R. c. Leaney, [1989] 2 R.C.S. 393
Frank Earl LeaneyAppelant
c.
Sa Majesté La Reine Intimée
et entre
Henry Hugh RawlinsonAppelant
c.
Sa Majesté La Reine Intimée
répertorié: r. c. leaney
Nos du greffe: 20557, 20558.
1989: 23 mai; 1989: 14 septembre.
Présents: Les juges Lamer, Wilson, L'Heureux‑Dubé, Sopinka et McLachlin.
en appel de la cour d'appel de l'alberta
Droit criminel -- Appels -- Erreur de droit au procès -- Disposition prévoyant confirmation de la déclaration de culpabilité s'il ne s'est produit aucun tort important ni aucune erreur judiciaire grave -- Appelants reconnus coupables relativement à des accusations découlant d'un vol qualifié et d'une introduction par effraction -- Erreur concernant l'admission d'éléments de preuve sur l'identité des accusés -- Le reste de la preuve est de nature circonstancielle ‑‑ Confirmation des déclarations de culpabilité en appel -- La Cour d'appel a‑t‑elle commis une erreur en confirmant les déclarations de culpabilité? ‑‑ Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C‑34, art. 613(1)b)(iii).
On a allégué que les accusés avaient participé à un vol dans une pharmacie et à une introduction par effraction dans une autre. Tous deux ont été déclarés coupables de vol à main armée, d'usage d'une arme à feu lors de la perpétration de ce vol, d'introduction par effraction et, dans le cas de Rawlinson, de possession de biens volés. Leaney a interjeté appel contre toutes ses déclarations de culpabilité et Rawlinson a fait de même à l'exception de celle relative à l'introduction par effraction qu'il a avoué avoir commise. La Cour d'appel à la majorité a rejeté les appels des deux accusés relativement à tous les chefs d'accusation. La question en litige devant cette Cour est de savoir si la Cour d'appel a correctement appliqué le sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel quand elle a décidé que, nonobstant une conclusion d'erreur de droit, le verdict aurait nécessairement été le même en l'absence d'une erreur de droit.
L'introduction par effraction a été enregistrée sur bande vidéo. Au procès, quatre agents de police qui ne connaissaient pas les accusés et un sergent de police qui connaissait Leaney ont identifié Leaney comme étant l'une des personnes apparaissant sur la bande vidéo. La seconde personne n'a pas été identifiée mais répondait à la description de Rawlinson. Le témoignage des agents de police a été admis sans tenir un voir‑dire et celui du sergent de police a fait l'objet d'un contre‑interrogatoire complet. Le juge du procès a visionné la bande vidéo et a conclu, indépendamment du témoignage des agents de police, que Leaney était l'une des personnes qui y apparaissaient.
La preuve d'identification de l'introduction par effraction a été admise à titre de preuve de faits similaires relativement à l'accusation de vol qualifié portée contre Leaney. Les seuls autres éléments de preuve admissibles reliant Leaney au vol qualifié et à l'infraction d'usage d'armes à feu sont de nature circonstancielle: des boîtes découvertes quelques heures après le vol qualifié juste à l'extérieur de l'appartement de Rawlinson portant l'empreinte d'un doigt et de la paume de la main de Leaney, une description générale de Leaney correspondant à l'une des deux personnes impliquées dans le vol qualifié et l'association de Leaney avec Rawlinson qui répondait à la description de l'autre personne impliquée dans le vol qualifié.
Rawlinson n'a pas été identifié formellement comme ayant participé au vol qualifié. La preuve circonstancielle reliant Leaney au crime, cependant, reliait également Rawlinson. En outre, on a trouvé dans son rectum un sac contenant des drogues dont certaines correspondaient aux sortes de drogues subtilisées au cours du vol qualifié, et un témoin, suivant ses instructions, a retrouvé une carabine à canon tronqué semblable à l'arme utilisée au cours du vol qualifié par la personne répondant à sa description. Enfin, Rawlinson a refusé de témoigner malgré les circonstances incriminantes.
Arrêt: Le pourvoi de Frank Earl Leaney contre les déclarations de culpabilité de vol qualifié et d'usage d'armes à feu lors de la perpétration d'une infraction est accueilli.
Arrêt (le juge Wilson est dissidente): Le pourvoi de Frank Earl Leaney contre la déclaration de culpabilité d'introduction par effraction est rejeté.
Arrêt (les juges Lamer et Wilson sont dissidents): Le pourvoi de Henry Hugh Rawlinson est rejeté.
Les juges McLachlin, Sopinka et L'Heureux‑Dubé: Deux erreurs fondamentales ont été commises au procès: (1) lorsque le juge du procès a considéré la preuve de l'introduction par effraction comme une preuve de faits similaires qui touche à l'identification des accusés relativement aux accusations découlant du vol qualifié, et (2) lorsque les témoignages des agents de police relativement à l'identité des personnes qui apparaissent sur la bande vidéo ont été admis.
La Cour d'appel a eu raison d'appliquer le sous‑al. 613(1)b)(iii) en confirmant la déclaration de culpabilité de Leaney relativement à l'introduction par effraction parce qu'il n'y avait pas de possibilité qu'un jury raisonnable, ayant reçu des directives appropriées et agissant de façon judiciaire, ne conclue pas à la culpabilité compte tenu des éléments de preuve admissibles présentés relativement à l'introduction par effraction. Puisque le juge du procès est arrivé à sa conclusion sur l'identité indépendamment des dépositions des agents de police, leurs dépositions ont un caractère purement superfétatoire et le fait qu'elles soient admissibles n'invalide pas sa conclusion indépendante. On ne peut pas dire qu'il y a apparence d'injustice en l'espèce et aucune erreur judiciaire grave n'a été commise.
La Cour d'appel a commis une erreur en appliquant le sous‑al. 613(1)b)(iii) aux accusations portées contre Leaney relativement au vol qualifié parce qu'un jury raisonnable aurait pu prononcer l'acquittement en se fondant sur la preuve. Les conclusions du juge du procès sur l'identité relativement à l'introduction par effraction ne sauraient être admises à titre de preuve de faits similaires quant aux accusations de vol qualifié.
Le juge du procès a commis une erreur en utilisant la preuve relative au procès pour introduction par effraction à titre de preuve de faits similaires quant aux accusations de vol qualifié et d'usage d'armes à feu portées contre Rawlinson. La Cour d'appel a cependant eu raison de conclure qu'aucun jury raisonnable, ayant reçu des directives appropriées et agissant de façon judiciaire, n'aurait rendu un verdict d'acquittement compte tenu des éléments de preuve admissibles présentés relativement aux accusations de vol qualifié et d'usage d'armes à feu et c'est à bon droit qu'elle a appliqué le sous‑al. 613(1)b)(iii). La preuve admissible contre Rawlinson était impressionnante et la cour pouvait tenir compte de son omission de donner des explications concernant la preuve qui le reliait au crime.
Le juge Lamer (dissident quant au pourvoi de Henry Hugh Rawlinson): L'application du sous‑al. 613(1)b)(iii) dans une situation donnée comporte une question de droit.
Un nouveau procès aurait dû être ordonné parce que la preuve contre Leaney relativement aux accusations de vol qualifié et d'usage d'armes à feu était telle qu'un jury raisonnable aurait pu conclure à la culpabilité et, de plus, on ne pouvait pas conclure qu'aucun jury raisonnable aurait pu rendre un verdict d'acquittement.
La preuve produite contre Rawlinson, relativement aux accusations de vol qualifié et d'usage d'armes à feu, n'est pas conforme au critère du sous‑al. 613(1)b)(iii) et un nouveau procès doit être ordonné. Il s'agit d'une preuve à partir de laquelle un verdict de culpabilité pourrait être rendu sans difficulté et sans pouvoir faire l'objet d'une décision d'une cour d'appel qu'il était déraisonnable et ne pouvait être justifié par la preuve produite. Cependant, le sous‑al. 613(1)b)(iii) requiert davantage.
Le juge du procès a commis une erreur en admettant le témoignage des cinq agents de police au procès de Leaney pour introduction par effraction. Le témoignage de quatre des policiers n'est pas admissible et celui du sergent de police aurait d'abord dû faire l'objet d'un voir‑dire. Le sous‑alinéa 613(1)b)(iii) s'applique néanmoins à bon droit en ce qui concerne l'admission du témoignage du sergent de police. Il a fait l'objet d'un contre‑interrogatoire complet et la question n'a pas été soulevée en appel ni dans la preuve par affidavit dans laquelle on alléguait que cette omission avait nui à sa défense. Le fait que le juge du procès soit arrivé à sa propre conclusion quant à l'identité de Leaney, tout à fait indépendamment du témoignage des agents de police, n'a pas causé ni ne paraît avoir causé de tort important ni d'erreur judiciaire grave.
Le juge Wilson (dissidente quant au pourvoi de Henry Hugh Rawlinson et quant au pourvoi de Frank Earl Leaney contre sa déclaration de culpabilité d'introduction par effraction): Les déclarations de culpabilité de Leaney et de Rawlinson relativement aux infractions de vol qualifié et d'usage d'armes à feu ne peuvent être maintenues et un nouveau procès doit être ordonné pour les motifs donnés par le juge Lamer. Un nouveau procès doit également être ordonné à l'égard de Leaney relativement à la déclaration de culpabilité d'introduction par effraction.
Un "tort important ou [une] [. . .] erreur judiciaire grave" suffisants pour empêcher le recours au sous‑al. 613(1)b)(iii) peuvent se produire lorsque l'erreur de droit du juge du procès crée une apparence d'injustice. Une apparence d'injustice a été créée lorsque le juge du procès a admis le témoignage des agents de police et l'a utilisé pour étayer ses propres conclusions. Le témoignage de quatre des policiers était clairement inadmissible et celui du sergent de police, même à supposer qu'il soit admissible, ne pouvait être séparé de celui des autres policiers parce que l'apparence générale demeurait une apparence d'injustice. Un voir‑dire aurait dû être tenu pour déterminer l'admissibilité du témoignage du sergent de police. L'apparence d'injustice ne pourrait être dissipée que si on ne se fondait pas du tout sur les motifs du juge du procès concernant l'identification de l'homme sur la bande vidéo. Puisque la preuve admissible contre Leaney, mise à part la preuve de la bande vidéo, était insuffisante pour entraîner nécessairement la conclusion qu'un juge des faits, bien instruit du droit, l'aurait forcément déclaré coupable d'introduction par effraction, le sous‑al. 613(1)b)(iii) ne doit pas être appliqué.
Jurisprudence
Citée par le juge McLachlin
Arrêts mentionnés: R. c. Hertrich (1982), 137 D.L.R. (3d) 400; Colpitts v. The Queen, [1965] R.C.S. 739; Avon c. La Reine, [1971] R.C.S. 650.
Citée par le juge Lamer (dissident en partie)
Arrêts mentionnés: Colpitts v. The Queen, [1965] R.C.S. 739; Brooks v. The King, [1927] R.C.S. 633; Mahoney c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 834.
Citée par le juge Wilson (dissidente en partie)
Arrêts mentionnés: R. v. Hertrich (1982), 137 D.L.R. (3d) 400 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi refusée, [1982] 2 R.C.S. x; R. v. Duke (1985), 39 Alta. L.R. (2d) 313; Graat c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 819.
Lois et règlements cités
Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C‑34, art. 613(1)a)(ii), b)(iii).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (R. v. Leaney) (1987), 55 Alta. L.R. (2d) 362, 81 A.R. 247, 38 C.C.C. (3d) 263, qui a rejeté l'appel d'une déclaration de culpabilité prononcée par le juge Plomp de la Cour provinciale. Pourvoi accueilli en ce qui concerne les déclarations de culpabilité de vol qualifié et d'usage d'armes à feu lors de la perpétration d'une infraction. Pourvoi rejeté en ce qui concerne la déclaration de culpabilité d'introduction par effraction (le juge Wilson est dissidente).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (R. v. Rawlinson) (1987), 55 Alta. L.R. (2d) 362, 81 A.R. 247, 38 C.C.C. (3d) 263, qui a rejeté l'appel des déclarations de culpabilité prononcées par le juge Plomp de la Cour provinciale. Pourvoi rejeté (les juges Lamer et Wilson sont dissidents).
Thomas Engel, pour l'appelant Frank Earl Leaney.
Darcy DePoe, pour l'appelant Henry Hugh Rawlinson.
Michael Watson, pour l'intimée.
//Le juge Lamer//
Version française des motifs rendus par
LE JUGE LAMER (dissident en partie) ‑‑ Un juge de la Cour provinciale qui siégeait à Edmonton en Alberta a reconnu les deux accusés coupables de vol à main armée, d'introduction par effraction et d'usage d'une arme à feu lors de la perpétration d'une infraction et, dans le cas de Rawlinson, de possession de biens volés. Rawlinson a interjeté appel devant la Cour d'appel (et devant cette Cour) contre toutes ses déclarations de culpabilité à l'exception de celles concernant l'introduction par effraction et la possession de biens volés dont nous ne sommes pas saisis. Leaney a interjeté appel contre toutes ses déclarations de culpabilité.
La Cour d'appel de l'Alberta [(1987), 55 Alta. L.R. (2d) 362], à la majorité, a rejeté les appels des deux accusés relativement à tous les chefs d'accusation. Dans le cas de l'appelant Rawlinson, le juge Harradence aurait ordonné la tenue d'un nouveau procès quant aux accusations de vol qualifié et d'usage d'armes à feu, mais il aurait rejeté l'appel quant à l'accusation de possession de biens volés; dans le cas de l'appelant Leaney, il aurait ordonné la tenue d'un nouveau procès quant à l'accusation d'introduction par effraction, d'une part, et quant aux accusations de vol qualifié et d'usage d'une arme à feu, d'autre part.
Comme la dissidence du juge Harradence portait sur une question de droit, les deux accusés se sont pourvus de plein droit devant cette Cour. Dans les deux appels, la seule question de droit au sujet de laquelle le juge Harradence a manifesté sa dissidence était de savoir s'il s'agissait d'affaires où il y avait lieu d'appliquer le sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34. Devant les tribunaux d'instance inférieure, il ne semble pas y avoir eu de désaccord sur le critère qui doit être appliqué en vertu du sous‑al. 613(1)b)(iii), lequel critère est maintenant bien connu et formulé dans l'arrêt Colpitts v. The Queen, [1965] R.C.S. 739, le juge Cartwright, à la p. 744:
[TRADUCTION] . . . une fois que l'on a jugé qu'il y a eu erreur de droit au procès, il incombe à la poursuite d'établir à la satisfaction de la Cour que le verdict aurait nécessairement été le même si cette erreur ne s'était pas produite. Cette preuve est une condition préalable de toute application des dispositions de ce sous‑alinéa par la Cour d'appel. La Cour n'est pas tenue de l'appliquer du seul fait que cette obligation se trouve satisfaite.
et le juge Spence, à la p. 755, citant l'arrêt Brooks v. The King, [1927] R.C.S. 633:
[TRADUCTION] . . . cette Cour doit appliquer le critère énoncé dans les affaires susmentionnées et, comme il est dit dans Brooks v. The King:
Il incombe au ministère public de convaincre la Cour que si les jurés avaient reçu les directives qu'ils auraient dû recevoir, ils n'auraient pu raisonnablement faire autrement que déclarer l'appelant coupable.
et plus loin encore, à la p. 756:
[TRADUCTION] S'il y a la moindre possibilité que douze hommes raisonnables, ayant reçu des directives appropriées, aient un doute raisonnable sur la culpabilité de l'accusé, alors cette Cour ne doit pas appliquer le sous‑al. 592(1)b)(iii) pour confirmer la déclaration de culpabilité.
La poursuite prétend que, la Cour d'appel ayant appliqué le bon critère, les questions que les appelants ont soulevées devant cette Cour portent sur l'applicabilité de ce critère à la preuve soumise au juge du procès et que, puisque cet exercice exige un nouvel examen de la preuve, l'affaire ne soulève pas uniquement une question de droit.
Cette Cour a décidé que l'application du sous‑al. 613(1)b)(iii) dans une situation donnée comporte une question de droit (voir l'arrêt Mahoney c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 834). À mon avis, voilà qui règle l'objection préliminaire de la poursuite. Cette affaire ne soulève pas une question où la divergence sur le plan de l'issue provient d'un désaccord sur les faits. En l'espèce, les faits ne sont pas contestés. Il existe cependant un désaccord en ce qui concerne l'admissibilité du témoignage d'un sergent de police quant à l'accusation d'introduction par effraction, d'une part, et quant à Leaney, d'autre part. Mais cela constitue aussi une question de droit.
Puisque cette affaire exige que nous traitions séparément, d'une part, des accusations portées contre Leaney et séparément, d'autre part, des accusés relativement aux accusations de hold‑up et d'usage d'une arme à feu, je vais aborder la question de ce dernier désaccord en temps utile, lorsque j'examinerai l'appel de Leaney contre sa déclaration de culpabilité relativement l'accusation de hold‑up.
Les accusations de vol qualifié et d'usage d'armes à feu
Les faits
Le 4 février 1985, vers 19 h, deux personnes armées ont commis un vol au Owl Drug Mart situé au 10713, 124e rue à Edmonton, et sont reparties avec une certaine quantité de drogues. Deux employés de la pharmacie ont été témoins de ce vol. La plus petite des deux personnes transportait une carabine à canon tronqué. Quelques heures plus tard, une caméra vidéo a filmé deux hommes qui s'étaient introduits au Danlaur Drugs, une pharmacie située à deux milles du Owl Drug Mart.
La preuve contre Leaney
Au procès, pour établir l'accusation de hold‑up, le juge a admis les éléments de preuve de l'accusation d'introduction par effraction comme preuve de faits similaires. Il s'agissait de la bande vidéo et du témoignage des policiers identifiant Leaney comme la plus grande personne sur la bande vidéo. Comme je l'ai déjà dit, tous les juges de la Cour d'appel ont convenu qu'il était incorrect de procéder ainsi et que ce témoignage devait être écarté.
La preuve admissible est de la nature d'une description générale et circonstancielle:
[TRADUCTION] Ahmed Hassan a affirmé avoir entendu courir dans la pharmacie et avoir vu un homme portant un masque, une cagoule sur le visage et une carabine. Selon sa description, l'homme mesurait de 5 pi 7 po à 5 pi 8 po, il était plutôt mince et devait faire 140 lbs. Il portait une veste de denim bleu avec collet blanc, un pantalon bleu et une tuque. Il a dit que l'homme avait les yeux bleus et une moustache blonde.
. . .
Dans sa description du plus grand des deux hommes, M. Hassan a dit que celui‑ci mesurait de 6 pi 2 po à 6 pi 4 po, pesait entre 160 et 170 lbs, qu'il était très mince, bossu et portait aussi une tuque. Il portait une veste en jean courte, un blue‑jean et des chaussures de course. Madame Zemed et M. Hassan ont eu tous les deux très peur. Le vol a duré 5 minutes environ et une quantité importante de drogues a été volée.
Les policiers ont trouvé dans une poubelle de la salle de lavage adjacente à l'appartement de Rawlinson cinq petites boîtes vides portant l'inscription "Owl Drug Mart". Ces boîtes ont été identifiées comme provenant du vol. Elles portaient l'empreinte d'un doigt et de la paume de la main de l'appelant Leaney.
Enfin, la veille du vol, Leaney a été vu dans l'appartement de Rawlinson en compagnie d'un homme non identifié. La Cour d'appel, à la majorité, a affirmé qu'il s'agissait de Rawlinson. En toute déférence, on n'en a pas fait la preuve, mais cela ne porte pas à conséquence.
Une fois écartée la preuve relative à l'introduction par effraction, il ne reste que la preuve suivante que je reproduis à partir du mémoire de la poursuite:
[TRADUCTION]
a)Quelques heures à peine après la perpétration du vol, des boîtes provenant du vol ont été retrouvées juste à l'extérieur de l'appartement de Rawlinson avec l'empreinte d'un doigt et de la paume de l'appelant Leaney.
b)Leaney répondait à la description générale de l'un des deux accusés impliqués dans le vol.
c)L'association de Leaney avec Rawlinson, qui répondait à la description de l'autre accusé . . .
Bien qu'il faille reconnaître qu'un jury pourrait raisonnablement prononcer un verdict de culpabilité à partir de cette preuve, nous ne pourrions certainement pas conclure qu'aucun jury n'aurait pu raisonnablement prononcer un verdict d'acquittement à partir de cette preuve. Par conséquent, comme l'aurait fait le juge Harradence, je suis d'avis d'ordonner la tenue d'un nouveau procès, dans le cas de Leaney, relativement aux accusations de hold‑up et d'usage d'armes à feu portée contre lui.
La preuve contre Rawlinson
Il existe plus d'éléments de preuve que dans le cas de Leaney, mais il s'agit seulement d'éléments de preuve circonstancielle. Aucune identification formelle n'a été faite. Le juge Harradence a seulement affirmé que la preuve ne saurait être conforme au critère du sous-al. 613(1)b)(iii). Les juges formant la majorité ont cependant été plus précis et ont énuméré les éléments de preuve qui, à leur avis, l'étaient à la p. 379:
[TRADUCTION] 1. Douze à quatorze heures après le vol, on a trouvé dans la salle de lavage, située à côté de l'appartement de Rawlinson, des boîtes prises par les voleurs au cours du vol et Rawlinson admet les avoir placées ou fait placer là.
2. La police a trouvé dans le rectum de Rawlinson un sac contenant 4 des 12 sortes de drogues volées.
3. À partir de ce que lui a dit Rawlinson, le témoin Soroka a retrouvé une carabine à canon tronqué et l'a remise à la police. La carabine était semblable à l'arme que le témoin a décrite comme étant celle que transportait la plus petite personne au cours du vol.
4. Selon les témoins du vol, le plus petit voleur était mince et court, et il transportait un fusil à canon tronqué. L'un des témoins a cru que le plus petit voleur avait une moustache blonde. Selon la preuve produite, Rawlinson était frais rasé, mais la description est par ailleurs fidèle à la description physique générale de Rawlinson.
5. La veille du vol, l'accusé Leaney qui est mince et grand (6 pi 2 po à 6 pi 4 po) a été aperçu dans l'appartement de Rawlinson. Les témoins du vol ont décrit le compagnon du plus petit voleur comme étant mince et grand (6 pi 2 po à 6 pi 4 po).
En outre, l'accusé Rawlinson a refusé de témoigner au procès malgré les faits incriminants énumérés jusqu'ici.
En toute déférence, selon mon interprétation de la preuve, il faut apporter une légère réserve à la preuve mentionnée par la Cour d'appel. En effet, en ce qui concerne les drogues trouvées dans un sac dans le rectum de M. Rawlinson, on a trouvé, outre les quatre ou cinq drogues du même genre que celles provenant de la pharmacie, d'autres drogues identifiées comme ne provenant pas du vol.
Je partage l'avis du juge Harradence que la preuve produite contre Rawlinson n'est pas conforme au critère du sous-al. 613(1)b)(iii). Il s'agit d'une preuve à partir de laquelle un verdict de culpabilité pourrait être rendu sans difficulté et sans pouvoir faire l'objet d'une décision d'une cour d'appel qu'il était déraisonnable et ne pouvait être justifié par la preuve produite. Cependant, en toute déférence pour l'opinion de la majorité, le sous‑al. 613(1)b)(iii) requiert davantage comme on l'a souvent affirmé. Je suis donc d'avis d'accueillir le pourvoi de Rawlinson quant aux accusations de hold‑up et d'usage d'armes à feu et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.
Il reste à examiner l'accusation d'introduction par effraction portée contre Leaney.
Leaney et l'accusation d'introduction par effraction
La preuve est constituée de l'identification faite par le juge après avoir visionné le vidéo du cambriolage et de l'identification faite par un sergent de police qui a également visionné le vidéo. L'utilisation en preuve de cette dernière identification est contestée et je vais en traiter sous peu. En plus de l'identification, il y a preuve de l'association de Leaney avec Rawlinson qui est nettement relié au cambriolage.
Au procès, le juge a admis en preuve le témoignage de cinq policiers qui ont affirmé que Leaney était la plus grande personne sur la bande vidéo. Tous reconnaissent que ce témoignage d'opinion est inadmissible en ce qui concerne quatre des cinq policiers. Quant au cinquième, un certain sergent Cessford, qui connaissait l'appelant Leaney depuis 15 ans, tous s'accordent pour dire que son témoignage d'opinion peut être utilisé. L'appelant Leaney a toutefois soutenu au procès et devant cette Cour, mais non en Cour d'appel, que cette preuve ne pouvait être reçue sans tenir un voir‑dire sur les compétences particulières du sergent Cessford de donner un témoignage d'opinion. Le juge Harradence a soulevé la question de son propre chef et écarté la preuve. La meilleure façon d'exposer l'opinion retenue par la majorité des juges en Cour d'appel est de reproduire intégralement ce qu'ils ont dit aux pp. 380 et 381:
[TRADUCTION] En appel de sa déclaration de culpabilité relative aux accusations d'introduction par effraction et de vol, Leaney est confronté à la conclusion du juge du procès qu'il était la plus grande personne sur la bande vidéo. C'est une conclusion de fait que le juge du procès pouvait tirer et qui est tout à faite conforme à la preuve présentée au procès dont voici certains extraits:
1. Rawlinson a admis qu'il était le plus petit voleur sur la bande vidéo et que la veille de l'introduction par effraction, il a rencontré à son appartement l'accusé Leaney.
2. Une casquette de baseball semblable à celle que portait le voleur le plus grand au cours de l'introduction par effraction a été trouvée plusieurs heures après l'infraction dans une voiture stationnée à l'extérieur du lieu de résidence de Rawlinson, la place de stationnement ayant été associée à l'appartement de Rawlinson.
3. Un liquide du même genre que le sirop pour la toux pris au cours de l'introduction par effraction a été trouvé à l'extérieur de cette voiture et des contenants vides de ce liquide ont été trouvés à l'extérieur de l'appartement de Rawlinson.
4. Un bâton de baseball semblable à celui que transportait le voleur le plus grand au cours de l'introduction par effraction a été saisi à l'appartement de Rawlinson.
5. Des vêtements semblables à certains que portaient les voleurs au cours de l'introduction par effraction ont été trouvés à l'appartement de Rawlinson.
6. Plusieurs policiers ont visionné la bande vidéo, dont le sergent Cessford. Celui‑ci connaissait l'accusé Leaney depuis 15 ou 16 ans et a été en mesure de l'identifier comme étant le voleur le plus grand sur la bande vidéo à partir de sa mâchoire, de sa démarche, de son dos et de ses mouvements en général.
En décidant que la déclaration de culpabilité de Leaney quant à l'accusation d'introduction par effraction devait être annulée et qu'un nouveau procès devait être ordonné, le juge Harradence a insisté sur le fait que le juge du procès a refusé la demande de la défense qu'un voir‑dire soit tenu sur l'admissibilité du témoignage du policier qui avait identifié Leaney comme la personne la plus grande sur la bande vidéo.
Leaney n'a soulevé le refus du juge du procès de tenir un voir‑dire comme moyen d'appel ni dans son mémoire ni dans les plaidoiries devant nous. Malgré cela, je serais prêt à faire comparaître l'avocat à nouveau pour qu'il débatte cette question si cela pouvait modifier le résultat. Ce n'est cependant pas le cas en l'espèce.
Même si la décision était erronée et que le juge du procès n'aurait pas dû entendre ni examiner le témoignage des policiers à cet égard, l'annulation de la déclaration de culpabilité serait‑elle justifiée? Le juge du procès explique clairement que sa constatation de fait que Leaney est l'homme qui se trouve sur la bande vidéo se fonde sur son examen de la bande vidéo et sur le fait qu'il a vu Leaney tous les jours au cours du procès. En effet, dans ses remarques sur le témoignage contesté du policier, le juge du procès dit l'accepter parce qu'il est conforme à sa propre conclusion. Enfin, il est clair que s'il y avait eu un voir‑dire, le témoignage de Cessford aurait été admis; son témoignage est direct, sans équivoque et fondé sur le fait qu'il connaissait Leaney depuis 15 ou 16 ans.
En résumé, si le juge du procès a commis une erreur en refusant de tenir un voir‑dire et que des éléments de preuve ont été utilisés à tort, il ne s'est produit aucun tort important ni aucune erreur judiciaire grave.
C'est là la preuve qui pèse contre Leaney sous réserve de la nuance suivante. Il n'y a aucune preuve que Leaney a rencontré Rawlinson la veille du cambriolage. Il y a preuve qu'à ce moment Leaney a rencontré une personne non identifiée à l'appartement de Rawlinson. En outre, le fait que Rawlinson ait admis qu'il est le voleur le plus petit sur le vidéo ne peut, en toute déférence, être utilisé contre Leaney compte tenu des circonstances de l'espèce.
Je partage l'avis du juge Harradence qu'un voir‑dire aurait dû être tenu. Mais après avoir été entendu, le sergent Cessford a subi un contre‑interrogatoire complet; en outre, Leaney n'a pas soulevé la question en Cour d'appel et il n'a pas tenté, devant cette Cour, d'indiquer au moyen d'une preuve par affidavit en quoi cette omission a nui à sa défense. Je suis donc d'accord avec le juge Dea pour affirmer que le sous‑al. 613(1)b)(iii) s'applique à bon droit en ce qui concerne l'erreur du juge du procès et que s'il doit y avoir un nouveau procès, il ne peut se fonder sur cette erreur commise par le juge du procès.
De plus, le juge du procès a indiqué clairement qu'il était parvenu à cette conclusion sans égard à ce que le sergent ou les autres avaient à dire. Bien que la sincérité de l'affirmation du juge ne fasse pas de doute, on pourrait faire valoir que les circonstances jettent un doute sur son exactitude ou à tout le moins sur ses apparences d'exactitude. Nous demandons constamment aux jurés de faire abstraction de ce qu'ils ont appris en lisant les journaux ou en écoutant les nouvelles; nous leur demandons de ne pas tenir compte de certaines réponses données par des témoins; nous leur disons que s'il leur est possible d'utiliser certains éléments de preuve à des fins données, nous sommes confiants qu'ils ne les utiliserons pas à d'autres fins. Je ne vois pas pourquoi nous ne pourrions agir de même avec les juges. En effet, nos juges tiennent des voir‑dire sur les aveux et les rejettent parfois pour des motifs qui ne mettent aucunement en doute leur exactitude; on prévoit et on considère qu'ils seront capables de décider de l'innocence ou de la culpabilité d'un accusé en faisant abstraction du fait que celui‑ci a reconnu sa culpabilité dans l'aveu qui a été écarté. Donc, si le juge Plomp affirme avoir reconnu Leaney sur la bande vidéo de façon indépendante et sans l'aide de l'identification par le sergent Cessford, je suis convaincu qu'il ne s'est produit aucun tort important ni aucune erreur judiciaire grave ou apparence d'un tel tort ou d'une telle erreur. Par conséquent, je suis d'avis de confirmer la déclaration de culpabilité de Leaney quant à l'accusation d'introduction par effraction.
Conclusion
En définitive, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi des appelants Rawlinson et Leaney quant aux déclarations de culpabilité relatives aux accusations de vol qualifié et d'usage d'armes à feu, d'annuler la déclaration de culpabilité rendue par la cour d'appel et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès. Je suis d'avis de rejeter le pourvoi de Leaney quant à l'accusation d'introduction par effraction.
//Le juge Wilson//
Version française des motifs rendus par
LE JUGE WILSON (dissidente en partie) ‑‑ J'ai eu l'avantage de lire les motifs de jugement de mes collègues les juges McLachlin et Lamer. Je conviens avec le juge Lamer, pour les motifs qu'il donne, que les déclarations de culpabilité de Leaney et de Rawlinson relativement aux infractions de vol qualifié et d'usage d'armes à feu ne peuvent être maintenues et que la tenue d'un nouveau procès doit être ordonnée. Cependant, contrairement à mes collègues, je suis également d'avis d'ordonner la tenue d'un nouveau procès pour Leaney relativement à l'accusation d'introduction par effraction.
La preuve produite relativement à l'accusation d'introduction par effraction portée contre Leaney consiste en un enregistrement vidéo de l'incident fait par une caméra de sécurité. Le juge du procès a permis au ministère public de présenter le témoignage d'opinion de cinq agents de police qui ont exprimé l'avis qu'une des personnes qu'ils ont vues sur la bande vidéo était Leaney. Un seul de ces policiers, le sergent Cessford, connaissait déjà Leaney. À la fin du procès, le juge a fait les remarques suivantes relativement aux accusations d'introduction par effraction portées contre Rawlinson et Leaney:
[TRADUCTION] Les deux auteurs des infractions se sont trouvés dans le champ de la caméra. Encore là, l'éclairage était bon ainsi que la mise au point; je n'ai pu constater de distorsion quelconque de l'image. Le moins grand des deux hommes apparaît comme un blanc, qui porte une tuque haut sur la tête, une veste et des pantalons en jean et qui transporte un bâton de baseball. Il y a plusieurs prises claires de cette personne et, après avoir observé Hugh Rawlinson dans la salle d'audience pendant 16 jours, j'affirme sans hésitation que l'homme qu'on voit sur la bande vidéo et Hugh Rawlinson qui se trouve dans la salle d'audience, sont une seule et même personne.
Le plus grand des deux hommes sur la bande vidéo paraît avoir le teint foncé, les cheveux longs, comme un métis ou un autochtone, et il semble très grand, beaucoup plus grand que Rawlinson, ce qui ressort particulièrement bien quand ils apparaissent dos à dos, alors que les hanches de la personne plus grande arrivent presque à la hauteur des épaules de Rawlinson; il est donc beaucoup plus grand. Il porte une coiffure garnie d'une visière du genre casquette de baseball qui, on le voit par la suite, porte un arbre à la droite de l'insigne en avant et qui est semblable à la casquette saisie par la police et produite comme pièce à conviction. Il porte un veston rembourré du genre veston de ski, des jeans et un veston qui paraît au dessus de la taille; on voit un peigne à manche arrondi dans la poche arrière droite. Les prises ne sont pas aussi bonnes ‑‑ il n'y a pas d'image aussi bonne du visage de cette personne, mais, là encore, ayant eu l'occasion d'observer le vidéo et l'accusé Frank Leaney dans la salle d'audience pendant 16 jours, je n'hésite nullement à dire que ce sont une seule et même personne; la personne qui apparaît sur la bande vidéo est Frank Leaney.
Étant moi‑même arrivé à cette conclusion, je n'ai aucune difficulté à accepter les dépositions des agents de police au sujet de la connaissance différente qu'ils ont des deux accusés et de la manière dont ils ont pu identifier les deux accusés au moyen de l'enregistrement vidéo. [Je souligne.]
En confirmant la déclaration de culpabilité de Leaney par application du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel, la Cour d'appel de l'Alberta à la majorité a conclu que le juge du procès avait identifié Leaney comme étant une des personnes apparaissant sur la bande vidéo sans se servir du témoignage des agents de police et qu'il n'importait donc pas de savoir si leurs dépositions auraient dû être admises même s'il n'y avait pas eu voir‑dire. Quoi qu'il en soit, la Cour d'appel a conclu à la majorité que le témoignage d'un des policiers, le sergent Cessford, aurait été admissible si un voir‑dire avait été tenu. Les juges formant la majorité ont jugé que le témoignage du sergent Cessford n'était qu'un des nombreux facteurs qui étayaient la conclusion de culpabilité tirée par le juge du procès. La Cour d'appel énumère ces facteurs dans ses motifs qui sont maintenant publiés à (1987), 55 Alta. L.R. (2d) 362, aux pp. 380 et 381:
[TRADUCTION] 1. Rawlinson a admis qu'il était le plus petit voleur sur la bande vidéo et que la veille de l'introduction par effraction, il a rencontré à son appartement l'accusé Leaney.
2. Une casquette de baseball semblable à celle que portait le voleur le plus grand au cours de l'introduction par effraction a été trouvée plusieurs heures après l'infraction dans une voiture stationnée à l'extérieur du lieu de résidence de Rawlinson, la place de stationnement ayant été associée à l'appartement de Rawlinson.
3. Un liquide du même genre que le sirop pour la toux pris au cours de l'introduction par effraction a été trouvé à l'extérieur de cette voiture et des contenants vides de ce liquide ont été trouvés à l'extérieur de l'appartement de Rawlinson.
4. Un bâton de baseball semblable à celui que transportait le voleur le plus grand au cours de l'introduction par effraction a été saisi à l'appartement de Rawlinson.
5. Des vêtements semblables à certains que portaient les voleurs au cours de l'introduction par effraction ont été trouvés à l'appartement de Rawlinson.
6. Plusieurs policiers ont visionné la bande vidéo, dont le sergent Cessford. Celui‑ci connaissait l'accusé Leaney depuis 15 ou 16 ans et a été en mesure de l'identifier comme étant le voleur le plus grand sur la bande vidéo à partir de sa mâchoire, de sa démarche, de son dos et de ses mouvements en général.
Comme mes collègues l'ont souligné dans leurs motifs, le pourvoi devant cette Cour ne porte que sur l'application du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel. Voici le texte des parties pertinentes de l'art. 613:
613. (1) Lors de l'audition d'un appel d'une déclaration de culpabilité ou d'un verdict portant que l'appelant est incapable de subir son procès, pour cause d'aliénation mentale, ou d'un verdict spécial de non‑culpabilité pour cause d'aliénation mentale, la cour d'appel
a) peut admettre l'appel, si elle est d'avis
. . .
(ii) que le jugement de la cour de première instance devrait être écarté pour le motif qu'il constitue une décision erronée sur une question de droit . . .
. . .
b) peut rejeter l'appel, si
. . .
(iii) bien que la cour estime que, pour tout motif mentionné au sous‑alinéa a)(ii), l'appel pourrait être décidé en faveur de l'appelant, elle est d'avis qu'aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s'est produit;
Un "tort important ou [une] [. . .] erreur judiciaire grave" suffisants pour empêcher le recours au sous‑al. 613(1)b)(iii) comprennent, a‑t‑on statué, la situation où l'erreur de droit du juge du procès crée une apparence d'injustice: voir R. v. Hertrich (1982), 137 D.L.R. (3d) 400 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi refusée, [1982] 2 R.C.S. x, et R. v. Duke (1985), 39 Alta. L.R. (2d) 313 (C.A.)
À mon avis le juge du procès a commis une erreur en admettant le témoignage d'opinion d'au moins quatre des policiers. Le témoignage d'opinion n'est pas admissible lorsque le témoin qui donne l'opinion n'est pas mieux placé que le juge des faits pour apprécier la situation à l'étude: voir Graat c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 819, à la p. 836. Le ministère public prétend que l'admission de ces témoignages n'a rien changé à l'issue du procès puisque le juge du procès a dit être arrivé à sa conclusion sans tenir compte des témoignages attaqués. Je ne doute évidemment pas de la sincérité de l'affirmation du juge du procès. Cependant, il est impossible de déterminer objectivement quel effet, s'il en est, l'admission des témoignages attaqués a eu sur la façon dont le juge du procès est arrivé à sa conclusion. Cela étant, il peut y avoir apparence d'injustice même s'il est impossible de démontrer que l'admission des témoignages a effectivement influencé le juge du procès. Je crois que le juge Harradence de la Cour d'appel a eu raison, en l'espèce, d'établir un parallèle entre la présente situation et celle où on demande à un témoin de participer à une séance d'identification alors qu'il sait déjà qui la police soupçonne. Voici ce qu'il affirme, à la p. 376:
[TRADUCTION] Dans une situation comme celle‑ci, le juge des faits devient, en réalité, un témoin oculaire du crime. Lorsqu'on lui demande de dire si la personne apparaissant sur la bande vidéo est réellement l'accusé, le juge des faits doit le faire dans des circonstances qui ne sont pas préjudiciables. Tout comme il y a un élément d'injustice lorsqu'un témoin oculaire sait qui la police soupçonne avant de participer à une séance d'identification, de même, l'identification faite par un juge du procès paraîtra injuste s'il connaît déjà l'opinion des policiers relativement à l'identité. C'est ce qui s'est produit en l'espèce. Même si le juge du procès est arrivé à sa conclusion sans l'aide du témoignage des policiers, les circonstances dans lesquelles l'identification a été faite présentaient une apparence d'injustice.
L'apparence d'injustice aurait été dissipée si le juge du procès avait examiné le témoignage des policiers et l'avait explicitement écarté. Le juge des faits dans une affaire criminelle, que ce soit un juge ou un jury, entend souvent des témoignages qui ne sont pas admissibles ou qui sont par la suite exclus, ou des témoignages qui sont admissibles à une fin et non à une autre. Dans ces circonstances, on explique formellement au juge des faits la mesure dans laquelle et les fins pour lesquelles le témoignage peut être utilisé. La mise en garde est alors suffisante pour faire disparaître toute apparence d'injustice dont peut être entaché le procès. Cependant, non seulement le juge du procès en l'espèce n'a‑t‑il pas expressément rejeté le témoignage des policiers, mais il l'a utilisé pour étayer ses propres conclusions, conclusions qu'il a tirées après avoir entendu les témoignages attaqués. Dans ces circonstances, je suis d'avis que l'admission et l'acceptation du témoignage des policiers par le juge du procès ont créé, à tout le moins, une apparence d'injustice.
On a allégué que l'identification de Leaney par le sergent Cessford devrait être traitée différemment de l'identification par les autres policiers puisque Cessford connaissait déjà Leaney. Cela peut bien être exact. Cependant, le juge du procès aurait dû tenir un voir‑dire pour déterminer si la connaissance de Cessford était telle que son opinion aurait dû être admise. En d'autres termes, la connaissance de Cessford aurait‑elle fourni au juge du procès des renseignements essentiels dont celui‑ci n'aurait pas disposé par ailleurs? Même si je devais tenir pour acquis que le témoignage d'identification du sergent Cessford aurait été déclaré admissible s'il y avait eu un voir‑dire, je conclus que ce témoignage ne peut pas être séparé de celui des autres policiers. Le témoignage d'identification des autres policiers a eu pour effet de créer une apparence d'injustice. Cette apparence générale ne peut pas être dissipée par le fait que le témoignage de Cessford ait pu être admissible.
En conséquence, à moins que cette apparence d'injustice ne puisse être dissipée de quelque façon, je ne crois pas que cette Cour puisse appliquer la réserve du sous‑al. 613(1)b)(iii). À mon avis, l'apparence d'injustice ne pourrait être dissipée que si on ne se fondait pas du tout sur les motifs du juge du procès concernant l'identification de l'homme sur la bande vidéo. On doit alors se demander s'il y a suffisamment d'éléments de preuve, outre l'identification de Leaney au moyen de la bande vidéo, pour entraîner nécessairement la conclusion que le résultat auquel est arrivé le juge du procès était le seul possible. Pour étudier cette question, j'examine les facteurs que la Cour d'appel à la majorité a énumérés et invoqués. À mon avis, ces facteurs sont tout à fait insuffisants en soi pour permettre l'application du sous‑al. 613(1)b)(iii). Le premier facteur énuméré, savoir que Rawlinson et Leaney se sont rencontrés la veille, est inexact en ce que, comme le souligne le juge Lamer, il n'a jamais été établi au procès que Leaney et Rawlinson se sont rencontrés ce jour‑là. Tout ce qu'on a établi au procès est que Leaney se trouvait à l'appartement de Rawlinson et qu'il y avait rencontré une personne non identifiée. L'appartement de Rawlinson avait la réputation d'être une "piquerie", un endroit où plusieurs individus se rencontraient pour acheter, vendre et consommer de la drogue. Il est tout à fait concevable que Leaney ait rencontré quelqu'un d'autre que Rawlinson la veille de l'introduction par infraction. Quant aux quatre facteurs suivants, aucun d'eux ne révèle l'existence de quelque lien que ce soit avec Leaney. Le sixième facteur ramène la question de l'identification de Leaney par les policiers, qui, ai‑je déjà conclu, crée une apparence d'injustice.
Puisque la preuve admissible contre Leaney est insuffisante pour entraîner nécessairement la conclusion qu'un juge des faits, bien instruit du droit, l'aurait forcément reconnu coupable d'introduction par effraction, je ne suis pas disposée à appliquer le sous‑al. 613(1)b)(iii). En conséquence, je suis d'avis, à l'instar du juge Lamer, d'ordonner la tenue d'un nouveau procès pour Rawlinson et Leaney relativement aux accusations de vol qualifié et d'usage d'armes à feu portées contre eux. En outre, cependant, je suis d'avis d'ordonner la tenue d'un nouveau procès pour Leaney relativement à l'accusation d'introduction par effraction portée contre lui.
//Le juge McLachlin//
Version française du jugement des juges L'Heureux-Dubé, Sopinka et McLachlin rendu par
LE JUGE MCLACHLIN ‑‑
Introduction
Rawlinson et Leaney se pourvoient contre leurs déclarations de culpabilité relativement à des infractions de vol qualifié commis dans une pharmacie et d'introduction par effraction dans une autre pharmacie toutes les deux situées dans le nord d'Edmonton, au cours de la nuit du 4 au 5 février 1985. La principale question en litige soulevée au procès et en appel concerne l'identité des auteurs du vol qualifié et de l'introduction par effraction. La preuve d'identification est constituée de dépositions de témoins oculaires du vol qualifié, de certains éléments de preuve circonstancielle qui tendent à lier les accusés aux deux crimes et d'un enregistrement sur bande vidéo de l'introduction par effraction auquel se greffent les témoignages d'opinion de cinq agents de police relativement à l'identité des deux voleurs qui y apparaissent.
Je suis convaincue que deux erreurs fondamentales ont été commises au procès. La première réside dans le fait que le juge du procès a considéré la preuve du second incident, l'introduction par effraction, comme une preuve de faits similaires qui touche à l'identification des accusés relativement aux accusations découlant du premier incident, le vol qualifié.
La seconde erreur réside dans l'admission des témoignages des agents de police relativement à l'identité des personnes qui apparaissent sur la bande vidéo. Quatre de ces agents de police ne connaissaient pas les accusés et n'étaient pas mieux placés que le juge du procès pour déterminer si les personnes apparaissant sur la bande vidéo étaient les accusés. Leurs dépositions ne pouvaient être utiles et n'auraient pas dû être reçues. Le cinquième agent, le sergent Cessford, connaissait l'un des accusés, soit Leaney, depuis son enfance et l'avait rencontré peu avant les deux incidents. Le juge a commis une erreur en ne statuant pas, à titre préliminaire, sur l'habilité à témoigner du sergent Cessford avant de recevoir sa déposition et celle des autres agents de police. Cependant, cette omission est sans conséquence pour ce qui est de Cessford puisque je suis convaincue que sa déposition était nettement recevable de toute façon. Je souligne que le sergent Cessford a subi un contre‑interrogatoire poussé sur sa connaissance de Leaney.
Des erreurs ayant été constatées, il reste seulement à savoir si la Cour d'appel a commis une erreur en confirmant les déclarations de culpabilité en vertu du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34. Le paragraphe 613(1) prévoit notamment:
613. (1) Lors de l'audition d'un appel d'une déclaration de culpabilité ou d'un verdict portant que l'appelant est incapable de subir son procès, pour cause d'aliénation mentale, ou d'un verdict spécial de non‑culpabilité pour cause d'aliénation mentale, la cour d'appel
a) peut admettre l'appel, si elle est d'avis
. . .
(ii) que le jugement de la cour de première instance devrait être écarté pour le motif qu'il constitue une décision erronée sur une question de droit . . .
. . .
b) peut rejeter l'appel, si
. . .
(iii) bien que la cour estime que, pour tout motif mentionné au sous‑alinéa a)(ii), l'appel pourrait être décidé en faveur de l'appelant, elle est d'avis qu'aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s'est produit;
La preuve contre Leaney
La principale preuve d'identification présentée contre Leaney relativement aux accusations découlant du second incident, que j'appellerai l'introduction par effraction, est constituée de la bande vidéo et des dépositions des agents de police au sujet de l'identité des voleurs dont l'image a été captée sur la bande vidéo.
Le juge du procès a visionné la bande vidéo plusieurs fois et a eu tout le loisir, pendant les seize jours que le procès a duré, de se former une opinion quant à savoir si les personnes apparaissant sur la bande étaient les accusés. La bande montrait de face, à plusieurs reprises, chacun des accusés. À la fin du procès, le juge a affirmé qu'il avait conclu sans hésitation que les personnes apparaissant sur la bande vidéo étaient les accusés. Ses propos indiquent clairement qu'il s'est formé cette opinion indépendamment des dépositions des agents de police sur le sujet. Il dit:
[TRADUCTION] Les deux auteurs des infractions se sont trouvés dans le champ de la caméra. Encore là, l'éclairage était bon ainsi que la mise au point; je n'ai pu constater de distorsion quelconque de l'image. Le moins grand des deux hommes apparaît comme un blanc, qui porte une tuque haut sur la tête, une veste et des pantalons en jean et qui transporte un bâton de baseball. Il y a plusieurs prises claires de cette personne et, après avoir observé Hugh Rawlinson dans la salle d'audience pendant 16 jours, j'affirme sans hésitation que l'homme qu'on voit sur la bande vidéo et Hugh Rawlinson qui se trouve dans la salle d'audience, sont une seule et même personne.
Le plus grand des deux hommes sur la bande vidéo paraît avoir le teint foncé, les cheveux longs, comme un métis ou un autochtone, et il semble très grand, beaucoup plus grand que Rawlinson, ce qui ressort particulièrement bien quand ils apparaissent dos à dos, alors que les hanches de la personne plus grande arrivent presque à la hauteur des épaules de Rawlinson; il est donc beaucoup plus grand. Il porte une coiffure garnie d'une visière du genre casquette de baseball qui, on le voit par la suite, porte un arbre à la droite de l'insigne en avant et qui est semblable à la casquette saisie par la police et produite comme pièce à conviction. Il porte un veston rembourré du genre veston de ski, des jeans et un veston qui paraît au dessus de la taille; on voit un peigne à manche arrondi dans la poche arrière droite. Les prises ne sont pas aussi bonnes ‑‑ il n'y a pas d'image aussi bonne du visage de cette personne, mais, là encore, ayant eu l'occasion d'observer le vidéo et l'accusé Frank Leaney dans la salle d'audience pendant 16 jours, je n'hésite nullement à dire que ce sont une seule et même personne; la personne qui apparaît sur la bande vidéo est Frank Leaney.
Étant moi‑même arrivé à cette conclusion, je n'ai aucune difficulté à accepter les dépositions des agents de police au sujet de la connaissance différente qu'ils ont des deux accusés et de la manière dont ils ont pu identifier les deux accusés au moyen de l'enregistrement vidéo.
En raison de l'affirmation catégorique du juge du procès qu'il est arrivé à sa conclusion sur l'identité indépendamment des dépositions des agents de police, leurs dépositions ont un caractère purement superfétatoire qui n'infirme pas la conclusion du juge que Leaney est l'une des personnes apparaissant à l'écran. Autrement dit, le juge par un raisonnement juste a conclu, hors de tout doute raisonnable, que Leaney avait participé à l'introduction par effraction. Le fait que le juge ait pris connaissance d'éléments de preuve inadmissibles n'invalide pas cette conclusion indépendante, s'il ne s'est pas fié à cette preuve inadmissible pour y parvenir.
On a aussi soutenu que, tout à fait indépendamment de la question de savoir si Leaney a subi un préjudice réel par suite de la réception de la preuve inadmissible, cette preuve, son admission et plus particulièrement l'admission des dépositions des quatre agents de police qui ont témoigné relativement à l'identité des personnes apparaissant sur la bande vidéo, même s'ils ne connaissaient pas les accusés, a créé une apparence d'injustice qui équivaut à une erreur judiciaire grave ayant pour effet de rendre le sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel inapplicable: voir R. v. Hertrich (1982), 137 D.L.R. (3d) 400 (C.A. Ont.), le juge Martin. Je ne puis faire droit à cette prétention. Il n'y a pas d'apparence d'injustice si le juge arrive expressément à sa conclusion sur une question cruciale indépendamment des témoignages qui se révèlent inadmissibles. Il arrive souvent que les juges entendent des témoignages qui se révèlent inadmissibles par la suite comme, par exemple, lors d'un voir‑dire. Dans la mesure où le juge ne considère pas ces éléments de preuve pour tirer sa propre conclusion, il ne peut y avoir ni injustice, ni erreur judiciaire grave.
Je conclus que la Cour d'appel n'a pas commis d'erreur en concluant que la déclaration de culpabilité de Leaney concernant les chefs d'accusation relatifs à l'introduction par effraction devait être confirmée en vertu du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel, malgré la réception d'éléments de preuve inadmissibles. Le critère établi dans l'arrêt Colpitts v. The Queen, [1965] R.C.S. 739 est respecté: il n'y a pas de possibilité qu'un jury raisonnable, ayant reçu des directives appropriées et agissant de façon judiciaire, ne conclue pas à la culpabilité compte tenu des éléments de preuve admissibles présentés relativement à l'introduction par effraction.
J'aborde maintenant les déclarations de culpabilité relatives au premier incident que j'appellerai le vol qualifié. Pour arriver à ses conclusions concernant l'identité des auteurs de ces infractions, le juge du procès s'est référé à tort à ses conclusions au sujet de l'introduction par effraction et s'est appuyé sur la théorie de la preuve de faits similaires. La question qui se pose est de savoir s'il y avait suffisamment d'éléments de preuve, indépendamment de l'identification relative à l'introduction par effraction, pour pouvoir conclure qu'aucun jury, ayant reçu des directives appropriées, aurait pu acquitter Leaney quant aux chefs d'accusation relatifs au vol qualifié.
Je suis d'accord avec le juge Lamer pour dire qu'il ressort de la preuve qu'un jury raisonnable aurait pu acquitter Leaney relativement aux accusations liées au vol qualifié et que la Cour d'appel a commis une erreur en appliquant le sous‑al. 613(1)b)(iii) à ces accusations.
La preuve contre Rawlinson
Rawlinson ne se pourvoit pas contre ses déclarations de culpabilité découlant de l'introduction par effraction. Il se pourvoit contre sa déclaration de culpabilité de vol qualifié et de l'accusation incidente de possession d'armes à feu pour le motif que le juge du procès a commis une erreur en utilisant la preuve relative aux accusations d'introduction par effraction comme preuve de faits similaires quant aux accusations de vol qualifié. Il n'y a pas de doute que le juge du procès a eu tort de considérer cette preuve. La seule question qui se pose est de savoir si la Cour d'appel a eu raison de confirmer la déclaration de culpabilité en vertu du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel.
La preuve présentée contre Rawlinson relativement aux accusations de vol qualifié, prise indépendamment de la preuve de faits similaires liée à l'accusation d'introduction par effraction, est considérable. On peut la résumer ainsi:
1)Les boîtes emportées lors du vol à main armée qualifié ont été trouvées tout près de l'appartement de Rawlinson quelques heures seulement après ce vol et il a avoué à Lyseyko, un compagnon de cellule que la poursuite a fait témoigner au procès, qu'il avait participé au transport des boîtes à cet endroit.
2)Rawlinson a tenté de convaincre Lyseyko d'assumer la responsabilité de la participation qu'on lui reprochait en rapport avec le vol qualifié.
3)On a trouvé, dans le rectum de Rawlinson, des stupéfiants qui correspondaient à certains qui avaient été subtilisés pendant le vol qualifié.
4)Une arme semblable à celle qui aurait servi à commettre le vol qualifié a été remise à la police à la suite d'une conversation avec Rawlinson.
5)La description de l'un des auteurs du vol qualifié correspond à la description générale de Rawlinson.
6)La description du comparse de Rawlinson lors du vol qualifié correspond à celle de Leaney qui apparaît avec Rawlinson sur l'enregistrement vidéo réalisé après le vol qualifié.
7)À l'instar de Leaney, Rawlinson n'a pas déposé pour contredire cette preuve très incriminante.
Il est bien reconnu que, pour déterminer s'il y a lieu de confirmer une déclaration de culpabilité en vertu du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel, la cour peut prendre en considération l'omission de l'accusé d'expliquer les éléments de preuve qui le relient au crime: Avon c. La Reine, [1971] R.C.S. 650, à la p. 657.
Je suis d'avis qu'un juge du procès ou un jury, qui appliquerait le droit correctement à cette preuve, ne pourrait pas éventuellement avoir de doute raisonnable quant à la culpabilité de Rawlinson. La Cour d'appel a eu raison de conclure qu'aucun jury raisonnable, ayant reçu des directives appropriées et agissant de façon judiciaire, n'aurait acquitté Rawlinson compte tenu des éléments de preuve admissibles présentés au procès.
Conclusion
Je suis d'avis de rejeter les pourvois, sauf en ce qui concerne le pourvoi de Leaney relativement aux accusations de vol qualifié et de possession d'armes à feu que j'accueillerais.
Pourvoi de Frank Earl Leaney contre les déclarations de culpabilité de vol qualifié et d'usage d'armes à feu lors de la perpétration d'une infraction accueilli.
Pourvoi de Frank Earl Leaney contre la déclaration de culpabilité d'introduction par effraction rejeté, le juge WILSON est dissidente.
Pourvoi de Henry Hugh Rawlinson rejeté, les juges LAMER et WILSON sont dissidents.
Procureurs de l'appelant Frank Earl Leaney: Molstad Gilbert, Edmonton.
Procureurs de l'appelant Henry Hugh Rawlinson: Beresh & DePoe, Edmonton.
Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.