligé la possibilité qu’en droit canadien les policiers n’étaient même pas autorisés à obtenir un prélèvement par écouvillonnage du pénis est fatal.

[168]                      Dans ces circonstances, vu l’importance de maintenir la confiance du public dans l’intégrité du système de justice, j’écarterais les éléments de preuve en cause et j’ordonnerais la tenue d’un nouveau procès.

ANNEXE

Dénonciation pour mandat général

487.01 (1) Un juge de la cour provinciale, un juge de la cour supérieure de juridiction criminelle ou un juge au sens de l’article 552 peut décerner un mandat par écrit autorisant un agent de la paix, sous réserve du présent article, à utiliser un dispositif ou une technique ou une méthode d’enquête, ou à accomplir tout acte qui y est mentionné, qui constituerait sans cette autorisation une fouille, une perquisition ou une saisie abusive à l’égard d’une personne ou d’un bien :

a) si le juge est convaincu, à la suite d’une dénonciation par écrit faite sous serment, qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’une infraction à la présente loi ou à toute autre loi fédérale a été ou sera commise et que des renseignements relatifs à l’infraction seront obtenus grâce à une telle utilisation ou à l’accomplissement d’un tel acte;

b) s’il est convaincu que la délivrance du mandat servirait au mieux l’administration de la justice;

c) s’il n’y a aucune disposition dans la présente loi ou toute autre loi fédérale qui prévoie un mandat, une autorisation ou une ordonnance permettant une telle utilisation ou l’accomplissement d’un tel acte.

Limite

(2) Le paragraphe (1) n’a pas pour effet de permettre de porter atteinte à l’intégrité physique d’une personne.

. . .

Mandat relatif aux analyses génétiques

487.05 (1) Sur demande ex parte présentée selon la formule 5.01, un juge de la cour provinciale peut délivrer un mandat — rédigé selon la formule 5.02 — autorisant le prélèvement en conformité avec le paragraphe 487.06(1), pour analyse génétique, du nombre d’échantillons de substances corporelles d’une personne jugé nécessaire à cette fin, s’il est convaincu, à la suite d’une dénonciation faite sous serment, que cela servirait au mieux l’administration de la justice et qu’il existe des motifs raisonnables de croire :

a) qu’une infraction désignée a été perpétrée;

b) qu’une substance corporelle a été trouvée ou recueillie;

(i) sur le lieu de l’infraction,

(ii) sur la victime ou à l’intérieur du corps de celle‑ci,

(iii) sur ce qu’elle portait ou transportait lors de la perpétration de l’infraction,

(iv) sur une personne ou à l’intérieur du corps d’une personne, sur une chose ou à l’intérieur d’une chose ou en des lieux, liés à la perpétration de l’infraction;

c) que la personne a participé à l’infraction;

d) que l’analyse génétique de la substance corporelle prélevée apportera des preuves selon lesquelles la substance corporelle visée à l’alinéa b) provient ou non de cette personne.

. . .

Prélèvements

487.06 (1) Le mandat délivré en vertu de l’article 487.05, l’ordonnance rendue en vertu de l’article 487.051 ou l’autorisation délivrée en vertu des articles 487.055 ou 487.091 autorise l’agent de la paix — ou toute personne agissant sous son autorité — à obtenir des échantillons de substances corporelles de l’intéressé par prélèvement :

a) de cheveux ou de poils comportant la gaine épithéliale;

b) de cellules épithéliales par écouvillonnage des lèvres, de la langue ou de l’intérieur des joues;

c) de sang au moyen d’une piqûre à la surface de la peau avec une lancette stérilisée.

                    Pourvoi rejeté, la juge Abella est dissidente.

                    Procureurs de l’appelant : Royal & Company, Edmonton; Conor Davis, Edmonton.

                    Procureur de l’intimée : Procureur général de l’Alberta, Edmonton.

                    Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Procureur général de l’Ontario, Toronto.

                    Procureur de l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police : Edmonton Police Service, Edmonton.

                    Procureurs de l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario) : Abergel Goldstein & Partners, Ottawa.