Jugements de la Cour suprême

R. c. Wong, [1990] 3 R.C.S. 36

 

Santiago Wong                    Appelant

 

c.

 

Sa Majesté la Reine      Intimée

 

‑ et ‑

 

Le Procureur général du Canada et

le Procureur général de l'Alberta                                                                                    Intervenants

 

répertorié:  r. c. wong

 

N^o du greffe:  20549.

 

1990:  2 mai; 1990:  22 novembre.

 

Présents:  Le juge en chef Dickson*, le juge en chef Lamer** et les juges Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka et McLachlin.

 

en appel de la cour d'appel de l'ontario

 

    Droit constitutionnel ‑‑ Charte des droits ‑‑ Fouille, perquisition et saisie abusives ‑‑ Preuve obtenue par surveillance magnétoscopique effectuée sans autorisation ‑‑ Bande magnétoscopique produite en preuve ‑‑ La surveillance magnétoscopique effectuée subrepticement par la police dans une chambre d'hôtel sans autorisation judiciaire préalable viole‑t‑elle l'art. 8 de la Charte? ‑‑ Si oui, était‑elle justifiée par l'article premier de la Charte? ‑‑ Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 8 .

 

    Droit constitutionnel ‑‑ Charte des droits ‑‑ Fouille, perquisition et saisie abusives ‑‑ Preuve obtenue par surveillance magnétoscopique effectuée sans autorisation ‑‑ Bande magnétoscopique produite en preuve ‑‑ La surveillance magnétoscopique effectuée subrepticement par la police dans une chambre d'hôtel sans autorisation judiciaire préalable viole‑t‑elle l'art. 8  de la Charte ? ‑‑ Si oui, l'utilisation en preuve d'une bande magnétoscopique est‑elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice au sens de l'art. 24(2)  de la Charte ? ‑‑ Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 , 24(2) .

 

    Preuve ‑‑ Admissibilité ‑‑ Preuve obtenue par surveillance magnétoscopique effectuée sans autorisation ‑‑ Bande magnétoscopique produite en preuve ‑‑ Admissibilité d'une bande magnétoscopique ‑‑ La surveillance magnétoscopique effectuée sans autorisation viole‑t‑elle l'art. 8  de la Charte ? ‑‑ Si oui, était‑elle justifiée par l'article premier de la Charte ? ‑‑ L'utilisation de la preuve obtenue en violation de la Charte  est‑elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice?

 

    Droit criminel ‑‑ Surveillance magnétoscopique ‑‑ Preuve obtenue par une surveillance magnétoscopique effectuée sans autorisation ‑‑ Bande magnétoscopique produite en preuve ‑‑ La surveillance magnétoscopique viole‑t‑elle le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives? ‑‑ Si oui, était‑elle justifiée par l'article premier de la Charte ?

 

    Des agents de police ont installé une caméra vidéo sans autorisation judiciaire préalable et ils ont surveillé, dans le cadre d'une enquête visant une maison de jeu "flottante", les activités qui se déroulaient dans une chambre d'hôtel réservée par l'appelant.  Ils ont effectué une descente et trouvé l'appelant en possession de listes de profit. Ils ont saisi du matériel de jeu ainsi qu'une importante somme d'argent. Le juge du procès a acquitté l'appelant accusé d'avoir tenu une maison de jeu. Il a statué que la surveillance magnétoscopique portait atteinte à l'art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés  et il a écarté la preuve obtenue par un tel moyen en se fondant sur le par. 24(2). La Cour d'appel a accueilli le pourvoi formé contre l'acquittement et ordonné un nouveau procès au motif qu'il n'y avait pas eu violation de l'art. 8.

 

    Les questions constitutionnelles énoncées par notre Cour étaient les suivantes:  (1) la surveillance magnétoscopique effectuée subrepticement par la police dans une chambre d'hôtel sans autorisation judiciaire préalable porte‑t‑elle atteinte à l'art. 8  de la Charte ? (2) si oui, est‑elle justifiée par l'article premier de la Charte ? et (3) si ces droits ont été violés, l'utilisation en preuve d'une bande magnétoscopique est‑elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice au sens du par. 24(2)  de la Charte ?

 

    Arrêt (le juge Wilson est dissidente):  Le pourvoi est rejeté.

 

    Le juge en chef Dickson et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé et Sopinka:  La surveillance magnétoscopique illimitée par des agents de l'État diminuerait d'une manière importante le degré de vie privée auquel nous pouvons raisonnablement nous attendre dans une société libre.  Quiconque occupe une chambre d'hôtel s'attend raisonnablement au respect de sa vie privée, et une surveillance magnétoscopique sans mandat effectuée à cet endroit constitue une fouille, perquisition ou saisie abusive.  La question de savoir si les personnes ayant fait l'objet d'une perquisition électronique pouvaient raisonnablement s'attendre au respect de leur vie privée ne peut être liée à celle de savoir si ces personnes commettaient des actes illégaux. Les droits garantis par l'art. 8  de la Charte  visent à nous protéger contre la surveillance magnétoscopique effectuée sans mandat et une telle surveillance non autorisée porte atteinte aux attentes raisonnables quant au respect de la vie privée garanties par cet article.

 

    Il appartient au Parlement et non aux tribunaux d'élaborer un code régissant l'autorisation judiciaire préalable du recours, par les autorités responsables de l'application de la loi, à la surveillance magnétoscopique aux fins des enquêtes criminelles.  Le rôle du tribunal consiste à vérifier la constitutionnalité de ces mesures.  La partie IV.1 du Code criminel  qui traite de l'interception électronique des communications orales ne s'applique pas à la surveillance magnétoscopique.

 

    La surveillance vidéo effectuée subrepticement n'était pas justifiée aux termes de l'article premier de la Charte . L'appelant n'a pas démontré que l'utilisation des éléments de preuve était susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Les policiers ont agi de bonne foi et ils avaient des motifs raisonnables et probables de croire que l'infraction avait été commise. La violation de la Charte  découlait d'une méprise tout à fait raisonnable quant à la loi par les policiers, qui ont demandé un avis juridique sur les mesures qui pouvaient être prises pour obtenir des éléments de preuve qu'ils n'auraient pu autrement obtenir.

 

    Le juge en chef Lamer et le juge McLachlin:  La surveillance électronique non autorisée effectuée par des agents de l'État ne viole pas toujours l'art. 8  de la Charte . L'arrêt R. c. Duarte énonce le principe selon lequel l'enregistrement d'une communication privée, sans le consentement de toutes les parties à celle‑ci, constitue une fouille ou une perquisition aux fins de l'art. 8. Une telle fouille ou perquisition ne peut être raisonnable que lorsqu'une autorisation judiciaire préalable a été obtenue. La surveillance électronique subreptice non autorisée porte atteinte à l'art. 8 lorsque la cible de celle‑ci a une attente raisonnable quant au respect de la vie privée. La question de savoir si une personne a une attente raisonnable quant au respect de la vie privée ne peut être tranchée que dans le contexte factuel particulier de la surveillance. L'appelant n'avait aucune attente raisonnable quant au respect de la vie privée puisqu'il avait invité le public dans la chambre d'hôtel et par conséquent, il n'y a pas eu de fouille ou perquisition au sens de l'art. 8.

 

    Le juge Wilson (dissidente):  Il y avait accord avec les motifs du juge La Forest en ce qui concerne la violation de l'art. 8. La dissidence se limitait à la question du par. 24(2).

 

    La présence des termes "eu égard aux circonstances" du par. 24(2)  de la Charte  laisse entendre que le contexte est essentiel lorsqu'il s'agit de déterminer si les éléments de preuve obtenus en violation des droits reconnus par la Charte devraient néanmoins être admis. L'existence de la preuve magnétoscopique résultait purement et simplement de la violation de l'art. 8. En ce sens, elle est analogue à une confession et tout à fait différente d'une preuve qui existe indépendamment d'une violation de la Charte .

 

    Les considérations relatives à l'équité du procès favorisent l'exclusion de la preuve magnétoscopique. Les agents de police pouvaient et devaient chercher à obtenir une autorisation en vue de procéder à une écoute électronique sous le régime de la partie IV.1 du Code criminel , et ils auraient pu alors faire connaître au juge concerné leur désir d'utiliser la surveillance magnétoscopique indépendamment de la surveillance audio ou en plus de celle‑ci. Ils n'ont au contraire aucunement tenu compte des droits que possède l'appelant en vertu de la Charte . Leur conduite était délibérée et n'était pas fondée sur des motifs raisonnables ou même sur une méprise quant à la loi.  L'utilisation de cette preuve est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice étant donné la nature de la preuve, la gravité de la violation de la Charte  et le fait que l'infraction dont l'accusé était inculpé ne faisait pas partie de la catégorie des infractions très graves. Étendre le principe énoncé dans l'arrêt Duarte à l'espèce, c'est ne tenir aucun compte des termes "eu égard aux circonstances" du par. 24(2).

 

Jurisprudence

 

Citée par le juge La Forest

 

    Arrêt examiné:  R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; arrêts mentionnés:  Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928); Hunter v. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. v. Rao (1984), 12 C.C.C. (3d) 97, autorisation de pourvoi refusée, [1984] 2 R.C.S. ix; Stoner v. California, 376 U.S. 483 (1964); United States v. Agapito, 620 F.2d 324 (2d Cir. 1980); People v. Teicher, 395 N.Y.S.2d 587 (S.C. N.Y.Co. 1977); United States v. Biasucci, 786 F.2d 504 (2d Cir. 1986); R. v. Biasi (1981), 66 C.C.C. (2d) 566; Re Banque Royale du Canada and The Queen (1985), 18 C.C.C. (3d) 98, autorisation de pourvoi refusée [sub nom. Procureur général du Québec c. Banque royale du Canada], [1985] 1 R.C.S. xii; R. c. Landry, [1986] 1 R.C.S. 145; R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495; R. v. Finlay and Grellette (1985), 23 C.C.C. (3d) 48, autorisation de pourvoi refusée, [1986] 1 R.C.S. ix.

 

Citée par le juge Lamer

 

    Arrêt mentionné:  R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30.

 

Citée par le juge Wilson (dissidente)

 

    R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; R. c. Duguay, [1989] 1 R.C.S. 93; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Jacoy, [1988] 2 R.C.S. 548; R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3.

 

Lois et règlements cités

 

Charte canadienne des droits et libertés , art. 8 , 9  10 b ) , 24(2) .

 

Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, art. 178.13(2)c) [aj. 1973-74, c. 50, art. 2; mod. 1976-77, ch. 53, art. 9], d) [aj. 1973-74, ch. 50, art. 2] (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 186(4) c), d).

 

Doctrine citée

 

Amsterdam, Anthony G. "Perspectives On The Fourth Amendment" (1974), 58 Minn. L. Rev. 349.

 

    POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1987), 19 O.A.C. 365, 34 C.C.C. (3d) 51, 56 C.R. (3d) 352, qui a infirmé l'acquittement de l'accusé par le juge Paris de la Cour provinciale à l'égard de l'accusation de tenir une maison de jeu et qui a ordonné un nouveau procès. Pourvoi rejeté, le juge Wilson est dissidente.

 

    Alan D. Gold et Aimée Gauthier, pour l'appelant.

 

    Casey Hill et Susan Chapman, pour l'intimée.

 

    R. W. Hubbard, pour l'intervenant le procureur général du Canada.

 

    Jack Watson, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

 

//Le juge La Forest//

 

    Version française du jugement du juge en chef Dickson et des juges La Forest, L'Heureux-Dubé et Sopinka rendu par

 

    LE JUGE LA FOREST ‑‑ Il est question dans le présent pourvoi de la protection accordée par l'art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés  contre l'enregistrement magnétoscopique effectué subrepticement dans des chambres d'hôtel par la police en l'absence d'autorisation judiciaire.

 

Les faits

 

    Au cours de l'été 1984, la police de Toronto a entrepris une enquête visant à déterminer les endroits où se tenaient des maisons de jeu "flottantes" fréquentées par des joueurs d'origine orientale.  Dans le cadre de cette enquête, des agents de police se sont présentés à divers hôtels du centre de la ville et ont demandé aux agents de sécurité de ces établissements de les aviser de [TRADUCTION] "tout fait étrange touchant la fréquentation des hôtels par des Orientaux".

 

    Quelque temps après cette demande, en septembre de la même année, le personnel de sécurité d'un important hôtel du centre de la ville a transmis à la police des renseignements sur l'usage possible de leurs locaux à des fins de jeu illicite.  Le 17 septembre, les agents chargés de l'enquête sur les maisons de jeu se sont rendus à l'hôtel pour inspecter une chambre qui venait d'être libérée.  Les agents y ont constaté que les occupants de la chambre avaient réaménagé le mobilier de façon à former une longue table adaptée à des activités de jeu.  De plus, en fouillant dans les ordures laissées par les occupants, la police a trouvé bon nombre de morceaux de papier portant des caractères chinois.  Les morceaux de papier portaient l'adresse et le numéro de la chambre d'hôtel en cause, et l'agent responsable de l'enquête a pu reconnaître que ces avis ressemblaient à ceux dont il savait qu'ils étaient distribués aux joueurs orientaux éventuels dans divers restaurants du quartier chinois de Toronto.

 

    La police a vérifié le registre de l'hôtel et découvert que l'appelant, Santiago Wong, avait réservé cette chambre pour les 19 et 20 du même mois.  En se fondant sur leurs constatations du 17 septembre, les agents de police ont conclu que la chambre réservée par l'appelant pouvait être utilisée à des fins de jeu illicite.  Après avoir constaté l'impossibilité d'observer l'intérieur de la pièce à partir du toit de l'autre aile de l'hôtel, les agents chargés de l'enquête ont conclu que seule une surveillance magnétoscopique pouvait leur permettre de mener à bien leur enquête par l'observation de ce qui se passait dans la chambre réservée par l'appelant.  Ils ont notamment rejeté l'idée de recourir à des agents d'infiltration.  Selon leur expérience, les agents étaient convaincus que le jeu se déroulerait toutes portes verrouillées et en la présence exclusive d'Orientaux.  L'identité des agents de police orientaux étant très bien connue dans le milieu, les agents chargés de l'enquête ont conclu qu'il serait pratiquement impossible de faire intervenir des agents d'infiltration dans ces séances de jeu.

 

    Après avoir conclu que la surveillance magnétoscopique était le seul moyen pratique d'observer le déroulement des activités dans la chambre, les agents ont communiqué avec la Direction des services de renseignement de la police métropolitaine et avec un avocat du ministère public afin de discuter de la possibilité d'obtenir un mandat.  À l'issue de ces discussions, les agents de police ont eu l'impression qu'il leur serait impossible d'obtenir l'autorisation judiciaire pour procéder à une surveillance magnétoscopique.  Les enquêteurs ont par conséquent décidé d'agir sans cette autorisation et, le 19 septembre, la police a installé une caméra vidéo dans la cantonnière des rideaux de la chambre retenue par M. Wong.  La caméra, dont la lentille avait environ la dimension d'une mine de crayon, était reliée à du matériel d'enregistrement simultané permettant un visionnement par la police dans une chambre d'hôtel adjacente.  La police a installé ce matériel avec la permission et la collaboration de la direction de l'hôtel.

 

    La police a surveillé les activités dans les chambres à cinq occasions distinctes.  Ces observations montraient hors de tout doute que des séances de jeu illicite se tenaient dans la suite de l'hôtel.  Cette surveillance s'est terminée par une descente aux petites heures du jour, le 1^er octobre 1984.  La police est entrée dans la chambre à l'aide d'une clé fournie par la direction et elle y a trouvé un groupe composé de nombreux Orientaux de sexe masculin.  La fouille de ces personnes a permis de découvrir de nombreux morceaux de papier semblables à ceux qui avaient été saisis lors de la première fouille du 17 septembre.  L'appelant a été trouvé en possession de listes de profit, tandis que des listes de dettes étaient saisies sur la personne de certains autres occupants de la chambre.  La police a également été en mesure de saisir du matériel de jeu de même qu'une importante somme d'argent qui se trouvait sur la table de jeu.

 

    L'appelant et dix autres prévenus ont par la suite été accusés d'avoir tenu une maison de jeu.  Au procès, les inculpés ont tous nié leur culpabilité.  Le 11 septembre 1985, le juge de première instance a rejeté les accusations portées contre tous les inculpés.  Il a conclu que la surveillance magnétoscopique des inculpés portait atteinte à l'art. 8  de la Charte , et il a écarté les éléments de preuve ainsi obtenus, en vertu du par. 24(2)  de la Charte .  Le 20 mars 1987, la Cour d'appel a accueilli l'appel interjeté par le ministère public de l'acquittement de l'appelant et des autres inculpés, et ordonné la tenue d'un nouveau procès ((1987), 19 O.A.C. 365).  Dans un jugement sur lequel je reviendrai plus loin, le juge Cory (maintenant juge de notre Cour) qui a rendu le jugement unanime de la Cour d'appel a conclu qu'une surveillance magnétoscopique effectuée subrepticement constituerait une fouille, une perquisition ou une saisie au sens de l'art. 8  de la Charte  dans des circonstances où la personne observée par la caméra s'attendait raisonnablement au respect de sa vie privée.  Mais il a aussi conclu qu'à la lumière des faits de l'espèce, on ne saurait prétendre que l'appelant avait une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée.  Par conséquent, selon la Cour d'appel, l'art. 8  de la Charte  ne s'appliquait pas et les éléments de preuve tirés de la surveillance magnétoscopique étaient donc admissibles.

 

Les questions en litige

 

    Je note d'emblée que les principes énoncés par notre Cour dans l'arrêt R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, nous dispensent d'entreprendre une longue analyse de la question de savoir si une surveillance magnétoscopique effectuée subrepticement par des agents de l'État constitue une perquisition, une fouille et une saisie au sens de l'art. 8  de la Charte .  Dans l'arrêt Duarte, cette Cour a conclu que la surveillance électronique audio non autorisée constitue une violation de l'art. 8  de la Charte .  Il serait erroné de limiter les effets de cette décision à cette technologie particulière.  Il faudrait plutôt conclure que les principes énoncés dans l'arrêt Duarte embrassent tous les moyens actuels permettant à des agents de l'État de s'introduire électroniquement dans la vie privée des personnes, et tous les moyens que la technologie pourra à l'avenir mettre à la disposition des autorités chargées de l'application de la loi.

 

    Dans les motifs de dissidence prophétiques qu'il a prononcés dans l'arrêt Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928), le juge Brandeis a prévu qu'il ne fallait pas s'attendre à ce que les progrès de la science, qui fournissent au gouvernement les moyens de procéder à de "l'espionnage", s'arrêtent à l'écoute.  On peut toutefois penser que même le juge Brandeis ne pouvait prévoir le rythme vertigineux que prendrait l'évolution de la technologie de l'écoute au cours de la deuxième moitié de notre siècle.  Les propos tenus par le juge Brandeis, lorsqu'il a conclu à la p. 472 que les clauses qui assurent aux particuliers une protection contre des abus de pouvoir précis doivent être susceptibles d'adaptation à un monde en évolution, sont toujours aussi pertinents.  Ils reçoivent confirmation dans les motifs du juge en chef Dickson qui, dans Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, à la p. 155, a fait observer qu'il faut interpréter les dispositions d'ordre constitutionnel qui visent à protéger les droits et les libertés de la personne comme établissant un cadre permanent à l'exercice légitime de l'autorité gouvernementale.  Ces observations nous rappellent que le droit général à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par l'art. 8 doit évoluer au rythme du progrès technologique et, par conséquent, nous assurer une protection constante contre les atteintes non autorisées à la vie privée par les agents de l'État, peu importe la forme technique que peuvent revêtir les divers moyens employés.

 

Attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée

 

    Comme je l'ai déjà mentionné, même si elle n'avait rien à redire à la proposition portant que la surveillance magnétoscopique pouvait, dans des circonstances appropriées, constituer une fouille ou perquisition au sens de l'art. 8  de la Charte , la Cour d'appel a conclu qu'il n'en serait ainsi que lorsque la personne observée s'attendait raisonnablement au respect de sa vie privée.  Compte tenu des faits de l'espèce, la cour a conclu à l'inexistence d'une telle attente.  C'est sur cette question de savoir ce qui constitue une attente raisonnable quant au respect de la vie privée que je me trouve en désaccord avec la Cour d'appel; en effet, je ne puis concilier sa conclusion sur ce point avec la position adoptée par la suite par notre Cour dans l'arrêt R. c. Duarte, précité.

 

    Dans Duarte, notre Cour a infirmé la conclusion de la Cour d'appel portant que le risque de voir notre interlocuteur enregistrer électroniquement nos propos n'est qu'une simple variante du risque que cette personne divulgue nos propos à une autre.  Notre Cour a par conséquent rejeté la notion selon laquelle "l'analyse fondée sur le risque" constitue une façon appropriée de déterminer si une personne qui a fait l'objet d'une fouille électronique s'attendait raisonnablement au respect de sa vie privée dans les circonstances.  Comme l'expliquent les motifs de cette décision, à la p. 48, ce rejet est fondé sur la conclusion que la vie privée serait mal protégé si le caractère raisonnable de notre attente en matière de respect de la vie privée dépendait de la question de savoir si nous nous sommes exposés à la surveillance électronique.  Compte tenu de l'état avancé de la technologie en matière de surveillance, ce serait adopter une norme dépourvue de signification puisque, en dernière analyse, les ressources technologiques dont disposent les agents de l'État sont telles que nous courons maintenant le risque de voir nos propos enregistrés pratiquement chaque fois que nous parlons à une autre personne.  Dans son commentaire fructueux sur le Quatrième amendement à la Constitution américaine, le professeur Amsterdam illustre admirablement cette situation en disant que, compte tenu du développement de la technologie moderne de l'écoute électronique, nous ne pouvons nous assurer d'être à l'abri de toute surveillance aujourd'hui que si nous nous retirons dans notre sous‑sol, couvrons nos fenêtres, fermons les lumières et gardons un silence absolu; voir "Perspectives On The Fourth Amendment" (1974), 58 Minn. L. Rev. 349, à la p. 402.

 

    Au lieu de "l'analyse fondée sur le risque", l'arrêt R. c. Duarte a abordé la question de déterminer si une personne pouvait s'attendre raisonnablement au respect de sa vie privée dans des circonstances précises, en s'efforçant d'apprécier si, en vertu des normes applicables au respect de la vie privée auxquelles on peut s'attendre dans une société libre et démocratique, les agents de l'État devaient se conformer aux exigences de la Charte  au moment de commettre l'intrusion en cause.  Cela suppose que l'on se demande si les personnes dont la vie privée a été violée pourraient légitimement prétendre que, dans les circonstances, il n'aurait pas dû être loisible aux agents de l'État d'agir comme ils l'ont fait sans une autorisation judiciaire préalable.  Pour reprendre certains des principes énoncés par le professeur Amsterdam, à la p. 403 de l'article précité, l'adoption de cette norme invite les tribunaux à déterminer si leur sanction de la forme particulière de surveillance non autorisée en cause empiéterait sur l'intimité dont dispose encore les particuliers dans une mesure incompatible avec les objectifs d'une société libre et ouverte.

 

    L'arrêt R. c. Duarte établit clairement que sanctionner l'intrusion que représente la surveillance électronique non autorisée et effectuée subrepticement, ce serait empiéter sur notre vie privée dans une mesure inacceptable.  Même s'il existe des sociétés dont les citoyens ont appris, à leurs dépens, à s'attendre à ce que chaque mur recèle un microphone, il va de soi que dans une société comme la nôtre, tous les citoyens puissent se croire libres de vaquer à leurs affaires sans courir le risque que leurs propos soient enregistrés au gré des agents de l'État.

 

    Par conséquent, en vertu des normes de respect de la vie privée qui régissent une société libre et ouverte comme la nôtre, Duarte était en droit de prétendre que la surveillance participative non autorisée judiciairement violait ses attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée lorsqu'il a engagé ce qu'il était parfaitement justifié de croire une conversation privée ordinaire.  Conclure autrement aurait eu pour effet d'exposer tout membre de la société que l'État pourrait désigner au même risque de voir sa conversation normalement privée devenir l'objet d'enregistrements subreptices.  Comme l'a fait ressortir l'arrêt R. c. Duarte, précité, à la p. 48, selon la logique suivie par la Cour d'appel, bien qu'il nous serait impossible de savoir si un interlocuteur donné est en réalité un informateur du gouvernement cherchant à enregistrer nos propos, nous serions automatiquement présumés renoncer à toute prétention d'être protégés contre cette atteinte à notre droit au respect de la vie privée s'il devait arriver que nos propos soient enregistrés.  Un tel résultat minerait indubitablement le principe fondamental d'une société libre et ouverte dont je viens de parler, c'est‑à‑dire la notion selon laquelle dans une société comme la nôtre, l'État ne peut prétendre enregistrer à son gré des conversations normalement privées.

 

    J'estime fermement que si une société libre et ouverte ne peut tolérer la possibilité qu'en l'absence d'autorisation judiciaire, les agents de l'État aient le droit d'enregistrer les propos de qui ils veulent, il est également inconcevable que l'État ait le pouvoir discrétionnaire illimité de soumettre qui il veut à une surveillance magnétoscopique effectuée subrepticement.  Dans son roman futuriste classique 1984, George Orwell dresse le portrait sinistre d'une société dont les citoyens ont toutes les raisons de croire que chacun de leurs mouvements est assujetti à la surveillance magnétoscopique électronique.  On ne pourrait trouver contraste plus frappant avec nos attentes en matière de vie privée dans une société libre comme la nôtre.  La notion selon laquelle les agents de l'État devraient être libres de braquer des caméras dissimulées sur des membres de la société, en tout temps et en tout lieu, à leur gré, est fondamentalement irréconciliable avec notre perception d'un comportement acceptable de la part des gouvernements.  Comme dans le cas de l'écoute clandestine des conversations, permettre la surveillance magnétoscopique illimitée par des agents de l'État, ce serait diminuer d'une manière importante le degré de vie privée auquel nous pouvons raisonnablement nous attendre dans une société libre.  Il y a, comme le mentionne l'arrêt R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, aux pp. 428 et 429, des situations et des lieux dans lesquels il faut se montrer particulièrement attentif au besoin de l'individu en matière de respect de la vie privée.  En outre, comme l'indique l'arrêt Duarte, nous devons toujours rester conscient du fait que les moyens modernes de surveillance électronique, s'ils ne sont pas contrôlés, sont susceptibles de supprimer toute vie privée.

 

    L'arrêt R. c. Duarte était fondé sur la notion selon laquelle il existe une distinction cruciale entre le fait de s'exposer au risque que l'on surprenne notre conversation et celui de s'exposer au risque beaucoup plus dangereux que nos propos soient enregistrés électroniquement en permanence à la seule discrétion de l'État.  Si l'on transpose cette notion pour l'appliquer à la technologie en cause en l'espèce, il s'ensuit nécessairement qu'il existe une différence importante entre le risque que nos activités soient observées par d'autres personnes et le risque que des agents de l'État, sans autorisation préalable, enregistrent de façon permanente ces activités sur bande magnétoscopique, une distinction qui, dans certaines circonstances, peut avoir des conséquences en matière constitutionnelle.  Refuser de reconnaître cette distinction, c'est refuser de voir que la menace à la vie privée inhérente à la vie en société, dans laquelle nous sommes soumis à l'observation ordinaire d'autrui, n'est rien en comparaison avec la menace que représente pour la vie privée le fait de permettre à l'État de procéder à un enregistrement électronique permanent de nos propos ou de nos activités.  Voilà donc un facteur important à considérer lorsqu'il s'agit de déterminer s'il y a eu violation d'une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée dans des circonstances données.

 

L'applicabilité de l'art. 8  de la Charte  aux faits de l'espèce

 

    Après avoir fait ces observations générales, j'aborde maintenant la question de savoir si, à la lumière des faits de l'espèce, on peut soutenir que l'appelant pouvait s'attendre raisonnablement au respect de sa vie privée.  Après avoir déclaré comme première prémisse que quiconque participe à un événement auquel a été ouvertement convié le grand public ne peut avoir d'intérêt à [TRADUCTION] "être laissé tranquille", la Cour d'appel a tiré les conclusions suivantes des faits de l'espèce, à la p. 373:

 

    [TRADUCTION]  Aucun des intimés n'a déclaré avoir eu une attente subjective en matière de respect de la vie privée et il est difficile de croire qu'ils auraient pu présenter des dépositions en ce sens.  Il se peut fort bien qu'ils se soient trouvés dans une pièce avec des étrangers.  Le seul intérêt commun des occupants était de jouer illégalement en misant gros.  À l'exception de Santiago Wong, ils n'étaient tous que des visiteurs occasionnels dans ces chambres, et n'avaient aucune justification pour contester la légalité de la perquisition.  De même, il était impossible pour Santiago Wong d'avoir quelque attente raisonnable en matière de respect de sa vie privée.  Il retenait régulièrement la chambre et la surveillance policière de la chambre montre clairement que celle‑ci avait été utilisée à des fins de jeu à d'autres occasions.  Wong avait invité et accueilli un nombre si grand de personnes dans la chambre qu'il ne pouvait y avoir d'attente raisonnable de matière de respect de la vie privée pour qui que ce soit dans cette pièce, encore moins pour Santiago Wong, qui tirait profit de la présence des autres.

 

    La surveillance magnétoscopique de personnes dans une chambre d'hôtel pourrait dans certaines circonstances constituer une perquisition des plus attentatoires.  En l'espèce toutefois, puisqu'il n'y avait aucune attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, l'art. 8  de la Charte  ne peut s'appliquer.

 

    Je pense avec déférence qu'on ne peut concilier les conclusions de la Cour d'appel avec les incidences de la décision subséquente de notre Cour dans l'arrêt R. c. Duarte.  La Cour d'appel a effectivement appliqué une variante de l'analyse fondée sur le risque qui a été rejetée par notre Cour dans cette affaire, car elle a choisi d'étayer sa conclusion sur la notion selon laquelle l'appelant, en s'exposant à l'observation d'autres personnes dans la chambre, avait effectivement renoncé à tout droit de s'attendre raisonnablement à être protégé contre l'atteinte beaucoup plus grave à la vie privée que constitue la surveillance magnétoscopique effectuée subrepticement par l'État.

 

    De plus, il ressort clairement de l'extrait précité que lorsqu'elle a évalué la constitutionnalité de la perquisition, la Cour d'appel s'est laissé influencer par le fait que l'appelant commettait des actes illégaux.  Pour poursuivre mes références antérieures à l'arrêt Duarte, je soulignerais que cette décision met beaucoup l'accent sur le fait qu'on ne peut lier la question de savoir si les personnes ayant fait l'objet d'une perquisition électronique pouvaient raisonnablement s'attendre au respect de leur vie privée à celle de savoir si ces personnes commettaient des actes illégaux; voir pp. 51 et 52.  S'il fallait se fonder sur un tel raisonnement après le fait et si les tribunaux devaient conclure que les personnes ayant fait l'objet d'une perquisition électronique ne pouvaient s'attendre raisonnablement au respect de leur vie privée parce que la perquisition a démontré qu'elles commettaient effectivement des actes illégaux, le résultat serait inévitablement l'adoption d'un système de validation subséquente des fouilles et des perquisitions.  C'est pourtant précisément pour empêcher cette possibilité que notre Cour a, dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., précité, à la p. 160, souligné que l'autorisation préalable, lorsqu'elle peut être obtenue, est une condition préalable et nécessaire de la validité d'une fouille, d'une perquisition et d'une saisie.  Comme l'a noté la Cour dans l'arrêt R. c. Dyment, précité, à la p. 430, cela est inhérent à la notion de protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives.

 

    Il s'ensuit donc en toute logique des motifs de l'arrêt R. c. Duarte que ce serait une erreur de supposer qu'on doive en pareilles circonstances se demander si les personnes qui commettent des actes illégaux dans une chambre d'hôtel verrouillée peuvent raisonnablement s'attendre au respect de leur vie privée.  La question devrait plutôt être posée en termes plus généraux et plus neutres de sorte que l'on se demande plutôt si dans une société comme la nôtre, les personnes qui se retirent dans une chambre d'hôtel et qui ferment la porte derrière elles peuvent raisonnablement s'attendre au respect de leur vie privée.

 

    Sous cet angle, il ressort clairement que les droits garantis par l'art. 8  de la Charte  visent à nous protéger de la surveillance magnétoscopique non autorisée lorsque nous occupons des chambres d'hôtel.  Il est clair que chez nous, nous avons le droit, dans pratiquement toutes les circonstances imaginables, d'affirmer que la surveillance magnétoscopique non autorisée effectuée par l'État empiète sur notre attente raisonnable en matière de respect de la vie privée.  Il serait extrêmement étrange que la situation soit tout autre lorsqu'il s'agit de chambres d'hôtel ou de motel.  Normalement, si nous louons de telles chambres, c'est que nous voulons obtenir un endroit privé où poursuivre nos activités à l'abri de toute observation.  Par conséquent, je ne puis concevoir de raison pour laquelle nous serions privés de notre droit à la protection contre les perquisitions et les fouilles abusives en de tels endroits qui peuvent justement être considérés comme notre foyer hors du foyer.  De plus, l'arrêt R. c. Duarte nous rappelle que le défaut d'apporter, à la question citée dans le paragraphe précédent, une réponse en termes neutres comme je l'ai suggéré contraint non seulement les personnes qui commettent des actes illégaux à assumer le risque d'une surveillance magnétoscopique sans mandat, mais également tous les membres de la société qui louent des chambres à s'exposer au risque que des agents de l'État décident, à leur guise, de les assujettir à une surveillance clandestine; voir encore pp. 51 et 52.

 

    Avec déférence, je ne puis non plus accorder aucune importance au fait que, dans les circonstances de l'espèce, l'appelant ait pu ouvrir sa porte à des étrangers ou lancer des invitations aux séances de jeu.  Je suis tout simplement incapable de déceler un lien logique entre ces facteurs, d'une part, et la conclusion selon laquelle la police aurait dû être libre d'enregistrer sur bande magnétoscopique les activités ayant eu lieu dans la chambre d'hôtel, à sa seule discrétion, d'autre part.  On peut assurément présumer qu'une multitude de fonctions auxquelles on doit être convié ont lieu chaque semaine dans des chambres d'hôtel à l'échelle du pays.  Ces réunions attirent les personnes qui partagent un intérêt commun mais qui sont souvent étrangères les unes aux autres.  Les personnes qui participent à de telles réunions ne peuvent manifestement pas s'attendre à ce que leur présence passe inaperçue auprès des autres participants.  Par contre, il n'entre certes pas dans l'attente raisonnable des hôtes et de leurs invités que le prix de leur présence doit être leur consentement tacite à l'enregistrement électronique permanent, par des agents de l'État et à leur seule discrétion, des activités en cours.

 

    Il nous faut être prêts à accepter le premier risque, mais, dans une société libre et ouverte, nous n'avons pas à tolérer le spectre du deuxième risque.  Comme je l'ai déjà affirmé, cette distinction éminemment juste entre ce qui est acceptable et inacceptable du point de vue constitutionnel découle inéluctablement de la position adoptée dans l'arrêt R. c. Duarte selon laquelle ce serait une erreur de confondre le risque que nos propos soient surpris et le risque de voir l'État, à sa seule discrétion, procéder à un enregistrement électronique permanent de ces propos.  À la p. 48 de cet arrêt, la Cour reconnaît que ces menaces à la vie privée ne sont pas du même ordre de grandeur et qu'elles posent des risques différents à un particulier et à la société.  La même constatation doit s'appliquer au risque que nous courons d'être observés par des particuliers par opposition au risque de faire l'objet d'un enregistrement électronique permanent de notre présence dans un lieu donné, sur ordre de l'État.

 

    Je conclus donc que la Cour d'appel a fait une erreur en statuant que l'appelant n'avait pas une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée en l'espèce.  Si le caractère raisonnable de la surveillance magnétoscopique non autorisée devait être mesuré en fonction de la norme adoptée par la Cour d'appel, l'État serait libre de braquer ses caméras clandestines sur une gamme extrêmement vaste des activités auxquelles vaquent les membres de la société.  En réalité, il nous serait impossible de faire valoir une attente raisonnable de protection contre la surveillance électronique clandestine de l'État à l'égard d'une réunion privée à laquelle le public est convié.

 

    De plus, il est aussi évident que les mesures ordinaires que les citoyens d'une société libre et ouverte estiment suffisantes pour leur protection contre l'observation subreptice d'autrui ne seraient d'aucun secours si la police (et elle serait bien sûr le seul arbitre en la matière) soupçonnait que les personnes dans le lieu en cause commettent des actes illégaux.  Il faut se rappeler ici que même si l'appelant avait loué une chambre dans un établissement auquel des membres choisis du public avaient accès, il avait fait en sorte que les activités se déroulant dans la chambre aient lieu derrière des portes verrouillées et des rideaux tirés.

 

    En réalité, s'il fallait appliquer la norme adoptée par la Cour d'appel, les membres de la société devraient se confiner chez eux pour être sûrs d'échapper au risque d'une surveillance magnétoscopique non autorisée.  Et même ce dernier refuge pourrait être violé si la police avait quelque soupçon à l'égard de réunions qui y ont lieu, puisque, selon moi, dans la logique du raisonnement de la Cour d'appel, il faudrait conclure que l'appelant n'aurait pu prétendre à aucune attente raisonnable quant au respect de sa vie privée si les séances de jeu avaient eu lieu chez lui.

 

    Pour récapituler mes propos sur ce point important, je crois qu'il est manifeste que l'approche de la Cour d'appel à l'égard de la question de savoir ce qui constitue une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée ne peut tout simplement pas être conciliée avec les conclusions qui se dégagent de l'arrêt R. c. Duarte.  Cet arrêt indique clairement que l'art. 8  de la Charte  vise à protéger les attentes qui sous‑tendent la conviction que nous avons de vivre dans une société où nous ne sommes pas exposés à une surveillance électronique clandestine non autorisée de la part de l'État.  J'estime indiscutable que tout comme nous croyons que dans une société libre et ouverte, l'État n'est pas habilité à procéder à des enregistrements non autorisés de nos conversations, aussi croyons‑nous que, dans une société qui privilégie le fait d'être laissé tranquille, les particuliers se présument libres de vaquer à leurs affaires sans courir le risque de voir chacun de leurs mouvements filmé subrepticement par des agents de l'État.  Par simple analogie avec l'arrêt R. c. Duarte, il s'ensuit nécessairement que la surveillance magnétoscopique non autorisée porte atteinte aux attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée garanties par l'art. 8 dans les circonstances de l'espèce.  Il me semble absolument inconcevable que la police puisse avoir cette latitude de procéder à des enregistrements magnétoscopiques clandestins qui découle implicitement des conclusions de la Cour d'appel.

 

    L'intimée a tenté d'établir une distinction entre l'espèce et l'arrêt Duarte en faisant valoir que dans l'arrêt Duarte, une disposition législative interdisait l'écoute électronique sauf en cas d'autorisation judiciaire.  Cet argument révèle une méconnaissance totale de l'arrêt Duarte.  C'est la Charte , plus précisément l'art. 8, qui protégeait l'appelant dans cette affaire‑là et c'est la Charte  qui protège le présent appelant.  Il y a lieu de souligner que la mesure législative américaine, qui a servi de modèle aux dispositions pertinentes de notre Code criminel , a été libellée de façon à répondre aux normes du Quatrième amendement de la Constitution des États‑Unis.  Par conséquent, l'argument avancé nous contraint non seulement à interpréter la Constitution à la lumière de lois existantes, plutôt que l'inverse, mais également à lire l'histoire à rebours.  Comme je l'ai déjà souligné, l'art. 8 a été conçu dans le but d'accorder une protection continue contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives et d'évoluer au rythme des perfectionnements technologiques.

 

    Je ne puis non plus accueillir les arguments portant que la police, en installant la caméra dissimulée, a agi dans l'exercice du pouvoir qui lui est conféré par ses fonctions en common law.  Je doute sérieusement que la police puisse citer des règles de common law qui lui permettraient d'agir comme elle l'a fait.  À cet égard, je soulignerais les propos du juge Martin de la Cour d'appel dans l'arrêt R. v. Rao (1984), 12 C.C.C. (3d) 97 (C.A. Ont.), à la p. 120, (autorisation de pourvoi refusée, [1984] 2 R.C.S. ix), qui précisaient qu'en common law, il n'existe aucun pouvoir d'effectuer sans mandat une perquisition, dans un endroit donné, sauf s'il s'agit du pouvoir accessoire à une arrestation effectuée conformément à la loi.  Pour les raisons que j'exposerai plus loin, je ne crois pas qu'on doive encourager l'élaboration par les tribunaux de nouveaux pouvoirs de fouille et de perquisition.  De plus, même si l'intimée était en mesure de citer des règles de common law, il me paraît clair que celles‑ci seraient incompatibles avec la Charte .  Pour reprendre l'observation que j'ai déjà faite, l'arrêt R. c. Duarte établit clairement que la surveillance électronique subreptice non autorisée porte atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l'art. 8  de la Charte .

 

    Il me paraît utile de souligner que la conclusion à laquelle je suis arrivé s'accorde avec la jurisprudence américaine.  En effet, les tribunaux de ce pays ont conclu que celui qui occupe une chambre d'hôtel peut raisonnablement s'attendre au respect de sa vie privée et que la police ne peut sans mandat effectuer une fouille ou une perquisition dans la chambre; voir Stoner v. California, 376 U.S. 483 (1964).  Même si les tribunaux de ce pays sont prêts à conclure que l'écoute par la police, dans une chambre adjacente, [TRADUCTION] "de conversations entendues par l'oreille humaine seule, sans l'aide d'un dispositif artificiel, mécanique ou électronique" ne viole pas le Quatrième amendement, ils considèrent clairement que l'écoute électronique est de nature différente; voir United States v. Agapito, 620 F.2d 324 (2d Cir. 1980), à la p. 330.  De même, les tribunaux ont conclu que la surveillance magnétoscopique dans ce domaine constitue une fouille et une perquisition, qu'elle exige un mandat et que ce mandat doit satisfaire à des normes strictes inspirées de celles qui régissent l'écoute électronique; voir People v. Teicher, 395 N.Y.S.2d 587 (S.C. N.Y.Co. 1977); United States v. Biasucci, 786 F.2d 504 (2d Cir. 1986).

 

Est‑il possible d'obtenir un mandat autorisant la surveillance magnétoscopique?

 

    J'aborde maintenant la question de savoir si, bien que le législateur n'ait pas encore jugé utile de légiférer sur la question de la surveillance magnétoscopique, la police aurait pu obtenir une autorisation judiciaire pour procéder à son enquête.  J'étudierai d'abord la prétention de l'intimée selon laquelle, en l'absence de dispositions législatives autorisant expressément la surveillance magnétoscopique, il aurait été loisible à la police d'obtenir un mandat sous le régime de la partie IV.1 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34 [aj. S.C. 1973-74, ch. 50] qui régit l'interception de communications orales.

 

    L'intimée a prétendu que la surveillance magnétoscopique aurait pu être autorisée à titre de mesure accessoire à une autorisation accordée sous le régime de la partie IV.1 du Code.  Selon cette hypothèse, le juge qui délivre une autorisation de surveillance audio peut ajouter à l'autorisation une ordonnance de surveillance magnétoscopique.  L'intimée prétend que ce résultat peut se fonder sur une interprétation libérale des al. 178.13(2)c) et d) du Code (maintenant L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 186 ).  Cette disposition prévoit:

 

178.13  . . .

 

(2) Une autorisation doit

 

                                                                        . . .

 

c) indiquer, si elle est connue, l'identité des personnes dont les communications privées doivent être interceptées, décrire de façon générale le lieu où les communications privées pourront être interceptées, s'il est possible de donner une description générale de ce lieu, et une description générale de la façon dont les communications pourront être interceptées;

 

d) énoncer les modalités que le juge estime opportunes dans l'intérêt public...  [Je souligne.]

 

    À l'instar de la Cour d'appel, j'estime que cette prétention n'est pas fondée.  À mon humble avis, ce serait commettre une très grave erreur que d'interpréter les dispositions de la partie IV.1 du Code de cette façon; voir également R. v. Biasi (1981), 66 C.C.C. (2d) 566 (C.S.C.‑B.).  Je soulignerais que les tribunaux des États‑Unis ont également refusé de conclure que des dispositions semblables, en vigueur dans ce pays, s'étendent à la surveillance magnétoscopique; voir United States v. Biasucci, précité.

 

    Je sais que des tribunaux aux États‑Unis ont conclu qu'en vertu soit des règles générales régissant leur pouvoir de décerner des mandats, soit de leur compétence inhérente, ils sont habilités à délivrer un mandat et à lui adjoindre les conditions strictes exigées par le Quatrième amendement; voir Biasucci et People v. Teicher, précités.  Toutefois, comme l'ont montré la décision de la Cour d'appel et l'arrêt Biasi, nos tribunaux ont systématiquement refusé de suivre cette direction.  Les pouvoirs en matière de fouille et de perquisition prévus par la common law étaient extrêmement limités et les tribunaux ont laissé au législateur le soin de les élargir au besoin; voir R. v. Rao, précité.  Voici comment le juge Kaufman, qui a rendu les motifs de l'arrêt de la Cour d'appel du Québec, a décrit cette position dans l'affaire Re Banque Royale du Canada and The Queen (1985), 18 C.C.C. (3d) 98, à la p. 101, autorisation de pourvoi refusée [sub nom. Procureur général du Québec c. Banque royale du Canada], [1985] 1 R.C.S. xii:

 

    [TRADUCTION]  Il se peut que la loi ne soit pas satisfaisante, mais il ne nous appartient pas d'en décider ni, comme l'a souligné le juge de première instance, aux tribunaux de combler les lacunes, aussi souhaitable que puisse être cette façon d'agir.  Cela doit être laissé au législateur.

 

    Ces propos sont tout à fait conformes à mes motifs antérieurs dans l'arrêt R. c. Landry, [1986] 1 R.C.S. 145, à la p. 187 et dans l'arrêt R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833, à la p. 891, quant aux rôles respectifs des tribunaux et du législateur lorsqu'il s'agit de droits et de libertés protégés par la Charte .  Comme je l'ai affirmé dans ces arrêts, il n'est pas du ressort des tribunaux, à titre de protecteurs de nos droits fondamentaux, d'élargir la possibilité de porter atteinte à ces libertés personnelles.  Il appartient au législateur de porter atteinte aux droits fondamentaux s'il estime que cela est nécessaire pour la protection du public dans un système pénal bien équilibré.

 

    La partie IV.1 du Code vise à imposer de strictes limites au pouvoir des agents de l'État d'intercepter des communications privées orales.  Elle ne parle pas de la menace très différente, voire plus pernicieuse, que pose à la vie privée la surveillance magnétoscopique effectuée subrepticement.  Selon moi, les tribunaux négligeraient leur rôle de protecteurs de nos libertés fondamentales s'ils devaient usurper le rôle du législateur et prétendre sanctionner la surveillance magnétoscopique en adaptant à cette fin un code de procédure conçu pour une technologie de surveillance complètement différente.  C'est au législateur et à lui seul qu'il revient d'établir les conditions dans lesquelles les organismes d'application de la loi peuvent avoir recours à la technologie de surveillance magnétoscopique pour combattre la criminalité.  Il en est de même pour toute nouvelle technologie que les progrès de la science mettra à la disposition de l'État dans les années à venir.  Tant que le législateur n'aura pas, dans sa sagesse, prévu expressément un code régissant une technologie attentatoire particulière, les tribunaux devraient s'abstenir d'élaborer des procédures autorisant l'utilisation de cette technologie.  Le rôle des tribunaux devrait se limiter à vérifier la constitutionnalité de toute disposition législative adoptée par le législateur sur cette question.

 

Le paragraphe 24(2)  de la Charte 

 

    Ayant conclu que les éléments de preuve magnétoscopique ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte à un droit garanti par la Charte , j'aborde la question de savoir si ces éléments de preuve devraient être écartés en vertu du par. 24(2)  de la Charte  parce qu'une telle situation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

 

    Cette question a d'abord été examinée dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265.  Après avoir fait remarquer qu'il incombe à la personne qui cherche à écarter des éléments de preuve de démontrer que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice, le juge Lamer, maintenant juge en chef, a énoncé de la manière suivante aux pp. 283 et 284 les nombreux facteurs qui doivent être examinés pour régler les questions litigieuses:

 

-‑quel genre d'éléments de preuve a été obtenu?

 

-‑quel droit conféré par la Charte  a été violé?

 

-‑la violation de la Charte  était‑elle grave ou s'agissait‑il d'une simple irrégularité?

 

-‑la violation était‑elle intentionnelle, volontaire ou flagrante, ou a‑t‑elle été commise par inadvertance ou de bonne foi?

 

-‑la violation a‑t‑elle eu lieu dans une situation d'urgence ou de nécessité?

 

-‑aurait‑on pu avoir recours à d'autres méthodes d'enquête?

 

-‑les éléments de preuve auraient‑ils été obtenus en tout état de cause?

 

-‑s'agit‑il d'une infraction grave?

 

-‑les éléments de preuve recueillis sont‑ils essentiels pour fonder l'accusation?

 

-‑existe‑t‑il d'autres recours?

 

Notre Cour a, à plusieurs reprises, eu l'occasion d'examiner ces facteurs, notamment dans l'arrêt R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, aux pp. 532 à 536.

 

    Dans l'appréciation de ces facteurs, l'équité du processus, et en particulier ses répercussions sur l'équité du procès, revêtent une importance capitale.  Dans l'arrêt semblable R. c. Duarte, précité, notre Cour a conclu que l'élément de preuve contesté ne devait pas être écarté.  La violation en cause portait atteinte au même droit important au respect de la vie privée.  Et bien que l'infraction en l'espèce ne soit pas, en elle‑même, parmi les plus graves du Code, il n'est pas déplacé de préciser que le produit de ces infractions devait être utilisé pour la perpétration de crimes beaucoup plus graves.

 

    Comme dans l'arrêt Duarte, les policiers ont agi de bonne foi.  Ils avaient des motifs raisonnables et probables de croire que l'infraction avait été commise, et ils auraient pu arrêter l'appelant sans même avoir recours à la preuve magnétoscopique.  Comme dans l'arrêt Duarte également, la violation de la Charte  découlait d'une mauvaise interprétation tout à fait raisonnable de la loi par les policiers.  Il importe également de souligner le fait que la majeure partie de l'enquête policière en l'espèce s'est effectuée avant que notre Cour rende l'arrêt Hunter c. Southam Inc., précité, et bien avant que la surveillance électronique ne soit reconnue comme une fouille ou une perquisition; R. v. Finlay and Grellette (1985), 23 C.C.C. (3d) 48 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi refusée, [1986] 1 R.C.S. ix.  Conséquemment, comme c'était le cas dans l'arrêt R. c. Duarte, on peut en toute équité dire que la police, en agissant comme elle l'a fait, s'est conformée à ce qu'elle croyait être le droit existant, et ce avant qu'elle ait eu la possibilité raisonnable d'évaluer les répercussions de la Charte  sur ses pratiques établies.

 

    D'autres facteurs militent plus fortement que dans l'affaire Duarte en faveur de l'utilisation des éléments de preuve contestés.  En l'espèce, les policiers ont demandé un avis juridique sur les mesures qui pouvaient être prises pour obtenir des éléments de preuve qu'ils ne pouvaient par ailleurs obtenir.  Cette demande indique qu'aucune autre technique d'enquête n'était disponible.  De même, les policiers craignaient que s'ils n'agissaient pas rapidement, ils ne pourraient pas obtenir d'éléments de preuve suffisants, de sorte qu'il y avait une certaine urgence.  Comme le souligne l'arrêt R. c. Simmons, précité, aux pp. 533 et 534, voilà des considérations dont il faut tenir compte.

 

    Dans ces circonstances, je suis d'avis de conclure que l'appelant n'a pas démontré que l'utilisation des éléments de preuve était susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

 

Dispositif

 

    Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.  Je suis d'avis de répondre aux questions constitutionnelles de la façon suivante:

 

1.La surveillance magnétoscopique d'une chambre d'hôtel effectuée subrepticement par la police sans autorisation judiciaire préalable porte‑t‑elle atteinte aux droits et libertés garantis par l'art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés ?

 

Oui.

 

2.Si la surveillance magnétoscopique d'une chambre d'hôtel effectuée subrepticement par la police sans autorisation judiciaire préalable porte atteinte aux droits et libertés garantis par l'art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés , est‑elle justifiée aux termes de l'article premier de la Charte  et donc compatible avec la Loi constitutionnelle de 1982 ?

 

Non.

 

3.Si la réponse à la question 1 est "oui" et la réponse à la question 2 est "non", l'utilisation en preuve des bandes magnétoscopiques est‑elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice en vertu du par. 24(2)  de la Charte ?

 

Non.

 

//Le juge en chef Lamer//

 

    Version française des motifs du juge en chef Lamer et du juge McLachlin rendus par

 

    LE JUGE EN CHEF LAMER ‑‑ J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mon collègue le juge La Forest et bien que je partage son opinion quant à la décision à rendre dans le présent pourvoi, je suis arrivé à cette conclusion d'une manière différente.  Par conséquent, j'estime nécessaire d'énoncer les motifs pour lesquels je suis d'avis de rejeter le présent pourvoi.

 

    Dans l'arrêt R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, on a demandé à notre Cour d'interpréter la protection accordée par l'art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés  contre la surveillance électronique effectuée subrepticement par des agents de l'État.  Notre Cour a conclu que la surveillance par écoute électronique non autorisée effectuée par des agents de l'État ne violait pas toujours l'art. 8  de la Charte .  L'arrêt Duarte portait sur l'enregistrement d'une communication privée effectué subrepticement par un agent de l'État et toute interprétation de cet arrêt doit, à mon avis, reconnaître ce fait.  En fait, dans l'arrêt Duarte, la poursuite a admis que l'interception de communications privées constituait une fouille ou perquisition aux termes de l'art. 8.  Par conséquent, l'arrêt Duarte entérine la proposition selon laquelle l'enregistrement d'une communication privée, sans le consentement de toutes les parties à celle‑ci, constitue une fouille ou perquisition aux fins de l'art. 8.  Une telle fouille ou perquisition ne peut être raisonnable que lorsqu'une autorisation judiciaire préalable a été obtenue.

 

    En l'espèce, mon collègue ne conteste pas la déclaration de la Cour d'appel selon laquelle la surveillance magnétoscopique constituerait une fouille ou perquisition aux termes de l'art. 8 seulement lorsque la personne visée avait une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée.  Son opinion est différente de celle de la Cour d'appel là où il conclut que l'accusé, dans les circonstances de l'espèce, pouvait raisonnablement s'attendre au respect de la vie privée.  À son avis, la question de savoir si une personne pouvait raisonnablement s'attendre au respect de la vie privée dans les circonstances implique la question de savoir si, selon les normes du respect de la vie privée auxquelles on peut s'attendre dans une société libre et démocratique, il aurait été permis aux agents de l'État d'agir comme ils l'ont fait sans autorisation judiciaire préalable.  En l'espèce, il a répondu à cette question que la surveillance magnétoscopique non autorisée effectuée subrepticement par les agents de l'État équivalait à une atteinte à l'attente raisonnable de l'appelant en matière de respect de la vie privée et par conséquent, constituait une perquisition, une fouille et une saisie au sens de l'art. 8.

 

    Je conviens avec mon collègue que la surveillance électronique subreptice non autorisée peut, dans certaines circonstances, porter atteinte aux droits garantis par l'art. 8.  Je conviens qu'une telle surveillance porte atteinte à l'art. 8 lorsque la personne qui en fait l'objet peut raisonnablement s'attendre au respect de la vie privée.  Toutefois, à mon avis, la question de savoir si une personne a une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée ne peut être tranchée que dans le contexte factuel particulier de la surveillance, et non en fonction d'une notion générale de respect de la vie privée dans une société libre et démocratique dont une personne jouit en tout temps.  Une personne a le droit, aux termes de l'art. 8, de ne pas être assujettie à une surveillance électronique subreptice non autorisée lorsqu'elle s'attend raisonnablement à ce que les agents de l'État ne surveillent pas ses activités ou ses conversations privées et ne les enregistrent pas.  La question de savoir si une telle attente est raisonnable dépendra des circonstances particulières; une personne ne jouit pas nécessairement de ce droit dans toutes les circonstances.  Il suffit pour régler l'espèce de se demander si l'appelant pouvait raisonnablement s'attendre au respect de la vie privée dans cette chambre d'hôtel qui avait en fait été convertie en maison de jeu publique.  Il n'est pas nécessaire de décider si l'appelant aurait une telle attente en toutes circonstances selon une notion générale du respect de la vie privée.  L'étendue du concept de l'attente raisonnable en matière de respect de la vie privée sera déterminée par les situations de fait qui surviendront dans l'avenir.

 

    Je souscris à l'opinion du juge La Forest qu'une personne qui se retire dans une chambre d'hôtel et qui ferme la porte derrière elle s'attendra normalement et raisonnablement au respect de sa vie privée.  La nature de l'endroit où la surveillance a lieu sera toujours un facteur important dont il faudra tenir compte pour déterminer si la personne‑cible s'attend raisonnablement au respect de la vie privée dans les circonstances.  Ce facteur n'est toutefois pas déterminant.  Une personne qui se trouve dans ce qui serait normalement qualifié de lieu public (un restaurant, par exemple) peut très bien s'attendre raisonnablement au respect de la vie privée.  Par exemple, elle ne s'attendrait raisonnablement pas à ce que la police surveille et enregistre subrepticement la conversation privée qu'elle tient à sa table.  De la même façon, ce qui serait normalement qualifié de lieu privé (une résidence personnelle, par exemple) peut très bien, selon son utilisation, devenir un lieu où une personne ne saurait s'attendre raisonnablement au respect de la vie privée.

 

    L'attente en matière de respect de la vie privée qui existe normalement à l'égard d'une chambre d'hôtel ne sera pas restreinte par le fait qu'une activité illégale peut s'y dérouler, et elle ne sera pas nécessairement écartée par le simple fait que d'autres personnes ont été invitées dans la chambre.  Toutefois, dans certains cas, d'autres faits pourront indiquer que la personne visée n'a pas une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée.

 

    En l'espèce, l'appelant se trouvait dans une chambre d'hôtel.  Dans la plupart des cas, une chambre d'hôtel est un lieu dans lequel une personne s'attend raisonnablement au respect de la vie privée.  Toutefois, en l'espèce, l'appelant avait, au hasard, lancé des invitations aux séances de jeu qui devaient avoir lieu dans la chambre d'hôtel.  Il avait distribué de nombreux avis dans des restaurants publics et des bars, invitant de la sorte le public à la chambre d'hôtel.  Il est impossible de conclure qu'une personne raisonnable, dans la situation de l'appelant, pourrait s'attendre au respect de la vie privée dans de telles circonstances.  Une personne raisonnable saurait que lorsqu'une telle invitation est lancée au grand public, elle ne peut désormais plus s'attendre à ce qu'il n'y ait pas d'étrangers, y compris des policiers, dans la chambre.  En l'espèce, les policiers étaient présents dans la chambre par l'entremise de la caméra vidéo qui avait été installée dans la cantonnière des rideaux.

 

    Je ne veux pas que l'on pense que j'adopte l'"analyse fondée sur le risque" que cette Cour a rejetée dans l'arrêt Duarte, précité.  Je ne confonds pas le risque que des étrangers se trouvent dans une chambre d'hôtel et le risque que des policiers enregistrent électroniquement l'activité dans la chambre d'hôtel.  La question ne porte pas tant sur le risque mais sur les attentes raisonnables.  En l'espèce, il n'était pas raisonnable que l'appelant s'attende à ce qu'il n'y ait pas d'étrangers, voire des policiers, dans la chambre.

 

    L'appelant aurait bien pu s'attendre raisonnablement au respect de la vie privée dans la chambre d'hôtel en cause s'il avait lancé quelques invitations à des personnes en particulier.  Toutefois, ce n'est pas le cas en l'espèce.  À mon avis, et avec égards pour les autres opinions, l'appelant n'avait aucune attente raisonnable en matière de vie privée dans ces circonstances; par conséquent, il n'y a pas eu fouille ou perquisition au sens de l'art. 8.

 

    Comme j'ai conclu qu'il n'y avait pas eu fouille ou perquisition au sens de l'art. 8, il n'est pas nécessaire d'examiner le caractère raisonnable de la fouille ou perquisition.  La preuve magnétoscopique aurait dû être utilisée au procès.  Je suis d'avis de rejeter le pourvoi et d'ordonner un nouveau procès.  Je suis d'avis de répondre aux questions constitutionnelles de la manière suivante:

 

1.La surveillance magnétoscopique d'une chambre d'hôtel effectuée subrepticement par la police sans autorisation judiciaire préalable porte‑t‑elle atteinte aux droits et libertés garantis par l'art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés ?

 

Oui, si la personne visée avait une attente raisonnable quant au respect de la vie privée dans les circonstances particulières.

 

2.Si la surveillance magnétoscopique d'une chambre d'hôtel effectuée subrepticement par la police sans autorisation judiciaire préalable porte atteinte aux droits et libertés garantis par l'art. 8  de la Charte canadienne des droits et libertés , est‑elle justifiée aux termes de l'article premier de la Charte  et donc compatible avec la Loi constitutionnelle de 1982 ?

 

Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.

 

3.Si la réponse à la question 1 est "oui" et la réponse à la question 2 est "non", l'utilisation en preuve des bandes magnétoscopiques est‑elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice en vertu du par. 24(2)  de la Charte ?

 

Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.

 

//Le juge Wilson//

 

    Version française des motifs rendus par

 

    LE JUGE WILSON (dissidente) ‑‑ J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues le juge en chef Lamer et le juge La Forest dans le présent pourvoi et je souscris aux motifs de ce dernier, sauf en ce qui concerne la question de l'utilisation de la preuve magnétoscopique sous le régime du par. 24(2)  de la Charte canadienne des droits et libertés .

 

1.  Admissibilité de la preuve

 

    Le paragraphe 24(2) prévoit:

 

    24. . . .

 

    (2)  Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s'il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

 

    On prétend que la question de l'admissibilité soulevée en l'espèce est régie par l'arrêt R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, dans lequel la preuve obtenue par surveillance électronique a été jugée admissible sous le régime du par. 24(2) pour le motif que "la violation n'était aucunement intentionnelle, volontaire ou flagrante" et que les agents de police avaient agi de bonne foi "en conformité avec ce qu'ils avaient de bonnes raisons de considérer comme la règle de droit applicable -‑ celle qui avait existé pendant bien des années avant l'entrée en vigueur de la Charte ".  La conduite des agents de police dans ce cas se justifiait en outre au motif que s'ils avaient bien compris la règle de droit, ils auraient obtenu une autorisation en vertu du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34.  Leur conduite constituait par conséquent "une méprise tout à fait raisonnable quant aux exigences de la loi par les agents de police, qui auraient obtenu en tout état de cause les éléments de preuve nécessaires pour que l'accusé soit reconnu coupable".

 

    À mon avis, il est mal avisé de se fonder sur la jurisprudence pour répondre à la question de savoir si l'utilisation d'éléments de preuve obtenus en violation de la Charte  dans un cas donné déconsidérerait l'administration de la justice.  Selon le libellé du par. 24(2), l'admissibilité de la preuve doit être déterminée eu égard "aux circonstances".  La présence de ces termes me porte à croire que le contexte est essentiel lorsqu'il s'agit de déterminer si les éléments de preuve obtenus en violation des droits reconnus par la Charte devraient néanmoins être admis.  Ainsi, le fait que la police agisse "de bonne foi" peut à toutes fins utiles être déterminant dans un cas mais avoir peu de conséquences dans un autre.

 

    Dans l'arrêt R. c. Duguay, [1989] 1 R.C.S. 93, notre Cour a souligné le fait que les décisions rendues en vertu du par. 24(2) dépendent entièrement des circonstances particulières de chaque cas.  Dans cet arrêt, il a été admis que le droit conféré à l'accusé par l'art. 9  de la Charte  d'être protégé contre la détention arbitraire avait été violé, de sorte que l'unique question en litige était l'admissibilité de certaines déclarations faites par l'accusé alors qu'il était détenu en violation des droits que lui reconnaît la Charte .  Notre Cour (le juge en chef Dickson et les juges McIntyre, Lamer, Wilson, La Forest et Sopinka) a rejeté le pourvoi à la majorité en rédigeant de brefs motifs dont l'essentiel figure à la p. 98:

 

    En l'absence d'erreur manifeste quant aux principes ou aux règles de droit applicables, ou en l'absence de conclusion déraisonnable, il n'appartient pas vraiment à cette Cour, bien qu'elle ait compétence pour le faire, de réviser les conclusions tirées par les tribunaux d'instance inférieure en vertu du par. 24(2)  de la Charte  et de substituer son opinion en la matière . . .

 

Cette approche respectueuse à l'égard de l'examen des décisions des tribunaux inférieurs en vertu du par. 24(2) est appropriée précisément parce que la question de l'admissibilité est à ce point reliée aux faits.

 

    Je répète, le contexte est essentiel en ce qui concerne la question de l'admissibilité et selon moi, le contexte en l'espèce est très différent de celui de l'arrêt Duarte.  J'aimerais dire un mot sur ce qui, à mon avis, constitue des facteurs importants quant à la question de l'admissibilité en l'espèce.

 

    L'approche que notre Cour a adoptée pour décider de l'admissibilité d'une preuve a d'abord été énoncée dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, et résumée dans l'arrêt subséquent R. c. Jacoy, [1988] 2 R.C.S. 548, aux pp. 558 et 559:

 

Premièrement, la cour doit se demander si l'utilisation de la preuve portera atteinte à l'équité du procès.  Dans l'affirmative, "l'utilisation de la preuve [. . .] tendrait à déconsidérer l'administration de la justice et, sous réserve de la considération des autres facteurs, la preuve devrait généralement être écartée" (p. 284).  L'un des facteurs pertinents pour déterminer cela est la nature de la preuve:  s'il s'agit d'une preuve matérielle qui existait indépendamment de la violation de la Charte , son utilisation rendra rarement le procès inéquitable.

 

    Le second groupe de facteurs a trait à la gravité de la violation.  Ainsi, il y a lieu de se demander si la violation a été commise de bonne foi, si elle a été commise par inadvertance ou s'il s'agissait d'une simple irrégularité, si elle a eu lieu dans une situation d'urgence ou pour prévenir la perte des éléments de preuve, et si ces derniers auraient pu être obtenus sans violation de la Charte .

 

    Finalement, la cour doit prendre en considération les facteurs qui se rapportent à l'effet de l'exclusion de la preuve.  L'administration de la justice est susceptible d'être déconsidérée par l'exclusion d'éléments de preuve essentiels pour justifier l'accusation, lorsque la violation de la Charte  est anodine.  Bien que cette considération soit particulièrement importante lorsque l'infraction commise est grave, il reste que si l'utilisation de la preuve devait entraîner un procès inéquitable, la gravité de l'infraction ne saurait rendre cette preuve admissible.

 

Ce sont ces facteurs qui guident la décision rendue en vertu du par. 24(2) et je me propose d'examiner chacun d'eux à tour de rôle.

 

L'équité du procès

 

    L'existence de la preuve magnétoscopique en l'espèce résultait purement et simplement de la violation de l'art. 8  de la Charte .  En ce sens, elle est analogue à une confession et tout à fait différente d'une preuve qui existe indépendamment d'une violation de la Charte .  L'importance de cette distinction a été soulignée dans l'arrêt Collins, précité, et je citerai l'extrait suivant des motifs du juge Lamer à la p. 284:

 

La preuve matérielle existe indépendamment de la violation de la Charte  et son utilisation ne rend pas le procès inéquitable.  Il en est toutefois bien autrement des cas où, à la suite d'une violation de la Charte , l'accusé est conscrit contre lui‑même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui.  Puisque ces éléments de preuve n'existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi‑même.

 

    Le juge Lamer n'a pas voulu limiter aux confessions ses observations concernant l'auto‑incrimination.  C'est ce qui ressort clairement de l'arrêt plus récent R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, où il s'agissait d'une preuve d'identification obtenue avec la participation de l'accusé dans une séance d'identification en violation du droit que lui reconnaît l'al. 10b).  Le juge Lamer a dit à la p. 16:

 

Toute preuve qu'on obtient, après une violation de la Charte , en conscrivant l'accusé contre lui‑même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui est susceptible de rendre le procès inéquitable.  Dans l'arrêt Collins, nous avons employé l'expression "émanant de lui" parce qu'il s'agissait d'une déclaration.  Mais nous n'avons pas limité à cela le genre de preuve susceptible de rendre le procès inéquitable.  Je suis d'avis que l'utilisation de tout élément de preuve qu'on n'aurait pas pu obtenir sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve aux fins du procès est susceptible de rendre le procès inéquitable.

 

    J'estime que les considérations relatives à l'équité du procès favorisent l'exclusion de la preuve magnétoscopique en l'espèce.

 

La gravité de la violation de la Charte 

 

    L'examen du deuxième groupe de facteurs énoncés dans l'arrêt Collins m'incite également à rejeter l'utilisation de la preuve magnétoscopique.

 

    Le premier aspect, et peut‑être le plus important, concernant la gravité de la violation tient à ce que dans le présent pourvoi, la police a eu recours à une méthode d'enquête suspecte sur le plan constitutionnel en l'absence de circonstances contraignantes.  Rien ne laissait croire que la situation était urgente ou que la preuve risquait d'être perdue.  La police était informée environ deux jours à l'avance de chaque activité de jeu.  Malgré cela, elle a eu recours à une méthode d'enquête qui était légalement discutable et très attentatoire.  Dans l'arrêt Collins, le juge Lamer a reconnu que la question de savoir si le recours à des techniques discutables était nécessaire est un facteur ayant trait à la gravité de la violation.  Voici ce qu'il a déclaré à la p. 285:

 

Je dois ajouter que l'existence d'autres méthodes d'enquête et le fait que la preuve aurait pu être obtenue sans violation de la Charte  tendent à aggraver les violations de la Charte .  Nous examinons la conduite réelle des autorités et les éléments de preuve ne doivent pas être admis pour le motif que les autorités auraient pu procéder autrement et ainsi obtenir la preuve de façon régulière.  D'ailleurs le fait de ne pas avoir procédé régulièrement lorsque cette possibilité leur était offerte tend à démontrer un mépris flagrant de la Charte , ce qui est un facteur en faveur de l'exclusion de la preuve.

 

La police pouvait‑elle utiliser des moyens d'enquête réguliers en l'espèce?  Il faudrait aborder cette question d'un point de vue pratique en tenant compte du progrès de l'enquête et des options qui s'offraient normalement à la police à l'époque en cause.

 

    La preuve révèle que la police a pour la première fois appris l'existence de ces maisons de jeux "flottantes" grâce à un dénonciateur.  Celui‑ci l'a avisée que des activités de jeu avaient lieu dans des chambres d'hôtel de Toronto et que des invitations à ces séances de jeu étaient distribuées sous forme de billets dans divers restaurants.  Après avoir reçu cette information, la police a visité les hôtels du centre‑ville et, avec l'aide de la direction de l'hôtel, elle a identifié le Hilton comme étant l'endroit où les jeux avaient lieu, en plus d'établir l'identité de la personne qui avait réservé la chambre et les dates auxquelles les activités de jeu devaient avoir lieu.

 

    Munie de cette information, la police est entrée dans la chambre réservée par l'accusé le soir précédent et elle a vu et confisqué un certain nombre d'objets (y compris les invitations susmentionnées) indiquant que des activités de jeu avaient effectivement eu lieu.  Elle a ensuite vérifié s'il était possible de voir de l'extérieur ce qui se passait dans la chambre, et elle a conclu que tel n'était pas le cas.  C'est à ce moment‑là, au cours de la visite initiale sur la scène du crime soupçonné, que la police a décidé d'utiliser la surveillance magnétoscopique.

 

    Quelles autres méthodes d'enquête la police pouvait‑elle raisonnablement utiliser?  Elle aurait pu, me semble‑t‑il, avoir recours à un indicateur.  Un indicateur semble lui avoir fourni les renseignements essentiels dont elle avait besoin pour procéder d'abord à l'enquête.  Elle n'a pas expliqué pourquoi elle n'avait pas eu recours aux services de cette personne ultérieurement.

 

    Il me semble également évident que le recours à des agents d'infiltration aurait pu s'avérer un moyen efficace d'enquêter sur l'infraction.  La police a expliqué qu'elle comptait si peu d'agents orientaux au sein de son personnel que ceux‑ci auraient été immédiatement reconnus.  De fait, la preuve révèle qu'à l'époque en cause, il y avait seulement onze agents d'origine orientale dans tout l'effectif policier de la région métropolitaine de Toronto, chiffre qui est presque incroyable.  Peut‑on vraiment se fonder sur ses propres pratiques d'embauche discriminatoires pour justifier la violation des droits des minorités visibles?  L'idée semble quelque peu choquante.  C'était sans aucun doute la raison pour laquelle elle n'a pas eu recours à un policier en civil; j'estime simplement que cela ne devrait pas être entériné par les tribunaux.

 

    Enfin, et c'est ce qui est à mon avis le plus important, on n'a aucunement tenté d'obtenir l'autorisation d'utiliser la surveillance électronique en vertu de la partie IV.1 du Code criminel , [aj. S.C. 1973-74, ch. 50] (maintenant partie VI du Code criminel , L.R.C. (1985), ch. C‑46 ), recours qui s'offrait évidemment dans les circonstances.  Comme je l'ai indiqué, il semble qu'au début tout au moins, les agents enquêteurs n'y ont pas pensé.  L'agent Yates, responsable de l'enquête, a témoigné comme suit:

 

[TRADUCTION]  L'agent de police Harker et moi‑même avons examiné la chambre d'hôtel pour voir si une partie avait été jouée, et c'est alors que nous avons décidé d'installer une caméra et de surveiller les activités.  [Je souligne.]

 

Les agents de police ne semblent pas s'être sérieusement interrogés sur la régularité de cette ligne de conduite.  Ils semblent plutôt avoir fermement décidé d'enregistrer sur bande magnétoscopique les activités qui se déroulaient dans la chambre d'hôtel, et de s'en être tenus à cette méthode.  L'avocat de la défense et l'agent de police Yates ont échangé les propos suivants:

 

[TRADUCTION]

 

Q.:Avez‑vous déjà essayé de consulter le procureur du ministère public avant d'installer le matériel magnétoscopique?

 

R.:Il se peut que oui.  Je ne me souviens pas.  Après avoir consulté l'agent de police Harker de l'Intelligence Bureau, je pense qu'il m'a dit qu'un mandat n'était pas nécessaire ou que je ne pourrais en obtenir un à ce moment‑là s'il s'agissait uniquement d'un enregistrement sur bande magnétoscopique sans système audio.

 

Q.:C'est donc un collègue policier qui vous a indiqué que c'était correct?

 

R.:Je pense avoir parlé à M^e Atkinson [le procureur du ministère public].

 

Q.:Êtes‑vous sûr de cela?

 

R.:À peu près sûr.

 

Je ne suis pas convaincue que les agents de police se soient vraiment demandés s'ils agissaient légalement en installant l'équipement magnétoscopique.  En fait, ils ont, pour des raisons absolument inacceptables, cherché à éviter la procédure normale applicable aux fouilles ou aux perquisitions légales et constitutionnelles.  Plus loin dans son contre‑interrogatoire, dont je cite un extrait assez long, l'agent Yates a déclaré:

 

[TRADUCTION]

 

Q.:Vous est‑il venu à l'esprit de vous adresser à un juge de la Cour suprême par l'intermédiaire d'un représentant désigné pour installer un micro ‑‑ c'est‑à‑dire un écouteur électrique ‑‑ dans la chambre?

 

R.:Nous en avons parlé, M. Dempsey, mais nous avons décidé que cela n'était pas nécessaire pour les fins de l'enquête.

 

Q.:Mais avez‑vous déjà participé à une opération ou à une enquête constituant de la surveillance électronique?

 

R.:Oui.

 

Q.:Vous êtes donc au courant des formalités énoncées dans le Code criminel  pour . . . demander à un juge de la Cour suprême une ordonnance accordant une autorisation?

 

R.:Oui.

 

Q.:Et lorsque vous dites que vous avez simplement décidé . . . qu'avez‑vous dit, monsieur l'agent, "nous n'avions pas besoin de . . ." ou . . . ?

 

R.:Nous ne . . .

 

Q.:"Nous ne pensions pas que nous devions"?

 

R.:Nous croyions que cela n'était pas nécessaire pour les fins d'une enquête relativement mineure, considérant . . .

 

Q.:J'espère que vous maintiendrez ce point de vue.

 

R.:. . . considérant le coût.

 

Q.:Eh bien, le coût d'installation d'un micro dans une chambre se résume, disons, à celui de l'installation de cet appareil, êtes‑vous d'accord?

 

R.:Non, monsieur.

 

Q.:Parlez‑vous du coût de cette opération ou du coût de la transcription et de la préparation en vue du procès?

 

R.:Le coût de la présentation d'une demande par l'entremise d'un substitut du procureur général.

 

    La police devait certainement savoir que les dispositions détaillées figurant à la partie IV.1 du Code criminel , sont là pour une raison, c'est‑à‑dire pour protéger la vie privée des particuliers contre les empiétements de l'État réalisés au moyen d'une technologie puissante et sophistiquée, et non seulement pour faire obstacle aux objectifs légitimes de l'application de la loi.  Elle aurait dû également savoir de toute évidence qu'il n'aurait servi à rien au Parlement d'énoncer ces formalités en détail si on pouvait y échapper aussi facilement.  À mon avis, les agents de police pouvaient et devaient chercher à obtenir une autorisation en vue de procéder à une écoute électronique.  Ils auraient pu alors au moins faire connaître au juge concerné leur désir d'utiliser la surveillance magnétoscopique indépendamment de la surveillance audio ou en plus de celle‑ci.  L'utilisation qu'ils ont faite de l'équipement magnétoscopique sans moyens de capter le son constitue, me semble‑t‑il, une tentative à peine déguisée de se soustraire à la partie IV.1 du Code.  Dans les circonstances, il ne peut faire aucun doute que la police a fait preuve d'une indifférence flagrante à l'égard des droits que possède un accusé en vertu de la Charte .

 

    Si, comme on l'a laissé entendre dans l'arrêt Duarte, il est réellement pertinent à la question de la recevabilité (ce dont je ne suis pas certaine) de se demander si une violation de la Charte  était volontaire ou non, il me semble qu'elle l'était manifestement en l'espèce.  Il appert que les agents de police ont établi une preuve contre l'appelant mais que celle‑ci était faible.  Ils ont admis qu'ils voulaient porter une accusation plus sérieuse contre Wong et que l'enregistrement magnétoscopique était le moyen évident d'y parvenir.  En fait, leur zèle les a incités à suivre une ligne de conduite qu'ils savaient être suspecte.  Cette situation est loin de ressembler à celle de l'arrêt Duarte.  La conduite de la police en l'espèce était délibérée.  Elle n'était pas fondée sur une méprise, raisonnable ou autre, quant à la loi.  Rien ne laisse croire que la police aurait obtenu des éléments de preuve en tout état de cause.  Et, comme je l'ai déjà mentionné, il n'y a pas l'ombre d'un doute qu'aucune autre méthode d'enquête parfaitement légale n'a été essayée, qui se serait révélée infructueuse.

 

Effet sur le système

 

    Le dernier ensemble de facteurs à examiner pour déterminer si la preuve devrait être écartée sous le régime du par. 24(2) réside dans l'effet de l'exclusion ou de l'utilisation de ladite preuve sur la réputation du système judiciaire.  La gravité de l'infraction dont l'accusé est inculpé est particulièrement pertinente à cet égard.  En l'espèce, toutefois, les policiers eux‑mêmes, comme je l'ai mentionné plus haut, n'ont pas jugé l'infraction très sérieuse.  On a laissé entendre que l'exploitation des maisons de jeu était parfois accompagnée de violence, mais aucune preuve sérieuse n'a été produite sur ce point.  Dans les circonstances, considérant le type de preuve contestée dans le présent pourvoi, le fait que la violation des droits de l'accusé sous le régime de la Charte  était grave parce qu'elle était si inutile, et le fait que l'infraction dont l'accusé était inculpé ne faisait pas partie de la catégorie des infractions très graves, je conclus que l'utilisation de la preuve magnétoscopique tendrait à déconsidérer l'administration de la justice et qu'elle devrait être écartée.

 

    Sauf le respect que je dois à ceux qui pensent le contraire, il me semble qu'étendre le principe énoncé dans l'arrêt Duarte à l'espèce ne tient aucun compte des termes "eu égard aux circonstances" du par. 24(2).

 

2.  Dispositif

 

    Ayant exclu la preuve magnétoscopique, le juge du procès a également conclu que la preuve obtenue au cours de la descente de police dans la chambre d'hôtel était inadmissible.  Il n'y avait donc pas de preuve suffisante pour condamner l'accusé.  Je ne vois aucune raison de modifier cette conclusion.  Je suis par conséquent d'avis d'accueillir le pourvoi et de rétablir l'acquittement.

 

    Pourvoi rejeté, le juge WILSON est dissidente.

 

    Procureurs de l'appelant:  Gold & Fuerst, Toronto.

 

    Procureur de l'intimée:  Le procureur général de l'Ontario, Toronto.

 

    Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada:  Le procureur général du Canada, Ottawa.

 

    Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta:  Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.