Supreme Court Judgments

Supreme Court of Canada

Shaw v. St. Louis, (1882) 8 SCR 385

Date: 1883-05-01

HENRY J. SHAW,

Appellant;

And

JEAN BAPTISTE ST. LOUIS, FILS

Respondent.

1882: Nov 23; 1882: Nov 24; 1883: May 1

PRESENT — Sir W. J. Ritchie, C.J. and Strong, Fournier, Henry, Taschereau and Gwynne JJ.

ON APPEAL FROM THE COURT OF QUEEN'S BENCH FOR LOWER CANADA (APPEAL SIDE.)

Appeal—Judgment by Court of Appeal, partly final partly Interlocutory—Effect of—Experts, reference to.

St. L. claimed of S. $2,125.75, balance due on a building contract. S. denied the claim, and, by incidental demand, claimed $6,368 for damages resulting from defective work.

The Superior Court, on 27th March, 1877, gave judgment in favor of St. L. for the whole amount of his claim, and dismissing S's. incidental demand. This judgment was reversed by the Court of Review, on the 29th December, 1877. St. L. appealed to the Court of Queen's Bench, and on the 24th November, 1880, that court held that St. L. was entitled to the balance claimed by him from which should be deducted the cost of rebuilding the defectively constructed work, and in order to ascertain such cost, the case was remitted to the Superior Court, by whom experts were appointed to ascertain the damage, and, on their report, the Superior Court, on the 18th June, 1881, held that it was bound by the judgment of the Court of Queen's Bench, and deducting the amount awarded by the experts from the balance claimed by St, L., gave judgment for the difference. This judgment was affirmed by the Court of Queen's Bench, on the 19th January, 1882.

Held, On appeal that the judgment of the Court of Queen's Bench of the 24th November, 1880, was a final judgment on the merits and that the Superior Court when the case was remitted to it rightly held that it was bound by that judgment, and that St, L. was entitled to the balance thereby found due to him

Per Fournier, J.—1. That the judgment of the 24th November, 1880, though interlocutory in that part of it which directed the refe-

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         rence to experts, was final on the other points in litigation, and could therefore have properly been appealed from as a final judgment. That although on an appeal from a final judgment an appellant may have the right to impugn an interlocutory judgment rendered in the cause, yet he loses this right if he voluntarily and without reserve acts upon such interlocutory judgment.

APPEAL from a judgment of the Court of Queen's Bench for Lower Canada (appeal side) rendered at Montreal, on the 19th of January, 1882, which confirmed partially and varied the judgment of the Superior Court of 18th June 1881 rendered ii favor of the present respondent for $1,515.75, with interest from the 21st July, 1873 and dismissed the incidental demand of said appellant with all the costs.

The facts and pleadings sufficiently appear in the judgments hereinafter given.

Mr. Kerr, Q.C., for appellant, Mr. Doutre, Q C., for respondent.

FOURNIER, J.:—

L'intimé en cette cause demander en cour inférieure, poursuivait l'appelant pour la somme de $2,125755, . balance du prix de certains ouvrages de construction de bâtisses faits en vertu d'un contract. L'appelant plaida non-seulement qu'il ne devait rien, mais qu'au contraire, l'intimé lui devait la somme de $6,368000, dommages lui résultant de ce que les ouvrages entrepris par lintimé avaient été mal faits. II se portait demandeur incident pour cette somme. Par un premier jugement rendu sur cette contestation par l'honorable juge Caron, l’action de lintimé fut maintenue et la demande incidente renvoyée.

La cause fut ensuite portée en revision et jugement de l'honorable juge Garon infirmé en entier. Sur appel le jugement de la cour de révision fut infirmé par celui de la cour du Banc de la Reine en date du 24 novembre

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1880. Les considérants de ce jugement aprés la citation du marchè fait pour la construction des ouvrages qui ont donné lieu à la contestation, sont comme suit:—

And whereas in the construction of a portion of the said wall, to wit : the south-west gable wall the work was insufficient and it became necessary to demolish and rebuild the same, and Considering, that by law, the said Jean-Baptiste St. Louis, fils, is liable for the insufficiency of the said wall;

And, Considering that the said Jean-Baptiste St. Louis, fils, is not responsible for the cost of the demolition and the re-building of the brick wall constructed on the top of that portion of the said wall constructed by the said Jean-Baptiste St. Louis, fils, which has proved insufficient, or of any damage to spouts or rooting, inasmuch as the said brick wall was not properly built, and should not have been built without first ascertaining the state of said stone wall and its sufficiency, to bear such brick wall.

And, Considering further that the said Jean-Baptiste St. Louis, fils, is not responsible for any loss of rent, inasmuch as the said Henry J. Shaw, in fact, did not suffer any damage, by loss of rent, owing to the acts of the said Jean-Baptiste St. Louis fils.

And, Considering that there is no evidence, in the record, to establish the precise amount which the said Henry J. Shaw has been obliged to pay, for the removing and re-building of that portion of the said gable wall so built by the said Jean-Baptiste St. Louis fils, and that the amount to be refunded by the said Jean-Baptiste St. Louis, fils, the said Henry J. Shaw, or to be deducted from the balance still due him, on his said contract, can only be properly established by expert;

And, Considering that there is error in the judgment rendered by the Judges of the Superior Court, sitting in Review at Montreal on the twenty-ninth day of December, eighteen hundred and seventy-seven.

Comme conséquence de ces considérants le jugement ordonne ensuite que par experts à être nommés en la maniére indiquée, après avoir entendu les parties et leurs témoins, il sera fait a la cour Supérieure a Montréal rapport sur les faits suivants :—

What is the amount which the said Henry J. Shaw has expended to remove and replace that portion of the said wall built by the said Jean-Baptiste St. Louis, fils, with the costs of any repairs to the flooring and plastering and other repairs required by the rebuilding

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of that portion of the said wall but no portion of the superstructure, the said Experts taking into consideration the value of the materials, furnished by the said Jean-Baptiste St. Louis, fils, which were used . in rebuilding that portion of the said gable wa'l, and basing their estimates on the proportionate cost, which that portion of the said wall bears to the sum paid by the said Henry J. Shaw to rebuild the whole gable wall, the said Experts to make their report to the said Superior Court, as may be ordered by the said Court, or a Judge thereof, in order that further proceedings may be had thereon as to law and justice may appertain.

En exécution de ce jugement le dossier en cette cause fut remis à la cour de premiére instance devant laquelle ii fut procédé à la nomination d'experts conformément au dit jugement. Les experts nommés ayant entendu les parties et leurs témoins firent leur rapport à la cour Supérieure présidée par I'honorable juge Taschereau qui, par son jugement confirma le rapport des dits experts, estimant a $590.000 le montant des dommages que l'intimé doit payer a l'appelant. Déduction faite de cette somme sur le montant de la demande l'honorable juge Taschereau se considérant lié par le jugement de la cour du Banc do la Reine ordonnant cette expertise, rendit en conséquence jugement pour la somme de $1,515.00 Ce dernier jugement ayant aussi été porté en appel, ii fut confirmé par Ia cour du Banc de la Reine à l'unanimité le 19 janvier 1882 sur le principe qu'il était conforme à l'interlocutoire (jug. du 24 nov. 1880) rendu par cette cour et devatt par conséquent être confirmé.

C'est de ce jugement que le présent appeal est inter-jeté à cette cour. L'intimé, tout en soutenant le bien jugé a soulevé deux objections gContre l'existence du droit d'appel de cc jugement : Ia premiére, que le montant du jugement étant au-dessous de $2,000 ii ny a pas d'appel; la denxiéme, que le jugement du 19 janvier 1882 n'étant que l'exécution du jugement interlo-cutoire du 24 novembee 1880, dont il n'y a pas en

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d'appel dans les délass prescrits, ce jugement est passé en force de chose jugée et qu'il ne pent plus y avoir lieu a reviser les questions qu'il a finalement décidees, oou en d'autres termes, sur l'appel du jugement du 19 janvier 1882, " l'apellant est-il encore a temps pour faire valoir ses moyens à lencontre du jugement inter-locutorre du 24 novembre 1880 ? "

La résponse a la premiere question est que le montant de la demande principale étant de $2,105.75, c'est ce montant qui dolt régler le droit d'appel. Cette question de savoir lequel du montant de la demande ou de celui du jugement doit servir à déterminer la question du droit d'appel à cette cour ayant déja été plusieuss fois décidée, il est inutile d'y revenir.

La seconde question est beaucoup plus sérieuse et offre plus de difficulté. Sa solution depend en grande partie du caractére que l'on doit attribuer au jugement du 24 novembre 1880. Est.ce un iugement final on un interlocutoire laissant ouvertes et sans préjugé les questions pnincipales en contesaation, on bien encore est-ce un jugement tout à la fois final dans une partie et interlocutoire dans l'autre ?

Quoique notre code deprocedure civile n'ait pas, en propres termes, adopté la classification des jugements suivie dans le code français, en jugements définitifs, préparatoires et interlocutoires, elle s'y trouve toutefois en substance. Sons cc rapport notre code en diffère pen.

L'art. 1155 C. P. C. dit qu'il y a appel à la cour du Bane de la Reine de tout jugement final rendu par la cour Supérieure.

D'après lart. 1116 iiy a également appel de tout jugrement intenlocutorre dans les cas suivants : 10. Lorsqu'il decide en partie le litige; 20.Lorsqu'il ordonne qu'il soit fait une chose à laquelle il ne peut

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être remédié par le jugement final; 30. Lorsqu'il a Teflfet de retarder inutileiment l'instruction du procès

L'art. 1119 après avoir present le mode d'appeler dun jugement interlocutoire, declare que " cette demande doit être faite dans le terme qui suit immé-diatement la prononciation du jugement et ne peut être reçu ensuite, sauf néanmonss a la partie de faire valoir ses moyens à l'encontre du jugement interlocu toire, sur appel ou povurvoi contre le jugement final.

Le jugement final est sans doute celui qui met fin au litige en réglant toutes les contestations soulevées entre les parties, Carré et Chauveau ([1]), le définit ainsi;

Le jugement défintif est celui qui statue sur toute Ia cause et la termine. Mais il y a aussi des jugements qui ne la décidant qu'en partie, sont tout à Ia fois définitifs et interlocutoires.

A laquelle de ces catégories appartient le jugement rendu le 24 novembre 1880 ?

Les questions en débat étaient la responsabilité de l'intimé comme constructeur et le montant des dom-mages que pouvait réclamer 1 appelant en conséquenee de la mauvaise qualité des ouvrages. L'une et l'autre ont été formellement decidees,—le jugement declare liintimé responsabee pour l'insuffisance du mur (south-west gable) et ordonne que les frais de sa reconstruction seront estimés par experts. C'est le seul point sur lequel il restera à statuer après le rapport des experts, —— tous les autres ont été décidés finalement. Ainsi il declare que l'intimé n'est pas responsabee pour Ia demolition et reconstruction du mur en brique qui avait été construit sun le mur de pierre érigé par lui,i ni pour aucun autre dommage soit a la cociverture soit aux dalles. Il est aussi déclaré que l'appelant n'a pas droit a des dommages pour perte de loyer de sa bâtisse. Tous les points en litige sont décidés en fait et en droit,

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un seul n'est décidé qu'en droit:celui qui reconnaît le droit de l'appelant d'obtenir une indemnité pour la reconstruciion du mur de pierre.

La question de responsabilité sous ce rapport est décidée en droit,—mais ne lest pas en fait, parce que la preuve n'était pas suffisante. C'est pour cette raison que le jugement est interlocutoire dans la partie ordon-nant l'expertise.

Que devait faire l'appelant en presence d'un juge-ment qui rejetait toutes ses prétentions, moins une, sur laquelle ii pouvait avoir gain de cause pour une faible partie de sa demande en faisant la preuve exigée ? En appeler à cette cour, car ce jugement a tout le carac-tère d'un jugement définitif. Pouvait-il espérer que la cour du Banc de la Reine reviendrait plus tard sur son jugemennt Certainement non. Il ne pouvait pas de-inander aux juges de cette cour de se déjuger, ils étaient functi officio, lls navait plus juridiction sur les points finalement décidés par eux.

Le jugement du. 24 novembre 1880 quoique ne ter-minant pas toute la contestation n'en devatt pas moins être traité comme un jugement définitif d'après l'auto^-rité de Carré et Chauveau ([2]) :

Nous avons fait remarquer que certains jugements qui no ter-minent par la contestation peuvent néanmoins être considérés comme définitifs, par rapport à leur objet et quo tels ètaient par exemple ceux qui prononcent séparément sur un incident, une exception, une nullite, une fin de non recevoir, etc. Dans ces cir-constances, en effet, les contestations sur lesquelles le jugement pro-nonce sont considérées comme formant autant do procès séparés qu'il termine.

Quoique notre code de procédure n'ait pas fait en propre terme la distinction admise par le Code de procédure français entre les jugements qui doivent être con-sidérés simplement comme préparatoires et dont ii ne

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peut y avoir appel avant le jugement défintif, et les jugements interlocutoires dans lesquels cet appel est facultatif, comme dans notre Code, cependant les cas. dans lesquels l'appel est permis par notre art. 1116, seraient tous considérés dans le code français comme interlocutoires dont il peut y avoir appel.

Les autres jugements nécessaires à l'insrruction de la procéure, doivent être considérés comme préaratoires seulement et traités comme tels. On peut donc dans ces circonstances faire applicaiion à notre procéduee des ]principes du droit français concernant ces jugements. On verra par la definition donnée par l'auteur déjà cite ([3]) que le jugement 24 novembre 1880, n'est pas seulement interlocutoire :

Le jugement interlocutoire est clone celui qui, sans juger positive-ment la question, laisse entrevoir l'opinion qu'en a conçue le juge, et d'après laquelle ii la décideaa plus tard, non pas cer(ainement, mass probablement.

L'appel en eat permis avant le jugement du fond parce qu'on peut vouloir éviter cette tendance qu'on redoute; mais on est admss à retarder cet appel parce qu 'on peut espérer que le préjugé sera abandnné avant d'avorr produit ses derniers résultats.

La difficulté se résume donc à distinguer le jugement qui juge, de celui qui ne fait que préjuger.

Réduite en ces termes, elle peut être décidée par des principes qui nous semblent positifs.

Qu'est-ce qui constitue la chose jugée dans une décision émanée des tribunaux. C'est Ic dispositif de leur jugement et pas autre chose. Mass ausii ce que contient ce dispositif ne doit jamais être considéré comme l'expression sans valeur d'une opinion que Von puisse abandonner plus tard. Le dispostif est chose jugée sauf lea moyens légaux de réformaiion.

On voit done qu'il n'y a pas de jugement qui soit purement interlocutoire; car tout jugement a un dispostif, et le dispositif n'est pas un simple préjugé. C'est une chose définitivement jugée sur laquelle le juge ne peut plus revenir. Le caractère d'interlbcutoire ne convient qu'a Ia partie du jugement qui offre un préjugé sur lea questions non décidées.

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A la page 74 l'auteur conelut ainsi sa dissertation *

De tout ce que nous venons de dire sur la distinction des juge-merits interlooutoires et définitifs il est facile de conclure que ceux qui prononcent sur un incident soit en rejetant une exception, soit en annulant un acte do procéure, ou dans toute autre circonstance, sont des jugements définitifs desque!s on peut interjeter appel avant le jugement sur le fond.

Suit une longue énumération de jugements interlo-cutoires qui doivent etre considérés comme définitifs. En faisant au jugement du 24 novembre 1880, application des principes developpés par Carré et Chauveau, il n'est pas douteux que le jugement doit être considéré comme défintif et que les juges qui l'ont rendu doivent se considérer comme liés par ce jugement.

Il y a, avons nous dit, (Carré et Chauveau ([4]),) dans tout jugement qui prend le titre d'interlocutoire, deux parties distinctes. le dispositif qui juge, qui par consequent est définitif, qui épuise le pouvoir du juge en cc qu'il prescrit, sur lequel par consequent, ii ne peut pas revenir, auquel il se trouve inévitabiement lié. Il y a outre cela, la partie qui préjuge ce qui n'est pas encore l'objet de Ia sentence, mais qui, ne faisant que le préjuger, n'a pas le caractére d'un jugement et laisse au juge le droit de revenir sur ce qui n'est que la manifestation anticipee d'une opinion.

Ainsi par quoi le juge est-il lié ? Par la partie definitive, par la partie qui porte jugement.

Par quoi n'est-il pas lié par la partie interlocutoire, par la partie qui ne contient qu'un simple préjugC ? * * * * *

L'intercolutoir ne lie pas le juge. Comment pourrait-il le lieri puisque ce n'est qu'un préiugé ? Le juge peut-il être lié autrement quo par son jugement. Mais le dispositif de tout jugement, quel qu'il soit, lie le juge; car il peut juger qu'une fois.

Voir aussi Bioche Diet de Procédure ([5]).

Le même auteur ajoute ([6]).

Le jugement peut être mixte; cela arrive lorsqu'il contient des dispositions difinitives et des dispositions inteiiocutoires, par exemple si le tribunal decide qu'il y a société, mais ordonne qu'un compte sera probablement rendu. Le jugement est tout à la fois

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défintif en ce qui touche l'existence de la société et interlocutoirutoire quant a la reddition préalable du compte.

65. Le tribunal qui a rendu un jugement définitif ne peut en générall ni le changer, ni le corriger.

59. Est definitive 110 le jugement qui ordonne une expertise, pour l'appréciation dun dommage éventuel. Cass. 21 juny. 1839, (art. 1562, Pr.)

60 Celui qui prononce définitivement et explicitement des condamnations formelles en soumettant leur qualité éventuelle à une expertise. Rennes, 30 mai 1818; Metz 3 juillet 1818, pp. 14, 255, 904.

61. Peu importe que le jugement impose une condition a remplir par l'une des parties, (Turin, 9 avril 1811, p. 9, 248,) on ne fixe pas le montant des condamnations, et qu'il préserve pour le faire des mesures préparatoires. Nimes Niv. an 13p. 4 342. Ainsi le juge-ment qui ordonee une expertise pour determiner le mode d'exercece d'un droit, et les dommages et interets resultant de sa privation est définitif en ce sens qu'il ne reconnatt l'existence du droit et ne laisse en suspens que le mode do l'exercice. Cass. 12, Germ an 9, 16 avril 1883. Div. 1444 • 387.

Pigeau([7]):

Le jugement définitif est celui qui lie meme les contestations (definitives qui termine) soit en adoptant les prétentions des parties, soit en les modifiant, soit en les rejetant.

Un jugement peut être défintif que sur un ou plusieurs chefs, et et non sur le surplus.

Un jugement peut contenir en meme temps une disposition definitive et un avant faire droit

Vorr ausii Bonecenne Théorie de la Procédure Civile ([8]).

Le jugement du 24 novembre 1880 qualifie d'inter-locutorre est donc un jugement défintiff dont ii aurait dû y avoir appel.

En le considérant mŒme comme un de ces interlo-cutoires que l'on peut encore attaqurr sur l'appel du jugement final, l'appelant pent-il dans les circons-tances de cette cause être admis à faire valoir ses moyens contre ce jugement. Il est évident que l'art 1199 accorde à celui qui n'a pas jugé à propos d'appeler d'un interlocutoire dans le terme qui a suivi immédiate-ment la prononciation du jugement, la faculté d'atta-

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quer encoree ce jugement sur l'appel contre le jugement final. Cette disposition est conforme à celle du Code de procédure français. et à l'autorité de Carré et Chau-veau ([9]) :

Quand le jugement défintif, est rendu il devient coinme le résumé de toute Ia procedure qui a eu lieu, les jugements d'instruction qui avaient été précédemment rendus ne font qu'un avec celui qui termine la cause. Nous en concluons avec M. Merlin Quest. de Droit vo. Testament § XIV, Poncet L. 15 p. 264; Talandier p.121, et avec la Cour de Nancy, 25 mars 1829, 3 Av. L. 37 p. 283, que par l'appll du jugement définitif, le jugement d'avant faire droit se trouve lui-meme implicite-ment soumis a l'examen du juge supérieur, au mioins dans ce quil con-tient d'étroitement lié avec le fond, en ce sens du mioins que le juge Peut ne tenir aucun compte du résultat de la mesure d'instruction qui avait été ordonnée.

Ainsi, en supposant que le jugement du 28 novembre 1880, n'eut pas eu un caractère définitif, il aurait donc pu être revisé sur l'appel du jugement final, mais encore aurait-il fallu pour cela que l'appelant n'y eut pas acquiesce. Car ii en est de même pour un jugement interlocutoire que pour un jugement final,— pour pouvorr en appeler ii ne faut pas l'avoir exécuté volontairement ni y avoir acquiesce d'une manière formelle ou tacite. Dans le cas actuel la partie inter-locutorre du jugement du 24 novembre 1880, celle qui ordonne l'expertise a été volontairement exécutée par l'appelant. 11 est comparu devant les experss, et y a produit et fait entendre ses témoins, sans aucune réserve ni protestation quelconque. Après cette exécution volontaire peut-il se plaindre encore de ce juge^-ment ? Cette question de l' acquiescement au jugement interlocutoire et de son effet sur le droit d'appel est traitée par les auteurs déjà cites aux pages 78, 79 et 80. Leur dissertation à ce sujet est trop longue pour être citée en entier. Je n'en citerai que les conclusions

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faisant voir que l'acquiescement est un obstacle au droit d'appel A la page 79, voici ce qu'ils disent :

Ainsi nous croyons pouvoir ici nous séparer do M. Poncet. quoique son avis suit aussi celui de M. Talandier, ([10]) et décider avec MM. Boitard ([11]) et Thomine Desmazures ([12]) que l'acquiescement et, par conséqunt, l'exécution volontaire, pure ot simple, non justifiée et sans reserves telle enfin que nous l'avons caractérisée dans nos observations aux notes do la quest, 1584 rend la partie non recevabee à interjeter appel.

Aprés avoir signalé la difference qu'il y a à cet égard entre les jugements préparatoires et les interlocutoires, les auteurs continuent ainsi i

Il n'en est pas do même, comme on la déjà vu plusieurs fois, des jugements interlocutoires; l'art. 451 (dans notie code, art. 1119) prend soin de nous avertir que l'appel peut en être interjeté immédiaeement après sa prononciation. La partie peut done toujours par cet appel, éviter l'exécution ou s'y opposer. Si elle ne l'a pas fait, si, au contraire, elle a prêté les mains à celee exécution, et ans faire aucune RéSERVE, ii est clair qu'elle n'est pas excusable, et qu'elle no peut se sousttaire à la présomption d'acquiescement.

la loi a permis et a dû permettre quo Ia partie gardât le silence sur le jugement interlocutoire d'où résulte contre elle un préjugé parce qu'elle peut espérer quo ce préjugé n'aura pas do suite;j elle a dû lui résorvor néanmoins le. droit d'éleyor ses réclamations, lorsquo le préjugé qu'elle no rodoutait pas a produit dos effets inattendus; mais, silo silence n'empêche pas de conserver ce droit, la renonciation expresse ou tacite doit le faire perdre.

Or cotte renonciation résulte, soit do l'acquiescement formel, soit de l'exécuiion qui en a le caractère.

Ces autorités sont d'une application évidente à la position que l'appelant s'est faite en exécutant volontairement le jugement ordonnant l'expertise, et ii doit être en consequence considéré comme n'étant plus recevable à se plaindre même de la partie interlocutoire de ce jugement Ainsi l'appel du jugement du 19 janvier 1882, n'a pu dans aucun cas donner lieu à la revision par cette cour des questions décidées "par l'interlocutoire du

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24 novembre 1880. Le seul jugement qui puisse nous être soumis est celui du 19 janvier 1882 confirmant celui de la cour Supérieure, homologuant le rapport fait par les experts nommés en vertu de l'interlocutoire du 24 novembre 1880. Apres l'examen de ce rapport et de la preuve faite par les deux parties, ii est impossible d'en venir à une autre conclusion que celle adoptée par la Cour supérieuee et par celle du Banc de la Reine dont le jugement doit être confirmé.

Ce n'est qu'après avoir formé mon opinion sur le mérite de Ia cause que j'ai examine les autoriés sur la question du droit d'appel et que j'en suis venu à la conelusion qu'il devait être limité au bien ou mal jugé sur l'homologation du dernier rapport d'experts. Bien que j'aie adopté une opinion qui doit mettre fin à l'appel, je crois cependant devoir dire que sur le mérite de la cause, j'aurais été plus dispose à adopter le premier jugement rendu par la cour Supérieure, en date du 27 mars 1877 que celui de la cour du Bane de la Reine. Car je considère la demolition des contre-forts et des murs de refente comme ayant eu l'effet de relever l'intimé de sa garantie comme constructeur. Quant à l'effet du climat sur les bâtisses construites en hiver je ne suis pas prêt non plus à admettre que les conséquences en doivent être portées, dans tous les cas par le constructeur, surtout lorsque c'est le propriétaire qui, comme dans le cas actuel a insisté à faire construire en hiver.

En résumé je suss d'avis que le jugement du 24 nov 1880 quoique interlocutoire dans une partie celle qui ordonne l'expertise est définitif sur tous les autres points en contestation, et qu'il y aurait dæ y avoir appel du jugement comme d'un jugement final. 2o. Que bien que sur l'appel du jugement final une partie puisse être reçue à se plaindre dun interlocutoire elle perd ce droit si, comme dans le cas actuel, elle a (volontairement et

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sans réserve) exécuté cet interlocutoire Pour 06s motifs le présent appel dol être renvoyé avec dépens.

TASCHERAU, J. :—

On the 27th March, 1877, the Superior Court gave judgment in favor of the plaintiff St. Louis, for the whole amount of his demand, dismissing is toto Show's incidental demand.

Shaw then inscribed the case for review and the Court of Review, on the 29th December 1877 reversed the judgment of the Superior Court dismissed in toto St. Louis', the plaintiff's claim, based upon his contract for the construction of the said wall and maintained Shaw's incidental demand against the said St Louis for the whole amount he claimed on the said incidental demand, $6,368.

St. Louis then appealed to the Court of Queen's Bench from this judgment of the Court of Review, and the said Court of Queen's Bench on the 21th November, 1880, reversed the judgment of the Court of. Review, and determined that Shaw was not entitled to the damages he claimed for loss of rent and the demolition and rebuilding of the brick wall but that as the stone wall built by St. Louis was insufficient and it had become necessary to demolish and rebuild the same, he, Shaw, was entitled to the cost of such demolishing and rebuilding of this said stone wall. The said court further ordered that, as the cost of such demolishing and rebuilding the stone wall could not be ascertained by the evidence on record, an expertise should take place for that purpose, under the authority of the Superior Court.

The record was accordingly remitted to the Superior Court, when three experts were appointed, in accordance with the said judgment of the Court of Queen's Bench, to ascertain the value of demolishing and rebuilding

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the stone wall constructed by St. Louis. These experts unanimously reported that the cost of such demolishing and rebuilding amounted to $590.

Thereupon the case was heard before the Superior Court, and on the 18th June, 1881, that court held that, as it was bound by the judgment of the Court of Queen's Bench of the 24th November, 1880, it had only to deduct from the plaintiff's demand the sum of $590 reported, by the last expertise, as being the cost incurred by the defendant for demolishing and rebuilding the said stone wall, and then, to give the said plaintiff judgment for the balance, dismissing the defendants incidental demand for loss of rent and for the cost of rebuilding the brick wall, as decreed by the Court of Queen's Bench.

Shaw, the defendant appealed to the Court of the Queen's Bench, from this last judgment of the Superior Court. The Court of Queen's Bench, however, on the 19th January, 1882, dismissed his appeal, on the ground that the Superior Court, having strictly followed what the said Court of Queen's Bench had ordered by its judgment of the 24th November, 1880, had so rendered the only judgment it could possibly give. It is from this last judgment of the Court of Queen's Bench of the 19th January 1882 that Shaw now appeals to this court.

I am of opinion to dismiss his appeal.

The judgment of the Superior Court of the 18th June, 1881, was undoubtedly right. As it holds in one of its considérants, its hands were tied by the previous judgment of the Court of Queen's Bench.

Though the Roman law says that : —

It often happens that the Appeal Court's judgment is the wrong one and that he who judges the last does not always judge the best ([13]),

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Still it must be conceded that the relative functions of courts of first instance and of appeal cannot be so inverted as to have authorized the Superior Court, in this instance to reverse the judgment of the Court of Queen's Bench. It had to, unreservedly, submit to it, as it did and to accordinglv dismiss in toto Shaw's incidental demand and give judgment in favor of St. Lout's for the amount of his demand less the $590 found by the second expertise to have been the cost of the re-building of the stone wall

It had no alternative.

The maxim " l'interlocutoire ne lie pas le juge " cannot have any application to an interlocutory judgment given by an Appeal Court and transmitted to the Superior Court for execution. This maxim applies to the very tribunal that rendered the interlocutory judgment, that is to say, if the Superior Court, for instance, renders a purely interlocutory judgment, it may, in certain cases, at the final judgment, not be bound by this interlocutory.

But to extend this doctrine to the judgment of a Court of Appeal, and make it say " l' interlocutoire de la Cour d' appel ne lie pas le tribunal de prewière instance " seems to me untenable.

Il est impossible d'admettre, says Boitard ([14]), que, quand une Cour Jmpériale, sur l'appel do l'interlocutoire, aura confirmé le jugement do première instance, le tribunal' reste encore maître de statuer contrairement à cot arrêt, et détruisant ce qu'il a fait et ce qu'a fait aussi la Cour Impériale, de decider que l'enquête n'était pas admissible dans l'espéce.

Upon this principle, it seems to me clear, the judgment of the Superior Court of 1881 was the only one it could give, as it had to obey purely and simply the judgment of the Court of Appeal, even if that judgment had been of a purely interlocutory nature.

But this judgment of 1880, by the Court of Appeal,

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was even not a purely interlocutory judgment. It was as final as it could ever be as to the dismissal of Shaw's claims for loss of rent and for the rebuilding of the brick wall as well as to the condemnation of Si, Louis for the cost of the rebuilding of the stone wall, though it had to order an expert to ascertain to what sum amounted this rebuilding of the stone wall. The court, it is true, did not, by their judgment, dismiss Shaw's incidental demand, or give St. Louis any judgment against Shaw, but that was because it could not with the evidence in the record ascertain the cost of the re-building of the stone wall It might have happened that the amount accruing to Shaw for such re-building, would have been sufficient to entitle him to the dismissal of the plaintiff's whole action and to a balance on his incidental demand. So the Court of Queen's Bench could not then decide whether St. Louis' action should be maintained or dismissed or for what amount it should be maintained (if any) or whether Shaw's incidental demand should be maintained or dismissed. But what it did decide and finally determine was that Shaw was on the one hand entitled to the cost of the re-building of the stone wall and on the other hand was not entitled to what he claimed for rent the rebuilding of the brick wall. There was no avant faire droit, no jugement préparatire as to this but a final determination : not absolutely final of the action, it is true, but final of all the respective demands and claims of both parties.

It is only of the judgements altogether interlocutory that the maxim l'interlocutoire ne lie pas le juge applies, such as for example are described as follows in Ancien Denizart ([15]).

Interloquer ou rendre une sentence interlocutoire, c'est ordonner qu'une chose sera prouvée ou vérifiée avant qu'on prononce sur le fond de l'aiffaire.

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Or, Guyot ([16]) :

C'est un jugement qui n'est point définitif, c'est-à-dire qui ne decide pas le fond de la contestation, mais seulement ordonne quelque chose pour l'instruction ou l'éclaircissement de cette contestation. Tout interlocutoire est Un préparatoire et un préalable à remplir avant le jugement définitif. Mais il diffère du simple préparatoire en cc qué celui-ci ne concerne ordinairement que l'instruction, an lieu que l'autre touche aussi le fond.

In the present case, for example, the judgment of the Superior Court ordering the first expertise was a jugement préparatoire or purely interlocutory. But the judgment of the Court of Appeal, ordering the second expertise, was apres faire droit, if I may use that expression It settled definitively the contestation between the parties. The amount of the judgment only remained to be ascertained. it was equivalent, for instance, to a judgment in the Admiralty Court, holding a vessel liable for the consequences of a collision but leaving to the assessors to establish the amount of the judgment. it is clear, then, that the Superior Court's judgment of 1881, in submitting to this judgment of the Court of Appeal and executing it, was perfectly right and altogether unimpeachable.

Now, if that judgment was right, the Court of Queen's Bench last judgment now appealed from, confirming it, must also have been right. A Court of Appeal cannot say : c considering that in the judgment appealed from, there is no error, yet we reverse it," and say; " we proceed to give the judgment which the said court ought to have given," when it is of opinion that the said court gave the only judgment it could have given.

The Court of Queen's Bench, in 1880, had reversed the judgment of the Court of 1eview, and had dismissed in toto, Shaw's claim for loss of rent, and the re-building of the brick wall. Can it be contended that the same court had the power, at any time afterwards, to entirely

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reverse its said own judgment of 1880, and, virtually confirming the judgment of the Court of Review, which it had at first so reversed to determine that Shaw was entitled to his said claim for loss of rent and the re-building of the brick wall ? No. Not more than it would have had the right on an appeal by St. Louis from that judgment of 1882, to reverse that part of the said judgment of 1880 determining that Shaw was entitled to the cost of the re-building of the stone wall. The judgment of 1880, by the Court of Appeal, bound not only the Superior Court but the Court of Appeal itself "which rendered it

A judgment, in an analogous case, is reported in the first part of first vol. of Devilleîiev/Ve et Carette ([17]). There the Court of Appeal had, by a first judgment reversed the judgment of the Superior Court and ordered an ex* pertise. Upon the report of this second expertise, the same Court of Appeal, virtually reversing its own judgment, had confirmed the judgment of the Superior Court which it had at first reversed But the Cour de Cassation held :

Attendu que le tribunal qui a rendu le jugement attaqéé, avait par un premier jugement contradictoire et en dernier ressort, infirmé le jugement dont était appel, lorsque depuis et par celui dont la cassation est demandée, il a confirmé ce même jugement, et qu'ainsi ii s'est élevé contre l'autorité de la chose jugée * * * Casse, &c. &c

and the reporter, in a note, says;

C'est evident : ce serait là de la part desjuges d'appel, se reformer eux-mêmes, ce quills peuvent pas faire.

The principle by which the Cour de Cassation was guided, in that case, must guide us here, and we have accordingly to hold that the judgment of the Court of Appeal of 1882, now appealed from, is the only one hat could then be given, and consequently that the appeal therefrom must be dismissed.

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We cannot reverse a judgment which, must be admitted to have been right. When of opinion that the court appealed from erred, we have the power nay, it is our duty, to give the judgment that, in our opinion, ought to have been given but when we come to the conclusion that the judgment appealed from is the only one that could have been given re surely cannot entertain the appeal.

The judgment, if any, that Shaw has to complain of, is the judgment of 1850; but, on an appeal from the judgment of 1882, he is precluded from impeaching this judgment of 1880 and this whether or not he had the right to appeal to this court from the said judgment of 1880. If he had no right to appeal there is chose jugée; if he had a right to appeal, but did not exercise his right there is also chose jugée. There is here no question of a suspended right of appeal, or of chose jugée provisionally only. If the judgment appealed from is right, we must confirm it, and it is right because it confirmed a judgment of the Superior Court which is the only one that court could give.

The authorities on the questions of law raised here are numerous. I quote the following :

Les jugements interlocutoires sont tous ceux d'instructions On appelle jugements définitifs, ceux qui décident le fond de la contestation Guyot ([18]).

Le préteur peut reformer, détruire, renouveler les sentences interlocutoires qu'il a prononcées. 11 n'en est pas de même des sentences ' définitives. ([19])

Non desunt tamen interlocutorice senientice quce vim definitiræ dum irreparabile damnum infert earum executio vel defini-tivee ex juris necsssitate ad eas sequi debet * * *

Quales interlocutorias vim definitivæ habentes etiam post pronun-ciationeni corriqi vet retractari non posse, verius est maxime si ab eis appellatum fucrit. ([20])

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Cette maxime, que " l'interlocutoire ne lie pas le juge," qu'il peut toujours s'en écartor, judex ab interlocutoris discedere potest, n'est vraie qu'à l'égard des simples jugements interlocutoires qui se bornent à ordonner une mesure d'instruction préjugeant le fond, et qui ne contiennent aucune decision définitive sur tous ou quelques uns des chefs du débat. Ce sont les Seuls qui no soient pas susceptibles do passer enforce do chose jugée. 11 convient done do distinguer entre les divers jugements interlocutoires, et même dans chaque jugement interlocutoire proprement dit, les decisions qui n'ont pour objet qu'une simple mesure d instruction, et celles au contraire par lesqueslles ii est statué à certains égards d'une manière definitive, Les décisions do cette dernière espèce passant à raison de leur carac tère définitif, en force do chose jugée, aussi bien quo les jugements ordinaires, qui n'ont aucun caractère interlocutoire. ([21])

Tout jugement n'a pas l'autorité do chose jugée. La présomption de vérité qui est attachée aux jugements, implique qu'ils décident une contestation * * *. * Do là la conséquence que la chose jugée no résulte que des jugements qui statuent définitivement sur la contestation. Il ne faut pas entendre le principe en ce sens quo l'autorité de chose jugée no soit attribuée qu'au jugement qui met fin au procès. 11 peut, dans une même affaire, intervenir plusieurs jugements définitifs, en ce sens, qu'ils décident définitivement cer-tains points débattus entre les parties. Tous ces jugements ont l'autorité do chose jugée *******

Quand un jugement, interlocutoire en apparence, decide réellemont un point contesté entre les parties, il est définitif, et ii a, par conséquent, l'autorité do chose jugée ([22]).

Pigeau ([23]) says :

Quelque fois le Jugement est interlocutoire et définitif en même temps, c'est lorsque les juges so trouvent en état do statuer défini-tivement sur un chef et out bésoin d'éclaircissement sur un autre.

I refer also to Beriat de St. Brix ([24]), and to Boilard ([25]); Duranton ([26]); Touiller ([27]); Merlin ([28]); Poncet, des jugements ([29]).

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On the 5th December, 1860, in the Cour de Cassation, re Feesler ([30]), it was held that :

Le jugement d'une cour de première instance qui, statuant sur la question de savoir laquelle des deux parties a la propriété exclusive ''d'un terrain, décide en premier lieu, que le titre produit par le demandeur établit cette propriété à son profit, mais permet au défendeur de faire la preuve de la possession sur laquelle il appuie un plaidoyer do prescription acquisitive du dit terrain, est définitif sur le chef déclarant que le demandeur a établi son titre à la dite propriété, et interlocutoire sur l'admission de la preuve du plaidoyer du détendeur et quo ce jugement, n'ayant point été frappé d'appel, a acquis l'autorité do chose jugée sur le chef qu'il a jugé définitivement ([31]).

In another case, cited in Dalloz ([32]), it was held that :

Attendu que si, en principe, le juge n'est pas lie par l'interlocutoire qu'il a ordonné, c'est en ce sens que, quelque soit le résultat do la mesure prescrite avant faire droit, il reste absolument libre sur la decision du fond; mais que les dispostiions d'un jugement interlocutoire n'en sont pas moins susceptibles d'acquérir l'autorité de la chose jugée, et par. suite do lier le juge. ([33]) *****

Voir aussi :

Re Beaugrand ([34]). Re Abbadie ([35]). Re Vanaud ([36]).

In Dalloz ([37]) a note of the reporter is as follows :

La jurisprudence a souvent reconnu à un même jugement le double caractère d'une decision définitive et d'une decision interlocutoire; le caractère d'une decision définitive en ce sons que le jugement re-connaît he droit, qu'aucune partie prétend à une chose à determiner ou à une somme a liquider. et le caractère d'une decision interbocutoire en ce quo, pour arriver à cette détermination ou à cette liquidation, le jugement prescrit une expertise ou toute autre mesure d'instruction.

Au point do vue do la chose jugée, on distingue les deux decisions que contient ainsi un même jugement. La première lie le juge qui

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ne peut plus nier le droit qu'il a reconnu, La seconde no lie pas le juge qui peut toujours determiner ou évaluer l'objet du droit contrairement aux conclusions ce l'expertise * * *

On pout dire d'une manière générale quo le juge est toujours lié par les définitions qu'il donne du droit qu'il reconnait avant d'en, fixer l'évaluaiion. Tel est aussi le cas des jugements qui determinont les bases du compte ou du partage qu'ils ordonnent (des arréts et autorités sont ici citées par le rapporteur)

I may add that, by art, 1116 of the code of procedure, it is impliedly admitted that the maxim " l' interlocutoire ne lie pas le juge " is not applicable to all interlocutory judgments, since it provides for the interlocutory judgments which cannot be remedied by the final judgments, and which consequently lient le juge. See Cheney v. Frigon ([38]) and also that the second paragraph of art. 1119 evidently it seems to me, must be read as applying only to judgments purely interlocutory.

I refrain from expressing any opinion as to the various decisions in Wardle v. Bethune ([39]) and the casts of that class They rest entirely on the interpretation to be given to the statutes, or articles of the code, relating to the appeal of interlocutory judgments from the courts of first instance to the Court of Queen's Bench and it is obvious, raise questions the solution of which is unnecessary for the determination of the present cause.

I may add also that a case of Archie v. Lortie ([40]) has not escaped my attention. It is there said as an obiter dictum, by Chief Justice Meredith that the judge who renders the final judgment can reverse all interlocutory judgments; but this, I have no doubt, the Chief Justice intended to apply to purely interlocutory judgments only. That great lawyer did not, I am sure, mean to say that, for instance, if a dilatory exception asking security for costs is dismissed, the judge, by the final

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judgment after all the costs have been incurred, after the whole case has been tried, or, the Court of Appeal itself, on an appeal from this final judgment, can review the judgment dismissing this dilatory exception and order security for costs. Neither did he mean to say that the court of first instance is not bound by the interlocutory judgment of the Court of Appeal.

Ritchie, C. J., Strong, Henry and Gwynne, JJ., concurred with Taschercau, J.

Appeal dismissed with costs.

Solicitors for appellant : Kerr, Carter & McGibbon.

Solicitors for respondent : Loranger, Loranger & Beaudin.