Supreme Court Judgments

Supreme Court of Canada

Langlais v. Langley, [1952] 1 S.C.R. 28

Date: 1951-11-05

Marie Anna Langlais (Defendant) Appellant;

and

Eleanora Geraldine Langlais Phillips Langley (Plaintiff) Respondent;

and

Gerard Bornais Mis-En-Cause.

1951: March 8, 9, 12, 13, 14; 1951: November 5.

Present: Rinfret C.J. and Kerwin, Taschereau, Rand, Kellock, Cartwright and Fauteux JJ.

ON APPEAL FROM THE COURT OF KING'S BENCH, APPEAL SIDE, PROVINCE OF QUEBEC

Wills—Made in form derived from the laws of England—Whether formalities complied with—Whether revoked by subsequent holograph will which could not be found—Whether lost will could be proved by verbal evidence—Whether first will was revived—Arts. 831, 851, 860, 892, 893, 895, 896, 992, 1233(6) C.C.

On 22 April, 1947, by a will made in the form derived from the laws of England, the deceased instituted his sister, the appellant, his universal legatee. After his death in November 1948, the will was probated.

The respondent, deceased's only child, brought action in annulment of the will on the grounds of lack of essential formalities, of mistake as to the nature of the document signed and of non-competency of the testator. Subsidiarily, the respondent alleged that this will had been expressly revoked on 29 April, 1947—seven days after its completion— by an holograph will in her favour which could not be found but which she claimed to be entitled to prove by oral evidence.

The trial judge found that the formalities essential to the validity of the first will had been complied with. He further found that a second will revoking the first had been made, but since it could not be found he presumed that it had been destroyed animus revocandi and that

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therefore the first was revived. The Court of Appeal for Quebec found that the deceased did not give to the first document the free adhesion of an enlightened will.

Held (Taschereau J. dissenting), that the appeal should be dismissed and that the deceased died intestate.

Per Rinfret C.J. and Kerwin, Cartwright and Fauteux JJ. (Taschereau and Kellock JJ. dissenting) (Rand J. expressing no opinion): When the deceased affixed his signature to the first document, he did not realize that he was signing a will and, furthermore, his mind and will did not accompany the physical act of execution; and in the determination of that question, the circumstances surrounding the making of the second will must be taken into account. (Mignault v. Malo 1 followed).

Rinfret C.J. was of the opinion that the holograph will could be proven by oral testimony, but the ratio of his disposition of the case rested on the nullity of the first will.

Per Rand, Kellock and Cartwright JJ.: It was possible under the law of Quebec to prove by oral testimony that the holograph will—which was not found—had been made and contained a revoking clause.

Per Kerwin, Taschereau and Fauteux JJ.: The respondent having failed to establish the precise fact as a result of which the holograph will was fortuitously lost or destroyed as required by Art. 860 of the Civil Code, this will could not be proven by oral testimony and, furthermore, it was not possible to divide it so as to treat it only as a writing revoking the first will within the meaning of Art. 892(2) since the revocation contained in a will not legally proved is null.

APPEAL from the judgment of the Court of King's Bench, appeal side, province of Quebec 2, reversing the decision of the trial judge and holding that the contested will was void.

Guy Hudon K.C. and Pierre Letarte K.C. for the appellant. The will of April 22, 1947, was valid. All the formalities essential to the validity of that will made, in the form derived from the laws of England, as listed in Art. 851 C.C., had been complied with. Reliance was placed on Wynne v. Wynne 3 and Gingras v. Gingras 4.

The evidence shows that the testator was sane and nothing justifies the suggestion that he did, at any time up to his death, show any signs of mental weakness. It was therefore, in view of that, incumbent upon the respondent to establish precise, concording and conclusive facts showing that at the time of the making of the will, he was not competent to make a valid will. Respondent

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did not allege nor prove any one fact to show that the testator was not fully in possession of all his mental faculties.

The respondent, furthermore, has failed to establish without any doubt that the testator committed an error and signed the document not knowing that it was his will. The statements of fact on which the Court of Appeal based its conclusion that there had been error are contrary to the evidence and to the findings of the trial judge and do not justify the judgment appealed from. Baptist v. Baptist 5 and Faulkner v. Faulkner 6 referred to.

There is no evidence whatsoever of any undue influence, pressure or fraudulent manoeuvres or suggestions which would amount to same: Mayrand v. Dussault 7 and Kaulbach v. Archbold 8.

Even had the testator made the second will mentioned by the respondent, the latter would not be receivable to prove it by testimony. Para. 6 of Art. 1233 C.C. fixes the general conditions under which a writing which has been lost by unforeseen accident may be proved by testimony. The respondent did not allege nor prove any fact that constitutes or might constitute an unforeseen accident and nothing in the evidence heard on either side proves an unforeseen accident, which expression excludes a voluntary act of the testator and implies a material fact or an exterior event completely distinct from the voluntary destruction of the instrument by the testator. The unforeseen accident must be a fact which it was impossible to foresee and the evidence shows the existence of no such fact. In our law there is no presumption of loss resulting from the failure to produce the will after the death of the testator. The expression "unforeseen accident" in 1233 C.C. has definitively a broader meaning than "fortuitous event" in 860 C.C.

The provisions of Art. 860 C.C. are precise and they limit the general rule as set out in Art. 1233 C.C. The former deals with three circumstances but respondent's action only alleges the loss before the death of the testator and without his knowledge. Under that article, it was

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incumbent upon the respondent to prove: (a) The destruction or loss. Failure to produce the will at the time of the death of the testator does not in itself constitute a shadow of evidence of such loss or destruction; (b) the fortuitous event; (c) the relation causa causans between the loss or destruction on one hand and the fortuitous event on the other; (d) a date sufficiently exact on which such destruction or loss would have taken place in order to determine if such destruction or loss took place before the death of the testator; (e) the ignorance of the testator. Neither the destruction, loss, fortuitous event, date or ignorance of the testator have been proved.

Furthermore, secondary evidence is a matter of exception and the conditions for its admissibility must be previously established: Beaudry-Lacantinerie 3rd Ed., Vol. XV, p. 328 and Mignault Vol. VI, p. 7.

Arts. 892, 895 and 896 C.C. deal with the revocation. In order that the contention of the respondent that even if the second will did not avail as a will, the cancellation clause contained therein could stand by itself and be admitted in evidence, be sound, it is pointed out that to be cancelled, the first will should be revoked by a notarial act or by an other written act in which the testator's change of intention is expressly stated (892 C.C. para. 2). It is again pointed out that such written act should be legally proved and that Art. 1233 para. 6 requires, in case of loss of this written act, evidence of an unforeseen event which brought about such loss. The first will was not destroyed nor was it torn or erased, and it was regularly probated. (892 C.C. para. 3). Neither is there any question of alienation or of judicial revocation. (892 C.C. para. 4 and 893 C.C). It was not revoked by a posterior will which was legally proved. (892 C.C. para. 1). It is expressly enacted by Art. 895 C.C. that if the will is valid, properly proved, but remains without effect in its execution, the revocation remains. On the other hand, if the will is null on account of a defect of form, the revocation is null, that is, it is indivisible from the will itself, and if the will is non-existent as a will because it is not proved, the cancellation clause is non-existent for the same reason. (Demolombe, Vol. 22, Tome V, p. 131, Laurent, Vol. 14, p. 202 and Aubry et Rau, 5th Ed., Vol. 11, p. 511).

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Furthermore, under reserve and assuming proper proof of the second will, it was itself revoked by the destruction thereof by the testator with the indication of his intention to revive the former instrument. There are in the evidence sufficient grounds to conclude with the trial judge that the testator had decided to destroy the second will in order to revive the first. Art. 896 C.C. gives the trial judge the widest discretionary powers and authorizes him to take into consideration not only the circumstances, but even the indications of the testator's intention. The legislator does not mention formal proof of the testator's intention, it is sufficient that there be indications of this intention to empower the Court to make a decision. (Beaudry-Lacantinerie, Vol. XI, 3rd. Ed., p. 386 and Moreau v. Ogilvie Flour Mills 9.

Gustave Monette K.C., Maurice Gagné and Jacques Flynn for the respondent. The contested will was not executed by the testator with the full knowledge and appreciation of what he was doing and is void under Art. 831 C.C. for lack of a valid consent thereto. Art. 831 C.C. which requires the testator to be of sound intellect does not provide only for the nullity of the will made by the insane proper but also of the will made by a testator whose weakness of mind does not permit him to appreciate the character and the consequences of the act which he makes. (Baptist v. Baptist 10 and Jeannotte v. Jeannotte 11) On the other hand, whatever be the reason for the error, if a person signs a will believing that he signs something else, it will also be void under 992 C.C. The evidence, when the question of error is raised after the death of the testator, may be made by way of presumptions resulting directly from the acts, the declarations and the behaviour of the testator before, during and after the execution of the will. The three following propositions are submitted on this point: (a) The testator was exposed to temporary derangements of intellect and to weakness of understanding, propitious to an error or confusion; (b) the testator did not give a valid consent to the contested will and (c) the nature of the disposition contained

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in the contested will is not one which a man with the full knowledge of what he was doing, would have reasonably made under the circumstances.

The contested will is also void for lack of certain formalities required by Art. 851 C.C.: the testator did not personally request the witnesses to sign the will and did not in their presence acknowledge the document as his will nor attest his signature as having been subscribed thereto. All the formalities required by 851 C.C are essential and are not only a question of form. (Gingras v. Gingras supra and Mignault, Vol. 4, p. 302).

The contested will is void under Art. 892 C.C, having been revoked by the subsequent holograph will of April 29, which could not be found and which the respondent claims to be entitled to prove by verbal evidence. This second will is only relied upon by the respondent as a revocation of the contested will. In view of the fact that the revoking will could not be found, the respondent, in order to succeed, has to satisfy the Court that: (a) This holograph will has existed; (b) The verbal evidence of the contents of this revoking will is admissible (860, 1233 C.C.); (c) The lost will was a valid revocation of the contested one (892, 894 C.C.); (d) The contested will has not revived (896 C.C).

As to (a), the evidence is clear on that point and also that it was valid as to form.

As to (b), Art. 860 C.C is concerned with the final proof of a lost will. It determines first, the rules of admissibility of verbal evidence and then, creates certain presumptions resulting from the loss or destruction of a will. The Codifiers and Mignault are of the opinion that the rule of admissibility of verbal evidence of a lost will is the same as the one provided for any other document. According to the authors and the jurisprudence, the meaning of "fortuitous event" in 860 C.C. and "unforeseen accident" in 1233 C.C. is the same. The rule is exactly the same under both dispositions, and the general rule is to the effect that the claiming party must establish that the non production of the document of which he seeks to adduce verbal evidence, is not due to his fault. Further, the impossibility to produce the document because of the act of a third person is equivalent to an unforeseen acci-

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dent or fortuitous event. (Demolombe, Vol. 30, No. 202, Mignault, Vol. 6, p. 75, Ball v. Roland 12, Bienvenue v. Lacaille 13, René v. Mallette 14, Brown v. Brown 15 and Barkwell v. Barkwell 16). The searches made were sufficient to discharge the onus. It is quite clear that the fact that the will cannot be produced is not the result of the respondent's fault or negligence. Since respondent never had control of the document, there is no obligation to establish without doubt the date and the manner or accident in which the will may have been lost or destroyed. The loss is one which occurred by inexplicable circumstances while the document was in the hands of another and such loss is equivalent to an unforeseen or fortuitous event.

Since the respondent is not asking for the probate of the lost will and is not seeking a declaration that she is the universal legatee thereunder, she is entitled to prove the contents of the will for purposes of revocation of a prior will, even if the will, by reason of its loss or destruction, is to be presumed to be itself revoked. There is nothing in para. 3 of Art. 860 C.C. that can be construed as meaning that a will presumably revoked as a result of its loss, cannot be proved by verbal evidence for any legal purpose, such as the proof of a revocation therein contained. Mignault takes the same view at p. 278, Vol. 4. To say that a will, presumably revoked as a result of its loss or destruction can never be proved by verbal evidence leads to ridiculous consequences and brings Art. 860 C.C. into conflict with many well settled principles of our law as well as with Arts. 892 and 896 C.C.

Even if it should be true that paras. 2 and 3 of Art. 860 C.C. contain rules of evidence with the consequence that the respondent would have the further onus of establishing that the will was lost without the knowledge of the testator or alternatively that he manifested his intention of maintaining its provisions, the respondent has satisfied such onus.

As to (c), the dispositions of Arts. 892 and 895 C.C. are to the effect that a will may be revoked by another will either expressly or impliedly and the revoking will must

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be valid as to form. These two conditions were established in the evidence and also that it was made subsequently to the contested will.

As to (d), the meaning of Art. 896 C.C. is that a will once it is revoked, remains without effect unless the testator should have made some express disposition to the contrary or unless there be in evidence circumstances and indications of the intention of the testator to the effect that the prior will should be revived. Therefore, assuming the verbal evidence of the contents of the lost will to be admissible, the contested will has been revoked and cannot revive in the absence of such evidence. Moreover once the revocation was established, the onus was on the appellant. That onus was not satisfied. The respondent, without prejudice to its position, has even undertaken to prove that the testator never had the intention to revive his first will.

Hudon K.C. replied.

The Chief Justice: M. J. A. F. Langlais, qui habitait Lancaster, aux États-Unis, vint demeurer dans la Cité de Québec deux ans avant sa mort. Il a fait son testament le 22 avril 1947 en faveur de sa soeur, qui est l'appelante. Ce testament fut contesté par sa fille, qui est l'intimée.

Les motifs de la contestation sont que:

(1) Le testament en faveur de l'appelante, fait suivant la forme dérivée de la Loi d'Angleterre, n'est pas revêtu des formalités exigées par l'article 851 du Code Civil;

(2) Lorsque ce testament a été fait, M. Langlais ne jouissait pas de toutes ses facultés mentales, et, dans ces conditions, l'écrit invoqué comme testament "n'a pas reçu l'adhésion libre d'une volonté éclairée".

(3) Le testateur ne s'est pas rendu compte qu'il signait un testament, mais qu'il aurait cru signer autre chose;

(4) Sept jours après le testament contesté, Langlais l'a révoqué par un testament olographe valide et qui doit prévaloir. Sur ce point, l'explication est que, informé par un ami que, sans le savoir, il avait réellement signé un testament le 22 avril, il s'empressa, le 29 avril, de faire un testament olographe pour mettre de côté le testament qui est maintenant contesté.

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La Cour Supérieure a été d'avis que toutes les formalités requises par la loi étaient remplies et observées dans l'exécution du testament du 22 avril 1947.

Elle a été également d'avis que Langlais savait qu'il avait fait un testament, le 22 avril 1947, mais elle ne précise pas qu'il s'en rendait compte au moment où il l'a signé.

Comme le fait remarquer particulièrement l'honorable Juge Pratte, de la Cour du Banc du Roi (en Appel) 17, dans ses notes, "il convient de noter que le premier juge ne s'est pas prononcé expressément sur la sanité d'esprit du testateur."

Le juge de première instance a également écarté le motif que Langlais aurait été la victime d'une erreur. Cette erreur eut pu se déduire des déclaration faites, dès le soir même, par le testateur à mademoiselle Ouellet, qui avait servi de témoin au testament du 22 avril, et également à l'abbé Brochu, quelques jours après. Mais, de l'avis de la Cour Supérieure, "les preuves de l'accomplissement des formalités requises pour le testament du 22 avril 1947 sont tellement précises et certaines qu'elles ne pourraient être mises de côté par cette question et réponse dont parle mademoiselle Ouellet."

Enfin, sur l'existence du second testament (qui n'a pu être retrouvé après la mort de Langlais), la Cour Supérieure s'est prononcé en décidant que ce testament avait existé, qu'il revoquait le testament du 22 avril 1947, "pourvu toutefois qu'il laissait subsister la révocation; mais s'il détruisait le document qui révoquait, il devait savoir que la révocation projetée devenait caduque."

Ce second testament avait d'abord été confié à la garde de l'abbé Brochu. Un an après, savoir: en juin 1948, Langlais vint le reprendre en disant qu'il désirait y faire des modifications; mais, ajoute le juge de première instance, personne ne l'a vu après cela. Le juge en conclut que "le fait de reprendre le document pour le modifier, impliquait qu'il allait détruire le premier, et le remplacer par un autre; s'il n'y avait que des modifications tout en laissant subsister les premières dispositions, il n'avait qu'à ajouter par codicile; du moment qu'il détruisait le premier

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(N.B.—le juge ici veut dire le testament olographe qui révoquait le testament en la forme dérivée de la Loi d'Angleterre), Langlais mit fin à tout son contenu, et s'il désirait remettre en vigueur quelque partie de ce qu'il avait détruit, il devait le faire expressément; il n'a pas fait ça, et ne faut-il pas conclure qu'il ne désira pas revivre ce qu'il avait détruit … si, lors de sa mort, cinq mois plus tard, ce testament n'existait plus, il y a à présumer qu'il l'a détruit; de l'avis de cette Cour (Supérieure), le dossier n'autorise pas d'autre présomption de fait, et des intentions qu'il aurait exprimées verbalement ne pourraient constituer un testament, et ne pourraient constituer une révocation de testament."

Avec ces considérations l'honorable juge de première instance en vint à la conclusion que le testament du 22 avril 1947 devait être reconnu comme légal et valable, et qu'il devait être déclaré que ledit testament n'avait pas été révoqué.

L'action de l'intimée fut donc rejetée.

Le jugement formel de la Cour d'Appel 18 fait remarquer d'abord "que le premier juge a trouvé que les formalités nécessaires à la validité du testament attaqué auraient été accomplies ; et que c'est de cela seulement qu'il a conclu que le testateur avait dû comprendre ce qu'il faisait en signant ce testament; … que tout en reconnaissant que le testateur avait, le 29 avril 1947, fait un second testament qui révoquait le premier, le juge de première instance a décidé que le fait que ce dernier testament n'avait pu être retrouvé faisait présumer que le testateur l'avait volontairement détruit dans l'intention de laisser subsister le testament du 22 avril 1947."

Mais la Cour du Banc du Roi, suivant ce que Langlais avait lui-même déclaré à garde Ouellet quelques minutes après qu'il eut signé le testament attaqué, considéra que Langlais ne se serait pas rendu compte qu'il avait signé un testament, mais qu'il aurait cru signer autre chose; d'autant plus que, par la suite, il fit d'autres déclarations, au même effet, à l'intimée, ainsi qu'à l'abbé Brochu devant qui il avait fait, le 29 avril, le testament olographe invoqué par l'intimée.

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Puis, le jugement formel contient le considérant suivant:

CONSIDÉRANT qu'il ressort de l'ensemble de la preuve qu'au moment où il a fait le testament du 22 avril, Firmin Langlais ne s'est pas rendu compte de ce qu'il faisait, mais qu'il croyait faire autre chose; et que l'écrit signé dans ces conditions n'a pas reçu l'adhésion libre d'une volonté éclairée, et que, partant, il doit être annulé.

Et, comme l'intimée est la seule héritière légale de Firmin Langlais, la Cour du Banc du Roi fit droit à l'appel, annula le testament fait par Firmin Langlais, le 22 avril 1947, déclara l'intimée la seule héritière légale de ce dernier et ordonna à l'appelante de rendre compte des biens délaissés par Langlais et de les remettre à l'intimée avec dépens.

D'après moi, le testament du 29 avril a effectivement révoqué celui du 22 avril; et, en toute déférence, le jugement de première instance, qui a reconnu l'existence du testament du 29 avril, ainsi que le fait de la révocation, qui y était contenue, du testament du 22 avril, a commis une erreur de droit manifeste en décidant que la destruction (que, d'ailleurs, il a présumée) du second testament avait eu pour effet de faire revivre le premier.

Devant la Cour Suprême, le savant avocat de l'appelante n'a pas contesté la décision du juge de première instance sur le fait de l'existence du testament du 29 avril et le fait que ce testament contenait la révocation du testament du 22 avril, sauf qu'il a discuté l'admissibilité de la preuve qui en a été faite.

Sur cette question, il y a lieu d'abord de voir ce que dit l'article 1233 du Code Civil, en vertu duquel la preuve testimoniale est admise "dans les cas où la preuve écrite a été perdue par cas imprévu, ou se trouve en la possession de la partie adverse, ou d'un tiers, sans collusion de la part de la partie réclamante, et ne peut être produite" (sous-paragraphe 6).

Ici, il fut prouvé et accepté par la Cour Supérieure que le testament du 29 avril avait existé, qu'il contenait la révocation du testament antérieur, mais que le document lui-même ne pouvait être produit "sans collusion de la part de la partie réclamante." La preuve a démontré qu'à la suite de la mort de Langlais, toutes les parties intéressées, même celles qui n'avaient pas vu le testament olographe, firent une recherche diligente pour le trouver dans tous les endroits où il était possible ou probable que ce testament pouvait être. Elles ne le trouvèrent pas.

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D'après la jurisprudence constante, c'est là tout ce qui peut être exigé pour établir la perte d'une preuve écrite et pour donner ouverture à la preuve testimoniale. Le savant procureur de l'appelante a beaucoup insisté, au cours de son argumentation, pour signaler que le sous paragraphe 6 contient les mots: "Dans les cas où la preuve écrite a été perdue par cas imprévu", et il en déduisait qu'il fallait, pour l'intimée, prouver que le testament du 29 avril avait été perdu "par cas imprévu". Mais cette exigence est exagérée et n'est pas admise par la doctrine; d'autant plus que, si l'on peut supposer des cas où celui qui invoque un document perdu peut établir de quelle façon il l'a été, comme, par exemple, perdu au cours d'un incendie, ou perdu parce qu'il a été échappé à la mer ou dans un fleuve, dans la majorité des cas le fait même qu'il est perdu implique qu'il l'a été par cas imprévu. La plupart du temps, la perte n'en est constatée que parce que l'on ne peut pas le retrouver. Ce n'est pas au moment même où la perte s'effectue que l'on s'en aperçoit, ce n'est que plus tard, et, quelquefois, beaucoup plus tard que, lorsqu'on procède à le chercher, il devient impossible de le retracer et qu'il faut alors se rendre à l'évidence que le document est perdu. Cela même constitue le cas imprévu dont parle le Code, car, dans ces circonstances, il est évident que celui qui a eu le document en mains et à qui il est devenu impossible de le retrouver n'a, en aucune façon, prévu le cas.

Il me paraît donc que si l'article 1233 (6) constitue la règle générale concernant la preuve testimoniale d'un document écrit qui a été perdu, l'intimée, dans le cas qui nous occupe, a justifié des conditions exigibles pour que le testament olographe du 29 avril 1947 put être prouvé verbalement. C'est, d'ailleurs, ce qu'admet, en l'espèce, la Cour Supérieure qui a décidé que ce testament avait existé et qu'il contenait la révocation du testament antérieur.

Mais l'article 860 du Code Civil traite également du cas où la minute ou l'original d'un testament ont été perdus ou détruits par cas fortuit, après le décès du testateur, ou sont détenus sans collusion par la partie adverse ou par un tiers. Il édicte que, pour ce cas, la preuve de ce testament peut être faite en la manière réglée pour le cas quant aux autres actes et écrits au titre Des obligations. Il réfère donc précisément à l'article 1233 (6).

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Le même article 860 C.C. pourvoit au cas où le testament a été détruit ou perdu avant le décès du testateur, sans qu'il ait connu le fait, et, alors, la preuve peut également s'en faire comme si l'accident n'était arrivé qu'après son décès. Enfin, si le testateur a connu la destruction ou la perte du testament et s'il n'y a pas suppléé, il est censé l'avoir révoqué, à moins d'une manifestation postérieure de sa volonté d'en maintenir les dispositions.

Cet article se trouve dans la Section III du chapitre des testaments qui est intitulée: "De la Vérification et de la Preuve des Testaments."

Le savant avocat de l'intimée a suggéré que l'on aurait pu se demander si l'article 860 ne s'applique pas uniquement à la vérification d'un testament. Sur ce point, le Rapport des Commissaires lui donne tort. Il déclare, au contraire, que cet article "ne s'occupe pas de la vérification, mais de la preuve finale même du testament perdu, détruit ou recélé; il est conforme aux autorités des deux origines, et aussi à ce qui a été adopté quant aux actes en général au titre des obligations." Le Rapport des Commissaires ajoute: "La distinction entre le cas où le testateur a connu la perte de l'acte et celui où il ne l'a pas connue, forme le caractère particulier de la présente disposition."

En effet, le premier paragraphe de l'article 860 C.C. suppose le cas où la minute ou l'original d'un testament ont été perdus ou détruits après le décès du testateur. Dans ce cas, il est évident que le testateur n'y a été pour rien et la preuve peut en être faite "en la manière réglée pour le cas quant aux autres actes et écrits au titre Des Obligations." (C.C. article 1233 (6)).

Le second paragraphe de l'article 860 suppose le cas où le testament a été détruit ou perdu avant le décès du testateur, mais, hors la connaissance de ce dernier. Dans ce cas, "la preuve peut également s'en faire comme si l'accident n'était arrivé qu'après son décès."

Mais le troisième paragraphe de l'article 860 dispose du cas où le testateur a connu la destruction ou la perte du testament. Dans ce cas s'il n'y a pas suppléé, "il est censé l'avoir révoqué, à moins d'une manifestation postérieure de la volonté d'en maintenir les dispositions."

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La distinction faite dans l'article même entre les différents cas qu'il suppose éclaire, à mon avis, la question qui a été discutée devant cette Cour dans la présente cause et qui est de savoir si les mots "par cas fortuit", qui se trouvent dans le premier paragraphe, s'appliquent à la fois au mot "perdus" et au mot "détruits", ou s'ils ne s'appliquent, au contraire, qu'à ce dernier mot seulement.

L'on constate que tout l'article 860 fait réellement la distinction entre le cas où le testateur lui-même a connu la perte ou la destruction et le cas où il ne l'a pas connue. Et c'est bien sur cela que les codificateurs ont attiré l'attention dans leur Rapport. Il est, en effet, parfaitement logique de supposer que, si le testateur a connu la perte ou la destruction (ainsi, d'ailleurs, que l'édicte le troisième paragraphe), on doit en conclure qu'il a eu l'intention de le révoquer; "à moins", ajoute ce paragraphe, "qu'il ait postérieurement manifesté la volonté d'en maintenir les dispositions."

En ce sens, les mots "par cas fortuit", dans le premier paragraphe de l'article 860 étaient essentiels, puisqu'ils ont pour but de faire la distinction entre une destruction qui résulterait de l'acte du testateur lui-même et une destruction qui résulterait d'un événement extérieur hors du contrôle du testateur. Il n'est pas facile de voir comment les mots "par cas fortuit" pourraient s'appliquer au mot "perdus". Sans doute, ainsi que je l'ai dit plus haut, il y a des cas où la perte est due à un cas fortuit et peut être vérifiée, mais l'idée même que comporte le mot "perdus" implique un cas qui ne peut être expliqué. L'on sait que l'écrit existait; l'on ne se rappelle plus où on l'a placé; l'on ne peut plus le retrouver. De toute façon, il est perdu, mais l'on ne saurait dire qu'il a été perdu "par cas fortuit." En fait, l'on ignore absolument comment il a été perdu. C'est sans doute un "cas imprévu", ainsi qu'y pourvoit le sous-paragraphe 6 de l'article 1233, mais ce n'est pas un "cas fortuit", ainsi que le définit le Code Civil lui-même au sous-paragraphe 24 de l'article 17. Cette définition est certainement loin d'être satisfaisante, parce que, tâcher de faire comprendre le "cas fortuit" en l'accolant à la notion de force majeure, n'aide guère, surtout si l'on considère qu'à travers tout le Code le "cas fortuit" et la force majeure sont pour ainsi dire assimilés dans leurs effets.

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Mais, à tout événement, si la minute ou l'original d'un testament ont été perdus dans les conditions prévues par l'article 860 (1), et, c'est-à-dire, de façon qu'ils ne puissent pas être représentés, c'est l'article 1233 (6) qui pourvoit à la preuve testimoniale, pourvu que le testateur n'ait pas connu le fait de leur perte.

Ici, à mon humble avis, l'intimée a établi toutes les circonstances qui pouvaient justifier l'admission de la preuve testimoniale et je partage l'opinion du juge de première instance qui a conclu à cette admissibilité.

Sur cette question, je ne vois pas comment on peut s'en rapporter à la jurisprudence ou à la doctrine française. L'article 860 du Code Civil de la province de Québec édicte les conditions d'admissibilité de la preuve testimoniale en les précédant des mots: "Lorsque la minute ou l'original d'un testament ont été perdus ou détruits par cas fortuit." Et, d'autre part, l'article 1233 (6) parle des "cas où la preuve écrite a été perdue par cas imprévu."

Il en est autrement du seul article correspondant du Code Napoléon (1348) qui est exprimé comme suit: "Au cas où le créancier a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale par suite de cas fortuit, imprévu, résultant d'une force majeure."

On ne saurait interpréter un article qui exige "un cas fortuit, imprévu, résultant d'une force majeure" de la même façon que l'article 1233 (6) qui ne parle que du "cas imprévu." Ici, le cas fortuit et la force majeure sont éliminés, et, en plus, l'article français exige même, pour le cas imprévu, qu'il résulte d'une force majeure.

Le même raisonnement s'impose à l'égard de l'article 860 qui n'a pas de texte correspondant dans le Code Napoléon et qui, pour l'admissibilité de la preuve testimoniale, exige que la minute ou l'original d'un testament aient été "perdus ou détruits par cas fortuit."

Au surplus, l'article 1348 du Code Napoléon parle seulement du créancier qui a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale et, dans ce cas évidemment, la doctrine qui écarte la preuve testimoniale, à raison de la négligence que comporterait de la part du créancier la perte de son titre, ne saurait s'appliquer à un légataire qui n'a jamais

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eu le testament en sa possession. Si, comme le supposent certains auteurs, le fait de la perte d'un document doit être imputé à la négligence de celui qui le détenait, cela ne peut jamais s'appliquer à un légataire. Ce raisonnement ne vaudrait qu'à l'égard du testateur ou d'un tiers qui aurait eu le document en sa possession et, dès lors, l'argument basé sur la négligence ne peut être invoqué contre le légataire.

Tout cela est bien souligné par la Cour de Révision, à Montréal, dans le jugement de Filiatrault v. Feeny 19. Au cours de ce jugement, l'on fait remarquer que les expressions du Code Napoléon dénotent une sévérité beaucoup plus grande dans la latitude donnée aux parties de prouver la perte d'un document et son contenu. Dans cette affaire, les parties avaient conclu un contrat devant notaire. La loi de la province de Québec exige que le notaire conserve avec grande précaution un document qu'il reçoit; mais, par quelque circonstance inexpliquée, la minute ou l'original du document avait disparu sans la faute des parties. Le notaire prouva qu'il avait fait des recherches diligentes et continues pour retrouver l'original et qu'il ne pouvait pas le trouver; il ne pouvait que constater sa disparition.

La Cour de Révision commença par citer Greenleaf, On Evidence, p. 558:

If the instrument is lost, the party is required to give some evidence that such a paper existed, though slight evidence is sufficient for this purpose, and that a bona fide and diligent search has been unsuccessfully made for it in the place where it was most likely to be found; after which his own affidavit is admissible to the fact of its loss. It must be recollected that the object of the proof is merely to establish a reasonable presumption of the loss of the instrument, and that this is a preliminary inquiry addressed to the discretion of the judge … Satisfactory proof being thus made of the loss of the instrument, the party will be admitted to give secondary evidence of its contents.

En pareil cas et appliquant l'autorité ainsi citée, la Cour décida que, dans les circonstances, "this constitutes a 'cas imprévu', or unforeseen accident sufficient to justify secondary proof." En l'espèce, ce jugement confirmait celui de la Cour Supérieure.

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Plus tard, en 1926, l'honorable juge Albert de Lorimier, dans l'affaire de René v. Mallette 20, décida que "la preuve de l'existence et subséquemment de la suppression ou de la perte d'un testament olographe ne doit pas nécessairement se faire d'une façon directe, mais elle peut résulter d'un ensemble de présomptions graves, précises et concordantes."

Et il est très important de noter que le juge de première instance, en plus d'avoir admis la preuve testimoniale, a apprécié cette preuve dans le sens que l'existence du testament olographe était prouvée et qu'il était également prouvé que ce dernier testament contenait la révocation du premier.

Sur ce point, la Cour du Banc du Roi 21 ne s'est pas prononcée parce qu'elle a trouvé que les autres motifs de mettre de côté le testament du 22 avril étaient suffisants.

Mais, il est également important de remarquer que l'article 860 C.C. parle du testament initial, alors que sur la question de révocation, le Code Civil contient toute une série d'articles qui s'y appliquent spécialement. Ce sont les articles 892 et suivants.

Or, un testament, et, dans l'espèce, celui du 22 avril, pouvait être révoqué par le testateur "par un testament postérieur qui le révoque expressément ou par la nature de ses dispositions." C'est là le premier paragraphe de l'article 892 C.C.

L'on peut également citer le deuxième paragraphe de cet article, en vertu duquel un testament peut être révoqué "par un acte devant notaire ou autre acte par écrit, par lequel le changement de volonté est expressément constaté."

Il s'ensuit que du moment qu'il est admis, comme l'a décidé le juge de première instance (et il avait dans la preuve toute la justification nécessaire pour appuyer cette décision), que le testament olographe du 29 avril a existé et que son contenu était prouvé, à savoir, qu'il contenait une révocation du testament en la forme dérivée de la Loi d'Angleterre, du 22 avril 1947, l'on a donc ici soit, suivant les exigences du premier paragraphe, un testament postérieur qui a révoqué expressément le testament du 22 avril, soit au moins un acte par écrit par lequel le

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changement de volonté de Langlais a été expressément constaté. Que l'on choisisse l'un ou l'autre cas, la révocation a été faite.

Et c'est là suivant moi, je le répète en toute déférence, que le juge de première instance a erronément interprété la loi en décidant que la destruction du testament olographe, qu'il a présumée simplement parce que ce testament n'avait pas pu être retrouvé et produit, constitue, de la part de Langlais, l'intention de faire revivre le premier testament en date du 22 avril 1947. C'est là exactement le contraire de ce qui est pourvu aux articles 895 et 896 du Code Civil à l'effet que "la révocation faite dans un testament postérieur conserve tout son effet, quoique ce nouvel acte reste sans exécution par l'incapacité du légataire ou son refus de recueillir." A quoi l'article 896 ajoute: "A défaut de disposition expresse, c'est par les circonstances et les indices de l'intention du testateur qu'il est décidé si la révocation du testament qui en révoque un autre, est destinée à faire revivre le testament antérieur."

Le jugement de la Cour Supérieure, après avoir pris pour acquis que si on n'avait pu retrouver le testament olographe du 29 avril, il était à présumer que le testateur l'avait détruit (une présomption qui ne résulte nullement des circonstances et des indices que l'on peut déduire de la preuve), prenant cette déduction pour acquise, en a conclu que le testateur avait voulu faire renaître le premier testament. Telle n'est pas la loi.

Que l'on envisage le testament olographe du 29 avril comme un testament postérieur qui révoquait expressément le testament du 22 avril (fait qui est décidé par le juge de première instance), ou qu'on l'envisage comme "un autre acte par écrit par lequel le changement de volonté est expressément constaté", dans l'une comme dans l'autre hypothèse la révocation, ayant été faite dans un testament postérieur, a conservé tout son effet (C.C. 895).

La révocation n'eût pu être nulle que si elle eut été "contenue dans un testament nul par défaut de forme."

Ici, il n'est nullement prétendu que le testament olographe du 29 avril était nul par défaut de forme. Il n'y a, à cet égard, ni allégation ni preuve.

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Mais, en plus, à supposer que le testament olographe du 29 avril ne puisse être maintenu comme testament, il resterait qu'il constitue au moins "un acte par écrit par lequel le changement de volonté est expressément constaté" de la part du testateur, conformément au paragraphe 2 de l'article 892 C.C. La révocation contenue dans cet acte par écrit aurait pour effet d'annuler le testament du 22 avril, vu qu'il n'est pas établi de disposition expresse qui aurait été destinée à faire revivre ce testament antérieur. Au surplus, on ne saurait trouver dans le dossier des circonstances ou des indices de l'intention du testateur de faire revivre le testament antérieur, si même l'on admet qu'il a détruit le testament olographe du 29 avril.

Bien respectueusement, c'est précisément de cette situation dont le juge de première instance ne paraît pas s'être avisé.

Tout d'abord, il n'avait aucune justification pour présumer de la destruction du testament du 29 avril par le seul fait que ce testament ne pouvait pas être retrouvé. Et, même si cette destruction devait être présumée, il ne s'ensuit pas, d'après les articles 895 et 896 C.C. que, par cette prétendue destruction, Langlais avait l'intention de faire revivre le testament en la forme dérivée de la Loi d'Angleterre du 22 avril.

Voilà pour la question légale. Si cela était nécessaire, j'ajouterais que les circonstances et les indices que l'on peut déduire de la preuve établissent, au contraire, que Langlais n'a jamais eu l'intention de faire revivre son premier testament.

Ce que je viens de dire me paraît suffisant pour arriver à la conclusion que l'appelante ne saurait réussir et il devient donc inutile d'examiner les autres moyens soulevés en cette cause.

Mais, depuis que j'ai écrit les notes qui précèdent, j'ai eu l'avantage de prendre connaissance de celles de mon collègue, le juge Fauteux, et je dois dire que je concours entièrement avec l'opinion qu'il exprime quant à la validité que l'on doit accorder au testament du 22 avril 1947, et dans lesquelles il accepte, en substance, l'avis de la Cour du Banc du Roi (en appel) sur l'efficacité de ce premier testament.

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Cependant, il m'incombe de choisir entre les deux alternatives qui se présentent et décider si l'intimée doit être considérée comme légataire, en vertu du testament du 29 avril 1947 (le second), ou comme héritière, à la suite du jugement de la Cour du Banc du Roi (en appel) qui s'est contenté de déclarer que le testament du 22 avril (le premier) devait être mis de côté. Ce choix est nécessaire pour permettre à l'intimée de savoir si elle doit faire vérifier le second testament ou s'il sera suffisant qu'elle produise une déclaration d'hérédité.

Comme c'est à cette dernière alternative que s'est rallié le jugement dont est appel, ainsi que la majorité des juges de notre Cour; et comme il ne s'agit, en somme, que de déterminer en vertu de quelle procédure l'intimée pourra prendre possession des biens de la succession de son père, je crois que pour toutes fins pratiques je devrais adopter le résultat auquel en est venue la majorité de mes collègues, et je déclare donc qu'elle doit être considérée comme venant aux biens de son père en sa qualité d'héritière en vertu de la loi. C'est d'ailleurs l'unique conclusion de la déclaration en cette cause. Dans les circonstances, j'adopte, sur la disposition du présent appel, les conclusions exprimées dans les raisons de M. le juge Fauteux.

L'appel doit être rejeté avec dépens.

Kerwin J.: For the reasons given by Mr. Justice Fauteux, I agree that when the deceased affixed his signature to the document dated April 22, 1947, he did not realize that he was signing a will and, furthermore, that his mind and will did not accompany the physical act of execution. If there were nothing more in the case, that would be sufficient to dismiss the appeal but it is alleged that, in any event it has been legally proved, on April 29 the deceased executed a holograph will revoking the document of April 22 and bequeathing everything he owned to the respondent and that therefore it should be declared that the respondent took under that will.

For all that appears in the record the testator may have destroyed the holograph will, either with the intention, which was never carried out, of making a new will,

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or without such intention. Under Article 892 of the Quebec Civil Code a will may be revoked:—

2) By means of a notarial or other written act by which the change of intention is expressly stated.

If the document of April 29 be taken merely as an "act" and not a will, then Article 860 has no application as it refers only to wills. We must then refer to Article 1233 (6) in the 3rd Title "Of Obligation", Sec. III "Of Testimony":—

1233. Proof may be made by testimony: …

6. In cases in which the proof in writing has been lost by unforeseen accident, or is in the possession of the adverse party or of a third person without collusion of the party claiming, and cannot be produced.

There is no proof that the writing has been lost by unforeseen accident because despite the testimony as to the searches that were made for the holograph will, there is, as stated above, nothing to show that the testator did not destroy it.

If, on the other hand, the document be taken as a will, Article 860 would apply:—

If the will have been destroyed or lost before the death of the testator, without the fact ever having come to his knowledge, it may be proved in the same manner as if the accident had occurred after his death.

Again there is no evidence that the will was destroyed or lost without the fact coming to the knowledge of the testator. On each of these points therefore, I agree with the reasons of Mr. Justice Taschereau.

I should add that I am unable to obtain any assistance in the construction of the relevant articles of the code from the reports of the codifying Commissioners because I find it impossible to say what part of any article was taken from French sources and what part from English sources. On this point I think the statement of Sir Montague Smith, speaking for the Judicial Committee in Symes v. Cuvillier 22 is appropriate to the present appeal:—

This authority (i.e. the reports of the Commissioners) is no doubt entitled to respect; but the opinion of the Commissioners has not the weight of a judicial opinion pronounced after discussion and argument.

In accordance with the dispositif of the formal judgment of the Court of Appeal, the respondent is therefore the

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sole legal heiress of Joseph Alfred Firmin Langlais and the appeal should be disposed of as proposed by Mr. Justice Fauteux.

Taschereau J. (dissenting) : Il s'agit dans la présente cause d'un appel d'un jugement rendu par la Cour du Banc du Roi de la province de Québec 23, renversant le jugement de l'honorable Juge Gibsone. Le montant en litige est d'environ $100,000.00 et nous avons à déterminer s'il doit être attribué à l'appelante, Marie-Anna Langlais, sœur du de cujus, Alfred Firmin Langlais, ou à sa fille Eléanora Géraldine Langlais, qui est intimée dans la présente cause.

Firmin Langlais, le testateur, est décédé à Beauport, près de Québec, le 29 novembre 1948, à l'âge de 82 ans et trois mois. Il avait passé une grande partie de sa vie à Lancaster, Pennsylvanie, mais revenait de temps en temps à Québec, où il se retirait chez sa soeur madame Thivierge. Il était veuf depuis de nombreuses années, et durant cette même période de trente-cinq ans, il n'a jamais revu sa fille l'intimée, sauf lorsqu'il est revenu à Québec, en avril 1947, pour assister aux funérailles de sa sœur madame Thivierge. L'intimée en effet était partie à l'âge de 16 ans pour New York, où elle passa plusieurs années, et ensuite se rendit à Toronto, où elle épousa un monsieur Phillips maintenant décédé, et avec qui elle eut un fils qui, à l'époque de l'instruction de la cause, était âgé de 25 ans. En novembre 1943, madame Phillips ainsi que son fils, par jugement de la Cour de Comté d'Ontario, firent changer leur nom en celui de Langley.

Madame Thivierge, sœur de Firmin Langlais, est décédée à Québec le 14 avril 1947, laissant une succession évaluée à $250,000.00. Par son testament reçu devant les notaires Jos. Sirois et Laurent Lesage, elle nomma M. F. St-Pierre de Montréal, exécuteur testamentaire, et Marie-Anna Langlais et Firmin Langlais, ses sœur et frère, légataires universels par parts égales. Après paiement des legs particuliers et des dons de charité, chaque légataire touchait environ $100,000.00. Avant d'hériter ainsi, Firmin Langlais ne possédait rien, et il semble que ses voyages à Québec étaient payés par madame Thivierge.

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Firmin Langlais vint de Lancaster pour assister aux funérailles de sa soeur à Québec, et l'intimée, qui n'avait pas vu ses tantes madame Thivierge et Marie-Anna Langlais, ni son père depuis trente-cinq ans, vint également de Toronto. Durant quelque temps, M. Langlais habita la maison de sa sœur dont il avait hérité, et plus tard il demeura à l'Hospice Du Fargy à Beauport, refuge pour les vieillards, où il mourut le 28 novembre 1948. Par son testament fait le 22 avril 1947, d'après le mode dérivé de la loi d'Angleterre, il nommait le mis-en-cause, M. Gérard Bornais, exécuteur testamentaire, et l'appelante, Marie-Anna Langlais, sœur du de cujus, était légataire universelle.

Dans son action instituée devant la Cour Supérieure à Québec, l'intimée prétend que ce testament est nul, parce qu'il n'est pas revêtu des formes prévues par la loi, parce que le testateur n'était pas compos mentis au moment où il l'a signé, ou qu'à tout événement il l'aurait signé sous l'empire de l'erreur, croyant exécuter un autre document. Évidemment, si ce testament est nul, l'intimée, unique fille du testateur, hérite de la totalité de la succession par suite des dispositions de l'article 625 C.C. Mais l'intimée allègue subsidiairement que si le testament du 22 avril 1947 est valide, elle hérite tout de même de son père, en vertu d'un second testament olographe, fait le 29 avril 1947, l'instituant légataire universelle, et révoquant le premier. Ce testament d'après elle, et que quelques témoins ont vu, aurait été perdu, et elle a tenté d'en faire la preuve secondaire.

L'honorable Juge Gibsone a rejeté ces prétentions. Il en est arrivé à la conclusion que toutes les formalités requises pour la validité du premier testament ont été remplies, que Langlais connaissait la nature de l'acte juridique qu'il avait posé le 22 avril 1947, et qu'il y a lieu de présumer qu'il a détruit le second, rendant caduque la révocation qui y était contenue. La Cour d'Appel 24 a renversé ce jugement. Elle en est arrivée à la conclusion que le testateur était sain d'esprit, mais qu'il a signé le premier testament sous le coup d'une double émotion causée à la fois par la mort très récente de sa sœur, et par le fait d'avoir revu sa fille, la demanderesse, après

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trente-cinq ans de séparation. La Cour est d'opinion que Langlais ne se serait pas rendu compte qu'il aurait signé un testament, mais qu'il aurait cru signer un autre document, et que par conséquent, ce qu'il a signé n'a pas reçu l'adhésion libre d'une volonté éclairée. En arrivant à cette conclusion, la Cour d'Appel évidemment n'a pas eu à se prononcer sur la légalité de la preuve offerte pour l'admissibilité du second testament, car en annulant le premier, elle instituait l'intimée héritière ab intestat.

Il importe en premier lieu de se demander si le premier testament a été revêtu des formes que la loi requiert. L'article concernant les formalités dont doivent être entourés les testaments faits suivant la forme dérivée de la Loi d'Angleterre, est le suivant:—

851. Le testament suivant la forme dérivée de la loi d'Angleterre (soit qu'il affecte les biens meubles ou les immeubles) doit être rédigé par écrit et signé, à la fin, de son nom ou de sa marque par le testateur, ou par une autre personne pour lui en sa présence et d'après sa direction expresse (laquelle signature est alors ou ensuite reconnue par le testateur comme apposée à son testament alors produit, devant au moins deux témoins idoines présents en même temps et qui attestent et signent de suite le testament en présence et à la requisition du testateur.)

(Les règles qui concernent la capacité des témoins sont les mêmes que pour le testament en forme authentique.)

Il n'y a pas de doute que ces formalités sont impératives. L'article 855 ne prête à aucune confusion:—

855. Les formalités auxquelles les testaments sont assujettis par les dispositions de la présente section doivent être observées à peine de nullité, à moins d'une exception à ce sujet.

Ces formalités ont-elles été suivies? Le Mis-en-cause Gérard Bornais a préparé le testament, et le soir du 22 avril, il est venu chez le testateur et lui en a donné lecture, en présence des deux témoins spécialement requis, garde Ouellet et M. René Lachance, comptable. Immédiatement après, en présence des deux témoins, le testateur qui venait d'affirmer que le tout était conforme à ses désirs, signa son testament, et garde Ouellet et M. Lachance y apposèrent ensuite leur signature. C'est la prétention de l'intimée que deux formalités essentielles n'ont pas été suivies. En premier lieu, le testateur n'aurait pas reconnu le testament ni sa signature comme ayant été apposée en présence des deux témoins; et deuxièmement, le testateur

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n'aurait pas personnellement requis les témoins d'attester et de signer le testament. Je ne crois pas que ces deux objections soient fondées.

Pour les maintenir, il faudrait que cette Cour mette de côté le jugement rendu en 1921 dans Wynne v. Wynne 25. Dans cette cause, le testateur instituait sa femme sa légataire universelle dans un testament fait suivant la forme dérivée de la loi d'Angleterre. Quand le testament lui fut présenté, il le signa sans parler à aucun des deux témoins présents, et n'a pas reconnu sa signature comme ayant été apposée par lui, et il n'y eut pas de demande formelle aux témoins de signer. Le testament a cependant été reconnu valide. La Cour en est venue à la conclusion que comme les deux témoins avaient vu le testateur signer, il était inutile que ce dernier reconnaisse de nouveau sa signature. De plus, comme l'explique M. le Juge Mignault, aucun mandat exprès n'est requis pour obtenir la présence des témoins. Si quelqu'un les fait venir à sa connaissance, comme dans le cas qui nous occupe, les prescriptions de la loi sont remplies. Dans la présente cause, d'après la preuve, il appert que les deux témoins ont été requis par Bornais de signer en présence de Langlais qui a donné sa complète adhésion.

La cause de Gingras v. Gingras 26 est bien différente. Il s'agissait là d'un testament fait suivant la forme dérivée de la loi d'Angleterre. L'article 851 exige que la signature du testament soit reconnue par le testateur comme apposée à son testament, et cette connaissance doit avoir lieu devant au moins deux témoins compétents, qui sont présents en même temps, et qui signent ensuite en présence et à la réquisition du testateur. Gingras avait signé en premier son testament devant un témoin, et plus tard, un second témoin qui n'avait jamais vu Gingras signer, y apposa sa signature. Il est clair que tel n'est pas le cas qui se présente dans la cause sous considération. Je suis donc d'avis que les formalités requises ont été suivies, et que ce premier point soulevé par l'intimée doit être rejeté.

En second lieu, quelle était la capacité mentale du testateur? "Tout majeur sain d'esprit et capable d'aliéner ses biens, peut en disposer librement par testament", dit l'article 831 C.C.

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Il est d'abord important de noter que dans son témoignage, le mis-en-cause M. Gérard Bornais, avocat de Québec, nous raconte dans quelles circonstances ce testament a été fait. Il nous dit d'abord qu'il connaissait très bien Marie-Anna Langlais parce qu'il y a au delà de 25 ans, elle lui avait avancé l'argent nécessaire à la poursuite de ses études, et que depuis ce temps, il a été en relation assez étroite avec la famille, et qu'il a toujours été heureux, en reconnaissance de ce qui s'était passé, de rendre à mademoiselle Langlais tous les services qu'elle lui demandait. Il allait de temps en temps prendre le dîner, et à la mort de madame Thivierge, dont le testament nommait Firmin Langlais et Marie-Anna Langlais légataires universels, ces derniers lui ont demandé de les représenter pour le règlement de la succession. Tous deux ont signé une procuration en faveur de M. Bornais, mais dont il n'avait pas encore eu l'occasion de se servir à la date de l'instruction de la cause.

Comme Bornais parlait un soir avec Firmin Langlais de la succession de madame Thivierge, Langlais, qui venait d'hériter d'un substantiel montant quelques jours auparavant, dit à Bornais qu'il n'avait pas fait de testament. Bornais a alors suggéré à Langlais de voir le notaire Sirois qui, depuis longtemps, était le notaire de la famille Langlais, mais Langlais a refusé, et a demandé à Bornais s'il était capable de lui en rédiger un. Bornais a expliqué alors qu'il y avait trois sortes de testaments, et on semble avoir convenu d'adopter celui qui serait fait suivant la forme dérivée de la loi d'Angleterre. Sur une question de Bornais, Langlais a exprimé le désir qu'il voulait laisser tous ses biens à sa soeur Marie-Anna Langlais, et que Bornais, déjà porteur d'une procuration pour le règlement de la succession de madame Thivierge, soit exécuteur testamentaire. Bornais est alors reparti, a consulté les notaires Turgeon et Labrecque sur la rédaction du testament, et est revenu vers huit heures le soir du 22 avril à la maison de madame Thivierge où Langlais demeurait. Là, dans le salon, en présence du testateur, de Marie-Anna Langlais, l'appelante, et deux témoins spécialement requis, garde Blandine Ouellet qui avait été au service de madame Thivierge pendant douze ans, et un M. Lachance qui était venu aider à cette dernière à préparer son rapport d'impôt

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sur le revenu. Bornais a lu le testament. Langlais a signé le premier, et ensuite les deux témoins. Avant et après la lecture du testament, toujours en présence des témoins, mais avant que les signatures ne soient apposées, les explications les plus claires, les plus précises, ont été données à Langlais. Je laisse de côté pour le moment les témoignages de Bornais qui a rédigé le testament, et celui de l'appelante qui est bénéficiaire, pour rappeler seulement ceux de deux témoins indépendants, garde Ouellet et René Lachance. La première explique que lorsque les témoins ont été rendus dans la chambre, M. Bornais leur a dit: "M. Langlais vient de faire son testament, si vous voulez signer comme témoins." Il a ajouté: "Je vais vous le lire." "M. Bornais s'est levé, il a lu le testament, bien distinctement à haute voix; quand il eut fini de le lire, il a demandé à M. Langlais s'il voulait signer; il s'est retourné vers moi, il m'a demandé de signer; puis il a demandé à M. René Lachance s'il voulait signer."

René Lachance, l'autre témoin, est encore plus spécifique. Il dit que Bornais a expliqué que Langlais l'avait requis de préparer un testament, et a demandé aux deux témoins s'ils avaient objection à signer en cette qualité. Bornais a alors dit à Langlais: "Un testament ça ne fait pas mourir" "c'est une précaution." Puis il a ajouté: "Vous allez écouter attentivement, je vais lire votre testament." En présence de tout le monde, Bornais a alors lu le testament, et a dit en s'adressant à Langlais: "S'il y avait quelque chose; si ça rencontrait ses désirs, ses idées, si c'était bien ce qu'il voulait;" et enfin que "ceci ne l'obligeait en rien, et que s'il voulait faire un autre testament, qu'il était parfaitement libre d'annuler celui-là, et d'en faire un autre en n'importe quel temps." Toujours d'après Lachance, Langlais aurait dit que c'était "all right."

Bornais confirme ces témoignages. Voici ce qu'il dit: "J'ai dit que monsieur Langlais m'avait demandé de préparer un projet de testament, qu'il donnait ses biens à mademoiselle Langlais, que je l'avais préparé;—j'ai dit: "Il va falloir deux témoins. Si vous n'avez pas d'objection à l'être, je vais lire le testament." On n'est pas obligé de le lire; là, j'ai lu le testament. J'ai demandé à monieur Langlais si c'était bien ses volontés, s'il y avait autre chose à ajouter; il m'a dit: "non." J'ai demandé à monsieur

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Langlais s'il voulait mettre sa signature au bas du testament; ensuite, j'ai lu la formule, à gauche, aux témoins, les témoins ont apposé leur signature eux autres mêmes."

Quand les témoins ont été partis, Bornais est resté seul avec Langlais pour quelques instants, et Langlais a confié à Bornais la garde de son testament. Après, ils sont allés dans la salle à dîner où un verre de vin a été offert. Langlais s'est informé de la famille de Bornais, de ses enfants, et a parlé de ses projets d'avenir, durant une demi-heure ou trois quarts d'heure.

Langlais savait-il à ce moment qu'il faisait un testament? Je n'en puis douter un seul instant, et je crois qu'il comprenait parfaitement la portée de l'acte juridique qu'il posait. La preuve révèle que Firmin Langlais, malgré son âge quelque peu avancé, avait la jouissance complète de ses facultés intellectuelles, et qu'il savait à la date du 22 avril 1947, qu'il disposait de ses biens en faveur de sa soeur Marie-Anna Langlais.

En premier lieu, Marie-Anna Langlais nous dit que son frère était bien lucide; et d'après Bornais, Langlais était "un garçon d'affaire, un garçon intelligent." Le docteur Georges-Henri Larue, psychiatre de Québec, appelé auprès de M. Langlais vers la fin du mois d'avril 1947, avant qu'il n'entreprenne un voyage à Lancaster dans la Pennsylvanie, jure que Langlais lui paraissait en état de s'occuper de ses affaires, et que sa mémoire semblait bien fidèle au moment où il l'a vu. "Il n'a pas pu mettre en évidence des signes d'affaiblissement intellectuel." Le Docteur dit: "Il a répondu très bien aux questions," et à la question qui lui est demandée si lui, le Docteur Larue, aurait été justifiable de donner un certificat recommandant l'interdiction de Langlais, il répond dans la négative. Il dit enfin: "Au point de vue d'affaiblissement intellectuel, de baisse de jugement, de l'orientation, j'ai constaté absolument rien."

Le Docteur Gustave Ferland, médecin de Beauport, a soigné Langlais alors que celui-ci était à la maison de pension de Du Fargy dans le cours de l'année 1948, et a constaté que M. Langlais était un individu à peu près normal pour son âge au point de vue mental. Le Docteur Reid, médecin de madame Thivierge pendant de nombreuses années, a rencontré Langlais à maintes reprises depuis 1926, mais c'est surtout en 1947 qu'il l'a vu. Il

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causait avec lui très souvent et témoigne que Langlais répondait bien aux questions, qu'il causait bien. Il a vu Langlais au moment de la mort de madame Thivierge, soit le ou vers le 15 avril 1947, quelques jours avant qu'il ne signe son testament. "Il répondait bien—dit-il—souvent avec beaucoup d'esprit, d'à propos." Il jure ceci: "Je n'ai pas trouvé que c'était un homme aliéné du tout, il savait ce qu'il voulait, et le faisait. Quelquefois, il avait de petites absences de mémoire, mais il m'a fait l'effet d'un homme qui pouvait suivre une idée, y penser longtemps, et revenir le lendemain sur la même chose."

Langlais voyait personnellement à ses affaires de banque, vaquait à ses propres occupations. Il se promenait souvent en automobile, et le chauffeur qui le conduisait affirme qu'il parlait très bien. Vers la fin d'avril 1947, quelques jours après avoir fait le testament en question, il s'est rendu en automobile à Lancaster avec Bornais, le Docteur Reid et le fils de ce dernier, pour y chercher les effets qu'il y avait laissés. Malgré qu'il fût un peu soupçonneux du Docteur Reid, rien ne démontre aucune faiblesse intellectuelle qui puisse laisser croire qu'il n'était pas en possession de toutes ses facultés. Quelque temps plus tard, il s'est même rendu jusqu'aux Trois-Pistoles en automobile, en compagnie de quelques amis.

Si j'ai relaté ces faits, peut-être trop longuement, ce n'est pas tant pour établir la sanité d'esprit de Langlais, que reconnaissent d'ailleurs et la Cour Supérieure et la Cour d'Appel, que pour démontrer que je ne puis admettre, étant donné toutes ces circonstances, la possibilité qu'il ait été induit en erreur, et qu'il ait cru en signant ce testament, signer un document qui n'était pas l'expression de ses dernières volontés. L'émotion causée par la mort de sa soeur et par le retour de sa fille Eléanora, aurait tellement embrouillé et obscurci son esprit, dit-on, qu'il aurait perdu la faculté de discernement et toute sa liberté d'action. Quatre faits sont invoqués au soutien de cette prétention. Garde Ouellet raconte en effet qu'environ vingt minutes après qu'il eut signé son testament, Langlais est monté dans sa chambre, et elle lui a dit: "Savez-vous ce que vous venez de signer M. Langlais?" Sur sa réponse affirmative, la garde a dit: "Qu'est-ce que c'est?" Il a répondu: "C'est des formules pour Ti-Noir." Ti-Noir

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était un surnom donné à madame Thivierge. La garde a alors dit : "C'est votre testament que vous venez de signer." La garde ajoute qu'il a fait quelques pas en arrière, et qu'il s'est mis à rire, et est parti. Le second incident se serait produit le 29 avril 1947, au presbytère St-Roch, sept jours après qu'il eût fait son testament. En cette occasion, il aurait, à la suggestion de l'abbé Brochu, décidé de faire un testament olographe, et aurait affirmé qu'il n'avait pas de testament. Au bureau du notaire Lavery Sirois en automne 1947, ce dernier lui a suggéré de faire un testament, et Langlais n'a pas répondu. Et lors d'une seconde visite, plus tard, en octobre 1948, il a dit qu'il avait un testament, "et que ses biens allaient à sa fille madame Phillips." Enfin, il aurait dit à l'intimée dans le cours du mois d'août 1947, "on m'a joué un sale tour, on m'a fait signer quelque chose, et moi je pensais que c'était pour des billets et de l'argent américain pour aller à Lancaster;" et il aurait ajouté : "Après cela, j'ai fait un autre testament, où j'ai révoqué cette espèce de papier; je t'ai mise dans le chemin une fois, je ne veux pas le faire deux fois."

Avec respect, je ne vois rien dans ces déclarations qui ait la force probante voulue, pour me permettre de conclure que Langlais n'a pas volontairement et librement signé son testament. Le testament est un acte solonnel de libre disposition de ses biens pour prendre effet à cause de mort. C'est le privilège inviolable du testateur de choisir ses héritiers, de leur donner la totalité ou partie de ses biens, et c'est aussi son droit de modifier ou révoquer à volonté ses dispositions testamentaires. Toutes sortes de raisons, que seul le testateur connaît, dont il est le juge unique, peuvent l'induire à agir dans un sens ou dans l'autre. Il n'est pas tenu de rien révéler à personne; c'est un secret qu'il garde pour lui.

Il est assez facile, je pense, d'expliquer ces réponses données à garde Ouellet, à l'abbé Brochu, au notaire Sirois et à l'intimée, et de les concilier avec la signature librement apposée à son testament. La preuve démontre qu'après avoir hérité d'une somme de $100,000.00 de sa soeur madame Thivierge, Langlais qui jusqu'à là était sans le sou, est devenu méfiant, que quand on lui parlait d'argent, il détournait la conversation, qu'il n'aimait pas qu'on le questionne sur ses affaires personnelles, et garde Ouellet dit

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aussi que vis-à-vis elle, il ne montrait pas de dispositions bienveillantes et que parfois, "il était plus ou moins poli envers elle." Ce sentiment qui animait Langlais à ne pas parler de questions financières personnelles, de la disposition qu'il avait faite de ses biens, se rencontre chez bien des hommes qui, avec raison, veulent garder ces choses pour eux, et craignent souvent en les révélant, de provoquer des conflits familiaux toujours désagréables.

Est-il surprenant que Langlais ait dit à garde Ouellet d'une façon polie, de se mêler de ses affaires, et qu'il soit parti en souriant, immédiatement après, sans continuer la conversation? Peut-on le blâmer de ne pas avoir révélé à l'abbé Brochu l'existence d'un testament antérieur, dans lequel il donnait tout à sa soeur et rien à sa fille, et faire naître ainsi des discussions auxquelles il ne tenait pas? Son refus en automne 1947, de répondre au notaire Sirois, qui lui demande s'il a un testament, alors qu'il en a deux, confirme bien l'existence de cette répugnance qu'il professe à parler de ces choses personnelles. Ce qu'il a dit à l'intimée est une simple tentative de cacher le fait qu'il l'avait un jour déshéritée. Toutes ces contradictions sont autant d'excuses qu'il cherche pour voiler l'acte qu'il a posé et qu'il regrette. Dans les circonstances difficiles où il se trouvait, on s'explique aisément cette absence de logique. Qu'il n'ait pas dit la vérité, que d'ailleurs il n'était pas obligé de dire, qu'il ait eu des réticences qu'il avait le droit d'avoir, ceci ne signifie nullement que quand il a signé son premier testament, alors qu'il était sain d'esprit de l'aveu de tous, l'émotion, dont personne alors ne s'est aperçu, avait tellement obscurci son intelligence et affaibli sa volonté, qu'il croyait signer un document qui n'était pas son testament. Il aurait fallu qu'il fût en proie à une émotion bien vive et bien profonde pour qu'il ne réalisât pas ce qu'il faisait, quand il demande lui-même à Bornais le 19 avril de lui préparer un testament, quand il le signe trois jours plus tard devant quatre personnes présentes, après que les explications les plus complètes lui sont fournies, au cours desquelles le mot "testament" revient à plusieurs reprises, et quand l'on sait qu'après avoir signé, il confie la garde du document à Bornais, en lui disant: "Vous pouvez le garder." Encore, si ce document eut comporté quelque difficulté, mais il était d'une simplicité,

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d'une clarté qu'un enfant eut pu comprendre sans effort. Comme l'a dit le Juge Idington dans la cause de Wynne v. Wynne (supra) à la page 78:—

Moreover there was such a simplicity in the words used in question herein that all that which needed to be understood by him signing was so susceptible of comprehension at the slightest glance that, if any consciousness at all were left, they must have been understood by any one capable of executing the document as undoubtedly the deceased was.

Dans la cause de Craig v. Lamoureux 27, le Conseil Privé a confirmé la validité d'un testament, dans des circonstances beaucoup plus douteuses que celles qui se présentent dans la cause actuelle. Je crois donc que le testament du 22 avril 1947 a été signé par Langlais avec plein consentement de sa volonté, et qu'il doit être tenu pour valide, comme l'a décidé le juge au procès. Il faut des raisons bien graves pour mettre de côté les dernières volontés d'un testateur.

Langlais entretenait des relations cordiales avec sa sœur Marie-Anna. Celle-ci, après la mort de madame Thivierge, était sa seule sœur, et sa plus proche parente, à part sa fille Eléanora, l'intimée, qui avait quitté sa famille, et n'avait pas revu son père depuis au delà de trente-cinq ans. Il ne me paraît pas étonnant que lors de l'ouverture du testament de madame Thivierge, le 15 avril 1947, Langlais subitement devenu riche, et âgé de 80, eut songé à faire son testament, et à instituer Marie-Anna Langlais, son unique héritière. L'intimée ne voyait ni madame Thivierge, ni Marie-Anna Langlais, ni son père. Dans les réunions de famille on n'en parlait jamais, et même Bornais, le mis-en-cause, ami des Langlais depuis vingt-cinq ans, ignorait son existence.

Mais, après la mort de madame Thivierge, au retour de l'intimée, venue à Québec pour assister aux funérailles, il ne fait pas de doute que Langlais commence à entretenir pour sa fille des sentiments différents. D'abord, à la veille des funérailles, il la voit quelques minutes dans le salon mortuaire, et plus tard, une seconde fois au début de mai, à l'Hôtel St-Roch, où elle se retirait. Poussé par un sentiment d'affection paternelle, il se réconcillie avec elle, et après avoir fait un premier testament, le 22 avril, instituant l'appelante sa légataire universelle, alors qu'on lui dit "qu'un testament peut toujours être révoqué", il se

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ravise, et avant de partir pour Lancaster, il demande conseil à l'abbé Brochu. Le 29 avril, en présence de ce dernier, il écrit et signe un testament olographe qui, d'après l'abbé Brochu, se lisait substantiellement ainsi:—

Je révoque tous autres testaments que l'on aurait pu jusqu'ici me faire signer dans un moment de fatigue ou de lassitude et je lègue tous les biens que je délaisserai à mon décès, à ma fille Eléanora Langlais.

Il est impossible de douter de l'existence de ce second testament dont la garde a été confiée à l'abbé Brochu, qui l'a déposé dans un coffret de sûreté, au presbytère de St-Roch, jusqu'en juin 1948. D'ailleurs, en mai 1947, l'abbé Brochu, en présence du testateur, en a donné lecture à l'intimée. Plus tard, Langlais a affirmé à plusieurs personnes qui le rapportent, qu'après sa mort, tous ses biens iraient à sa fille. Dans le mois de janvier 1948, il lui donne $25,000.00 et en mars de la même année, $5,000.00, soit un total de $30,000.00. L'intimée lui en demande davantage, mais Langlais dit qu'elle n'aurait plus rien. Dans le cours du mois de juin 1948, Langlais va au presbytère, reprend son testament disant à l'abbé Brochu qu'il voulait y apporter des modifications, et à la fin de septembre 1948, après avoir affirmé au notaire Sirois qu'il avait un testament, il lui dit qu'il reviendrait le voir pour le faire modifier. Le notaire Sirois n'a jamais revu Langlais subséquemment, et après cette date, personne ne sait ce qu'est advenu du testament. Après la mort de Langlais en novembre 1948, il n'a pas été retrouvé.

C'est la prétention de l'intimée qu'elle peut en faire la preuve secondaire. La loi permet en certains cas, de faire la preuve orale de documents perdus ou détruits, et cette règle s'applique en France et dans la province de Québec. Les textes varient cependant quelque peu. En France, le seul article qui puisse autoriser cette preuve secondaire est l'article 1348, paragraphe (4) du Code Napoléon. Il se lit ainsi:—

Art. 1348. Elles reçoivent encore exception toutes les fois qu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation qui a été contractée envers lui.

Cette seconde exception s'applique:

……………………………………

……………………………………

4°. Au cas où le créancier a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure.

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Il est admis par la jurisprudence et les auteurs français que cet article est applicable aux testaments aussi bien qu'à tout autre titre. (Vide Demolombe, Vol. 21, page 29; Laurent, Vol. 13, page 112; Dalloz, Nouveau Code Civil annoté, Vol. 3, art. 1348, No. 191).

L'on voit à la lecture de ce paragraphe (4), que ce n'est pas dans tous les cas que l'on peut faire légalement la preuve du contenu d'un testament perdu. Il faut que le testament ait été perdu, par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure. Il n'est pas suffisant que celui qui réclame un bénéfice en vertu d'un prétendu testament, dise qu'il est perdu, que des recherches ont été faites, et qu'il demeure introuvable. Ce serait mettre de côté les termes précis de l'article 1348. Les auteurs sont tous unanimes, et en France aujourd'hui pour qu'il soit permis de faire la preuve orale d'un testament perdu, il faut prouver l'existence de l'acte, le fait, indépendant de la volonté du testateur, et ignoré de lui, qui en a causé la destruction, la teneur du testament et sa date précise. (Dalloz, Nouveau Répertoire, Vol. 4, verbo "Testaments", page 499).

Voici ce que disait Pothier (Oeuvres de Pothier, Ed. Bugnet, page 435):—

Si celui qui demande à être reçu à la preuve testimoniale, allègue seulement qu'il a perdu ses titres, sans qu'il y ait aucun fait de force majeure constaté, par lequel il les ait perdus, il ne peut être reçu à la preuve testimoniale que ces titres ont existé; autrement l'ordonnance, qui défend la preuve par témoins, pour prévenir la subornation des témoins, deviendrait illusoire; car il ne serait pas plus difficile à quelqu'un qui voudrait faire la preuve par témoins de quelque prêt ou de quelque paiement qu'il n'aurait pas fait, de suborner des témoins, qui diraient qu'ils ont vu entre ses mains des obligations ou des quittances, comme d'en suborner qui diraient qu'ils ont vu compter l'argent.

Demolombe s'exprime dans le même sens (Vol. 30, No 201) :—

il faut que le demandeur fournisse la preuve: 1° du cas fortuit qu'il allègue; 2° de l'existence antérieure du titre instrumentaire de la convention ou du fait juridique contesté, et de la perte de ce titre par suite du cas fortuit; 3° de la convention elle-même ou du fait juridique sur lequel il fonde sa demande.

Et le même auteur (Vol. 21, page 29, Donations entre vifs et Testaments) dit:—

Ce que l'on demande à prouver en effet ce n'est pas un testament verbal; tout au contraire! C'est un testament écrit qui a été fait avec toute la solennité prescrite; et l'article 1348 C.C. ne fait que consacrer cette règle générale de bon sens et d'équité.

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Seulement, bien entendu, il faudra, dans ce cas, prouver d'abord l'événement précis et déterminé de force majeure, par suite duquel le testament aurait été détruit.

Et ensuite, il faudra prouver non seulement que le testament a existé et quel en était le contenu, mais encore qu'il a existé avec toute " la solennité requise et que des témoins, suffisamment en état d'apprécier sa régularité, l'ont vu et lu sans y remarquer aucun vice.

Laurent est aussi explicite: (Droit Civil, Vol. 13, page 112):—

Si nous admettons avec la Cour de Cassation que l'article 1348, No. 4, est applicable aux actes de dernière volonté, c'est qu'il ne fait qu'appliquer un principe général de droit; on peut et on doit l'étendre par analogie à la perte d'un testament. La loi donne sa sanction aux actes juridiques qui se font en vertu de ces dispositions; c'est un principe élémentaire. Or le testateur, on le suppose, a fait un testament dans les formes voulues par la loi; donc sa volonté doit recevoir son exécution. On oppose au légataire qu'il ne produit par le testament; il répond en prouvant que le testament a existé et qu'il a été détruit par un événement de force majeure.

Aubry et Rau (Droit Civil, Vol. 7, 4ème Ed., page 10) expriment les vues suivantes:—

Bien que le testament soit un acte solennel, rien n'empêche qu'en cas de perte d'un testament par suite d'un événement resté inconnu au testateur, ou de sa suppression par un autre individu que ce dernier, les personnes au profit desquelles il renfermait des dispositions, ne puissent en poursuivre l'exécution, ou réclamer, le cas échéant, les dommages-intérêts, en prouvant, d'une part, le fait de la suppression du testament ou de sa perte par suite d'un accident de force majeure, d'autre part, le contenu de cet acte, et même, en principe, sa complète régularité.

Baudry-Lacantinerie partagent les mêmes vues (Droit Civil, Vol. 2, 4ème Ed., page 375):—

Même si un testament régulier dans la forme a été détruit par cas fortuit, la preuve de l'existence du testament, de son contenu et de sa régularité, pourra être faite par témoins.

Dalloz (Code Annoté, Nouveau Code Civil, Vol. 3, sous-article 1348, No. 191) :—

191.—L'article 1348, No. 4, qui admet la preuve testimoniale de l'existence de titres perdus ou détruits par cas fortuit ou de force majeure, est applicable au testament aussi bien qu'à tout autre titre.

192.—Dès lors, celui qui se prévaut de dispositions de dernière volonté faites en sa faveur dans un testament qui a été détruit par cas fortuit ou de force majeure, est recevable à établir par témoins l'existence du testament, sa teneur, sa validité et le fait accidentel par suite duquel sa destruction est survenue.

Enfin, Planiol et Ripert (Droit Civil, Vol. 5, page 544) écrivent:—

Les dispositions dernières d'une personne décédée peuvent cependant être prouvées par témoins lorsque le testament a existé et qu'il a péri fortuitement. Cette solution ne contrarie en rien l'exigence de la loi

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relativement à l'emploi de l'écriture pour la confection d'un testament. Le prétendu légataire doit prouver l'existence d'un testament, son contenu, sa destruction par cas fortuit ou fait d'un tiers, l'ignorance de ce fait par le testateur, et la persistance de la volonté du testateur.

Dans la province de Québec, sur ce point, deux articles doivent retenir notre attention. Ce sont 860 et 1233 (6) C.C. Ils se lisent ainsi:—

860. Lorsque la minute ou l'original d'un testament ont été perdus ou détruits par cas fortuit, après le décès du testateur, ou sont détenus sans collusion par la partie adverse ou par un tiers, la preuve de ce testament peut être faite en la manière réglée pour le cas quant aux autres actes et écrits au titre Des obligations.

Si le testament a été détruit ou perdu avant le décès du testateur et qu'il n'ait pas connu le fait, la preuve peut également s'en faire comme si l'accident n'était arrivé qu'après son décès.

Si le testateur a connu la destruction ou la perte du testament et s'il n'y a pas suppléé, il est censé l'avoir révoqué, à moins d'une manifestation postérieure de la volonté d'en maintenir les dispositions.

1233. La preuve testimoniale est admise:

6. Dans les cas où la preuve écrite a été perdue par cas imprévu, ou se trouve en la possession de la partie adverse, ou d'un tiers, sans collusion de la part de la partie réclamante, et ne peut être produite.

L'article 860 qui traite de la preuve secondaire des testaments perdus ou détruits, ne correspond à aucun article du Code Napoléon. En France, pour les fins de preuve secondaire, on place les testaments et les autres écrits sur un pied d'égalité, tandis qu'ici, on semble exiger davantage pour établir l'existence d'un testament perdu, que pour prouver tout autre écrit. En effet, lorsqu'il s'agit de testaments, le Code parle de "perdus ou détruits par cas fortuit", et il se contente de "cas imprévu" pour les autres documents. C'est en s'appuyant sur cette distinction que l'intimée prétend que l'article 860 C.C. ne s'applique qu'à la vérification des testaments, et que lorsque l'on veut, au cours d'une instance judiciaire, faire la preuve secondaire d'un testament perdu, il faut avoir recours à l'article 1233 (6). On trouve la réponse à cette prétention dans Mignault (Vol. 4, page 315) et dans Langelier (Vol. 3, page 145). Les deux auteurs affirment le contraire, et signalent que pour la vérification des testaments, c'est l'article 861 C.C. qui trouve son application, et que pour la preuve secondaire d'un testament au cours d'un procès, c'est 860 C.C. qui s'applique. C'est aussi ce que disent les codificateurs dans leur cinquième rapport, article 116, page 178.

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S'il faut donc être guidé par l'article 860 C.C., il faut que celui qui invoque le testament, dont il veut établir la preuve secondaire, démontre qu'il a été perdu ou détruit par "cas fortuit", tel que l'exige l'article. Et c'est sur celui qui allègue ce cas fortuit que repose le fardeau de le prouver. (C.C. art. 1200; Deschenes v. C.P.R. 28; Lemieux v. Ruel 29). Il a été soumis à l'argument que les mots "cas fortuit" ne s'appliquent qu'à la destruction du testament, et non à sa perte, et qu'en conséquence, la preuve secondaire doit être admise, parce qu'en prouvant qu'il n'a pas été trouvé, il doit être présumé perdu. Je ne puis admettre cette prétention, et je croix que les mots "cas fortuit" se rapportent et à la perte ou à la destruction du testament. Cette distinction n'a jamais été faite nulle part, et si l'on réfère à l'article 892 C.C, l'on verra que là le Code interpose les mots et parle "de la destruction ou de la perte par cas fortuit." J'éprouve de la difficulté à voir pourquoi les mots "cas fortuit" ne s'appliqueraient qu'à la destruction du testament dans l'article 860 C.C, et seulement à sa perte dans l'article 892 C.C. Je ne m'explique pas davantage pourquoi le législateur exigerait, en vertu de l'article 1233 (6), la preuve "de la perte par cas imprévu", lorsqu'il s'agit d'un document ordinaire, et simplement la preuve de la "perte" lorsqu'il s'agit d'un testament qui pourtant est un acte solennel.

En droit anglais la règle est moins sévère. Elle est exprimée ainsi dans Greenleaf "On Evidence", (15ème Ed., Vol. 1, section 558) :—

If the instrument is lost, the party is required to give some evidence that such a paper once existed though slight evidence is sufficient for this purpose, and that a bona fide and diligent search has been unsuccessfully made for it in the place where it was most likely to be found, if the nature of the case admits such proof; after which, his own affidavit is admissible to the fact of its loss. The same rule prevails where the instrument is destroyed. What degree of diligence for the search is necessary it is not easy to define, as each case depends much on its peculiar circumstances; and the question, whether the loss of the instrument is sufficiently proved to admit secondary evidence of its contents, is to be determined by the Court and not by the jury. But it seems that, in general, the party is expected to show that he 'has in good faith exhausted, in a reasonable degree, all the sources of information and means of discovery which the nature of the case would naturally suggest and which were accessible to him.

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Chez-nous c'est pratiquement la règle du droit français qui s'applique, et celui qui prétend qu'un testament est perdu ou détruit, doit établir non seulement qu'il a fait les recherches raisonnables pour le trouver, mais le fait précis comme conséquence duquel il a été fortuitement perdu ou détruit. C'est alors seulement qu'il pourra en faire la preuve secondaire. Discutant les dispositions du paragraphe 6 de l'article 1233 du Code Civil, qui pourtant paraît moins sévère que l'article 860 C.C., la Cour de Revision qui avait à juger de l'admissibilité de la preuve orale d'un contrat, a cependant décidé dans Masson v. Fournier 30 que:—

La partie qui exerce un recours fondé sur un acte sous seing privé est tenue de le produire avec exploit d'assignation. Elle n'est pas admise à en faire la preuve testimoniale sur sa simple déclaration qu'elle l'a perdu. Pour bénéficier du paragraphe 6 de l'article 1233 C.C. il faut établir, non seulement l'existence du titre perdu, mais encore le cas imprévu qui a causé sa perte.

Qu'est-il arrivé du second testament de Langlais? Nous n'en savons rien. L'intimée s'est contentée de démontrer qu'elle ne peut pas le produire, et qu'elle a fait des recherches pour le trouver. Sans vouloir entrer dans le champ des hypothèses et des spéculations, il est permis de penser que le testateur a pu le détruire délibérément avec intention de le révoquer; qu'il a été détruit par cas fortuit avec sa connaissance, sans qu'il y ait suppléé, ce qui équivaut à révocation (C.C. 892) ; qu'il l'ait perdu, et que le sachant, il n'en a pas fait d'autre (C.C. 860). Autant de possibilités qui sont du domaine de l'imagination. Mais dans tout le dossier il n'y a rien qui puisse nous mettre même sur un piste éloignée, d'un fait précis de perte ou de destruction par cas fortuit. (Demolombe, 30, p. 194, n° 201; Dalloz, Répertoire Pratique, 9, vo. Preuve, p. 465, No. 1261 et autorités; Idem, Jurisprudence Générale, Nouveau C.C, 3, sous art. 1348, p. 513, No. 192; Idem, 2, p. 565, No. 120 et autorités; Juris-Classeur Civil art. 1348, No. 84 et s. et autorités; Larombière, 6 p. 579, No. 40, p. 582, No. 42; Bienvenue & al. v. Lacaille 31; Desruisseaux v. Poulin 32).

Aucune présomption de droit ou de faits ne peut nous aider à arriver à une conclusion. On ne peut pas plus supposer la destruction ou la perte du testament par cas

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fortuit, sa destruction par un tiers avec ou sans la connaissance du testateur, la perte par ce dernier du document contenant l'expression de ses dernières volontés, ou sa destruction volontaire avec intention de révocation. Les conjectures ne sont pas permises, et il faut un fait précis, prouvé, qui permette la preuve secondaire. En droit anglais, Jarman "On Wills" enseigne que si un testament n'est pas retrouvé à la mort du testateur, et qu'il était en possession de ce dernier, il existe une présomption qu'il l'a détruit avec intention de le révoquer, mais je ne crois pas que cette présomption soit reconnue dans le droit de Québec.

La seule présomption admise dans la province de Québec n'est pas une présomption de "destruction volontaire" du testament, quand il ne peut être retracé. La présomption qui existe est que la "destruction" une fois prouvée, doit être attribuée au testateur s'il était en possession, ou à un tiers, si c'est ce dernier qui avait la garde du testament. Mais, la destruction, la lacération ou la rature, doivent être préalablement établies, et c'est ensuite seulement que joue la présomption pour aider à déterminer qui en est l'auteur. (Mignault, Vol. 4, page 420; Langelier, Vol. 3, page 190; Planiol, Vol. 3, 4ème édition, page 665; Colin et Capitant, Vol. 3, 2ème édition, page 904). Rien de tel ne se rencontre dans la présente cause. La preuve révèle seulement qu'on ne sait pas ce qui est advenu de ce testament.

Dans ces conditions, je suis d'opinion que ce second testament ne peut être considéré comme légalement prouvé, et qu'il ne contient pas l'expression des dernières volontés de Langlais. Le rôle des tribunaux n'est pas de sanctionner un testament nuncupatif, cette forme orale de tester autrefois reconnue chez les Romains de l'antiquité.

Mais, prétend encore l'intimée, si ce testament n'est pas légalement prouvé, et si on doit le mettre de côté comme tel, il contient toujours une clause de révocation qui subsiste (C.C. 892(2)) et qui a été prouvée suivant les dispositions de 1233(6) C.C. Le premier testament serait alors révoqué, et comme nous serions vis-à-vis une succession ab intestat, l'intimée serait la seule héritière. Pour admettre cette prétention, il faudrait concéder que le testament est divisible, et que l'héritier qui ne peut légalement le prouver, peut tout de même en retenir une partie qui

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révoquerait un testament antérieur. La doctrine ne permet pas une semblable division. Le testateur en effet n'a pas fait deux dispositions différentes, un testament nouveau, et une révocation qui puisse être considérée séparément.

Le Code Napoléon n'a pas d'article correspondant au second paragraphe de notre article 895 C.C. Cependant, les auteurs sont tous d'opinion que la révocation contenue dans un testament nul par défaut de forme est nulle. Demolombe (Vol. 22, No. 155, page 123, Donations entre vifs) dit ce qui suit:—

Il n'y a pas dans ce testament deux parties distinctes et indépendantes l'une de l'autre; il n'y a qu'un tout indivisible. Le testateur n'a pas fait deux sortes de dispositions différentes, savoir: 1°. Un testament nouveau; 2°. une révocation qui puisse être considérée séparément per se comme formant aussi l'objet principal de l'acte. L'objet orincipal de l'acte, ou plutôt son unique objet, c'est un testament nouveau renfermant des dispositions nouvelles. Et la clause de révocation n'en est qu'une de dépendance accessoire, clause le plus souvent banale et de style, qui s'y trouve intimement subordonnée.

Et par suite, en droit, il est impossible d'appliquer ici la maxime: utile per inutile non vitiatur; car cette maxime est applicable qu'autant que les diverses clauses du même acte n'ont entre elles de liaison intime et que l'une n'est pas la condition ou même seulement la conséquence de l'autre. C'est qu'en effet on ne pourrait pas scinder cet acte unique sans s'exposer à méconnaître l'intention du testateur, qui n'a pas fait une révocation pure et simple, mais qui, voulant seulement remplacer un testament antérieur par un autre testament, a pu subordonner la révocation du premier à la validité du second.

Expliquant l'article 1037 C.N. qui valide la révocation faite dans un testament postérieur resté sans exécution par l'incapacité de l'héritier ou par son refus de recueillir, Demolombe ajoute: (page 125):

Quant à l'argument, que l'on a déruit de l'article 1037, il suffit, pour y répondre, de remarquer que la différence, qui en résulte, a toujours existé! En Droit romain, et dans notre ancien Droit français, la révocation d'un testament antérieur, par un testament postérieur valable, avait son effet, lors même que ce dernier testament demeurait sans exécution par l'incapacité ou le refus de l'héritier institué ou du légataire; tandis que la révocation ne résultait pas d'un testament nul en la forme (comp. les 2 et 7, Inst. Quib. mod. testam, infirm.; Ricard, loc. supra; Furgole, chap. IX, n° 40) ; c'est que, en effet, l'inexécution du testament postérieur valable ne lui enlève pas sa force probante; à la différence du testament nul, qui, n'existant pas aux yeux de la loi, ne saurait prouver ni les dispositions nouvelles, ni la révocation!

Laurent, "Principes de Droit Civil", Vol. 14, No. 188, à la page 202, exprime la même opinion:—

On ne peut donc pas diviser la volonté et dire: le testateur est censé n'avoir pas voulu tester, puisque le testament est nul, mais il est censé

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avoir voulu révoquer, puisque l'acte révocatoire est valable. Il faut dire: le testateur a voulu tout ensemble tester et révoquer, l'acte par lequel il a manifesté sa volonté est nul, donc il est censé n'avoir rien voulu, ni tester ni révoquer. Ce que nous disons de la volonté s'applique naturellement à l'écrit, qui est l'expression de la volonté. Si la volonté est indivisible, l'écrit l'est aussi.

Aubry et Rau, "Droit Civil Français", Vol. 11, page 511, s'expriment ainsi:—

La clause de révocation n'est valable qu'autant que l'acte qui la contient réunit les formes particulières que cet acte requiert d'après sa nature. Il en résulte que, si un acte dressé en la forme des testaments par acte public contenait, non seulement révocation de dispositions antérieures, mais encore des dispositions nouvelles, la nullité de cet acte pour vice de forme par exemple, pour incapacité de l'un des témoins, entraînerait la nullité de la révocation, tout aussi bien que celle des dispositions nouvelles; et cela, quand bien même cet acte réunirait d'ailleurs toutes les formalités exigées pour les actes notariés.

Il est vrai que ces expressions d'opinion se rapportent aux cas de testaments nuls pour défaut de forme, mais l'on voit pour les raisons données que la règle qui régit ces cas doit également s'appliquer à une clause de révocation dans un testament dont l'existence n'est pas légalement prouvée. Qu'il s'agisse en effet d'un testament nul pour défaut de forme, ou d'un testament qui n'est pas légalement prouvé, le principe est le même; et vu que ni l'un ni l'autre de ces documents n'a de force probante, la clause de révocation ne peut avoir d'effets. Il en est différemment ici comme en France, de la révocation d'un testament faite dans un testament postérieur qui reste sans exécution, par suite de l'incapacité du légataire, ou son refus de recueillir (895 C.C.). Dans ce dernier cas, le testament est valide et par conséquent la clause de révocation aussi, et la succession échoit à un autre. Il faut donc conclure que si une clause de révocation dans un testament nul pour défaut de forme est nulle, il s'ensuit logiquement, et par analogie, qu'une clause de révocation dans un testament non prouvé est également nulle. Les deux testaments sont inexistants.

Je suis donc d'opinion que ce second prétendu testament de Langlais est indivisible, et que s'il est vrai que l'on peut révoquer un testament par un testament postérieur, ou par un autre acte par écrit par lequel le changement de volonté est expressément constaté, il est également vrai, comme dans le cas qui nous occupe, qu'un testament postérieur qui contient une révocation et de nouvelles dispositions, ne peut pas être divisé, et que si la disposition

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n'est pas prouvée, à cause de la nullité de la forme de l'acte ou de l'absence de preuve légale, la révocation qui est l'accessoire tombe également. Qui en effet peut dire que le testateur aurait révoqué le premier testament, s'il n'avait pas eu en vue de faire de nouvelles dispositions testamentaires?

Admettre le principe qu'un testament puisse ainsi être divisé serait enlever tout sens à l'article 895 C.C. qui veut que la révocation contenue dans un testament nul pour défaut de forme est nulle. Il serait étrange de dire en effet qu'une clause de révocation dans un testament nul est inexistante, et que cependant une semblable clause dans un testament non légalement prouvé est valide. Enfin, même s'il fallait admettre la théorie de la divisibilité des testaments perdus, et s'il était permis comme le suggère l'intimée, de ne considérer qu'une clause isolée de révocation, je suis loin d'être certain dans le présent cas, que la perte du document qui révoque a été le résultat d'un "cas imprévu", tel que l'exige 1233 (6) C.C.

De plus, en vertu des dispositions de l'article 892 du Code Civil, les testaments peuvent être révoqués par un testament postérieur qui les révoque expressément ou par la nature de ses dispositions. Dans le cas qui nous occupe, l'intimée prétend que le premier testament a été révoqué par un second testament qui contient une clause expresse de révocation. Ce serait contredire les termes précis de l'article 756 du Code Civil, qui dit qu'un testament ne peut avoir effet qu'après le décès du testateur, que de soutenir que la clause de révocation qui y est contenue, a pris effet au moment où elle a été écrite, et qu'elle aurait ainsi révoqué le premier testament, eo instanti.

Aucun jugement n'a jamais sanctionné cette prétention, et aucun auteur n'a enseigné cette doctrine. Un testament est indivisible. On ne peut donner effet à aucune de ses clauses durant la vie du testateur. Comme le dit Langelier (Cour de Droit Civil, Vol. 3, page 8):—

Il résulte de là que, tant que le testateur vit, le testament reste dépourvu de tout effet.

Pour appuyer la thèse de la divisibilité du testament, on invoque l'article 896 C.C, qui dit qu'à défaut de dispositions expresses, c'est par les circonstances et les indices de l'intention du testateur, qu'il est décidé si la révocation du

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testament qui en révoque un autre, est destinée à faire revivre un testament antérieur. Il s'ensuivrait que dans le cas de destruction volontaire d'un testament par un testateur, (ce qui en vertu de 892(3) C.C. est une cause de révocation), il serait permis de considérer isolément une clause de révocation d'un testament antérieur, et de lui donner effet au moment où elle a été écrite.

Je ne puis admettre cette prétention. En France, la destruction volontaire par le testateur n'est pas reconnue par le Code comme un mode de révocation, mais les auteurs et la jurisprudence l'ont toujours admise, et lui ont donné effet, parce que, dit-on, c'est tellement évident, qu'il n'était pas nécessaire de le consigner dans le texte de l'article 1035 du Code Napoléon. De plus, le Code Français n'a pas d'article correspondant à notre article 896. Cependant, cet article n'est pas de droit nouveau, et quand ils l'ont incorporé dans notre Code, les codificateurs ne faisaient que s'inspirer de la doctrine française. (2 Bourjon, 390; Troplong, Donations, 2065). Vide également (Dupuis et al v. Dupuis 33.

Il faut donc conclure qu'en matière de révocation des testaments, notre loi est pratiquement semblable à la loi française, et que pour en préciser le sens et la portée, on peut s'inspirer des commentateurs français. Or en France, un testament détruit volontairement par le testateur est inexistant. Il faut le considérer comme n'ayant jamais été écrit, et on ne peut donner effet à aucune de ses clauses. (Ripert, Traité de Droit Civil, 4ème Ed., Vol. 3, p. 665 ; Planiol et Ripert, Traité Pratique de Droit Civil Français, Vol. 5, p. 765; Colin et Capitant, Vol. 3, Droit Civil Français, p. 904; Pandectes Françaises, Donations et Testaments, Vol. 26, p. 303; Aubry et Rau, Droit Civil Français, Vol. 10, p. 457; Demolombe, Cours de Droit Civil, Vol. 18, p. 28; Laurent, Principes de Droit Civil, Vol. 11, p. 130).

Le testament en effet est une disposition à cause de mort, un acte de dernière volonté. Durant toute la vie de son auteur, il n'est qu'un simple projet qu'il peut modifier ou détruire à son gré. Seule la mort du testateur transforme

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ce projet en disposition. Ceci doit nécessairement s'appliquer à toutes les clauses de l'écrit. (Baudry-Lacantinerie, Droit Civil, Vol. 2, page 250).

C'est évidemment pour cela que Troplong, (Droit Civil, Donations et Testaments, Vol. 3, page 565) enseigne que la reconnaissance d'une dette dans un testament ne serait pas un titre du vivant du testateur, car un testament ne produit d'effet qu'après la mort, et que Merlin (Rép. de Jurisprudence, Vol. 34, page 216) a écrit que celui au profit duquel a été consignée dans un testament, la reconnaissance d'une dette, est sans action, après la révocation de ce testament, pour exiger sa prétendue créance. (Vide également Toullier, Droit Civil Français, Vol. 5, page 588). Si tel est le cas, comme je le crois, il s'ensuivrait qu'un testament est indivisible de sa nature, et qu'une clause de révocation dans un testament que détruit son auteur, ne peut avoir plus d'effet juridique que le testament lui-même.

Je crois donc que l'article 896 C.C. ne peut aider à la solution de la présente cause. Cet article ne trouve son application que lorsqu'il s'agit d'interpréter la portée de certaines clauses de révocation contenues dans les testaments existants, ou légalement prouvés, qui produisent leur effet, mais non pas dans un testament délibérément détruit par son auteur, car alors il n'y a plus de testament. C'est ce que semblent dire implicitement les codificateurs dans leur quatrième rapport à la page 184, quand ils notent que l'article 896 C.C. "expose ce qui a rapport à la révocation, quand il y a plus d'un testament."

D'ailleurs, même si cet article pouvait être légalement invoqué, il ne pourrait trouver son application, car ni le testament olographe, ni la clause de révocation ne sont légalement prouvés.

Une dernière observation s'impose. Je n'oublie pas ce qu'a dit le Conseil Privé dans la cause de Mignault v. Malo 34. Il est vrai que la loi qui a introduit dans la province de Québec le testament fait suivant la forme dérivée des lois anglaises, a également, d'après le Conseil Privé, introduit les incidents qui s'y rattachent, mais même si ce jugement rendu sur des faits antérieurs à la promulgation du Code, doit encore nous guider, ce dont je doute fort, (Vide 2613 C.C.) je ne crois pas que l'on puisse considérer

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comme incident d'un testament anglais, la preuve d'un testament olographe ou notarié ou d'une clause de révocation qui y est contenue. Le mot "incident" tel qu'employé par le Conseil Privé n'a pas cette étendue qu'on prétend lui donner. Il ne doit comprendre que les accessoires du testament lui-même, et non pas les clauses ni la preuve de ces clauses dans un testament postérieur olographe ou notarié, qui doivent être prouvées suivant les dispositions du Code Civil de la province de Québec.

Pour toutes ces raisons, je crois que l'appel doit être maintenu avec dépens de toutes les cours, et le jugement de la Cour Supérieure rétabli.

Rand J.: I find it unnecessary to pass upon the question of competency or of mistake as to the nature of the document signed and duress was not argued. I shall deal only with the question of the effect of the holographic will upon the prior will.

Upon the death of a person, a document executed by him is either a will or it is not and either it is then in physical existence or it is not: if it does exist but cannot be found, we say that it is or has been lost. In its primary meaning "lost" signifies that the whereabouts of the document are or have become unknown relatively to a person interested in its custody: the notion in law is referred ordinarily to the present time when the document is sought to be used as a fact of legal significance. The initial and general question is not whether, during the life of the testator and unknown to him, it had been or became lost: he might have placed it in what he thought a safe place which to his successors is an undiscoverable place, and as to them it is lost: as to him and them also, the document might, unknown to both, be in the possession of third persons, and so far lost. On the other hand, if the document is not physically in existence, its destruction may have been due to accident or mishap known or unknown to the testator; or to his own intentional act or to another person's act known or unknown to him.

All those possibilities are envisaged by the language, as I read it, of art. 860. That article deals with the case of a document claimed to be the last will of a deceased

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person which for various reasons cannot be produced before the Court. It is as follows:—

When the minute or the original of a will has been lost or destroyed by a fortuitous event, after the death of the testator, or has been withheld without collusion, by an adversary or by a third party, the will may be proved in the manner provided in such case for other acts and writings in the title Of Obligations. If the will have been destroyed or lost before the death of the testator, without the fact ever having come to his knowledge, it may be proved in the same manner as if the accident had occurred after his death. If the testator knew of the destruction or loss of the will and did not provide for such destruction or loss, he is held to have revoked it, unless he subsequently manifests his intention of maintaining its provisions.

That a document has been "lost or destroyed by a fortuitous" event must, I think, extend to every case of loss or destruction of which the testator remains unaware. If destruction has been effected by a third person and is unknown to the testator, it must be taken to be within the article for otherwise there would be the absurdity that a retention by a third person would open the way to oral proof of the contents but that his act of destruction during that detention would not: that act would, therefore, be a "cas fortuit." Where an act of the other person causing or the event of accidental loss or destruction was or has become known to the testator, it is seen to be deemed to be the act of the testator and prima facie a revocation.

"Lost" can have a more extended meaning to include destruction as in the expression "lost his life" and art. 1233 would appear to bear the broader signification.

What art. 860 in part does, then, is to declare that where it can be shown that through an unknown accident or mishap or the unknown act of a third person a will has been lost or destroyed before the death, its contents can be proved by oral testimony for the purpose of establishing its provisions as testamentary dispositions. When the destruction is by an act from which the presumption of revocation arises, the article has no application.

In the latter case art. 896 comes into play. It reads:—

In the absence of express dispositions, the circumstances and the indications of the intention of the testator determine whether, upon the revocation of a will which revokes another will, the former will revives.

The condition of its application is the revocation of a testament by any means permitted by the Code. Art. 892 expressly provides for revocation by destruction. When,

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therefore, such a revocation is shown, art. 896, to prevent its purpose from being defeated, necessarily implies that the revocation by the destroyed will of a previous will may likewise be proved by parol evidence.

The effect of these two articles, 860 and 896, is, then, that if, on the death of a testator, a testamentary document shown to have previously existed cannot be found, the actual circumstances causing that undiscoverability lie necessarily within one of them, and that a common minimum proof in both cases is provided for. If those circumstances here are within 860, the entire contents of the holograph will can be proved for all testamentary purposes; and if within 896, likewise the fact that the lost instrument revokes absolutely the previous will. Proof of the fact of revocation is thus seen to arise under both articles; and because the case is necessarily within one of them, that fact may, in any event, be so established. It may be that the express preliminary proof required for each article prevents the case from being brought specifically within either; but what can be shown is that, so far, an unqualified revocation of the first will was effected at the moment of the making of the second; and that there is nothing in the circumstances from which an intention to revive the first could be drawn. In that situation the original will remains revoked, and the second document remains unprovable as a testamentary instrument until the actual circumstances of its loss or destruction can be established.

In the meantime, there is no testamentary disposition standing in the way of the heir. Should either document later appear in proof as a will, the case would be the not infrequent one of an initial assumption of fact being later superseded by proof of another actual fact; but in neither case is the initial revocation of the first will in any manner or degree affected. The position of the heir may be said to be provisional, but it is the same as in any case where a will subsequently appears and supersedes action taken on the other assumption.

This result, apart from the question of revivor, is that reached under the English law by the use of a presumption of fact that if a document is traced to the possession of the testator and at his death cannot be found, it is presumed, in the absence of evidence to the contrary, to have

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been destroyed by him animo revocandi. If that were applied here, art. 896 would likewise open the way to proof that the second will revoked the first.

I would therefore dismiss the appeal with costs.

Kellock J.:—I agree with my brother Taschereau that the requirements of Article 851 of the Civil Code, as to execution of the first will, were met, and that the ground upon which the Court of Appeal 35 proceeded in setting aside the first will is not sufficiently made out by the evidence. The question remains as to the effect, if any, to be given to the second will.

Subject to the question as to admissibility of the evidence, the making of the second will was established to the satisfaction of the learned trial judge and, by reason of Article 892(1), the first will was thereby revoked, eo instanti. This is implicit in Article 896 which provides that evidence may be given to establish whether, upon the revocation of a will which revokes an earlier will, the latter revives.

It is, however, contended for the appellant, upon the basis of Article 860, that, as the second will is not forthcoming and the reason therefor is not known with certainty, proof of its contents is not admissible for any purpose. Before considering this Article, it is, as will subsequently appear, important first to consider Article 1233 (6) which is the general rule dealing with proof by oral evidence. Article 1233(6) reads as follows:—

1233. Proof may be made by testimony:

(6) In cases in which the proof in writing has been lost by unforeseen accident, or is in the possession of the adverse party or of a third person without collusion of the party claiming, and cannot be produced.

This paragraph appears in Article 252 of the First Report of the Codifiers, and its antecedents are set out immediately following the Article itself, on p. 127 of the First Volume. Included in these references is para. 815 of Pothier which deals with the admission of oral evidence where the document relied upon is not forthcoming "par cas fortuit et imprévu." The author says that if the person seeking to adduce oral testimony alleges only that he has lost his documents without establishing force majeure, such proof is not admissible because of the possible danger of

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perjured evidence. The Codifiers also refer to s. 558 of the American work, Greenleaf on Evidence, which reads, in part, as follows:

If the instrument is lost, the party is required to give some evidence, that such a paper once existed, though slight evidence is sufficient for this purpose, and that a bona fide and diligent search has been unsuccessfully made for it in the place where it was most likely to be found, if the nature of the case admits such proof; after which, his own affidavit is admissible to the fact of its loss. The same rule prevails where the instrument is destroyed … the question, whether the loss of the instrument is sufficiently proved to admit secondary evidence of its contents, is to be determined by the Court, and not by the Jury. But it seems, that, in general, the party is expected to show that he has in good faith exhausted, in a reasonable degree, all the sources of information and means of discovery which the nature of the case would naturally suggest, and which were accessible to him. It should be recollected, that the object of the proof is merely to establish a reasonable presumption of the loss of the instrument; and that this is a preliminary inquiry addressed to the discretion of the Judge. … Satisfactory proof being thus made of the loss of the instrument, the party will be admitted to give secondary evidence of its contents.

In the language actually used by the Codifiers in the Article,

has been lost by unforeseen accident,

it is clear, in my opinion, that the standard laid down in Pothier and other authorities to the same effect, was not adopted, but the standard laid down in Greenleaf. While the Codifiers include among the sources of Article 1233, Article 1341 of the Napoleonic Code, they do not include Article 1348 (4) which uses the words, "par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure." At p. 30 of their First Report, the Codifiers say that Article 252 "enumerates the cases in which proof may be made by testimony. They are carefully collated from the authorities cited under the Article, and are believed to shew all the exceptions introduced by legislation or jurisprudence to the general rule requiring proof by writing."

There is, of course, no question but that whatever may have been the intention of the Codifiers, it is the actual language used in the Code which governs, and in my opinion, the words actually used, "lost by unforeseen accident" ("cas imprévu") mean simply loss by chance as opposed to design. Accordingly, where, as in the case at bar, a document has once been proved to have existed but cannot be found after the requisite search called for by the

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circumstances, it is permitted by the terms of Article 1233 (6) to prove its contents by secondary evidence. This view has, long since, been accepted by the Court of Appeal of the province.

In Ball v. Rolland 36, a letter had been an exhibit in a previous action but was not forthcoming at the time of the trial of the action in the case under consideration. Secondary evidence of its contents having been refused in the Superior Court, this decision was set aside on appeal. The court, consisting of Archibald, Mercier and Greenshields, JJ., held that the case came within the provisions of Article 1233 (6). Greenshields J., as he then was, after referring to the view of the learned trial judge that the matter in question was not within para. 1 of the Article, said, at p. 184:

Our law, under Art. 1233, sub-par. 6, makes no distinction between a writing evidencing a commercial contract and one containing proof of a civil contract. In both cases, and with equal force proof may be made by testimony, providing the foundation is laid, viz.: the loss or disappearance of the document … If it had not been lost; no proof would be required, and it is for the reason that it is lost, through no fault of the plaintiff, that the law gives him the right to establish, if he can, that the contract did exist, and existed in the very terms alleged.

And at p. 185:

The circumstances attending its loss or disappearance can certainly be made by verbal testimony, it cannot be otherwise, and when this has been made, it follows, as night follows day, that the contents can be proved, and proved by parole testimony.

This decision was affirmed by the Court of Appeal.

A similar view was taken by the Court of Review in Filiatrault v. Feeny 37. In that case, a deed had disappeared from the office of a notary and, although a search had been made, it could not be found. The court admitted secondary evidence. The reasons for judgment of Archibald J. at p. 17 are pertinent. In part, they are as follows:

The defendant was, therefore, obliged to attempt secondary proof of the contents of the deed. To this the plaintiff objected on the ground that the mere loss of a document for a reason which cannot be explained, as, for example, through the fault and negligence of the notary, without proof of any occurrence of inevitable accident, does not justify secondary proof. Defendant practically admits that under the jurisprudence founded on the Code Napoléon, this view would be probably supported, but defendant claims that our Code has introduced a change in the position.

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After referring to the difference in wording between Article 1348 C.N. and Article 1233 (6), Archibald J. continued at p. 18:

I am of opinion that when parties go before a notary and make an authentic contract which the law requires the notary to preserve with great care, and by some inexplicable circumstance the minute has disappeared without the fault of the parties, this constitutes a cas imprévu, or unforeseen accident sufficient to justify secondary proof.

Accordingly, were Article 1233 (6) to govern the question as to the admissibility of secondary evidence to prove the contents of the will of April 29, 1947, it is clear, in my opinion, that the provisions of the Article authorize such proof. I think, however, that Article 860, being a special provision, is the one which applies where the document sought to be proved is a will, rather than Article 1233 (6). It reads as follows:

860. When the minute or the original of a will has been lost or destroyed by a fortuitous event, after the death of the testator, or has been withheld without collusion, by an adversary or by a third party, the will may be proved in the manner provided in such case for other acts and writings in the title Of Obligations.

If the will have been destroyed or lost before the death of the testator, without the fact ever having come to his knowledge, it may be proved in the same manner as if the accident had occurred after his death.

If the testator knew of the destruction or loss of the will and did not provide for such destruction or loss, he is held to have revoked it, unless he subsequently manifests his intention of maintaining its provisions.

Grammatically, the words, "by a fortuitous event," do not necessarily modify the word "lost," but only the word "destroyed." It is contended, however, that they apply to both and that in order that secondary proof may be given of the later will, it must be established that its non-production is due to an event "unforeseen and caused by superior force which it was impossible to resist," which is the meaning given by Article 17 (24) to the words, "fortuitous event" or "cas fortuit," used in Article 860. In my opinion, this contention is not well founded.

It is not difficult to think of a "destruction" of the character described in Article 17 (24), but difficult if not impossible, to imagine a "loss," as distinct from a "destruction," of that character. While, as I have already said, it is the language actually found in the Code and not what the Codifiers say in their reports which is to govern, one experiences the more confidence in his opinion as to

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the construction of the language used in the Code when one finds that opinion was also apparently the opinion of the Codifiers themselves. In their Fifth Report, Vol. II, p. 179, the Codifiers state with respect to Article 860 that, in the first place,

it is in accordance with the authorities taken from both sources of law,

i.e. both French and English sources.

As already pointed out in discussing the effect of Article 1233 (6), the requirements laid down by Pothier which must be met before secondary evidence of the contents of non-produced documents may be given, are quite foreign to English law, the rule of that law being as already quoted from Greenleaf. Accordingly, if Article 860 is at all in accordance with "the authorities taken from" English law, it can be so only if the words, "by a fortuitous event," do not apply to the word "lost" as used in that Article.

There is further clear evidence that this was the intention of the Codifiers, as they also state on the same page mentioned above, that Article 860 is in accordance with

what has been adopted concerning acts in general in the title "Of Obligations".

This is a clear reference to the law as adopted in Article 1233 (6), and that law can only be in accordance with Article 860 if the last-mentioned Article is to be read as already indicated. At the end of Article 860 (116 in their draft Code) the Codifiers themselves list Article 252 as well as 236 (1217), 237-a (1218) and 10 (51). The first makes use of the words, "lost by unforeseen accident," the second, "destroyed by fire or other accident or otherwise lost," and the last simply, "lost." These references would be quite meaningless if it were necessary in every case of loss or destruction to establish an event occurring by force majeure before Article 860 is to be satisfied.

A non-produced will is either in existence or it is not. If destroyed, it may have been destroyed (a) by the testator himself or by his direction, or (b) by some other agency. If (a), then Article 892 (3) will apply and the will is to be considered revoked, subject to evidence of the character provided for in Article 896. If (b), then Article 860 becomes relevant and the question of revocation appears to depend upon whether or not the testator knew of the

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destruction. If the will is still in existence, it may be in the hands of some third person, or it may have been "lost" in the sense that it is not forthcoming and cannot be found. Article 860 deals with both.

Where one finds, as in Article 860, both words, "lost" and "destroyed," used, I do not know, as I have already said, what significance can be given to the former by attaching to it the words by which Article 17 (24) defines "fortuitous event." A document which has "gone astray" or is "no longer to be found" by reason of an event "caused by superior force which it was impossible to resist," involves a conception which to my mind is self-contradictory. If a document has "gone astray" or "cannot be found," that would appear to exhaust the situation. If one is able to specify the event responsible for the non-production, it seems to me that the document becomes "lost," not in the sense of having gone astray, but as having perished, that is, "destroyed." Accordingly, while the phrase, "lost or destroyed," in Article 860 becomes "destruction or loss" in the reference in Article 892 (3) to Article 860, the change in order involves no change in the meaning which can be given to the words.

At this point, the provisions of Article 861 may also be referred to. That Article provides for probate "in conformity with" Article 860 of "a non-produced will" upon "positive proof both of the facts which justify such a proceeding and of the contents of the will." The Article goes on to provide that in such case, proof of the will will be held to be established "according to the proof deemed sufficient and to whatever modifications may be found in the judgment."

Among the references given by the Codifiers under the Article is Greenleaf, Vol. 11, s. 688 (a), which reads as follows:

If the will is proved to be lost, it may still be admitted to probate, upon secondary evidence, as in the case of lost deeds and other writings. And though, as we have seen, if the will, shown once to have existed, cannot be found after the death of the testator, the presumption is that he destroyed it, animo revocandi, yet this presumption may be rebutted by evidence. But if it be so rebutted, yet the contents of the will cannot be proved, unless by the clearest and most stringent evidence.

To what extent this statement of English law may be considered to have been embodied in the Code it is not

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necessary to determine in the present case. This much is, however, in my opinion, clear from the terms of Articles 860 and 861 themselves, that both contemplate proof of the contents of a will proved to have been made but which those claiming under it are unable to produce because it is "lost," in the sense already explained.

In my opinion, therefore, the facts as found by the learned trial judge enable the court to say that the proof of the making and contents of the second will establish the revocation of the first will. In the existing state of the record, there is no evidence upon which the court could find that this will remained an effective instrument and was not revoked. In these circumstances, I concur in the view that the deceased died intestate. The appeal should be dismissed with costs.

Cartwright J.: For the reasons given by my brother Fauteux I agree with him that the Court of Appeal 38 rightly concluded that, when he executed the instrument of the 22nd of April, 1947, the deceased, Langlais, did not realize what he was signing and that his will did not go along with the signing of the document.

At the risk of repetition, it appears to me that no adequate explanation has been offered of the fact that garde Ouellet some minutes after she had signed as a witness to the instrument of April 22, 1947, asked the deceased:— "Savez-vous ce que vous venez de signer là?" The fact of the question being asked at all by this witness who knew that the document just signed purported to be a will is of the utmost significance. She must surely have been prompted to ask it by something in the appearance or manner of Langlais which caused her to believe that he did not realize what he was doing. His reply to her and his subsequent statements to L'Abbé Brochu indicate that such belief was well founded.

While this is sufficient to dispose of the appeal I wish also to deal with another aspect of the matter. As is clearly shown in the reasons of my brother Fauteux, the evidence (always subject to the question of its admissibility) established beyond peradventure that the deceased

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did on the 29th of April write out and sign a will in holograph form which expressly revoked the will of the 22nd of April. The learned trial judge had no doubt as to this. He says, in part:—

…certainement il l'a révoqué par le testament du 29 avril, pourvu toutefois qu'il laissait subsister la révocation;

He was however of the opinion that the will of the 29th of April had in its turn been revoked and that the result of such revocation was to revive the earlier will of the 22nd of April. He puts the matter as follows:—

… mais s'il détruisait le document qui révoquait, il devait savoir que la révocation projetée devenait caduque; le fait de reprendre le document pour le modifier, impliquait qu'il allait détruire le premier, et le remplacer par un autre; s'il n'y avait que des modifications tout en laissant subsister les premières dispositions, il n'avait qu'à ajouter par codicile; du moment qu'il détruisait le premier, il mit fin à tout son contenu, et s'il désirait remettre en vigueur quelque partie de ce qu'il avait détruit, il devait le faire expressément; il n'a pas fait ça, et ne faut-il pas conclure qu'il ne désira pas revivre ce qu'il avait détruit;

Having taken this view it was perhaps unnecessary for the learned trial judge to consider whether the execution of the will of the 29th of April was sufficiently proved by admissible evidence and he does not deal with this expressly but it seems to me to be implicit in his reasons that he regarded the execution of the will of the 29th as properly proved, by which I mean proved by legally admissible evidence. The learned judges of the Court of Appeal, having reached the same conclusion as my brother Fauteux, did not find it necessary to examine this question.

It was, however, argued before us with great force that under the law of Quebec, differing in this respect from the Common Law, it was not permissible to prove that the will of the 29th of April had been executed and contained a clause of revocation. It was urged that the Court must therefore decide the case as if the only evidence before it was that of the execution of the document of the 22nd of April, 1947, and that if on the evidence it were held that at the time of its execution it was the free act of a competent testator it must be admitted to probate.

On this branch of the matter I agree with the conclusion of my brother Rand. The relevant sections of the Civil Code when read together and applied to the facts of this case appear to me to indicate that the fact that the will

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of the 22nd of April, 1947, if otherwise valid, was effectively revoked by the holograph will of the 29th of April, 1947, may be proved by oral testimony.

I am in agreement with the learned trial judge that the destruction of the will of the 29th of April by the testator animo revocandi has been sufficiently proved as a fact by the evidence of L'Abbé Brochu coupled with the proof that after the death of Langlais the will could not be found. If authority is needed to shew that the fact of such destruction may be proved in this manner reference may be made to Laurent, Principes de Droit Civil (1878) Vol. 14, pages 268 to 269:—

Tandis que la révocation par le destruction de l'acte n'est certes pas un acte solennel, c'est un fait matériel; il s'agit de prouver le fait et, s'il y a lieu, l'intention du testateur. Ici c'est une question de preuve, et par conséquent il faut appliquer le droit commun. Or, il est de principe, comme nous le dirons au titre des Obligations, que les faits matériels se prouvent par témoins, donc par présomptions.

I am unable to agree with the learned trial judge that this revocation had the effect of reviving the earlier will. Whether or not this would be so must be determined under the provisions of section 896 of the Code by the circumstances (which I take to mean, all the circumstances of the case) and by the indications of the intention of the testator. I can find no circumstance and no indication of the intention of the testator which suggests that he intended by revoking the second will to revive the first. Indeed, all the evidence that has any bearing on this question seems to me to point clearly to the contrary conclusion.

The fact of destruction animo revocandi having been established it is next necessary to consider the effect of the relevant sections of the Civil Code. In doing so it is well to bear in mind the provisions of section 12 of the Code:—

When a law is doubtful or ambiguous, it is to be interpreted so as to fulfil the intention of the legislature, and to attain the object for which it was passed.

and also the elementary rule that construction is to be made of all the relevant parts of the statute together and not of one part only by itself. "Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula ejus proposita judicare vel respondere." Dig. 1, 3, 24, Corpus Juris Civilis 11th

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Edition, Volume 1, page 34. The result appears to me to be as follows:—

(i) The instrument of the 22nd of April (assuming that it was the free act of a competent testator) was valid under section 842 (3) of the Civil Code.

(ii) The instrument of the 29th of April was valid by virtue of section 842 (2).

(iii) The last-mentioned instrument effectively revoked that of the 22nd of April by virtue of section 892 (1).

(iv) The instrument of the 29th of April was in turn effectively revoked by destruction animo revocandi by virtue of section 892 (3).

(v) Whether upon the revocation of the will of April 29th the will of April 22nd revived, then fell to be determined under the provisions of section 896 reading as follows:—

In the absence of express dispositions, the circumstances and the indications of the intention of the testator determine whether upon the revocation of a will which revokes another will, the former will revives.

It appears to me that the effect of holding that the fact of the execution of the second will and the fact that it contained a clause revoking the first cannot be proved by oral testimony would be to nullify the provisions of section 896 in every case in which the second will was either in holograph form or in the form derived from the laws of England and was revoked by destruction animo revocandi. To so hold would be to construe section 896 as if there were added to it a clause to the following effect:—

Provided, however, that if the second will was in holograph form or in the form derived from the laws of England and was revoked by destruction animo revocandi then it shall be conclusively presumed that the former will revives.

It appears to me that to adopt such a construction would be to defeat the intention of the legislature expressed in section 896, rather than to fulfil it as section 12 requires us to do. No counterpart of section 896 is found in the Code Napoléon. It is a provision of great importance and to give it effect it is necessary that oral proof of the second will should be received whenever it is shown that such document has been destroyed by the testator animo revocandi. It is a special provision and if such proof is apparently prohibited by the general provisions of section

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1233 then such general provisions must yield; generalia specialibus non derogant. It must be remembered that what is to be proved by oral and circumstantial testimony is not a document to which testamentary effect is to be given. Ex hypothesi the testamentary effect of the second will has gone because it has been destroyed not "par cas fortuit" or "par cas imprévu" but deliberately and with the intention of revoking it. It appears to me to be implicit in the wording of section 896 that the earlier will is gone eo instanti when the later one, which revokes it, is executed, subject only to the possibility of its being revived not merely by the revocation of the later will but by such revocation coupled with circumstances and indications of intention shewing that the testator intended to revive the earlier. To accept the appellant's argument on this point would render section 896 nugatory. It would bring about the result that the earlier will, if still in existence, would ipso facto revive on the destruction of the later and the determination of the question which under section 896 is to be made in accordance with the circumstances and indications of the intention of the testator would become a mere matter of chance depending upon the means of revocation of the second will adopted by the testator.

For all of the above reasons I am of opinion that the appeal should be disposed of as proposed in the judgment of my brother Fauteux.

Fauteux J.: Appelante et intimée se disputent les biens laissés par Joseph Firmin Langlais à son décès, survenu à Québec, le 27 novembre 1948. La première, sœur du défunt, invoque comme titre à la succession de son frère, un testament fait à Québec, le 22 avril 1947, suivant la forme dérivée de la loi d'Angleterre. La seconde, unique enfant du défunt, soumet d'abord que le testament précité est nul pour défaut de forme et vice de substance et elle invoque sa qualité d'unique héritière légale. Elle plaide subsidiairement que ce premier testament a été, le 29 avril 1947—conséquemment, sept jours après sa confection— révoqué expressément par un testament olographe la constituant héritière. Ce second testament n'a pas été représenté en preuve. Et sa disparition reste inexpliquée. Mais

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la preuve de l'existence de ce testament ne fait aucun doute. C'est l'admissibilité de cette preuve, faite par témoins, qui est sous question.

C'est l'intimée qui a pris l'initiative de l'action en justice pour demander l'annulation du premier testament et la reconnaissance de son titre d'héritière légale.

Cette demande a été rejetée par la Cour Supérieure laquelle, pour le motif que les formalités requises par la loi avaient été suivies, a affirmé la validité du premier testament et, quant au second, a conclu à sa destruction animo revocandi et, de ce fait, à la remise en vigueur du premier.

La Cour d'Appel 39 a cassé ce jugement. A l'unanimité, elle en est venue à la conclusion qu'en signant le premier testament, Langlais a cru signer autre chose, et que cet écrit n'a pas reçu "l'adhésion libre d'une volonté éclairée." En conséquence, l'intimée a été déclarée seule héritière légale de Firmin Langlais et les questions relatives au second testament n'ont pas été discutées au jugement de cette Cour.

Devant nous, l'appelante a plaidé la validité du premier testament et l'absence de preuve légale du second.

Sur le testament olographe du 29 avril 1947. Il n'y a aucun doute que Langlais, sept jours à peine après la confection du premier testament, a fait un testament olographe. Le fait est affirmé par l'abbé Brochu; ce testament a été fait en sa présence et, pendant plus d'un an, il en est resté en possession, à la demande de Langlais. Ce testament a été également vu par d'autres personnes et, quelques quinze mois après sa confection, Langlais l'a repris pour le refaire. Plus tard, et après en avoir repris possession, il affirma au notaire Sirois que ses biens allaient à sa fille, l'intimée, qu'il avait fait un testament à cet effet mais qu'il entendait y ajouter des legs particuliers. Tous ces faits sont acceptés comme prouvés par le Juge de première instance, lequel a, de plus, accepté que, suivant ses termes, ce testament révoquait le premier et constituait l'intimée héritière. Mais, concédant d'une part que la disparition de ce testament restait inexpliquée, le Juge de première instance n'en a pas moins conclu qu'il avait été détruit par Langlais animo revocandi.

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Ce testament olographe du 29 avril 1947—le dernier en date—serait, par ses dispositions, décisif du litige, révoquerait le premier testament et constituerait clairement l'intimée seule héritière des biens de Langlais, n'était-ce le jugement qu'il faut rendre sur l'objection faite à l'admissibilité de la preuve orale. En effet, pour lui donner tous les effets juridiques qui lui sont propres, i.e., révoquer le premier testament et déclarer l'intimée héritière testamentaire, il faut d'abord que ce testament olographe ait été légalement prouvé. Et c'est là la seule et véritable question qui se pose sur ce testament. Comme mon collègue, le Juge Taschereau, j'en suis arrivé à la conclusion que les facteurs conditionnant l'admissibilité de la preuve testimoniale faite pour donner effet aux dispositions de ce testament, n'ont pas été prouvés en cette cause et qu'en conséquence, l'intimée ne peut hériter en vertu du testament olographe du 29 avril 1947. De plus, et outre la clause de révocation y contenue, ce document comportant des dispositions expresses de libéralités, je ne puis le diviser pour le traiter comme un simple écrit de révocation au sens du paragraphe 2 de l'article 892.

Sur le premier testament, celui du 22 avril 1947. Le Juge de première instance a conclu à la validité de ce premier testament sur la base des deux considérants suivants:—

De l'avis de cette Cour, les preuves de l'accomplissement des formalités requises pour le testament du 22 avril 1947 sont tellement précises et certaines qu'elles ne pourraient être mises de côté par cette question et réponse dont parle Mademoiselle Ouellet;

De l'avis de cette Cour, il appert que toutes les formalités requises par la loi étaient remplies et observées dans l'exécution du testament du 22 avril 1947.

L'accomplissement des formalités, établi par des preuves claires et précises—preuves que "la question et réponse dont parle Mademoiselle Ouellet" ne saurait écarter— constitue donc l'unique raison sur laquelle se fonde le jugement affirmant la validité de ce premier testament.

D'autre part, le jugement de la Cour d'Appel 40, cassant celui de première instance, repose sur le motif que cet écrit du 22 avril 1947 "n'a pas reçu l'adhésion libre d'une volonté éclairée et que, partant, il doit être annulé."

Ces deux considérants du jugement de première instance suggèrent les observations suivantes.

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En premier lieu, la preuve de l'accomplissement des formalités d'un acte, solennel ou non, ne saurait, sans un texte précis à cet effet—et il n'en existe pas en l'espèce— équivaloir à une présomption juris et de jure de sa validité. Autrement, ce serait couvrir par des formalités, l'erreur, l'absence de volonté, la fraude, … autant de causes qui vicient dans son essence l'apparente adhésion du signataire d'un acte.

Outre l'inaccomplissement des formalités, l'intimée en la présente instance a plaidé, particulièrement au paragraphe 16 de la déclaration, que Langlais n'a pas réalisé ce qu'il signait et qu'il n'a jamais voulu signer un testament dans les termes du document du 22 avril 1947. On a donc invoqué deux faits définitivement subjectifs et, comme tels, susceptibles l'un et l'autre d'être soustraits, non seulement à l'observation des témoins à l'acte, mais également à la conscience de celui qui l'exécutait au moment même où l'acte était signé. Si donc l'un ou l'autre, ou ces deux faits sont prouvés, l'accomplissement le plus parfait des formalités ne saurait autoriser la conclusion de validité. A cet égard, il faut aussi immédiatement observer que la "question et réponse dont parle Mademoiselle Ouellet" est loin d'être le seul élément de preuve à considérer, tel que je me propose de l'indiquer.

Une dernière observation. Celle-ci porte précisément sur le point même de la preuve en pareille matière et est suggérée par les règles suivantes, venant du droit anglais, et applicables, suivant la décision de Mignault et Malo 41 à l'examen de la validité d'un testament fait dans Québec suivant la forme dérivée de la loi d'Angleterre. Ces règles, formulées par le baron Parke, ont été récemment réaffirmées par le comité judiciaire du Conseil Privé dans Harmes & others v. Hinkson 42. On le trouve à la page 446:—

1°. The onus probandi lies in every case upon the party propounding a will; and he must satisfy the conscience of the Court that the instrument so propounded is the last will of a free and a capable testator and, 2°. if a party writes or prepares a will, under which he takes a benefit, that is a circumstance that ought generally to excite the suspicion of a Court and calls upon it to be vigilant and jealous in examining the evidence in support of the instrument in favour of which it ought not to pronounce unless the suspicion is removed and it is judicially satisfied that the paper propounded does express the true will of the deceased.

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Sans doute, ce testament avait été vérifié avant l'action mais ceci ne constitue par res judicata sur le point. (Dugas et Amyot 43).

Il suffira d'ajouter que les faits, conditionnant le jeu de la règle en second lieu précitée dans Harmes & others v. Hinkson, ont été allégués et prouvés en la présente cause. A la vérité, ce testament du 22 avril 1947 a été préparé à l'instigation de la personne qui en réclame tout le bénéfice, i.e., l'appelante, par son conseiller personnel, son protégé et son obligé, le mis-en-cause qui en a, d'ailleurs, été constitué exécuteur testamentaire. Et la jurisprudence, réaffirmant en quelque sorte le principe qui per alium facit per seipsum facere videtur, affirme que la règle de preuve ci-dessus s'applique également en de telles circonstances.

Autant de questions qui, dans mon humble opinion, affectent fondamentalement la décision de ce litige et qui, je le dis avec déférence, ont échappé à la considération judiciaire en première instance.

Sans qu'il soit nécessaire de relater au long tous les faits établis, il convient donc de considérer les circonstances immédiatement contemporaines à l'exécution de ce testament, soit celles qui l'ont immédiatement précédé, ou suivi, comme celles qui l'ont accompagné.

D'abord, les rapports et relations entre Langlais, l'appelante et l'intimée.

Entre Langlais et l'intimée. L'intimée est la fille de Langlais. Mariée, elle est devenue et reste veuve avec un enfant. Financièrement, elle a peu ou pas de moyens. Elle est son héritière légale et elle et son fils sont ses héritiers naturels. Il est vrai qu'à la suite du décès de sa femme, que, pour des raisons non clairement précisées mais de conséquences non moins pénibles, Langlais fut séparé de son enfant, l'intimée, et, ce, pour une période de trente-cinq ans. Qu'une réconciliation, par voie de correspondance, ait été acquise entre les deux, bien avant la date du décès de Madame Thivierge, le fait est probable. Il est nettement affirmé par l'intimée. Chose certaine, c'est qu'à la première opportunité, subséquente à ce décès, Langlais qui, pendant cette longue séparation, gardait sur sa personne la photographie de sa fille et l'exhibait à ses intimes, lui ouvre ses bras. Dès son arrivée à Québec

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pour les funérailles, il l'invite à monter immédiatement à la maison sachant bien, d'autre part, que l'appelante vient à peine d'indiquer à sa fille la volonté de lui refuser l'entrée de la maison.

Entre Langlais et l'appelante. L'appelante est la sœur de Langlais. Elle n'est pas son héritière naturelle, ni légale. Financièrement, c'est une personne en moyens et, ce, avant même le décès de Madame Thivierge. Elle vient, au surplus, elle-même d'hériter d'une fortune considérable.

Rien dans la preuve ne suggère aucune raison invitant Langlais à la constituer son unique héritière et, encore moins, et pour arriver à ce faire, à aller jusqu'à déshériter sa fille, aussi bien que son petit-fils.

Entre l'appelante et l'intimée. Les sentiments de la première à l'endroit de la seconde ne font aucun doute. Ils manifestent d'une hostilité complète et irréductible au point qu'aucun événement, même un décès dans cette famille, aux membres limités—événement qui, généralement et tout naturellement, favorise les réconciliations entre tous les parents—ne saurait faire trêve à cette hostilité. Elle défend même l'entrée de la maison à l'intimée.

Tels sont les rapports et relations entre ces trois personnes au moment où, quatre jours à peine après les funérailles de Madame Thivierge, déjà s'exécute le document du 22 avril 1947, pour assurer la disposition des biens dont Langlais vient d'hériter de cette dernière.

La volonté, aussi bien que l'empressement de l'appelante de mettre la main sur l'héritage de Langlais est manifeste. Dans son esprit, ces biens appartiennent aux Langlais—ce qui, pour elle, élimine l'intimée—et son frère, Firmin Langlais, n'a pas la liberté d'en disposer à son gré.

Langlais n'a pas, lui, à ce temps, la volonté de faire un testament. C'est bien l'appelante qui l'a poussé à faire ce testament. Quant à lui, c'est l'appelante elle-même qui le rapporte, il disait: "Des papiers, je ne veux pas en faire." —"Il le disait, de lui laisser la paix."

Disons, en passant, que, déjà, on avait obtenu de Langlais une procuration en faveur du mis-en-cause et, ce, sous le vain prétexte de régler les affaires de la succession, dont le règlement avait été confié, par le testament de Madame Thivierge, à un M. St-Pierre. Procuration qui,

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d'ailleurs, n'a jamais servi, sauf, peut-être, comme en a conclu la Cour d'Appel, qu'à jeter, avec les autres papiers qu'on a fait signer à Langlais, de la confusion dans son esprit.

Par une réponse en son témoignage, le mis-en-cause semble suggérer que l'idée du testament a germé chez Langlais, en affirmant que Langlais s'est informé si l'appelante avait fait un testament. Mais, dans une autre réponse, le même témoin nous dit que c'est lui qui, "incidemment" a informé Langlais du fait que l'appelante avait déjà fait son testament.

De toutes façons, le témoignage de l'appelante ne laisse aucun doute que c'est elle qui, nonobstant les dispositions clairement contraires de Langlais, a pressé ce dernier à faire le testament par lequel elle bénéficie.

Sur les instructions données par Langlais au mis-en-cause pour les fins de ce testament. D'après le témoignage de ce dernier, Langlais aurait sans ambages déclaré qu'il laissait tout à l'appelante. Au cours de l'enquête, on a demandé au mis-en-cause pourquoi, à son titre de conseiller, il n'avait pas attiré l'attention de Langlais sur le fait qu'il déshéritait sa fille. A cela, il répond, en substance, que ceci ne le regardait pas et qu'au surplus, il ignorait le fait que Langlais avait une fille et même le fait qu'il avait été marié. La réponse surprend. Le mis-en-cause connaissait Langlais et Madame Thivierge depuis plusieurs années, et l'appelante, depuis vingt-cinq ans. Mais, si tel est le cas et si, au moment de ces instructions données par Langlais au mis-en-cause, ce dernier était encore ignorant du fait que Langlais avait une fille et un petit-fils, ce fait ne pouvait manquer de hanter l'esprit de l'appelante qui s'est bien gardée de le dévoiler au mis-en-cause.

Sur l'exécution du testament. Du récit qu'en font les témoins, on doit conclure que la cérémonie fut très brève. La version qu'ils en donnent démontre que les formalités extérieures de la loi ont été substantiellement suivies. Mais si, comme on l'a prétendu, Langlais avait, quelques jours à peine auparavant, clairement et librement décidé de faire un testament et d'instituer l'appelante sa seule héritière sans, au surplus, aucunement commenter sur le fait qu'il déshéritait ainsi sa fille et son petit-fils, on peut se demander pourquoi, ainsi que le rapporte le témoin,

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René Lachance, le mis-en-cause aurait dit à Langlais avant la lecture du testament: "Un testament, ça ne fait pas mourir." Et on peut se demander également pourquoi, au moment même où, la lecture terminée, on invite Langlais à signer, le mis-en-cause, toujours d'après le même témoin, aurait dit à Langlais "que ceci ne l'obligeait à rien et que, s'il voulait faire un autre testament, il était parfaitement libre d'annuler celui-là et d'en faire un autre en n'importe quel temps."

Pourquoi ces représentations diminuant l'importance des conséquences de cette signature recherchée avec tant d'empressement par l'appelante? Ou bien, ces deux commentaires ont-ils été suggérés au mis-en-cause par des discussions, ou des représentations faites antérieurement et que la preuve ne rapporte pas?

Mais les faits suivants sont prouvés et non contredits, et, en cela, rendent cette cause singulière, car ce sont les actions et les paroles d'un témoin essentiel à la validité de l'acte du 22 avril 1947, garde Ouellet, et du signataire lui-même, Langlais, qui sont rapportées.

Moins de vingt minutes après la signature du testament et dès après avoir quitté l'appelante et le mis-en-cause, Langlais monte à la chambre de garde Ouellet. Cette dernière est en quelque sorte de la famille. Elle en connaît tous les membres et, sans aucun doute, la nature de leurs relations respectives, aussi bien passées qu'actuelles. Elle vivait chez Madame Thivierge depuis douze ans. C'est là que Langlais se retirait durant ses voyages annuels à Québec. Déjà, elle, qui vient d'être témoin à l'exécution du testament, manifeste les appréhensions qu'elle en a apportées et demande à Langlais: "Savez-vous bien ce que vous venez de signer?" Langlais lui-même confirme ses appréhensions par une réponse dont le sens naturel démontre qu'il n'a pas réalisé avoir signé un testament. Il affirme, au contraire, avoir signé un tout autre document.

Quelques jours plus tard, Langlais lui-même encore, et, cette fois, de façon expresse, précise à un autre témoin, l'abbé Brochu, que ce n'est pas un testament qu'il a signé le 22 avril 1947, mais réaffirme qu'il s'agissait d'autres sortes de papiers. Informé par son ami, l'abbé Brochu, que tel n'est pas le cas mais que c'est bien véritablement

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un testament qu'il a signé le 22 avril 1947, il en fait immédiatement un autre révoquant le premier, donnant tous ses biens à sa fille, et confie ce document à la garde de l'abbé Brochu, entre les mains duquel il demeure pour une période de plus d'un an.

Sans doute, ce testament olographe n'ayant pas été prouvé légalement, ne peut produire les effets juridiques qui lui sont propres. Rien n'empêche, cependant, mais tout commande, au contraire, qu'il soit tenu compte de tout l'incident comme circonstance qui, en la présente cause, se rattache nécessairement à la considération de la validité du premier.

L'intégrité et la crédibilité de garde Ouellet et de l'abbé Brochu sont avérées. Ni le Juge au procès, ni le dossier n'indiquent aucun motif d'en douter. L'examen minutieux de ces témoignages confirme cette intégrité et cette crédibilité. Et la substance de ce qu'ils rapportent s'harmonise avec le poids de la preuve testimoniale admissible où apparaissent, de façon très prépondérante, l'existence et le maintien d'une volonté chez Langlais bien opposée à celle qui est exprimée au document du 22 avril 1947.

Pour ces raisons, il faut tenir pour avéré que Langlais lui-même a clairement déclaré qu'il ne s'était pas rendu compte qu'il signait un testament en signant le document du 22 avril 1947. C'est la preuve.

En faisant pareille déclaration, Langlais était-il sincère ou a-t-il, dans chacune des circonstances, à l'endroit de garde Ouellet comme à l'endroit de l'abbé Brochu, et comme en faisant ce testament olographe dont il assura la conservation pendant plus d'un an, voulu simuler s'être trompé?

Sauf preuve au contraire, une personne est présumée exprimer sa pensée par ce qu'elle dit et sa volonté véritable par ce qu'elle fait. La simulation ne se présume pas. Elle doit donc être prouvée par celui qui l'invoque. Aussi bien, et sans la preuve des dires et actes de Langlais subséquents à la signature du document du 22 avril 1947, il serait difficile de ne pas tenir cet écrit comme exprimant et la pensée et la volonté de Langlais. Mais en la présente cause, cette

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preuve existe. Et le sens ordinaire et naturel de ces déclarations à garde Ouellet et à l'abbé Brochu, et la portée de l'acte qu'il a posé en faisant le second testament, sept jours à peine après le premier, est qu'il n'a pas compris, et n'a pas voulu faire le premier, celui du 22 avril 1947.

On veut éluder le sens naturel de la réponse de Langlais à garde Ouellet en suggérant que le premier a voulu gentiment faire comprendre à la seconde l'empertinence de sa question. Avec déférence, je dois dire que, dans mon humble opinion, c'est là une conjecture. Si, à ce moment, Langlais avait véritablement la conscience d'avoir signé l'expression libre et voulue de ses dernières volontés, n'était-il pas également naturel pour lui de dissiper dès lors les appréhensions de garde Ouellet, ce témoin essentiel à la sécurité de l'acte solennel qu'il venait, suivant la prétention de l'appelante, à peine et volontairement de signer?

Langlais a-t-il voulu, chez l'abbé Brochu, simuler s'être trompé? Le récit que l'abbé Brochu fait de cette visite ne suggère aucune simulation. Comment se justifier de la présumer? L'abbé Brochu visitait Madame Thivierge de son vivant. Il était visité par Langlais lors des visites de ce dernier à Québec. Il avait la confiance des deux. Rien n'indique que les paroles que Langlais a prononcées dans ces circonstances n'aient pas fidèlement traduit sa pensée. Et il a affirmé qu'il s'était mépris sur la nature du document du 22 avril 1947.

Mais on suggère que Langlais a voulu cacher le fait qu'il avait volontairement déshérité sa fille par ce document. Mais, pourquoi cacher ce fait à l'abbé Brochu? Encore ici, c'est, je crois, une conjecture.

Incidemment, on peut ajouter que l'appelante elle-même, au procès, référant à ce testament du 22 avril 1947, a déclaré qu'il était: "Oui, bien signé, bien arrangé; c'est connu, ça." Déclaration ayant un sens susceptible de parfaitement se réconcilier avec cette autre déclaration de Langlais à sa fille, faite en référence au même document: "On m'a joué un sale tour… ."

On peut ajouter la preuve de toute une série de circonstances prouvées et indépendantes de ces déclarations de Langlais et fournissant dans leur ensemble une cause plausible sinon certaine, comme en ont jugé les Juges de

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la Cour d'Appel 44, de l'erreur affirmée par Langlais. La preuve ne démontre pas que Langlais souffrait d'aliénation mentale, mais comment peut-on se justifier de l'avoir fait examiner, quelques jours à peine après la signature du premier testament, par un spécialiste en maladies mentales, à moins que dans l'esprit de ceux qui ont provoqué ou concouru à cet examen, Langlais ait pu, par sa conduite, ses agissements ou ses déclarations, donner crainte à ce sujet? Victime d'une hémorragie cérébrale l'automne précédent, fatigué par de récents et longs voyages, atterré par la mort d'une sœur qu'il aimait particulièrement et qui lui témoignait de toutes façons de l'affection, affecté sans aucun doute par le retour de sa seule enfant qu'il n'avait vue depuis trente-cinq ans, autant de circonstances qui, ajoutées au poids de son âge, étaient susceptibles de jeter, à certains moments, quelque confusion dans son esprit.

En somme, je dois conclure que la preuve n'établit pas que Langlais ait simulé, mais indique, par prépondérance, qu'il était sincère quand, dans les quelques minutes, aussi bien que dans les quelques jours après l'exécution du document du 22 avril 1947, il a affirmé n'en avoir pas réalisé la portée, et, comme les membres de la Cour d'Appel, je ne puis dire que cet écrit a reçu l'adhésion libre d'une volonté éclairée.

Je renverrais le présent appel, maintiendrais le jugement de la Cour du Banc du Roi siégeant en appel, et réaffirmerais les conclusions du jugement formel de cette dernière Cour; le tout avec dépens des trois Cours.

Appeal dismissed with costs.

Solicitors for the appellant: Letarte & Ferland.

Solicitors for the respondent: Prévost, Gagné & Flynn.